行政指导法律制度论文

摘要：我国行政复议制度并未涉及行政指导行为是否具有可复议性，但由于行政诉讼制度将行政指导行为明确排除在受案范围之外，尤其是不适当地强调行政指导行为的非强制性以及行政复议制度与行政诉讼制度的衔接，行政指导行为一直被排斥在行政复议的大门之外。从严格依法行政的角度看，将行政指导行为纳入行政救济范围不仅具有现实必要性，而且与我国行政复议制度也具有高度的契合性。下面是小编整理的《行政指导法律制度论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

行政指导法律制度论文 篇1：

行政指导危机分析及其对策

摘要　行政指导是行政管理的重要组成部分，它在现代行政管理活动中具有重要的作用。文章阐述了行政指导的历史必然性。然后归类分析行政指导存在的危机，最后提出解决行政指导危机的途径。

关键词　行政指导；危机；对策；途径

一、行政指导发展的历史必然性

(一)行政指导的概念

“行政指导”这个概念最早见于日本1965年前后有关行政法与经济法界限的讨论之中。日本行政法学者盐野宏教授认为，行政指导是指“行政主体为了实现一定的公共行政的目的，期待行政客体的一定行为(作为、不作为)而实施的，其本身没有法约束力，但是可以对行政客体直接起作用的一种行为形式”。这个术语后来流入我国，被用来概括在社会活动和行政实践中早已存在的此类现象。其实，在英美国家、德国也有类似的行政活动，只不过在英美国家称之为“非强制性行政行为”，在德国叫“非高权经济指导”。但是无论具体概念或制度存在着怎样的不同，行政指导是现代行政法上极具特色的并被越来越广泛使用的行政手段，却已在很多国家达成共识。

在国内，张成福、余凌云认为，行政指导是指行政主体在其职责范围内，采取劝告、建议、鼓励等非权力性的手段，在相对方同意或协助之下，要求其为一定作为或者不作为，以实现行政目的的行政活动。相对方不仅包括行政相对人，还包括行政机关内部上级对下级进行指导中的下级。崔卓兰认为，行政指导是指行政主体在其所管辖的事物的范围内，依据国家法律或政策，对特定行政相对人运用诱导、劝告等非强制行政手段，获得相对人的同意和协助，引导相对人采取或不采取某种行为，以实现所预期的行政目的或状态的行为。罗豪才认为，行政指导是指以非公共权力为依据而作出的，以相对人自愿行动为前提而达到行政目的的行为。应松年认为，行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依据法律政策采取的非权力行政执法活动。姜明安则认为，行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。总的来说，行政指导是行政主体为了实现一定的行政目标，对行政相对方所作出的非强制性的事实行为，它不发生任何法律效果。

(二)行政指导发展的必要性

行政指导之所以能在现代国家迅速发展起来，与它在政府开展行政管理活动中所发挥的作用有必然的联系。首先，传统的强制性行政手段过于生硬，是将相对人放在对抗者的位置上来对待的，比如行政处罚，行政强制尤为显然，不易唤起相对人的协助，执法成本过高；更重要的是，有些手段侵犯人权过于严厉。所以，随着民主宪政的发展和人权意识深入人心，人民必然探寻更加符合现代宪政理念的新的手段，行政指导就是因为尊重相对方的意愿，比较柔和而受到青睐。第二，国家职能的转变与急剧扩张，以及立法的相对滞后，出现了一些没有法律调整但又急需规范的领域，行政指导应运而生，自发地调整这些新出现的社会关系，形成其所预期的行政秩序。第三，行政指导在东方国家比较受到重视，其中重要原因之一是这些国家深受儒家思想的影响，百姓对行政机关有唯上意识，使得行政指导容易生效。然而，俗话说，“前途是光明的，道路是曲折的”，行政指导的发展也不例外，随着当代行政管理活动的日益复杂化，行政指导存在的问题也日益凸现，出现了行政指导危机。能否正确认识行政指导的危机所在，直接关系到行政指导的健康发展。

二、行政指导面临的危机

(一)行政指导信仰危机

行政指导之所以能通过采取非强制性的手段达到特定的行政管理的目标，完全依靠公众的同意和支持，这一切都必须以公众对政府的信仰为基础。信仰即信任、敬仰，公众对政府的信仰直接影响到行政指导发挥作用的程度。近年来，随着行政指导所赖以发展的公众信仰出现了各种不同的问题，我们称之为行政指导信仰危机。第一种情况是，公众对政府过度信仰，他们认为政府是神圣不可侵犯的，把政府的行政指导混同于行政命令，以为政府都是正确的，只能无条件服从。于是，公众实际上不能和政府处于平等的地位，却是处于弱势；并且当利益受到侵犯时，他们也没有意识或是不敢诉诸救济途径。这种情况容易造成行政指导的滥用和异化，在边远落后地区比较明显。第二种情况是，公众对政府已經失去信心，没有信仰可言。公众对政府及其一切行为都存在着逆反心理，在公众眼里，政府意味着强暴和腐败，政府根本不存在“服务”和“治理”的概念。公众不配合政府的行为，甚至为了对抗政府的行为，他们宁可牺牲自身的利益，此时行政指导根本无法直接发挥作用。这在基层政府，特别是在政府与群众发生过冲突事件的地方，显得更加严重。例如，2007年5月份，广西博白县的一些乡镇政府因计生问题与群众发生暴力冲突后，群众与政府之间的关系在很长一段时间内严重僵化，群众对政府完全没有信仰可言，于是出现了行政指导信仰危机。

(二)行政指导合法性危机

本文所说的“合法性”，是指“合乎法律要求”。现代理性的一个重要的表现是法治，近现代思想家把法治当作是理性的社会现实。因此，在强调主体化个人利益同法治利益一致的同时。也强调法治在社会统治中的至高无上。于是，法治越发重要，法治越是无处不在，行政指导与法治交织在一起，并引发各种不良的后果，导致行政指导的合法性危机。根据行政指导的性质，虽然它是一种事实行为而不是法律行为，不必负任何法律责任；但是，根据行政指导所承担的法律责任的必要性的肯定说，正像宋文字所认为的“行政指导是市场经济条件下，政府行政管理进入给付的行政模式，在对行政权的新扩展性理解的基础上产生的”，行政指导是一种权力性的行政行为。权力不等于强制力，但是权力极其容易产生腐败，正像孟德斯鸠所说的，“权力意味着腐败，绝对的权力意味着绝对的腐败”。所以行政指导的事实行为性和与它的法律责任的必要性之间产生了冲突，这是行政指导合法性危机的根源。行政指导合法性危机包括行政指导的主体违法、内容违法。第一，行政指导主体违法指行政组织在实施行政指导行为时，由于自觉或不自觉地违反法律、法规，超越组织法的权限。行政人员在实施行政指导时超越权限，往往是由于误用行政指导为行政命令、行政强制，导致指导异化和失效。第二，行政指导的内容违法，是指行政主体对行政相对方的劝导、激励、教育的内容是不合法的，这种行政指导失去了法律效力的基础，是一种变质了的行政指导，不但不受法律保护，还要受到法律的制裁。

(三)行政指导合理性危机

合理，即合乎情理。行政指导合理性危机是行政指导不合理的产物。行政指导不合理是指行政机关在职权范围内由于不恰当使用行政自由裁量权而作出有瑕疵的行政指导，导致行政指导失效，

甚至对行政相对人造成伤害。目前，很多行政机关实施行政指导的动机不纯，既不是为了达到一定的行政目的，也不是真正要为人民服务，而是出于个人或本部门的利益考虑，例如，某镇最适合种植甘蔗，但是该镇的领导或是某些部门出于私人的利益而与外商签订了大量的种植大肉姜的订单，并采取各种方法鼓励农民种大肉姜。农民种了肉姜，但是因为自然环境的原因，未得丰收，导致收入下降，这种行政指导的利益动机不纯是行政指导合理性危机的首要原因。另外，行政指导的存在和发展离不开自由裁量权的使用，而自由裁量权是最容易滋生腐败的权力。孟德斯鸠说过，“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，所以，行政主体借助行政管理的自由裁量权进行行政指导时，其滥用权力的倾向也不例外。最后，行政指导使用自由裁量权所达到的效果会因人而异，其所产生的影响也不会千篇一律。因为自由裁量权的实施没有明确的法律法规界限，不同的行政人员由于经验、习惯、性格、知识水平不同，其对自由裁量权使用的方式和程度也不同，于是行政的自由裁量权容易导致行政指导人员的主观推测或判断发生偏差或出错，诱发各种问题，使得行政指导偏离行政管理的方向，导致行政指导不能达到预期的效果，这是行政指导产生合理性危机的重要原因。

(四)行政指导救济危机

行政指导救济危机，主要是指行政指导救济制度危机，即指当行政相对人认为在行政指导过程中，因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时，通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议，以求得及时有效的制裁和救济的法律制度安排。行政指导救济制度不完善甚至不存在使得行政指导相对方在行政指导过程中处于劣势，其权益不能得到保障就会导致行政指导救济危机。导致行政指导危机的原因有很多。第一，行政诉讼法定约束。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第一条第四点明确提出，“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围，这从法律基础上限制了行政指导法律诉讼救济途径。第二，行政复议制度不完善，根据《行政复议法》，我国现行的行政复议制度虽然并未对行政指导作出排除性的规定，但也没有作出明确的规定，显然这不利于相对人的利益诉求。第三，行政赔偿制度不完善。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二章第一节第三、第四条规定，国家对行政相对人所申请赔偿的受理范围只限于“当行政主体违法实施职权”时。但是在实践中，行政指导给相对人所造成的损害在很多情况下并不是因为行政主体违法实施职权造成，这就使得很多由于行政指导的实施而造成的损害得不到赔偿，不利于行政相对人。总的来说，行政指导救济危机的解决，从根本上讲，必须完善行政指导法律制度，明确行政指导的法律责任。

三、行政指导危机的解救途径

(一)信仰危机解救途径

行政指导信仰危机的产生根源于行政相对方对行政主体的信仰的极端态度——要么是对政府的过度依赖和信奉；要么是对行政主体的根本不信任。所以要解决行政指导信仰危机就必须使行政指导相对方对行政主体树立一个客观的、正确的认识观，这种认识观的形成是一个长期的过程，表现于各种行政法律关系中。在教化活动中，必须依靠对社会大众的宣传、教育，教导社会成员不但不能一味地依赖政府，还必须有独立的自我保护意识。从本质上能够与政府处于平起平坐的地位。同时，政府机关的人员也必须加强对行政指导的认识，加强干部作风建设，从“法”开始杜绝借助国家权力在人民头上作威作福。

(二)合法性危机解救途径

行政指导合法性危机解救途径主要靠行政指导法律程序的建立与完善，行政指导需要在《行政程序法》中加以规制。行政实体法可以对行政指导的要件和内容作出详尽、具体的规定，而程序法不会对行政行为产生过多的约束，既能保障行政指导的机动性，又不致使其失控。在行政程序法除了引入“行政指导”的概念，对行政指导的性质、原则、方式、救济措施内容明确加以规定，还应该设定具体的程序。一方面，行政指导需规定有关发动、决策程序和推行程序；另一方面，行政指导必须受到行政程序的一些重要的制度制约，包括告知制度、听证制度、信息公开制度、参与制度、说明理由制度和时效制度。在行政指导法律规制方面，除了应該在《行政程序法》中对其规定外，还需要配合其他相关法律的制定与完善。

(三)合理性危机解救途径

要解决行政指导合理性危机，必须从它的成因人手。针对前文所述原因，很容易找到其解救的途径。第一，尽量使行政指导的自由裁量权法规化。行政指导并不能一味依靠行政主体的主观推测，而是必须符合相应的法律规范。行政指导的每一个要件都应该受到法律的规范和保护。第二，通过经常举办业务培训以及经验、教训的讲授，提高机关干部的业务水平和综合素质，从而有利于提高他们对事件判断的准确性，有利于他们对自由裁量权的恰当运用。第三，加强机关工作人员作风建设，培养廉洁、勤政的机关干部作风，树立全心全意为人民服务的观念，保证行政指导动机的纯洁性。

(四)救济危机解救途径

对于行政指导，行政相对人能否获得救济以及在多大程度上获得救济，不能给予感情的判断，而必须建立在严格的逻辑和法理基础上。按照现代法治原则的要求，“有权利就有救济”、“有赔偿就有损害”，行政指导也不例外。要解决行政指导救济危机，应当建立行政指导法律救济制度，以保护行政相对人的合法权益。如果行政指导合法，但给行政相对人造成损害时，提供通过申诉等途径请求行政补偿；如果行政主体违法事实行政指导而使行政相对人的利益受到损害，则应该赋予行政相对人应有的复议、诉讼和赔偿等权利，并使行政指导受到一定的司法审查，防止行政主体滥用行政指导的权力。第一，完善行政诉讼制度。行政诉讼属于司法救济，甚至被称为“公民权益保护的最后一道防线”，它在行政指导所引起的纠纷中的作用是不言而喻的。就具体的法律条款看，应该对《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第一条第四项作相应的修改，把行政指导全面纳入行政诉讼的范围；如果能够将行政指导纳入专门的行政诉讼并进行立法，那将是更进一步的完善。第二，对于助成性和调整性的行政指导，可以不纳入行政复议的范围，但是对于规制性的行政指导由于其通常伴有权力规制，且通常有预见不到的不利后果，应该适用行政复议。具体地，应该对现行行政复议扩大解释，使其适用行政指导的行为救济，当时机成熟时，还应该将行政指导纳入行政复议的范围。第三，完善行政赔偿制度。在我国应该根据行政赔偿制度实践的要求，对现行的《国家赔偿法》进行系统而有重点的修改，将行政指导纳入行政赔偿的范围。

作者：苏海坤

行政指导法律制度论文 篇2：

论行政指导的可复议性

摘要： 我国行政复议制度并未涉及行政指导行为是否具有可复议性，但由于行政诉讼制度将行政指导行为明确排除在受案范围之外，尤其是不适当地强调行政指导行为的非强制性以及行政复议制度与行政诉讼制度的衔接，行政指导行为一直被排斥在行政复议的大门之外。从严格依法行政的角度看，将行政指导行为纳入行政救济范围不仅具有现实必要性，而且与我国行政复议制度也具有高度的契合性。依托行政救济机制，国家可对行政指导行为进行合法性审查与合理性审查，并可实现包括信赖利益和期待利益在内的相对人的权益保护。

关键词： 行政指导； 行政复议； 受案范围

收稿日期： 2011-08-27

作者简介： 王太高，教授、博士生导师，从事行政法研究。

一、 建立行政指导法律

救济制度的意义（一） 建立并完善行政指导的法律救济机制是依法行政原则的根本要求

在实践中，许多行政指导行为的实施并没有也不可能存在具体的法律依据，这与传统的依法行政理念并不相符，然而该种状况并不意味着行政指导可以不受法律约束，而由行政机关随心所欲地进行。正如德国行政法学者毛雷尔指出的那样，如果认为非正式行政活动（在德国行政指导被归为非正式行政活动）“没有约束力这一点得出其适法性不受限制的结论，就大错特错了。基本法第20条第3款因此对此作了相反规定，行政机关的一切言行，即使是在事实领域，都应当受法律规定和法律原则的约束”［1］400-401。

“法律规定的约束”意味着行政指导行为不得与现行法律相违背，即其必须在相关的行政组织法、行政作用法以及其他既有法律的规定下进行。就行政组织法而言，行政机关作行政指导虽不应机械强调行为法上授权，但至少要有组织法上的职权依据；从行政作用法来看，“法律限制体现在实体和程序两个方面。实体方面的界限是，行政机关不得作违法的让步……程序法保障不能忽略，尤其不能省略调查原则所确定的查明案件事实的义务，忽视第三人的听证权和参与权”［1］401。为了防止非正式行政活动正式化，我国对行政指导一般不作特别法的具体规定。

“法律原则的约束”要求所有的行政指导行为必须遵循行政法上的一般原则要求，这些原则包括比例原则、正当程序原则、平等原则、信赖利益保护原则等。“行政指导与行政处分不同，前者虽然简便实用，但被滥用的危险性更高，行政机关以其非权力性及服从的任意性为口实，可以从容地介入经济和市民生活内部，造成的负面影响可能更为严重。并且许多没有法律授权的行政指导处于无责任、无条件、无形式的状态，通常的行政救济手段也难以发挥作用，因此作为法的一般原则可以更好地发挥对行政指导的控制和约束机能。”［2］法律原则对行政指导的约束，既体现在行政指导过程中，也作用于行政指导的事后审查。

从行政权的发展轨迹及其面临的现实任务来看，强化对行政指导的法律约束在当下还具有相当的迫切性。一方面，从干预行政到服务行政理念的转变意味着行政权的扩张和行政方式更具主动性，随着行政作用的空间日益广阔，行政权也常常需要主动出击；另一方面，风险社会的不确定性不仅挑战着以形式理性为基础的“依法行政”原则，而且也要求行政主体充分运用自身的信息优势和地位，主动、积极地对社会和相对人予以指导。正如学者们普遍注意到的那样，“今天的行政职能在质和量的方面都不断增大，结果是不可能通过法律制约所有行政作用”。“由于经济、社会现象及科技高速发展、变化，行政厅有必要相应地提供给国民适当的知识或信息，按照其期望的方向对国民活动进行诱导、主张”，而行政指导就是“提供最新的知识、技术、信息的最适合手段”［3］152，“国家对经济的影响已经并且必将越来越大，科学技术迅速发展以及巨大的环境危害使经济领域的关系日趋复杂，基本法塑造的公民与国家的关系要求在国家活动程序中尽可能地将公民作为独立的人格对待”［3］398。因此，包括行政指导在内的非强制行政行为将会成为行政活动的常态。然而，正如有学者指出的那样，任何一种基于“善治”理念的制度设计若不辅以对“恶”的防范和救济，这样的制度将无法保证不会偏离正轨。因此，即便是一种非强制的新型行政行为，行政指导也不能逃逸行政法治的规范和约束。

（二） 行政指导所具有的事实上的强制性要求必须建立起相应的救济机制

“行政指导本质上是期待国民任意的协力而进行的非权力的作用，但行政机关以多种规制和助成的公权力措施为背景的执行，国民存在接受他的压力。”［3］152因此，尽管行政指导的非强制性特征几乎获得了公认，但其作为一种行政手段在实际运用中会伴随着一定的担保手段。这些担保手段的合理运用对于行政目的的实现与行政指导的顺利实施存在积极的意义，但一旦行政机关的分寸掌握不好，便会衍化为对行政相对人事实上的强制，甚至损害相对人的合法权益。“所以，从传统认识看，行政指导本来就不具有强制性；从实在形态讲，行政指导又可能因担保的存在而合法地具有强制性。”根据刘宗德的研究，这些担保手段有：其一，公布服从行政指导或不服从行政指导的事实。前者意在寻求舆论的关心和支持，以求顺利实现行政目的。后者目的在于唤起舆论对不服从行政指导的相对方的责难，进而发展成所谓的“人民审批”。其二，进行行政指导之际，保留行政权限不加使用。其三，利用其他行政权限，对不服从者加以制裁。比如，对不服从减产指导的，削减其外汇配额；对不服从价格指导的，停止银行融资；等等。参见刘宗德《试论日本之行政指导》，发表于《政大法学评论》，1989年12月号。在我国，由于传统行政方式的惯性和实践的复杂性，行政机关借行政指导的名义干预市场、侵犯企业、公民权益的例子并不罕见。例如，面对不断增高的物价及通胀压力，2011年以来国家发改委频繁启动“约谈”，其实质就是将借助行政权力干预市场定价的行为隐藏在行政指导法律制度相对不够完善的外壳之下，甚至其与行政处罚之间还存在着隐形的转换机制，即不服从指导就会遭到行政处罚。从这一角度看，行政指导与传统行政行为的差别并不在强制力有无，而在于强制力的强弱不等、显性或者隐性。

Michael K. Young在研究日本行政指导时曾指出，因为各种非正式的协商程序，以及行政指导具有事先向相对人阐明将如何发展与执行规制的趋向，所以相对人一般会真心接受指导的结果，或者因庆幸自己逃避了过重的规制成本而认可指导。但是，这不意味着行政指导就不产生纠纷。行政机关没有与相对人充分协商或者相对人感到行政机关有偏见时，也会产生争议［4］。事实上，由于“大部分行政指导都是没有法的根据的行政指导，……很多情况下没有法的制约，甚至行政机关的责任所在也并不明确”［3］152，这样争议便无可避免地会发生。既然行政指导不可避免地会产生争议，甚至可能导致相对人合法权益的损害，那么根据“有损害必有救济”的基本法理，为相对人提供相应的救济途径就理所当然。

（三） 行政复议在控制和救济行政指导行为的各种途径中具有比较优势

虽然对行政指导行为可能的控制与救济途径很多，但行政复议具有某种程度的独特优势，并且其他途径在当下实施起来也存在一定的困难。在行政指导可能的控制与救济的途径中，一是立法控制，其主要是通过程序法来实现对行政指导的事前与事中控制，但我国《行政程序法》的立法技术与立法时机尚不成熟，目前仅停留在地方实验阶段，不能满足目前现实的需要；另外如果仿照《行政处罚法》、《行政许可法》的立法模式专门制定一部《行政指导法》的话，在一些理论争议尚未达到共识的现状下也并不合适，而且这种与世界绝大多数国家迥异的立法模式的弊端也是明显的。二是事后救济制度，根据莫于川教授的总结，除了行政复议以外，各国或地区救济制度包括监察专员制度、行政苦情制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度与行政补偿制度。在我国，监察专员制度与苦情制度目前都不存在，而要在“空地”进行建构，目前来看并不现实；而在行政诉讼中，由于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款第4项规定已明确将“不具有强制力的行政指导行为”排除在受案范围之外，尽管该规定值得反思，并且今后在实践中也绝非不可更改，但就当下来看，要实现法院对行政指导案件的审理是不可能的，因此希望通过行政诉讼的方式让法院在控制行政指导问题上承担起更多责任的想法暂时还只能停留在理论研究之上。三是行政赔偿与补偿制度，尽管这是最直接、最本质的救济方式，但其在很大程度上必须与行政复议或诉讼等制度相配套实施，效果才能显现。相较而言，行政复议由于其内部化的特征，在受案范围与审查强度方面都具有一定的优势，并且该种事后救济机制兼具层级监督的功能，因此，在当下应当成为行政指导行为法律救济的重要手段。

二、 行政指导纳入行政复

议范围的依据（一） 行政指导纳入复议受案范围符合《行政复议法》的立法宗旨

《行政复议法》第1条明确规定了行政复议的立法宗旨：“为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权……”。也就是说，行政复议除具有保护相对人合法权益的“主观目的”外，还具有监督行政机关依法行使职权的“客观目的”。因此，行政指导对相对人是否具有强制力不能成为其接受复议审查的障碍。

（二） 《行政复议法》关于受案范围的相关规定并不必然排除行政指导

《行政复议法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”第6条对复议受案范围的列举也未提到“行政指导”。据此，多数意见认为，作为事实行为的行政指导并不在行政复议的受案范围之内。然而，由于什么是事实行为，行政指导是否属于事实行为尚存在一定的争议，甚至“行政行为”、“具体行政行为”等基本的法律概念也无定论，加之《行政复议法》及其实施条例并没有像行政诉讼制度那样将行政指导行为明确排除在复议受案范围之外，因此我国行政复议能否对行政指导行为进行监督存在极大的空间。

不仅如此，《行政复议法》第7条规定的规章以下的规范性文件可以附带进行复议审查，也在一定程度上预示着行政指导受复议审查的空间。行政指导表现为说服、建议、劝告、诱导等，在“外观上”与抽象行政行为有一定的相似度，当事人一旦愿意接受这种指导，就如同当事人遵循抽象行政行为的约束一样。就此而言，我们甚至可以说行政指导在某种程度上带有“准抽象行政行为”属性。既然规章以下的规范性文件可以接受行政复议审查，那么让复议机关对这种“准抽象行政”进行审查也不会存在什么障碍了。

（三） 信息公开行政救济制度的确立进一步说明行政指导复议审查的可行性

就行政指导的作用机理来看，很大程度上是基于行政机关对于信息的垄断和优势地位，作为现代行政的一种新型方式，行政机关通过收集、整理、发布和提示行政信息，引导和帮助相对人作出行为选择，推动经济与社会生活的健康稳定地发展。从这个意义上看，行政指导与政府信息公开的作为有一定程度的相似性。

在我国政府信息公开制度中，为了避免信息公开的规定沦落为“无牙的老虎”，无论是先行一步的地方立法，如广州、上海及重庆等地的信息公开规定，还是国务院颁行的信息公开条例，均明确赋予了公开权利人申请行政复议和提起行政诉讼的权利。例如《中华人民共和国信息公开条例》第33条第2款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。而见诸媒体的各地“信息公开第一案”种种报道也在证实，信息公开争议的行政与司法救济不存在任何障碍。既然行政指导被视为“提供最新的知识、技术、信息的最适合手段”，那么对这种特殊的“信息公开方式”予以行政救济与司法监督就同样就是可行的。

（四） 行政复议所具有的层级监督属性意味着对行政指导行为复议审查的某种优势

作为一种在行政系统内部解决行政主体与行政相对人之间行政争议的救济手段，行政复议机关是被申请人的上级主管机关或者同级人民政府。也就是说，复议机关无论是在技术层面还是法律素养方面均不逊色于复议被申请人，复议机关完全具备对行政指导这种基于行政机关的特定地位、特殊优势而作出的行为进行审查并作出正确判断的能力。

三、 行政指导的行政复议的展开

（一） 行政指导的合法性

就性质而言，行政指导是一种积极的行政活动方式，属于职权行为。然而对于行政指导的职权依据究竟是组织法依据抑或组织法与行为依据同时具备，学界存在明显分歧。我们认为，就行政指导所特有的灵活性、机动性禀赋而言，若是过分强调行政指导行为法上的依据，无异于窒息行政指导的生机有学者指出，行政指导是为了补充法律的不完善现象，行政厅迅速应对新的行政需要，补充完善行政责任而进行的，这是行政指导的优点或效用性。如果在行政指导中也要求法的根据，行政指导将丧失这种优点。事实上，由于法也是抽象的、概括的，主张通过法制约行政指导也没有法制约的实质意义。参见金东熙《行政法（第1册）》，赵峰，译，中国人民大学出版社2008年版，第154页。。2004年国务院发布的《全面推进依法行政纲要》在对“合法行政”进行描述时似乎也表达了相似的立场：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”。后半句表明，除非对相对人作出不利决定或者增加相对人的义务，行政机关并不必然要有规范依据，并且从“作出……决定”的表述方法来看，这里的规范依据就是指行为法上的依据。依据此理，行政指导至少是调整性指导和助成性指导并不需要行为法上依据。

按照上述逻辑，复议机关对行政指导合法性审查将主要围绕行政指导的组织法依据而展开。严格说来，凡是超越组织法规定的权限范围所为的行政指导即为越权而构成无效的行政指导。而在组织法权限范围内的指导，如果是规制性指导，则还要进一步审查是否有行为法依据，并从实体和程序两个方面进行必要的审查。可见，在有行为法依据的情况下，行政指导要遵从行为法上的规定；在无行为法依据的情况下，行政指导必须符合组织法规定的权限。

内容合法是指行政指导合法性审查的内容。行政指导的灵活性、开放性、未来指向性等特点，在对行政指导内容进行合法性审查时，不可能甚至也不应当机械地严守成文法律规范的要求，而应当更为宽泛地放眼于法律原则、法的精神，甚至是国家政策，以避免非正式行政活动的正式化。

需要指出的是，行政机关借行政指导名义进行强迫命令的行政行为，如以行政指导形式贯彻行政命令、向不接受行政指导的相对方暗示将给予不利处分、对相对方进行威胁恐吓、对不接受指导的相对方进行事后的打击报复等等，属于“滥用行政权”，也是一种违法行政指导。但是考虑到最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款第4项之规定，“滥用行政权”不在本文所讨论的范围。

（二） 行政指导的合理性

在行政指导具备合法性的基础上，复议机关对行政指导的合理性也应当予以评判。这是行政救济的优势，也是复议机关的法定职责。基于行政指导的特质，对行政指导的合理性审查主要围绕以下两个方面：一是行政指导的动机，即行政机关进行指导是否出于正当目的我国台湾地区《行政程序法》第66条第1款规定，“行政机关为行政指导时，应注意有关法规规定之目的，不得滥用”。；二是行政指导的内容是否正确、合乎情理。相比较而言，后者应该是复议审查的重点和优势。

（三） 行政指导相对人的权益保障

1. 相对人合法权益的损害赔偿。由于行政指导具有事实上的强制力，所以不能以“行政指导是以相对人的任意协助为前提这一点”，否认“行政指导和损害之间的因果关系”或“以‘同意不法行为的阻却’的法谚为由否论国家的赔偿责任”。因此，当相对人遵循行政指导而造成合法权益损害时，“国家等当然应当承担责任”［3］156。具体为：当行政机关违法实施行政指导或者作出内容错误的行政指导，相对人不知道行政指导违法或错误，或者相对人在明知违法或错误的情况下、行政机关采取或变相采取了强制措施迫使相对人听从、配合行政指导，致使相对人合法利益受到损害的，行政机关必须给予赔偿。在行政程序立法中，一般均明文禁止行政机关强迫或变相强迫相对人接受指导。事实上，由于行政程序立法一般都对后者作出了明确的禁止性规定如我国台湾地区《行政程序法》第66条第2款规定，“相对人明确拒绝指导时，行政机关应即停止，并不得据此对相对人为不利之处置”。《湖南省行政程序规定》第100条规定，“当事人有权自主决定是否接受、听从、配合行政指导。行政机关在实施行政指导的过程中，不得采取或者变相采取强制措施迫使当事人接受行政指导，并不得因当事人拒绝接受、听从、配合行政指导而对其采取不利措施”。，因而这种赔偿本身就是国家赔偿的重要内容。

2. 相对人信赖利益的保护。在相对人事实上遵从行政指导后，行政机关改变或否认该行政指导时，造成相对人的合法利益受到损害的，应当给予补偿。这里相对人的信赖利益是指因确信行政指导而规划自己未来的相关行为，并因此进行的必要准备。而行政指导一旦改变或撤回，不管是出于何原因，相对人因此遭到的损失必须给予相应的补偿。其机理与《行政许可法》第8条第2款规定完全一致，并且也已经为《全面推进依法行政纲要》所明确规定《全面推进依法行政纲要》指出诚实守信是依法行政的基本要求之一，具体为：行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。。

3. 相对人合法预期的保护。合法预期是指相对人基于对行政指导的存续而在未来获得的预期收益，是一种事实上的利益，与信赖利益这种现实的、合法利益存在明显差别［5］。合法预期保护具体有“实体性保护”、“程序性保护”和“补偿性保护”等三种形式，中，补偿性保护具有补充性质，即是在前两种保护不能达到目标时，而给予的保护措施［6］。就行政复议的救济性质而言，落脚点主要是在补偿性保护方面。

必须指出的是，上述讨论是围绕行政机关以作为的方式开展行政指导而进行的，而现实中并不排除担负有指导职责的行政机关怠于行政该项职责的情况。因此在逻辑上，行政指导的行政救济也应当包含对该类不作为指导情形，但是考虑行政指导大多以组织法为依据，行政机关在是否指导、如何指导等方面存在较大的裁量空间，因而这种不作为救济很大程度上具有客观性质。而我国传统的救济制度均侧重于主观性质的救济，因而从现实迫切性来看，这种不作为的行政指导救济可以暂缓进行。而对于相对人申请行政指导而行政机关不作为的情形例如《湖南省行政程序规定》第104条规定，“行政机关可以主动实施行政指导，也可以依当事人申请实施行政指导”。，我们认为，这种类型的行政指导往往表现为相对人希望从行政机关获取相关信息，因而在很大程度与信息公开相似，可以适用信息救济机制，因而本文的讨论亦不包括该种情形。

参考文献：

[1]毛雷尔.行政法学总论［M］.高家伟，译.北京：法律出版社，2000.

[2]千叶勇夫.行政指导的研究［M］.东京：法律文化出版社，1986：66.

[3]金东熙.行政法：第1册［M］.赵峰，译.北京：中国人民大学出版社，2008.

[4]余凌云.行政指导之中的合法预期——对泉州工商局实践经验的考察与思考［J］.法学家,2007(5):27-37.

[5]王锡锌.行政法上的正当期待保护原则述论［J］.东方法学,2009(1):18-27.

[6]Schonberg，S. Legitimate Expectation in Administrtive Law［M］.Oxford: Oxford University Press，2000:231-236.

(责任编辑徐丹)

On the Reconsiderability of Administrative Guidance

Wang Taigao

(School of Law, Nanjing University, Nanjing 210093, China)

Key words: administrative guidance; administrative reconsideration; scope of accepting cases

作者：王太高

行政指导法律制度论文 篇3：

行政指导法律救济制度的域外经验及启示

【摘要】法律制度的相对稳定性决定了它不可能应对纷繁复杂的多变情况，行政指导在我国的行政管理中的广泛运用有其必然和现实的意义。世界上一些先进国家实施行政指导的经验教训，以及相关的立法司法成果和经验，值得我们重视、研究和借鉴。

【关键词】行政指导法律救济制度；域外经验；启示

行政指导是一种范围广泛，方法灵活多样的行政管理方式，在现代的经济国家普遍采用，正日益发挥出其特殊的调整作用，但也产生了一定的负面影响。许多国家力图通过制度创新特别是制定相应的法律规范，加大监督力度，将其纳入行政救济和司法救济的审查范围，提高行政指导的法治化水平。对行政指导法律救济制度进行研究，无论是在行政指导理论方面，还是在行政实务方面都具有重要的价值和现实意义。我们要不断地丰富自己的理论体系，借鉴外国的先进理论，使其在我国特有的国情下能够有一个全面的发展。

一、行政指导法律救济制度的域外经验

比较法学先贤们早已指出：“在不同经济制度的国家里，不但有共同的原则可以作为比较研究的基础，并且有一些法律制度还能很好地为共同利益服务。”[1]因此我们有必要从比较行政法的角度，对当今具有代表性的美国，日本，德国等几个国家的行政指导的理论成果与实践经验进行更多系统的研究，在博彩众长的基础上积极创新发展。

（一）日本行政指导的法律救济制度

纵观当今世界上发达的市场经济国家，作为行政指导的“母国”日本可以说是行政指导运用得最多，范围最广，制度化最完善的国家。但即便是行政指导在日本发展的这么好也不是一蹴而就的，也是经历过很长的一个过程。二战后日本在各方面的压力下比较成功地实现了以市场机制为核心，国家适度干预经济为特征的独特的经济发展模式，即所谓的“市场经济+行政指导”模式。在美国加州大学伯克利分校著名学者查莫斯·约翰逊在其专著《通产省和日本的奇迹》一书中对日本的行政指导大加赞扬。行政指导这种制度在一定程度上将法律的干预排除在外，在日本的发展可以说是顺风顺水，没有受到过多的阻碍，随着行政指导范围的扩大，其法律规范缺位的弊端也逐渐显现出来，经常被行政机关肆意滥用，法律救济成为很大的难题，日本的“国民主权原理”面临巨大的挑战和冲击。特别是进入20世纪80年代以来在实现“民主、公正、高效”的口号下，专家在此背景下经过数年的立法准备，终于在1993年11月5日通过了《行政程序法》，对行政指导作出了系统的规定，这在日本甚至是世界行政法史上都是一个前所未有的创举，使日本的行政指导制度迈上了一个新的台阶，领先与其他国家和地区，在以后的一段时间对其他国家行政指导的发展产生了深远影响。[2]

日本在行政指导制度上的成绩不容小觑，但是法律救济的问题却在理论和实务界存在很大的争议。日本《行政案件诉讼法》的受案范围是“取消处分的诉讼”即是指请求取消行政机关处分以及其他相当于行使国家权力的行为。要想判断行政指导是否是行政诉讼的受案范围，就必须将处分性放在头等重要的地位。[3]由于日本的行政指导发展较早，传统学说中一直认为，行政指导是不受法律约束的，而是根据相对方的意愿来决定是否产生法律效果，基本上不能成为取消诉讼的对象。就是这一主流观点致使很多的行政指导案件不能得到开庭审理，不能很好的保护相对人的权益。[4]但最近几年随着人们观念的改变，一些日本教授开始反思，对行政指导的性质进行了重新的定义，认识到了它的处分性质，故不能一概将其排除在诉讼的范围外，这不仅是对法治行政原则的违反，也是对相对人不负责任的表现，持这种观点的学者在日本越来越多。不少地方的法院在审理类似的案件时也不是一味的回避，而是作出了一些撤销行政指导行为的判决。1972年的石油卡特尔案就是个很好的例子。在此案中，行政指导行并不是直接受到司法审查，而是以附带方式提出的。我们从这里可以看出在日本行政诉讼到底是否适用于行政指导，应从每个具体案例来判断。[5]

日本的学者普遍认为：直接撤销或者是确认行政指导违法并不是很好的救济方式，在他们看来行政指导具有特殊性，并不是说行政指导对每个公民都不适合，如果因为一个公民的特殊情况不能接受该行政指导就把该指导撤销，确实是有欠考虑。以此看来更好的救济方式是请求赔偿违法因为行政指导所产生的损害。从日本的《国家赔偿法》来看，要获得国家赔偿以下的四个方面是缺一不可的：第一，要认识清楚行政机关作出的行为是否属于“公权力行使”；第二，要有充分的证据判断该指导行为是否违法；第三，该指导行为是否实际造成了相对人的损害；第四，指导与损害之间是否存在因果关系，只有满足以上的四点才能认为该行为能获得赔偿。另外一种情况下，由于错误的行政指导可能使相对方遭受不当的制裁或者丧失既得利益，依据信赖保护原则，这种情况下也可以请求国家赔偿，在日本的相关案例也对这有很明确的体现。[6]

（二）美国行政指导的法律救济制度

第二次世界大战以后，美国作为一个战胜国一直以来对日本的行政指导制度嗤之以鼻，作为一个典型的自由主义经济政策国家，美国将日本的经济模式称为“异质性经济”。但上世纪70年代世界性的经济危机造成经济大萧条，失业率上升，人们不得不对那种凯恩斯主义的财政、货币干预政策进行深刻的反思，这种强制性政府管理经济模式在当前的世界看来是不符合发展趋势的。而相对于其他国家的衰落，日本的经济在这个空隙中变得日益强大，国际贸易比重逐年上升，看起来丝毫不受经济危机的影响。世界上一股学习日本的热潮也越演越烈，从不屑一顾转变为迫切希望了解日本，学习日本。美国也加大了和日本的联系，行政学专业的学者也开始走访日本，学习日本的制度。在对日本通产省的产业政策进行了细致的剖析，得出的结论是日本的行政指导制度起到了很好的作用。正如美国著名学者C·约翰逊所言，美国要想在世界竞争中取得胜利，就必须要学会日本的行政指导制度，现实生活中美国也在朝着这个目标前进，现在在美国经济生活中到处都能看见行政指导的影子，对小企业的行政指导，制定产业技术政策，通过行政指导扶持农业等。这种温和性，协商性的指导方式获得了长足的发展，从一定的角度来看促进经济与社会的和谐发展。[7]

在美国，克林顿总统上台后提出的“第三条道路”理念，力图在保守主义和民主主义之间找到一个平衡点，发展成为一种“新经济”，这种经济要求政府认识到自己角色的有限性，将更多的经历专注于个人不能涉足的领域。这和行政指导的理念不谋而和，在美国的近几年的立法文件中涉及行政指导不下数百件，尤其在环境保护，教育等领域最为突出。作为英美法系的代表国家，美国不只是注重判例方面的行政指导，也非常注重立法的完善，但是与日本不同的是美国的程序法中并没有对行政指导作出明确的规定，可以说行政指导的法律规制和救济变得很复杂。《美国联邦行政程序法》第703条规定：“因行政行为而导致权益受损的相对人，或受到有关法定行政行为的不利影响的人，均有权诉诸司法审查”。[8]这是“有损害必有救济’原则在行政法领域最明显的运用。在最近的司法实践中，也逐渐出现了几个行政指导引起的典型案例，例如，“新闻稿纠纷案”、“内部信函纠纷案”，等。从这几个案件中我们可以看到美国对此类案件基本上都纳入了司法审查的范围，不同的是该法院关注更多的是行政指导造成的损害，而不是行政指导本身，这就说明了一点，不能盲目的将一旦有相对人不接受的行政指导就进行撤销，要关注是否造成损害，以及损害的程度。[9]

（三）德国行政指导的法律救济制度

作为典型大陆法系国家的代表，德国作为行政法学的母国，其不论是理论还是实务都是走在世界的前沿。学界对非正式行政活动的研究更加的细致和精确。目前在德国采用较多的行政指导方式主要是非拘束性行政计划，像提醒和警告等，他们都是行政机关出于期待和帮助之意，向不特定的或特定的公民作出的。德国的行政法学理论可以说是最宽泛的，几乎所有的行政行为都能受到行政法院的审查，与一般国家对事实行为的调整不同，在德国事实行为也是法院规制的对象。从这点来说行政指导毫无疑问可以提起诉讼以谋求救济。这也是基本权利保护原则的宗旨要求，相对人只要对行政指导不服的，就有权提起确认之诉或者在受到损害的时候提起损害赔偿之诉。

（四）瑞典行政指导的法律救济制度

瑞典行政指导侵权法律救济制度当中最具代表性的就是监察专员制度，是世界上最早的由议会专职监督行政和司法机关的制度。监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关行政相对方予以救济的制度，它发端于瑞典的议会监察专员公署制度。议会行政监察专员制度具有监察专员地位的权威性，监察专员资质的特定性，监察专员职权的独立性，职责范围的广泛性，工作方式灵活等特点。它不失为行政指导侵权法律救济的一种有效手段，也大大弥补了行政指导法律救济方面的不足。是值得我们去推敲的一种新的行政指导救济方法。[10]

二、域外行政指导法律救济制度对我国的启示

通过对四国的行政指导救济的介绍，我们可以看出，大陆法系国家较之英美法系国家更注重行政指导的作用，在行政目的优先的理念下，对行政指导采取了更为积极的态度，建立起一些行政指导的程序规范，而英美法系看重市场的自主发展，因而行政指导的理论和实践发展都相对滞后。从行政指导的立法规范来看，日本关于行政指导的法律规范较多且全面，例如其行政程序法以专章对行政指导做出了集中规定；德国、美国现在也有少量的有关行政指导的规范，但尚无日本那种专门的集中立法。从行政内部监督救济机制来看，在日本，通过行政苦情处理制度等行政内部监督救济的方式，由行政机关受理一些程度较轻微的行政指导纠纷案；而在德国、美国无相应机制。从司法救济制度来看，日本和美国都由普通法院受理行政指导行为引起的诉讼和赔偿纠纷，其中日本法院是依据公法和私法原则以及信赖保护原则来审理，是制定法优先，且出现了大量行政指导诉讼案件；美国法院是依据相对人受损程度来审理，是以判例约束为主；德国则由专门的行政法院依据制定法来评判并给与救济；英国则是通过正当期望和信赖保护原则进行救济。我们可以看出如何将行政指导纳入现代行政法治的范畴，特别是如何克服其缺陷和负面效应，建立有效的救济机制，已成为各国行政指导理论与实践的重要课题。在我国，对于行政指导能否获得法律救济以及获得何种法律救济的问题上，学界莫衷一是，只有少数学者明确持肯定态度，例如郭润生与宋功德认为：由于行政指导正成为或必将成为现代政府的施政的中心手段之一，因此行政指导也必将成为司法权制约行政权的重要组成之一，对行政指导的救济成为必须[11]。大多数学者认为应当具体案例具体分析，例如应松年教授认为：对行政指导的救济一般通过承认错误、赔礼道歉、责令履行、补偿损失等方式来进行，至于能否提起行政复议以及行政诉讼则要具体分析。[12]国内外的行政法治经验证明，一概否定或刻意排拒行政指导行为对相对人权益造成的损害，而不注重行政指导的救济问题，是不现实、不理智、不可取的。我们应积极借鉴其他国家的经验，完善我国行政指导的救济制度。

参考文献：

[1][法]勒内·达韦德.当代主要法律体系[M].漆竹生译.上海：上海译文出版社，1984：247.

[2]莫于川.法治视野中的行政指导[J].现代法学，2004（3）：34.

[3][日]芝池底下.行政法总论讲义[A].有斐阁，1994：256.转引自崔卓兰，鲁鹏宇.日本行政指导制度及其法律神制理论[C].行政法学研究，2001（3）：37.

[4]崔卓兰，鲁鹏宇.日本行政指导制度及其法律神制理论[J].行政法学研究，2001（3）：38.

[5]室井力.日本现代行政法[M].吴微译.北京：中国政法大学出版社，1995：458.

[6][日]原野土彦.行政法要论[A].学阳书坊，1998：188.转引自崔卓兰，鲁鹏宇.日本行政指导制度及其法律神制理论[C].行政法学研究，2001（3）：45.

[7]何大隆编译.外国经济体制概论[M].北京：新华出版社，1985：47-79.

[8]<美国联邦行政程序法>第五编<政府组织和职员>第七章“司法审查”第704条“可审查的行为[Z].

[9]郭润生，宋功德.论行政指导[M].北京：中国政法大学出版社，1999：168.

[10]龚样瑞.比较宪法与行政法[M].北京：法律出版社，2003：483-484.

[11]郭润生，宋功德.行政行为法[M].北京：人民出版社，1993：81-582.

[12]应松年.论行政指导[M].北京：中国政法大学出版社，1999：166.

作者：郭蕊