证券法律制度

证券法律制度（精选6篇）

篇1：证券法律制度

第七章 证券法律制度

[案情]

1990年6月,某电器公司组建成为股份制企业,成立了“意达”股份有限公司,开 始公开发行股票。经批准,“意达”股可以上市交易。1990年10月,甲在证券交易所以每股 30元的价格购进了“意达”股100股。在1993年底,意达公司公布了公司1993年的财务报 告,该财务报告对公司的前景进行预测,预测在1994年度的经营中,意达公司经营前景乐观, 销售市场将继续扩大,生产效率将有较大提高,成本费用能继续降低。因此,在证券交易中,意 达股比较活跃,股价继续攀升。到1994年6月当每股涨到48元时,甲在证券交易所将其所持 股票卖给了乙,因股票是记名股票,因此,甲在股票背面进行了背书,并将股票交付于乙,但二 人却未到意达公司办理股东变更手续。1994年10月,意达公司对股东分配了一次股利,每股 3元,公司根据股东名册,通知甲前去领取股息。当乙持股票到公司领取股息时,得知其股息 已被甲领走,因而乙只能要求甲返还其应领取的300元股息。甲称,股票转让后,受让人有义 务到公司变更股东名册,乙未履行此项义务,由此发生的后果由其自负。乙眼看索款无望,转 而向民法院起诉,要求甲返还股息,要求意达公司承担连带责任。

[问题]

1.什么是证券的转让?

2.乙可否取得意达公司的股息?

[答案与分析]

本案涉及的是证券转让中行为的行为及证券转让后,股票股息如何处理的 问题。法律行为。证券转让可由所有人进行,也可由制理。转让人或转让代理人应当有行为 能力。股票是证券的一种,股票转让亦即把股票所载的股东权利让他人。有价证券可分为记 名证券和无记名证券,券持有人将证券移转于受让人占有的行为。记名股票常适用背书转让, 即证券持有人将转让的意思表示记载于证券背面的行为,背书后再将证券交付受让人,转让行 为成立。与有价证券的转让方式相似,股票转让大致可分为背书转让与交付转让两种。我国 《公司法》第145条规定:“记名股票,由股东以背书形式或法律、行政法规规定的其他方式 转让。记名股票的转让,由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”第146条 也规定了无记名股票的转让,可让人后即发生法律效力,此即为简单交付转让方式。

根据我国《公司法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定,股东持有股份可以依 法转让。股票持有人通过转移股票所有权而移转股东权利。无记名凤票主要以交付方式转让。记名股票转让后,受让人应当到发行公司申请变更股东名称,行使变更登记手续,否则不得主 张参与股东会、分配利润等权利。但是如没有进行变更登记,又没有其他违法事由存在,股份 转让发生法律效力,受让人对于公司股息的请求权只是暂时处于停止状态,而转让人已丧失股 票,与公司不再有任何联系,其从公司取得的股息没有合法的法律依据,还给受让人。本案中 甲在公司分派利息前的四个月就已将股票背书转让给乙,则甲与意达公司脱离关系,不能再收 取公司分派的股利。但由于乙未去办理股票的过户手续,以至公司的股东名册上依然记载着 甲的姓名,而乙未登记人股东名册,所以尚未办理变更手续,因而应认定股票转让有效。那么 甲因乙未办理变更手续,而取得股息,虽然并无违法情去形，但若继续让其持有股息,则构成 不当得利,所以甲应将股息如数归还于乙。

关于股民股票被盗卖

「案情简介」

一、具体案情

原告王某与某券有限公司宜昌证券交易营业部发生股票纠纷向湖北省宜昌市某区法院提起诉讼。诉讼中，王某求变更被告名称为某证券有限公司武汉分公司宜昌云集路营业路（以下简称云集路营业部）。

1996年11月18日，原告王某在宜昌某证券登记中心填写了开户登记表，开办了深圳证券账户和上海证券账户。同日，原“某证券有限公司宜昌证券营业部”（本案被告的前身）通过与王某签订指定交易协议书，成为王某的证券指定交易代理商。王某取得了自助式磁卡MAC，开始进行股票交易。截止1999年8月5日，王某的股票账户上尚有丰乐种业500股、吉发股份1210股、国投原宜400股、格力电器3200股。

当日，王某持本人身份证及证券账户卡到被告云集路营业部办理清密手续。8月6日，上述四支股票以自助式磁卡方式卖出，成交金额为83500余元。同日，王某在云集路营业部办理了大额取款预约手续，并填写了预约单，约定取款日期为8月9日，届时取现金83500元。上述大额取款预约单和取款凭条上填写的姓名是王某本人，填写的身份证号和证券无账户也都是王某所使用的，但字迹不是王某的。

王某声称，自己从8月7日赴山东出差，至同月28日发现股票账户有问题才迅速赶回，回来后在云集路营业部查询得知自己的密码于8月6日被清密，并且账上四支股票被卖出，还假借我的名义填写了一份大额取款预约单，于同月9日取现金8.3万元。

云集路营业部则认为，我部的每一笔业务都是严格按照我证券有限公司武汉分公司的《代理业务操作规程》办理的。从清密、交易到取现金等，如不是本人亲自持身份证、股东代码卡及提供资金账号，根本无法从微机上进入账户，业务无法办理。所以1999年8月5日、6日和9日王某办理的业务，都是由其亲自持证进行的，我部及银行工作人员都在经过严格审核，确定无误后才予以办理。

原告王某要求赔偿误工费和车票损失，未提供确凿证据。同时查明，原告王某所持有的股东代码卡、身份证及自助式磁卡MAC从未丢失过，现已由王某交给公安部门。1999年10月21日，《三峡晚报》曾就此事发表题为“八万股金不翼而飞”的报道，后又陆续进行了两次跟踪报道。上述报道仅就事情经过以及部分股民的反映做了介绍，并未发表任何见解和分析。另查明：经工商行政管理机关批准，某证券有限公司宜昌证券交易营业部的法人资格于1997年4月8日被注销，不涉及原单位人员的安置以及设备、设施和债务等情况的变更，新注册的企业名称为“中国某证券有限公司武汉分公司宜昌营业部”。1999年12月24日，“中国某证券有限公司武汉分公司宜昌营业部”又变更为现本案被告的名称“某证券有限公司武汉分公司宜昌云集路营业部”。

上述事实，有原告王某的身份证、证券账户、自助式磁卡MAC、大额取款预约单、取款凭条、1999年8月6日股票交易流程单、委托查询单、宜昌市工商行政管理局企业登记注册分局查询单和当事人陈述、证人证言等证实。

「法院判决」

（一）一审法院

宜昌市某区法院认为：“某证券有限公司宜昌证券交易营业部”的法人资格注销后，其人员、设备、设施、债务等均并入新登记的企业法人，故本案被告云集路营业部应对原“某

证券有限公司宜昌证券交易营业部”的债务承担责任。原告王某申请变更被告名称，应予准许。

原告王某的身份证、股东代码卡都在其手中，从未丢失过，仅凭字迹不属自己填写而主张股票被他人冒领，请求判令被告云集路营业部赔偿其经济损失，证据不充分，不予支持。王高武请求赔偿工资、车票和精神损失，因无事实根据和法律依据，不予支持。据此，宜昌市某区人民法院于2000年5月31日判决：驳回原告王某的诉讼请求。案件诉讼费4910元，由原告王某负担。

（二）二审法院判决

王某不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉，理由是：

（1）原审仅凭与本案有利害关系的被上诉人云集路营业部工作人员的证言，就认定是上诉人自己办理了一切手续并取款，是错误的。同时，原审认定清密的时间为1999年8月5日，认定《三峡晚报》仅就事情经过及部分股民的反映对此事进行报道，均与事实不符；

（2）上诉人已经就自己的主张提供了确凿充分的证据，在此情况下，原审仍然以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，判处不当。请求撤销原判，改判云集路营业部给上诉人赔偿资金损失8.3万元、精神损失3万元和其他损失1.5万余元，并在报纸上道歉。

被上诉人云集路营业部辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上驳，维持原判。

宜昌市中级人民法院二审查明：原审认定被上诉人云集路营业部的演变和单位名称变更情况属实。1999年8月4日，上诉人王某从其账户中取款1000元。至此，王某的账户上存有股票丰乐种业500股、吉发股份1210股、国投原宜400股、格力电器3200股和现金53.45元。同年8月7日至29日，王某赴山东省诸城化肥厂出差，29日返回宜昌。8月30日，王某到被上诉人云集路营业部的综合柜台，称其在山东出差期间用磁卡划卡要操作自己的账户时，电脑总提示密码错误，要求查询。经综合柜台查询，王某的账户密码已于8月6日被清密，账上的所有股票也于同日被全部卖出，成交金额84090.60元；同日，有人以王某的名义填写了一份大额取款预约单，预约取款8万元；同月9日，有人从王某的账户内取现金

8.3万元。

王某以云集路营业部违规操作致其遭受财产损失为由，要求云集路营业部赔偿损失。云集路营业部则以每一笔业务都是严格按照规程操作，8.3万元是王某自己取走的为由，拒绝赔偿。双方为此酿成纠纷，王某遂提起诉讼。

另查明，应被上诉人云集路营业部的申请，宜昌市公安局于1999年10月30日和2000年8月29日分别作出宜市公国保技字（1999）37号和（2000）20号文字鉴定书，认定上诉人王某账户内1999年8月6日的大额取款预约单、8月9日的取款凭单上的字迹，是一人书写，但不是王高武或其妻郑小红书写。

宜昌市中级人民法院认为：本案双方争议的焦点是，清密、出卖股票和提取资金是否为上诉人王某所为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”王某向一审法院提交了不是本人签名、预约提款和取款之日本人都不在宜昌的证据，用以支持“非王某所为”的主张。被上诉人云集路营业部提交了内部职工的证言，用以支持“是王某所为”的主张；并以如果非王某所为，则预约取款单和取款凭条上留下的身份证号码、股东代码怎么可能与王某使用的一致来反驳对方。

对双方提交的证据综合评判：王某的证据与法院在审理过程中收集的公安机关笔迹《鉴定结论》能相互印证，因此应当认为对“非王某所为”的主张，王某已经尽到举证责任。云集路营业部的证据，不仅因来源于与本案有利害关系的内部职工而不具有充分的证明力，且

因与笔迹鉴定结论相矛盾而不能采信。既使身份证和股东代码卡从未丢失，身份证号码和股东代码也不是除本人以外其他人无法知晓的绝密信息。

因此取款预约单和取款凭条上填写的号码与王某使用的一致，不能证明“是王某所为”。云集路营业部要以此为由来反驳对方，还需提交确凿的证据。这个问题不是王某的主张，不能倒置由王某承担“为什么一致”的举证责任。云集路营业部没有充分的证据来证明“是王某所为”，只能认定其主张不成立。

除此以外，按照被上诉人云集路营业部执行的《代理业务操作规程》的规定，客户办理清密，必须由客户持本人身份证及股东代码卡并填写清密申请书，由操作人员认真审核后方可办理。因此在办理清密手续后，客户填写的清密申请书就成了云集路营业部应当提供、也可以提供的证据。

云集路营业部不能提供清密申请书来证明自己的主张，不仅再一次说明其主张不成立，还说明其未按规定的程序进行清密。密码是保障投资者权益的一种手段，清密涉及到投资者利益。云集路营业部未按规定的程序进行清密，从而为王高武账户的资金被取走创造了条件。云集路营业部对此应承担过错责任。

《代理业务操作规程》还规定，客户支取保证金应持本人身份证及股东代码卡原件办理，提款人应在取款凭条上签名。据此应当认为，在取款凭条上签名的提款人就是客户本人，或者是持有客户委托手续的客户代理人。

在被上诉人云集路营业部提交的8月9日取款凭条上，虽然签署的名字是“王某”，但却不是上诉人王某本人书写，而且取款凭条上既不附有王某的委托书，也没有代理人的姓名和身份证号码。这个情节证明，云集路营业部在办理本案大额取款预约及取款业务过程中，存在着对证件审查不严的过错。

《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第一百一十七条第一款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第三款规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”证券法第一百九十二条也规定：“证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，以及其他违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，给客户造成损失的，依法承担赔偿责任，并处以一万元以下十万元以下的罚款。”

被上诉人云集路营业部作为上诉人王某的指定代理商，负有保障王某账户股票及资金安全的义务。云集路营业部在经办代理业务的过程中违规操作，未经严格审查并履行相关手续，对王某账户轻率办理清密、大额取款预约及取款业务，致王某账户股票被卖、资金被取走，在没有充分证据证实“是王某所为”或“是王某委托他人所为”的情况下，应当赔偿王某被取走的资金，并按同期银行存款利率年息2.25％承担利息损失。同时，对王某因处理该纠纷的误工费及相关差旅费损失，云集路营业部也应酌情赔偿。

上诉人王某认为被上诉人云集路营业部在某晚报上发表的言论对其造成了精神损害，主张云集路营业部应当给付其精神损害赔偿，这个诉讼请求与本案是两个不同的法律关系，不属本案审理范围。

综上所述，上诉人王某的部分上诉有理，应予采纳。一审判决由于倒置了举证责任，从而错误地认定了事实，导致错判，应当撤销。据此，宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）、（三）项的规定，于2000年10月9日判决：

一、撤销一审民事判决；

二、被上诉人云集路营业部赔偿上诉人王某资金损失8.3万元、自1999年8月9日至2000年10月9日止的利息2173元，并酌情赔偿王某差旅费、误工费损失500元，合计85673元，限本判决生效后10日内履行。一审诉讼费4910元，由被上诉人云集路营业部负担368

3元，上诉人王某负担1227元；二审案件受理费3780元，由云集路营业部负担2835元，王高武负担945元

「专家评析」

本案是一个比较典型的证券公司没有履行安全保障义务导致股民股票被盗卖、保证金被提取的股票纠纷案。涉及的法律问题主要是证券公司代理买卖证券过程中的义务和法律责任问题。

一、证券公司与客户的法律关系分析。

客户委托证券公司代为进行证券买卖儿从而形成委托代理关系。也学者从合同法的角度认定为行纪合同或委托合同关系。无论哪种关系，所承担义务都大致相同，主要是忠实义务和善管义务。

所以只要代理关系依法成立，则证券公司应当严格按照投资者的委托买卖指令或其他要求进行活动，并要求投资者承担相应的法律后果。但如果不是严格按照客户指令行事就要承担作为代理人应承担的法律责任。而客户也有权在证券公司有过错，未勤勉、谨慎、真实地履行代理义务而造成损失的情况下请求损害赔偿。

二、证券公司代理客户买卖证券所应承担的义务。

（一）证券公司的查验义务。现在的证券交易正在日益的信用化、自动化和电子数据化，交易双方不用见面，一切都通过电脑处理，投资者可以通过在营业部自行操作，也可以通过电话委托、刷卡自助委托等各种方式买卖证券。这一切在方便客户的同时，也加大了交易的风险。由于证券买卖者互部见面，股票所有人的身份只有通过证券商来控制。因此为了减少投资者和证券公司在证券买卖上的纠纷，各国都规定了对证券交易的严格的形式审查制度。我国规定证券公司有义务查验投资者的股东帐户卡、资金卡、身份证。

证监会《关于健全查验制度防范股票盗卖的通知》中明确规定：“证券经营机构在接受投资者委托时应当仔细查验其身份证、股东帐户卡等证件，一旦发现伪造的证件或有冒领的情况应立即停办有关手续、冻结资金帐户并迅速通知证券主管机关和证券交易所”；

还规定“证券经营机构在办理投资者提款手续时应当认真核对身份证、股东帐户卡和资金卡，原则上要求由本人提取，并在核对其帐户后，由提款人在取款凭证上签名，对大额提款应由证券经营机构的业务负责人签字后方可提取”。可见，一般要求提款由本人提取。如果投资者委托他人下达交易指令，证券公司应查验是否有被代理人的授权委托书，如果由于证券公司疏于检查二造成的损失应有证券公司来承担责任。

在本案中，签名人不是王本人，证券公司没有记录代理人名称，更没有查验被代理人的授权委托书了。没有完全尽到其查验责任，从而早成损失，应当承担赔偿责任。而且云集路营业部未按规定的程序进行清密，从而为王高武账户的资金被取走创造了条件，说明存在违规行为，云集路营业部对此应承担过错责任.（二）证券公司的安全保障义务。

证券公司在接受客户买卖证券的委托后，对客户交付的资金和证券便负有妥善保管的义务。所谓安全保障义务，在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务，这种义务谓之安全保障义务或者安全关

照义务。这一义务是基于民法中的委托代理的一般规则而产生。

在我国的《证券公司内部控制指引》第四条也规定证券公司应该保证客户及证券公司资金的安全、完整；第九条规定证券公司应采取切实有效的措施杜绝挪用客户交易结算资金、客户委托管理的资产及客户托管的证券等行为，确保客户资产的安全完整。有学者认为证券公司对其股民承担的安全保障义务主要包括：在交易场所对股民人身和财产安全的保护（如配备保安人员，防止抢劫的发生）；提示股民对自己的帐号、密码保密不被他人窃用的义务；交易系统符合安全标准（证监会要求的标准或者证券行业认可的标准）；

采用适当的办法对刷卡台进行隔离，以免股民在输入交易密码时被他人窥视或知悉；保存合理期间完整、准确的交易记录，以便在股民的帐号、密码被窃用时追查；在股民提取交易保证金时对其身份证件、印鉴密码等进行核对（与银行对提款者的身份证件等核对的义务相同）等等。如果证券公司违反上述安全保障义务，第三人窃取股民的帐号、密码进行窃用交易造成股民损失或者提取股民保证金的，证券公司也应当承担相应的责任。

本案中证券公司没有履行其安全保障王某账户股票及资金安全义务，从而导致导致股民股票被盗卖、保证金被提取，成为法院判决的主要依据。

（三）证券公司的损害赔偿责任。

我国证券法规定了证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，以及其他违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，给客户造成损失的，依法承担赔偿责任，并处以一万元以上十万元以下的罚款。民法通则也规定了未履行义务而造成的损失应该赔偿。可见因证券公司的过错或没有尽其义务给投资人造成的损失，证券公司有义务进行赔偿。本案中可以看出主要因证券公司的过错，所以法院判决证券公司赔偿王某是适当的。

也有学者根据民法理论中的债权准占有人制度来分析被告是否应当承担损害赔偿责任。债权准占有人即符合债权人表明特征从而代替真实债权人受领债权的那个人。比如有人捡到了车票、船票从而代债权人行使了坐车坐船的权利，即为债权准占有人。债权准占有人的法律后果就是债务人对债权准占有人的清偿视为对债权人的清偿，从而不再对债权人承担责任。本案中，代王某领取资金的人拥有各种书面文件，表面上的条件成立。所以应视为债权准占有人。

但并不是这样，营业部就无须为债权人承担责任了。债权准占有人制度使清偿后对债权人不再承担责任的条件就是债务人要善意无过失。本案中营业部未尽到其查验义务，存在过失。故应当对债权人承担损害赔偿责任。

篇2：证券法律制度

[案情]

1990年6月,某电器公司组建成为股份制企业,成立了“意达”股份有限公司,开 始公开发行股票。经批准,“意达”股可以上市交易。1990年10月,甲在证券交易所以每股 30元的价格购进了“意达”股100股。在1993年底,意达公司公布了公司1993年的财务报 告,该财务报告对公司的前景进行预测,预测在1994的经营中,意达公司经营前景乐观, 销售市场将继续扩大,生产效率将有较大提高,成本费用能继续降低。因此,在证券交易中,意 达股比较活跃,股价继续攀升。到1994年6月当每股涨到48元时,甲在证券交易所将其所持 股票卖给了乙,因股票是记名股票,因此,甲在股票背面进行了背书,并将股票交付于乙,但二 人却未到意达公司办理股东变更手续。1994年10月,意达公司对股东分配了一次股利,每股 3元,公司根据股东名册,通知甲前去领取股息。当乙持股票到公司领取股息时,得知其股息 已被甲领走,因而乙只能要求甲返还其应领取的300元股息。甲称,股票转让后,受让人有义 务到公司变更股东名册,乙未履行此项义务,由此发生的后果由其自负。乙眼看索款无望,转 而向民法院起诉,要求甲返还股息,要求意达公司承担连带责任。

[问题]

1.什么是证券的转让?

2.乙可否取得意达公司的股息?

[答案与分析]

本案涉及的是证券转让中行为的行为及证券转让后,股票股息如何处理的 问题。法律行为。证券转让可由所有人进行,也可由制理。转让人或转让代理人应当有行为 能力。股票是证券的一种,股票转让亦即把股票所载的股东权利让他人。有价证券可分为记 名证券和无记名证券,券持有人将证券移转于受让人占有的行为。记名股票常适用背书转让, 即证券持有人将转让的意思表示记载于证券背面的行为,背书后再将证券交付受让人,转让行 为成立。与有价证券的转让方式相似,股票转让大致可分为背书转让与交付转让两种。我国 《公司法》第145条规定:“记名股票,由股东以背书形式或法律、行政法规规定的其他方式 转让。记名股票的转让,由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”第146条 也规定了无记名股票的转让,可让人后即发生法律效力,此即为简单交付转让方式。

根据我国《公司法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定,股东持有股份可以依 法转让。股票持有人通过转移股票所有权而移转股东权利。无记名凤票主要以交付方式转让。记名股票转让后,受让人应当到发行公司申请变更股东名称,行使变更登记手续,否则不得主 张参与股东会、分配利润等权利。但是如没有进行变更登记,又没有其他违法事由存在,股份 转让发生法律效力,受让人对于公司股息的请求权只是暂时处于停止状态,而转让人已丧失股 票,与公司不再有任何联系,其从公司取得的股息没有合法的法律依据,还给受让人。本案中 甲在公司分派利息前的四个月就已将股票背书转让给乙,则甲与意达公司脱离关系,不能再收 取公司分派的股利。但由于乙未去办理股票的过户手续,以至公司的股东名册上依然记载着 甲的姓名,而乙未登记人股东名册,所以尚未办理变更手续,因而应认定股票转让有效。那么 甲因乙未办理变更手续,而取得股息,虽然并无违法情去形，但若继续让其持有股息,则构成 不当得利,所以甲应将股息如数归还于乙。

关于股民股票被盗卖

「案情简介」

一、具体案情

原告王某与某券有限公司宜昌证券交易营业部发生股票纠纷向湖北省宜昌市某区法院提起诉讼。诉讼中，王某求变更被告名称为某证券有限公司武汉分公司宜昌云集路营业路（以下简称云集路营业部）。

1996年11月18日，原告王某在宜昌某证券登记中心填写了开户登记表，开办了深圳证券账户和上海证券账户。同日，原“某证券有限公司宜昌证券营业部”（本案被告的前身）通过与王某签订指定交易协议书，成为王某的证券指定交易代理商。王某取得了自助式磁卡MAC，开始进行股票交易。截止1999年8月5日，王某的股票账户上尚有丰乐种业500股、吉发股份1210股、国投原宜400股、格力电器3200股。

当日，王某持本人身份证及证券账户卡到被告云集路营业部办理清密手续。8月6日，上述四支股票以自助式磁卡方式卖出，成交金额为83500余元。同日，王某在云集路营业部办理了大额取款预约手续，并填写了预约单，约定取款日期为8月9日，届时取现金83500元。上述大额取款预约单和取款凭条上填写的姓名是王某本人，填写的身份证号和证券无账户也都是王某所使用的，但字迹不是王某的。

王某声称，自己从8月7日赴山东出差，至同月28日发现股票账户有问题才迅速赶回，回来后在云集路营业部查询得知自己的密码于8月6日被清密，并且账上四支股票被卖出，还假借我的名义填写了一份大额取款预约单，于同月9日取现金8.3万元。

云集路营业部则认为，我部的每一笔业务都是严格按照我证券有限公司武汉分公司的《代理业务操作规程》办理的。从清密、交易到取现金等，如不是本人亲自持身份证、股东代码卡及提供资金账号，根本无法从微机上进入账户，业务无法办理。所以1999年8月5日、6日和9日王某办理的业务，都是由其亲自持证进行的，我部及银行工作人员都在经过严格审核，确定无误后才予以办理。

原告王某要求赔偿误工费和车票损失，未提供确凿证据。同时查明，原告王某所持有的股东代码卡、身份证及自助式磁卡MAC从未丢失过，现已由王某交给公安部门。1999年10月21日，《三峡晚报》曾就此事发表题为“八万股金不翼而飞”的报道，后又陆续进行了两次跟踪报道。上述报道仅就事情经过以及部分股民的反映做了介绍，并未发表任何见解和分析。另查明：经工商行政管理机关批准，某证券有限公司宜昌证券交易营业部的法人资格于1997年4月8日被注销，不涉及原单位人员的安置以及设备、设施和债务等情况的变更，新注册的企业名称为“中国某证券有限公司武汉分公司宜昌营业部”。1999年12月24日，“中国某证券有限公司武汉分公司宜昌营业部”又变更为现本案被告的名称“某证券有限公司武汉分公司宜昌云集路营业部”。

上述事实，有原告王某的身份证、证券账户、自助式磁卡MAC、大额取款预约单、取款凭条、1999年8月6日股票交易流程单、委托查询单、宜昌市工商行政管理局企业登记注册分局查询单和当事人陈述、证人证言等证实。

「法院判决」

（一）一审法院

宜昌市某区法院认为：“某证券有限公司宜昌证券交易营业部”的法人资格注销后，其人员、设备、设施、债务等均并入新登记的企业法人，故本案被告云集路营业部应对原“某

证券有限公司宜昌证券交易营业部”的债务承担责任。原告王某申请变更被告名称，应予准许。

原告王某的身份证、股东代码卡都在其手中，从未丢失过，仅凭字迹不属自己填写而主张股票被他人冒领，请求判令被告云集路营业部赔偿其经济损失，证据不充分，不予支持。王高武请求赔偿工资、车票和精神损失，因无事实根据和法律依据，不予支持。据此，宜昌市某区人民法院于2000年5月31日判决：驳回原告王某的诉讼请求。案件诉讼费4910元，由原告王某负担。

（二）二审法院判决

王某不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉，理由是：

（1）原审仅凭与本案有利害关系的被上诉人云集路营业部工作人员的证言，就认定是上诉人自己办理了一切手续并取款，是错误的。同时，原审认定清密的时间为1999年8月5日，认定《三峡晚报》仅就事情经过及部分股民的反映对此事进行报道，均与事实不符；

（2）上诉人已经就自己的主张提供了确凿充分的证据，在此情况下，原审仍然以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，判处不当。请求撤销原判，改判云集路营业部给上诉人赔偿资金损失8.3万元、精神损失3万元和其他损失1.5万余元，并在报纸上道歉。

被上诉人云集路营业部辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上驳，维持原判。

宜昌市中级人民法院二审查明：原审认定被上诉人云集路营业部的演变和单位名称变更情况属实。1999年8月4日，上诉人王某从其账户中取款1000元。至此，王某的账户上存有股票丰乐种业500股、吉发股份1210股、国投原宜400股、格力电器3200股和现金53.45元。同年8月7日至29日，王某赴山东省诸城化肥厂出差，29日返回宜昌。8月30日，王某到被上诉人云集路营业部的综合柜台，称其在山东出差期间用磁卡划卡要操作自己的账户时，电脑总提示密码错误，要求查询。经综合柜台查询，王某的账户密码已于8月6日被清密，账上的所有股票也于同日被全部卖出，成交金额84090.60元；同日，有人以王某的名义填写了一份大额取款预约单，预约取款8万元；同月9日，有人从王某的账户内取现金

8.3万元。

王某以云集路营业部违规操作致其遭受财产损失为由，要求云集路营业部赔偿损失。云集路营业部则以每一笔业务都是严格按照规程操作，8.3万元是王某自己取走的为由，拒绝赔偿。双方为此酿成纠纷，王某遂提起诉讼。

另查明，应被上诉人云集路营业部的申请，宜昌市公安局于1999年10月30日和2000年8月29日分别作出宜市公国保技字（1999）37号和（2000）20号文字鉴定书，认定上诉人王某账户内1999年8月6日的大额取款预约单、8月9日的取款凭单上的字迹，是一人书写，但不是王高武或其妻郑小红书写。

宜昌市中级人民法院认为：本案双方争议的焦点是，清密、出卖股票和提取资金是否为上诉人王某所为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”王某向一审法院提交了不是本人签名、预约提款和取款之日本人都不在宜昌的证据，用以支持“非王某所为”的主张。被上诉人云集路营业部提交了内部职工的证言，用以支持“是王某所为”的主张；并以如果非王某所为，则预约取款单和取款凭条上留下的身份证号码、股东代码怎么可能与王某使用的一致来反驳对方。

对双方提交的证据综合评判：王某的证据与法院在审理过程中收集的公安机关笔迹《鉴定结论》能相互印证，因此应当认为对“非王某所为”的主张，王某已经尽到举证责任。云集路营业部的证据，不仅因来源于与本案有利害关系的内部职工而不具有充分的证明力，且

因与笔迹鉴定结论相矛盾而不能采信。既使身份证和股东代码卡从未丢失，身份证号码和股东代码也不是除本人以外其他人无法知晓的绝密信息。

因此取款预约单和取款凭条上填写的号码与王某使用的一致，不能证明“是王某所为”。云集路营业部要以此为由来反驳对方，还需提交确凿的证据。这个问题不是王某的主张，不能倒置由王某承担“为什么一致”的举证责任。云集路营业部没有充分的证据来证明“是王某所为”，只能认定其主张不成立。

除此以外，按照被上诉人云集路营业部执行的《代理业务操作规程》的规定，客户办理清密，必须由客户持本人身份证及股东代码卡并填写清密申请书，由操作人员认真审核后方可办理。因此在办理清密手续后，客户填写的清密申请书就成了云集路营业部应当提供、也可以提供的证据。

云集路营业部不能提供清密申请书来证明自己的主张，不仅再一次说明其主张不成立，还说明其未按规定的程序进行清密。密码是保障投资者权益的一种手段，清密涉及到投资者利益。云集路营业部未按规定的程序进行清密，从而为王高武账户的资金被取走创造了条件。云集路营业部对此应承担过错责任。

《代理业务操作规程》还规定，客户支取保证金应持本人身份证及股东代码卡原件办理，提款人应在取款凭条上签名。据此应当认为，在取款凭条上签名的提款人就是客户本人，或者是持有客户委托手续的客户代理人。

在被上诉人云集路营业部提交的8月9日取款凭条上，虽然签署的名字是“王某”，但却不是上诉人王某本人书写，而且取款凭条上既不附有王某的委托书，也没有代理人的姓名和身份证号码。这个情节证明，云集路营业部在办理本案大额取款预约及取款业务过程中，存在着对证件审查不严的过错。

《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第一百一十七条第一款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第三款规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”证券法第一百九十二条也规定：“证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，以及其他违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，给客户造成损失的，依法承担赔偿责任，并处以一万元以下十万元以下的罚款。”

被上诉人云集路营业部作为上诉人王某的指定代理商，负有保障王某账户股票及资金安全的义务。云集路营业部在经办代理业务的过程中违规操作，未经严格审查并履行相关手续，对王某账户轻率办理清密、大额取款预约及取款业务，致王某账户股票被卖、资金被取走，在没有充分证据证实“是王某所为”或“是王某委托他人所为”的情况下，应当赔偿王某被取走的资金，并按同期银行存款利率年息2.25％承担利息损失。同时，对王某因处理该纠纷的误工费及相关差旅费损失，云集路营业部也应酌情赔偿。

上诉人王某认为被上诉人云集路营业部在某晚报上发表的言论对其造成了精神损害，主张云集路营业部应当给付其精神损害赔偿，这个诉讼请求与本案是两个不同的法律关系，不属本案审理范围。

综上所述，上诉人王某的部分上诉有理，应予采纳。一审判决由于倒置了举证责任，从而错误地认定了事实，导致错判，应当撤销。据此，宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）、（三）项的规定，于2000年10月9日判决：

一、撤销一审民事判决；

二、被上诉人云集路营业部赔偿上诉人王某资金损失8.3万元、自1999年8月9日至2000年10月9日止的利息2173元，并酌情赔偿王某差旅费、误工费损失500元，合计85673元，限本判决生效后10日内履行。一审诉讼费4910元，由被上诉人云集路营业部负担368

3元，上诉人王某负担1227元；二审案件受理费3780元，由云集路营业部负担2835元，王高武负担945元

「专家评析」

本案是一个比较典型的证券公司没有履行安全保障义务导致股民股票被盗卖、保证金被提取的股票纠纷案。涉及的法律问题主要是证券公司代理买卖证券过程中的义务和法律责任问题。

一、证券公司与客户的法律关系分析。

客户委托证券公司代为进行证券买卖儿从而形成委托代理关系。也学者从合同法的角度认定为行纪合同或委托合同关系。无论哪种关系，所承担义务都大致相同，主要是忠实义务和善管义务。

所以只要代理关系依法成立，则证券公司应当严格按照投资者的委托买卖指令或其他要求进行活动，并要求投资者承担相应的法律后果。但如果不是严格按照客户指令行事就要承担作为代理人应承担的法律责任。而客户也有权在证券公司有过错，未勤勉、谨慎、真实地履行代理义务而造成损失的情况下请求损害赔偿。

二、证券公司代理客户买卖证券所应承担的义务。

（一）证券公司的查验义务。现在的证券交易正在日益的信用化、自动化和电子数据化，交易双方不用见面，一切都通过电脑处理，投资者可以通过在营业部自行操作，也可以通过电话委托、刷卡自助委托等各种方式买卖证券。这一切在方便客户的同时，也加大了交易的风险。由于证券买卖者互部见面，股票所有人的身份只有通过证券商来控制。因此为了减少投资者和证券公司在证券买卖上的纠纷，各国都规定了对证券交易的严格的形式审查制度。我国规定证券公司有义务查验投资者的股东帐户卡、资金卡、身份证。

证监会《关于健全查验制度防范股票盗卖的通知》中明确规定：“证券经营机构在接受投资者委托时应当仔细查验其身份证、股东帐户卡等证件，一旦发现伪造的证件或有冒领的情况应立即停办有关手续、冻结资金帐户并迅速通知证券主管机关和证券交易所”；

还规定“证券经营机构在办理投资者提款手续时应当认真核对身份证、股东帐户卡和资金卡，原则上要求由本人提取，并在核对其帐户后，由提款人在取款凭证上签名，对大额提款应由证券经营机构的业务负责人签字后方可提取”。可见，一般要求提款由本人提取。如果投资者委托他人下达交易指令，证券公司应查验是否有被代理人的授权委托书，如果由于证券公司疏于检查二造成的损失应有证券公司来承担责任。

在本案中，签名人不是王本人，证券公司没有记录代理人名称，更没有查验被代理人的授权委托书了。没有完全尽到其查验责任，从而早成损失，应当承担赔偿责任。而且云集路营业部未按规定的程序进行清密，从而为王高武账户的资金被取走创造了条件，说明存在违规行为，云集路营业部对此应承担过错责任.（二）证券公司的安全保障义务。

证券公司在接受客户买卖证券的委托后，对客户交付的资金和证券便负有妥善保管的义务。所谓安全保障义务，在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务，这种义务谓之安全保障义务或者安全关

照义务。这一义务是基于民法中的委托代理的一般规则而产生。

在我国的《证券公司内部控制指引》第四条也规定证券公司应该保证客户及证券公司资金的安全、完整；第九条规定证券公司应采取切实有效的措施杜绝挪用客户交易结算资金、客户委托管理的资产及客户托管的证券等行为，确保客户资产的安全完整。有学者认为证券公司对其股民承担的安全保障义务主要包括：在交易场所对股民人身和财产安全的保护（如配备保安人员，防止抢劫的发生）；提示股民对自己的帐号、密码保密不被他人窃用的义务；交易系统符合安全标准（证监会要求的标准或者证券行业认可的标准）；

采用适当的办法对刷卡台进行隔离，以免股民在输入交易密码时被他人窥视或知悉；保存合理期间完整、准确的交易记录，以便在股民的帐号、密码被窃用时追查；在股民提取交易保证金时对其身份证件、印鉴密码等进行核对（与银行对提款者的身份证件等核对的义务相同）等等。如果证券公司违反上述安全保障义务，第三人窃取股民的帐号、密码进行窃用交易造成股民损失或者提取股民保证金的，证券公司也应当承担相应的责任。

本案中证券公司没有履行其安全保障王某账户股票及资金安全义务，从而导致导致股民股票被盗卖、保证金被提取，成为法院判决的主要依据。

（三）证券公司的损害赔偿责任。

我国证券法规定了证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，以及其他违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，给客户造成损失的，依法承担赔偿责任，并处以一万元以上十万元以下的罚款。民法通则也规定了未履行义务而造成的损失应该赔偿。可见因证券公司的过错或没有尽其义务给投资人造成的损失，证券公司有义务进行赔偿。本案中可以看出主要因证券公司的过错，所以法院判决证券公司赔偿王某是适当的。

也有学者根据民法理论中的债权准占有人制度来分析被告是否应当承担损害赔偿责任。债权准占有人即符合债权人表明特征从而代替真实债权人受领债权的那个人。比如有人捡到了车票、船票从而代债权人行使了坐车坐船的权利，即为债权准占有人。债权准占有人的法律后果就是债务人对债权准占有人的清偿视为对债权人的清偿，从而不再对债权人承担责任。本案中，代王某领取资金的人拥有各种书面文件，表面上的条件成立。所以应视为债权准占有人。

篇3：我国私募证券法律制度研究

关键词：私募证券,法律制度

一、我国私募证券的现状

在证券市场发达的国家, 私募证券是重要的融资方式, 在解决各金融问题中不断发挥着重要的作用。注册豁免, 非公开发行方式, 针对特定对象是私募证券的特征, 而上市公司非公开发行的股票是是私募证券的三种形式之一。我国《证券法》第十三条、证监会关于《上市公司证券发行管理办法》第三章对上市公司非公开发行股票作出了规定对其中的对象、价格、转售等制定了限制。在我国曾经把股份公司向职工发行股票这种集资行为认为是中国私募证券的雏形, 但实际上私募证券在我国法律上并没有法定的定义。

二、我国私募证券存在的问题

由上可知私募证券在法律上不完善就是现在私募证券的问题的所在。仅仅是在一些法律法规中不明确的有少许规定, 甚至私募证券这样的术语都没有指明。没有法律来规范势必就会有钻法律的空子的行为, 虚假宣传, 非法集资等等都在影响着我国金融业的稳定。除此以外, 可以发行定向证券的只有两类商业银行和保险公司, 可以看出对发行主题是很严格的, 但却没有区分个人购买者、机构购买者的风险承受能力, 对待投资者的保护十分不足。在我国证券业监督管理委员会2006年发布的《上市公司发行证券管理办法》中不难看出与其它国家的在私募认识上的不同在于国外理论普遍认为私募发行的核心是注册豁免, 政府对私募证券是不进行价值判断的, 证券有无价值完全取决于投资者自身的判断。而我国与之相反。这些都是法律制度的缺失, 如上所述就存在很多投机倒把的人钻法律的空子。

三、美国的私募证券制度

美国的私募证券规定是当今最完善的, 早在1933年的美国就制定了《证券法》中关于私募证券的规定。而后通过证券交易委员会和律师协会的合作, 结合判例制定了更加完善的立法。美国设置了便利的审核准入制度, 就是注册制度, 发行人不需要有特定的资格, 也不需要相关的机构对证券进行价值判断, 只需要提供规定的基本信息, 在这些信息的真实性被确认后就可以批准发行。这无疑是更有利于证券发行人进行融资的。原本在1935年, 美国的证券管理机构规定一项证券交易是否属于公开发行应当把受要约人数限定为不超过25人。这一规定把人数标准设为私募证券发行的重要标准。但是在1953年时美国联邦最高法院年审理了一个案件后, 认为既然《证券法》中规定的是信息披露制度来保护投资者, 发行人是否享有注册豁免, 应当取决于受要约人是否需要保护, 而不应简单取决于人数的多少。私募证券发行也应该是需要注册信息保护的标准, 美国证券管理机构于在1990年颁布了一项为私募证券便于流转的规则, 促进了私募的自由化发展。不难看出, 美国关于私募证券的立法规定都是在不断探索、不断结合判例的情况下对一些不合适的法律进行完善和修改。

四、对我国私募证券法律的完善建议

通过上诉美国私募证券的法律规定, 可以看出结合了实际的案例, 不但确保投资者的利益安全也对发行人的便利提供了很好的规定。有一个重点在于并不是通过对发行人的限制来保护投资者, 而是相反的用提高投资者的资格标准来保护投资者自身。虽然美国的私募证券的变革经历了近百年的时间才换来趋近完善的制度, 但我国只要从我国的国情出发, 发展处适合我国的私募证券制度就是胜利。

我国是大陆法系国家, 法院关于私募的判例并不能成为私募的规范标准。但我国可以试着由最高人民法院通过发布关于私募的指导案例和司法解释来尽量从司法方面完善私募制度。当然, 我国私募证券的法律制度还处于初级阶段, 不可求急。最主要的是应该先对私募证券有一个法律的规定概念。承认私募证券在我国的合法性。我国是多民族的国家, 有很多的自治区。可以先从自治区开始试点, 不同的地区不同的规定, 顺应民生, 实现依法为民。但对私募证券的违法行为也要规定严格的责任承担。结合美国私募证券法律制度中对投资者的保护制度, 也有必要对私募证券的发行者予以规定, 更大一个程度的保护投资者的利益。

依据我国经济发展现状及相关法律法规的完善程度, 对私募证券的发行者适当放宽限度, 可在一定程度上允许符合我国《公司法》的有限责任公司、股份有限公司、金融机构及政府机关发行私募证券。一个公司, 起决定作用的是公司的董事与高管, 本文认为可是对董事与高管设定连带的责任承担制度。实行一个公司内部的监管制度。防止私募无限制的扩大化。关于我国现行的法律中没有关于私募证券信息披露规定的情况, 也可以适当借鉴美国的信息披露制度, 通过法律要求发行人主动提供资格、资金流向、信用度等投资信息, 严格要求信息内容的真实性和准确性, 确保信息更加完整。

参考文献

篇4：完善网上证券交易法律制度的思考

摘 要 以互联网为基础的电子商务，其以惊人的速度渗透到社会生活的每一个角落。证券业在信息化、网络化的影响下也开始发生深刻的变化。本文针对我国在网上证券交易在开户制度、经纪业务和与其他金融机构混业管理的三个方面提出了如何进一步完善网上证券交易法律制度的设想。

关键词 网上证券交易 法律制度

网上证券交易，指利用一切电子手段、工具和网络资源所进行的证券交易相关的各种活动（包括各种操作与流程）。在我国，网上证券交易的发展尚属发育阶段，在网上证券交易的法律制度建设方面存在着一定的滞后性，以下是笔者认为网上证券交易法律制度需要完善的三个方面。

一、允许在互联网上进行证券交易开户

互联网的优胜之一在于不受时间地域的限制。由于网上证券交易纯粹是资金、股票等通过可以数字化信息的方式在互联网上流通、交易，不涉及到物流配送等实物，因此这种交易天然就适合互联网。理论上来说，涉及网上证券交易的所有环节都可以在网络上实现。在实践中，在美国等网上证券交易比较发达的国家，传统证券业务的所有流程包括开户、交易、资金划拨和过户等环节都可以通过互联网进行。在我国，网上证券交易开户的规定依然沿用传统的开户方式，要求投资者和有关网络券商必须以书面形式完成，而不能通过互联网进行。我国《网上证券委托管理暂行办法》规定：“证券公司在为投资者办理网上证券委托相关手续时，应要求投资者提供身份证明原件，并向投资者提供证实证券公司身份、资格的证明材料。证券公司应当与投资者签订专门的书面协议，协议应明确双方的法律责任。禁止通过互联网代理办理网上证券委托相关手续。”禁止通过互联网代理办理网上证券委托相关手续的规定，大大限制了网上证券交易业务拓展的空间，使网络技术的优势没能得到充分的发挥。如，在中国证监会长沙特派办针对辖区内经营机构的一次调查中，有8家证券公司在调查答卷中明确提出希望修改《网上证券委托管理暂行办法》，在修改后的《网上证券委托管理暂行办法》能够很好地解决网上证券经纪异地开户、异地资金清算等问题，在确保资金、证券、信息传输安全的前提下，希望经纪业务基本流程能够在网上实现，如网上开户、网上资金划拨等。近年来随着我国网上证券交易业的发展和电子商务方面的立法的不断完善，我国实行网上开户的条件已成熟。因此，国家应适时允许进行网上开户。

二、改进网上证券经纪业务相关限制制度

由于受传统证券经纪业务监管模式的限制和交易安全的考虑，证监会对于网上证券经纪业务的开展采取了诸多限制措施，包括：（1）对于证券服务部和技术服务站点的设立必须是在同一城市的规定，限制了证券公司异地拓展网上证券交易业务；（2）不允许证券公司以公司的名义开展网上证券业务，而只能以证券公司下属的营业部的名义开展业务，不利于证券公司在网上证券交易市场无形品牌的建立，也影响了证券公司竞争力的发挥；（3）不允许证券公司在证券交易所设立单独的网上交易席位，网上证券交易只能通过证券公司各营业部的交易席位进行，增加了证券公司的运营成本，特别是对于纯粹网上证券经纪公司的设立形成潜在的障碍。

目前我国法律、法规允许证券公司设立的营业网点包括：证券营业部、证券营业部下属的证券服务部和技术服务站点，但三者都不具有法人资格。在传统证券交易模式下，证券公司进行市场扩张的主要途径之一就是通过增加证券营业部的数量，并优化其布局，但这种扩张方式的运营成本过高。中国证监会在《证券营业部审批规则》中规定：“证券服务部应与其所属的证券营业部在同一省、自治区、直辖市、计划单列市内。”这种规定实际上就限制了证券服务部在异地开展网上证券经纪业务的可能性。

证券公司网上证券经纪业务已经形成了一个巨大的市场，但证券公司在开展此项业务的时候却只能以营业部的名义进行，投资者只能同某个营业部签定网上证券交易委托协议，通过营业部的技术平台和营业部在证券交易所的交易席位进行交易。随着我国信息网络技术的发展和金融市场的进一步成熟，允许网上证券交易中引入场外交易模式必将促进证券市场的活跃。2005年新修订的《证券法》第39条和《公司法》第139条规定：证券股票交易转让的场所除了在依法设立的证券交易所之外，还可以在“国务院批准的其他证券交易场所”“按照国务院规定的其他方式”进行。但遗憾地是没有在立法中进一步细化场外交易的具体规定。

三、探索证券业与其他金融行业的混业经营制度

金融混业经营是指一个金融机构获准可以经营多个金融业子行业，或者获准同时经营多个隶属不同金融子行业的金融产品；或者，混业经营就是存款业务、金融工具、外汇、衍生工具交易、证券承销和交易、投资管理等业务在一个或关联的金融机构内部实现。

20世纪90年代，出于维护国家金融秩序、维护社会信用和保障金融消费者的合法权益，我国法律确立了分业经营的金融体制。但如今，为了适应金融业发展的内在要求，国外许多国家纷纷修改法律，改变法律对金融混业经营体制的限制，开始积极促进各金融子行业的联合，允许金融混业经营。例如，日本于1996年实施日本金融重振计划，打破行业分离，取消了银行、证券、保险以及其他业务种类的限制，加速扩大不同业务的交叉和渗透，引进了“资产管理、运用服务业”的概念，同时，积极加强和改善金融监管。我国金融机构也开始尝试金融控股公司的形式混业经营。如，2002年12月5日，经国务院同意、中国人民银行批准，由中国中信集团公司出资设立的国有独资公司——中信控股有限公司挂牌营业，这是我国第一家金融控股公司，它标志着金融混业经营开始走到了资本渗透的层次上。但由于现行金融机构设立金融控股公司需要得到国务院等部门的特别批准，而且金融控股公司各个子公司业务不得完全混同，依然实行严格的分业经营。同时，工商企业是否能够涉足金融集团的经营，仍是我国现行法律没有规定的疏漏。

笔者赞同开放金融混业经营的观点。我国对金融混业经营的路径可以逐步放松管制，首先逐一放宽各类金融机构开发交叉产品和交叉服务的限制，然后完善交叉产品和交叉服务之间的法律规章，其次，在有效推进金融机构和业务交叉后，达到金融机构组织形式的整合，最终，实现金融机构资本上融合，实现完全的金融混业经营。

四、结语

网上证券交易的发展要求完善的网上证券交易的法律体系，不仅要加强网络证券交易的安全方面的立法，而且也要加强网上证券交易的专门立法，以促进网上证券交易的蓬勃发展。

参考资料：

[1]胡英之.证券市场的法律监管(第1版).中国法制出版社.1999.

[2]符启林.中国证券交易法律制度研究(第2版).法律出版社.2000.

[3]倪浩嫣.证券法律制度研究(第1版).中国检察出版社.2006.9.

[4]张文斌.网上证券交易若干法律问题研究.网络法律评论(第4卷第5期).法律出版社.

[5]彭虹.中美网上证券交易法律监管的比较与启示.南方金融.2002(5).

[6]中国证监会长沙特派办机构监管处课题组.网上证券交易发展报告.求索.2002(1).

篇5：第七章 证券法律制度(完整版)

1.非上市公众公司

【习题1·单选题】根据《非上市公众公司监督管理办法》的规定，公司申请定向发行股票，可以一次核准，分期发行；首期发行数量应当不少于总发行数量的（）并自中国证监会予以核准之日起（）发行；剩余各期发行的数量由公司自行确定，但应当在（）发行完毕。

A.30%，3个月，12个月 B.30%，6个月，12个月 C.50%，3个月，12个月 D.50%，6个月，12个月 【答案】C 【解析】发行公司债券，也可以申请一次核准，分期发行：首期：不少于50%，6个月内发行；剩余数量应当在24个月内发行完毕。

【习题2·单选题】甲股份有限公司（非公众公司），股东累计50人，经董事会研究决定于2014年申请将其股票向社会公开转让。根据证券法律制度的规定，下列说法正确的是（）。

A.由于股东累计未超过200人，甲股份有限公司的股票不得向社会公开转让 B.股票公开转让的具体方案应当经出席股东大会的股东2/3以上通过 C.董事会应当向中国证监会申请核准其股票向社会公开转让 D.如果甲股份有限公司成功向社会公开转让其股票，应当定期披露半报告和报告

【答案】D 【解析】（1）选项A：股东人数未超过200人，但股票向社会公开转让的，也应作为非上市公众公司监管；（2）选项B：股份公司申请其股票公开转让，董事会应当依法就股票公开转让的具体方案作出决议，并提请股东大会批准，股东大会决议必须经出席会议的股东所持“表决权”（≠股东人数）的2/3以上通过；（3）选项C：股东人数“未超过200人”的公司申请其股票公开转让，中国证监会豁免核准，由全国中小企业股份转让系统进行审查。【习题3·多选题】根据《非上市公众公司监督管理办法》的规定，下列有关非上市公众公司强制信息披露的表述中，正确的有（）。

A.因定向转让导致股东累计超过200人的非上市公众公司，应当披露报告 B.股票公开转让的非上市公众公司应当披露半报告和报告 C.定向发行股票的非上市公众公司应当披露半报告和报告 D.非上市公众公司应当披露报告、半报告和季度报告 【答案】ABC 【解析】（1）上市公司应当披露报告、半报告和季度报告；（2）因定向转让导致股东累计超过200人的非上市公众公司，只需披露报告；（3）公开转让与定向发行的非上市公众公司应当定期披露半报告和报告。

2.发行条件

【习题1·单选题】甲公司原为成立于2009年3月1日的有限责任公司，由于经营顺利2012年1月1日按账面净资产值整体变更为股份有限公司，2012年10月1日向国务院证券监督管理机构提出在主板和中小板首次公开发行股票并上市的申请，国务院证券监督管理机构于2012年10月10日受理了该申请。甲公司的持续经营时间（）。

A.符合规定，自2009年3月1日起计算

B.符合规定，自2012年1月1日起计算 C.不符合规定，自2012年10月1日起计算 D.不符合规定，自2012年10月10日起计算 【答案】A 【解析】有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算，并达3年以上。

【习题2·多选题】甲股份有限公司拟申请在主板和中小板首次公开发行股票并上市。下列各项中，构成其在主板和中小板首次公开发行股票并上市的障碍的有（）。

A.最近一期期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例为35% B.最近一年内，监事会成员曾进行过重大调整

C.发行人最近一个会计的营业收入对关联方存在重大依赖 D.发行人涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见 【答案】ACD 【解析】（1）选项A：最近一期期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%；（2）选项B：发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员（不包括监事）没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更；（3）选项C：发行人最近一个会计的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖的，不具有持续盈利能力；（4）选项D：发行人涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见，是在主板和中小板首次公开发行股票并上市的法定障碍。

【习题3·多选题】某股份有限公司拟申请在创业板首次公开发行股票并上市。下列各项中，不构成其发行障碍的有（）。

A.最近一期期末净资产为2500万元，且不存在未弥补亏损 B.发行前股本总额为2000万元，发行后股总额为3500万元 C.最近2年内主营业务和董事、高级管理人员均未发生重大变化，实际控制人没有发生变更

D.发行人的控股股东最近3年内多次未经法定机关核准，擅自公开发行证券 【答案】ABC 【解析】（1）选项A：最近一期期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损；（2）选项B：发行后股本总额不少于3000万元；（3）选项C：发行人最近2年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更；（4）选项D：发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在3年前，但目前仍处于持续状态的情形。

【习题4·多选题】甲上市公司拟于2011年12月1日增发新股，律师团在审查相关资料时发现该公司2011年5月1日未经股东大会同意为乙公司向A银行借款提供担保，当时乙公司的资产负债率已经高达80%，但是该公司2011年6月15日主动与A银行协商解除了该项担保。律师团对该事项是否影响增发产生了如下意见，其中正确的有（）。

A.构成违规担保 B.不构成违规担保

C.由于发行时该担保事项已经消除，不影响该公司增发新股

D.由于该担保事项发生在最近12个月内，构成该公司增发新股的障碍 【答案】AD 【解析】（1）上市公司为资产负债率超过70%的担保对象提供担保，应当经股东大会审议通过；（2）上市公司增发新股的，最近12个月内应不存在违规对外提供担保的行为。【习题5·多选题】甲上市公司股本总额为5000万元，拟向原股东进行配股。下列说法 2

中正确的有（）。

A.拟配售的股份数量最多为1500万股 B.应当采用代销方式发行

C.该公司最近3年以现金方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的30% D.该公司最近3个会计连续盈利 【答案】ABCD 【解析】（1）选项AB是配股的特殊条件的要求；（2）选项CD是增发的一般条件的要求。3.《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》

【习题1·单选题】中国证监会受理了甲股份有限公司首次公开发行股票并上市的申请，甲公司随即在中国证监会网站上披露了招股说明书申报稿。后中国证监会在审核过程中发现，甲公司申请材料中记载的信息自相矛盾，有关文书涉嫌虚假记载。根据证券法律制度的规定，下列说法正确的是（）。

A.中国证监会将中止审核，并在12个月内不再受理甲公司的股票发行申请 B.中国证监会将终止审核，并在12个月内不再受理甲公司的股票发行申请

C.如果经稽查部门查证，虚假记载属实，自确认之日起12个月内中国证监会将不再受理甲公司的股票发行申请

D.如果经稽查部门查证，虚假记载属实，自确认之日起36个月内中国证监会将不再受理甲公司的股票发行申请 【答案】D 【解析】（1）选项AB：审核过程中，发现发行人申请材料中记载的信息自相矛盾、或就同一事实前后存在不同表述且有实质性差异的，中国证监会将“中止审核”，并在12个月内不再受理“相关保荐代表人”推荐的发行申请。（2）选项CD：发行人、中介机构报送的发行申请文件及相关法律文书涉嫌虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，移交稽查部门查处，被稽查立案的，暂停受理相关中介机构推荐的发行申请；查证属实的，“自确认之日起36个月内不再受理”该发行人的股票发行申请，并依法追究中介机构及相关当事人责任。【习题2·单选题】根据《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》，应在公开募集及上市文件中公开承诺“所持股票在锁定期满后2年内减持的，其减持价格不低于发行价；公司上市后6个月内如公司股票连续20个交易日的收盘价均低于发行价，或者上市后6个月期末收盘价低于发行价，持有公司股票的锁定期限自动延长至少6个月”的主体，除发行人的控股股东外，还包括（）。

A.发行人的全体董事和高级管理人员

B.发行人的全体董事、监事和高级管理人员 C.持有发行人股份的董事和高级管理人员

D.持有发行人股份的董事、监事和高级管理人员 【答案】C 【习题3·单选题】根据《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》，发行人持股5%以上股东减持时，须提前（）予以公告。

A.3个工作日 B.3个交易日 C.5个工作日 D.5个交易日 【答案】B 【解析】发行人应当在公开募集及上市文件中披露公开发行前持股5%以上股东的持股意向及减持意向；持股5%以上股东减持时，须提前3个交易日予以公告。

【习题4·多选题】根据《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》，首次公开发行股票网下配售时，发行人和主承销商不得向（）配售股票。

A.发行人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他员工 B.主承销商持股比例5%以上的股东

C.主承销商的董事、监事、高级管理人员和其他员工

D.承销商及其股东、董事、监事、高级管理人员和其他员工 【答案】ABC 【解析】选项D：承销商及其“控股股东”、董事、监事、高级管理人员和其他员工。【习题5·多选题】根据《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》，有关首次公开发行时的监管，下列各项表述正确的有（）。

A.发行人和承销商不得以自有资金或者变相通过自有资金参与网下配售 B.发行人和承销商不得以提供透支、回扣或者中国证监会认定的其他不正当手段诱使他人申购股票

C.发行人和承销商不得以代持、信托持股等方式谋取不正当利益或向其他相关利益主体输送利益

D.发行人和承销商不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿

【答案】ABCD 【解析】除了选项ABCD，还有两个不得：（1）发行人和承销商不得采取操纵发行定价、暗箱操作或其他有违公开、公平、公正原则的行为；（2）发行人和承销商不得劝诱网下投资者抬高报价，不得干扰网下投资者正常报价和申购。

4.优先股的发行与交易

【习题1·单选题】根据证券法律制度的规定，下列各项中，有权公开发行优先股的是（）。

A.规模较大的有限责任公司 B.非公众公司 C.非上市公众公司

D.证监会规定的上市公司 【答案】D 【解析】（1）“公开发行”优先股的发行人限于证监会规定的上市公司；（2）“非公开发行”优先股的发行人限于上市公司（含注册地在境内的境外上市公司）和非上市公众公司。【习题2·多选题】甲上市公司（非商业银行）拟公开发行优先股，拟定的发行方案中记载了下列事项，其中符合证券法律制度规定的有（）。

A.采取浮动股息率

B.公司在有可分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息 C.优先股股东不得出席任何股东大会，在任何情况下不得恢复表决权 D.未向优先股股东足额派发股息的差额部分累积到下一会计 【答案】BD 【解析】（1）公开发行优先股的公司，必须在公司章程中规定以下事项：①采取固定股息率（选项A错误）；②在有可分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息（选项B正确）；③未向优先股股东足额派发股息的差额部分应当累积到下一会计（选项D正确）；④优先股股东按照约定的股息率分配股息后，不再同普通股股东一起参加剩余利润分配。（2）选项C：在特定情形下，优先股股东有权出席股东大会、享有表决权；在特定情形下，优先股股东将恢复表决权；这些均属于优先股股东的法定权利，不得事先约定剥夺。

1.股票上市与退市

【习题1·单选题】下列各项中，不符合股份有限公司申请股票上市条件的是（）。A.公司股本总额为人民币2000万元

B.公司股本总额为3亿元，公开发行股份的比例为30% C.公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载 D.股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行 【答案】A 【解析】选项A：申请上市的公司股本总额应不少于3000万元。

【习题2·多选题】下列各项涉及的公司均在上海证券交易所上市，其中应当给予退市风险警示的有（）。

A.甲公司最近1个会计经审计的净利润为负值

B.乙公司最近1个会计经审计的期末净资产为负值 C.丙公司最近1个会计经审计的营业收入仅为800万元

D.丁公司最近1个会计的财务会计报告被会计师事务所出具了否定意见审计报告 【答案】BCD 【解析】最近2个会计经审计的净利润连续为负值或者被追溯重述后连续为负值的，方实施退市风险警示。

【习题3·单选题】根据《上海证券交易所股票上市规则》的规定，下列有关退市整理期的表述中，正确的是（）。

A.自终止上市决定作出之日起，公司股票进入退市整理期 B.退市整理期的交易期限为60个交易日

C.在退市整理期间，公司股票进入证券交易所设立的退市公司股份转让系统进行交易 D.上市公司股票在退市管理期届满后的次日终止上市 【答案】D 【解析】（1）选项A：在证券交易所公告对上市公司股票作出终止上市的决定之日后的5个交易日届满的下一交易日起，公司股票进入退市整理期；（2）选项B：退市整理期的交易期限为30个交易日；（3）选项C：在退市整理期间，公司股票进入证券交易所风险警示板交易。

2.公司债券

【习题1·单选题】2010年3月某股份有限公司成功发行了3年期公司债券3600万元，1年期公司债券2400万元；该公司截至2011年9月30日的净资产额为24000万元，计划于2011年10月再次发行公司债券。本次发行的债券数额不得超过（）万元。

A.9600 B.6000 C.3600 D.3000 【答案】B 【解析】上市公司发行可转换公司债券的，本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额的40%。

【习题2·多选题】有关可转换债券的担保，下列表述正确的有（）。A.公开发行可转换公司债券，应当提供担保，但最近一期期末经审计的净资产不低于人民币15亿元的公司除外

B.为公开发行可转换债券提供担保的，应当为全额担保 C.为公开发行可转换债券提供担保的，只能为连带责任保证

D.证券公司或上市公司不得作为发行可转债的担保人，但上市商业银行除外 【答案】ABD 【解析】选项C：以保证方式为公开发行可转换债券提供担保的，应当为连带责任担保，且保证人最近一期经审计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额；为公开发行可转换债券提供担保的，还可以是抵押、质押等担保方式，不仅限于保证。

【习题3·多选题】根据证券法律制度的规定，下列有关认股权证的表述中，正确的有（）。

A.认股权证的行权价格应不低于公告募集说明书日前20个交易日公司股票均价的90% B.认股权证的存续期间不超过公司债券的期限，自发行结束之日起不少于6个月 C.募集说明书公告的权证存续期限不得调整

D.认股权证的行权期间只能是存续期限内的特定交易日 【答案】BC 【解析】（1）选项A：认股权证的行权价格应不低于公告募集说明书日前20个交易日公司股票均价和前一个交易日的均价；（2）选项D：认股权证的行权期间为存续期限届满前的一段期间，或者是存续期限内的特定交易日。

3.上市公司收购

【习题1·多选题】甲公司持有A上市公司3%的股份，乙公司持有A上市公司1%的股份，甲公司持有乙公司55%的股份；2010年12月份，乙公司通过证券交易系统购入A上市公司1%的股份。根据规定，下列各项中正确的有（）。

A.甲公司和乙公司构成一致行动人 B.甲公司和乙公司不构成一致行动人

C.乙公司购入A上市公司1%的股份后共计仅持有2%的股份，未触发权益披露义务 D.乙公司通过证券交易系统购入A上市公司1%的股份后应当在3日内编制权益变动报告书，履行相关的权益披露义务 【答案】AD 【解析】甲公司和乙公司之间有股权控制关系，构成一致行动人；甲、乙公司所持A上市公司股份应当合并计算，当乙公司再购入1%的股份时，两公司合并持有A上市公司的股份为5%，应当履行相应的权益披露义务。

【习题2·多选题】根据《上市公司收购管理办法》的规定，下列有关上市公司收购的表述中，正确的有（）。

A.预定收购的股份比例不得低于该上市公司已发行股份的5％ B.在要约收购期间，被收购公司董事不得辞职

C.在要约收购期间，收购人不得撤销收购要约，也不得变更收购要约 D.要约收购的收购人，在收购期限内不得卖出被收购公司的股票 【答案】ABD 【解析】（1）在收购要约约定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约；（2）收购要约期限“届满前15日内”，收购人不得变更收购要约；但是出现竞争要约的除外。【习题3·单选题】某投资者发出部分要约，拟收购A上市公司5000万股的股份，如果预受要约股份为6000万股，其中B股东预受要约股份为600万股。根据证券法律制度的规定，收购期限届满时，该投资者应收购B股东的股份数量为（）。

A.100万股 B.300万股 C.500万股 D.600万股 【答案】C 【解析】收购期限届满，发出部分要约的收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的股份，预受要约股份的数量超过预定收购数量时，收购人应当按照同等比例（拟收购股份数量/预受股份总数）收购预受要约的股份。

【习题4·单选题】甲公司不持有乙上市公司的股份，现与丙公司达成协议受让丙公司持有的乙上市公司35%的股份。如果甲公司未能取得中国证监会的豁免，甲公司如欲履行其与丙公司的股权转让协议，（）。

A.可以向乙上市公司所有股东发出部分要约

B.可以向乙上市公司所有股东发出全面要约 C.应当向乙上市公司所有股东发出部分要约 D.应当向乙上市公司所有股东发出全面要约 【答案】D 【解析】收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份“超过”30%（不计优先股）的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行；符合规定的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。收购人在取得中国证监会豁免后，履行其收购协议；未取得中国证监会豁免且拟继续履行其收购协议的，或者不申请豁免的，在履行其收购协议前，应当发出“全面要约”。【习题5·多选题】下列各项中，相关投资者可以免于按照有关规定提出豁免申请，直接向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续的有（）。

A.收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化 B.因上市公司按照股东大会批准的确定价格向特定股东回购股份而减少股本，导致当事人在该公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30% C.在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的，自上述事实发生之日起1年后，每12个月内增持不超过该公司已发行的2%的股份

D.因继承导致在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30% 【答案】CD 【解析】（1）选项A应按“一般程序”申请豁免；（2）选项B可按“简易程序”申请豁免。

【习题6·多选题】根据《上市公司收购管理办法》的规定，下列有关管理层收购的表述中，正确的有（）。

A.被收购上市公司董事会成员中独立董事的比例应当达到或者超过1/2 B.本次收购应当经被收购的上市公司董事会非关联董事作出决议，且取得2/3以上的独立董事同意

C.本次收购应当提交公司股东大会审议，经出席股东大会的非关联股东所持表决权2/3以上通过

D.上市公司董事、监事、高级管理人员最近3年有证券市场不良诚信记录的，不得收购本公司

【答案】ABD 【解析】选项C：本次收购应当提交公司股东大会审议，经“出席”股东大会的非关联股东所持表决权“过半数”通过。

4.重大资产重组

【习题1·多选题】甲上市公司（以下简称“甲公司”）因面临严重财务困难，2013年拟进行重组，拟定的重组方案为：甲公司所属全部资产及负债作价2.5亿元出售给其最大股东A公司，A公司以其将持有的乙有限责任公司（以下简称“乙公司”）100%股权支付。B公司将持有的乙公司100%的股权转让给A公司，作价2.5亿元，A公司以其持有的甲公司35%的股权作为对价进行支付，甲公司通过本次交易购入的资产总额为其2012年经审计的合并财务会计报告期末资产总额的350%。上述交易完成后，甲公司吸收合并乙公司。根据证券法律制度的规定，下列说法正确的有（）。

A.甲公司的重组方案可以提交并购重组委审核 B.甲公司的重组方案应当提交并购重组委审核

C.乙公司持续经营时间应当在3年以上，最近两个会计净利润均为正数且累计超过人民币2000万元

D.乙公司持续经营时间应当在3年以上，最近两个会计净利润均为正数且累计超过人民币3000万元

【答案】BC 【解析】（1）选项AB：上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的，应当提交并购重组委审核。（2）选项CD：自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的，上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上，最近两个会计净利润均为正数且累计超过人民币2000万元。

【习题2·多选题】

2013年3月15日，上海证券交易所上市公司甲公司发出公告，称其将向控股股东乙公司非公开发行股份，购买乙公司持有的丙公司90%股权。相关各方主要财务指标如下表：

根据证券法律制度的规定，下列说法正确的有（）。A.甲公司本次非公开发行股份构成重大资产重组 B.甲公司本次非公开发行股份不构成重大资产重组 C.甲公司本次非公开发行股份应当提交并购重组委审核 D.甲公司本次非公开发行股份无需提交并购重组委审核 【答案】AD 【解析】（1）选项AB：上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计经审计的合并报表期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万元人民币的，构成重大资产重组。在本题中，丙公司净资产额的90%占甲公司净资产额的比例约为189%，且远远超过5000万元人民币，构成重大资产重组。（2）选项CD：交易前后甲公司的实际控制权并没有发生变更，不构成“特殊的重大资产重组”，亦未发生出售资产事项，不属于应当提交并购重组委审核的事项。

【习题3·单选题】甲上市公司重大资产重组事项实施完毕，但其披露的报告显示购买资产实现的利润仅为盈利预测报告预测金额的75%（经查，并非管理层事先无法获知且事后无法控制的原因所致）。根据证券法律制度的规定，有关本案的下列说法正确的是（）。

A.甲上市公司的全体董事、高级管理人员应当在上市公司披露报告的同时，在同一报刊上作出解释，并向投资者公开道歉

B.甲上市公司的董事长、总经理以及出具盈利预测报告的人员应当在上市公司披露报告的同时，在同一报刊上作出解释，并向投资者公开道歉

C.中国证监会应当对甲上市公司的全体董事、高级管理人员进行监管谈话

D.中国证监会应当对甲上市公司的董事长、总经理以及出具盈利预测报告的人员进行监管谈话

【答案】B 【解析】（1）选项AB：重大资产重组实施完毕后，凡不属于上市公司管理层事前无法获知且事后无法控制的原因，上市公司或者购买资产实现的利润未达到盈利预测报告或者资产评估报告预测金额的80%，上市公司的“董事长、总经理以及出具盈利预测报告的人员”应当在上市公司披露报告的同时，在同一报刊上作出解释，并向投资者公开道歉；（2）选项CD：实现利润“未达到预测金额50%的”，可以对上市公司、相关机构及其责任人员采取监管谈话、出具警示函、责令定期报告等监管措施。

【习题4·多选题】某上市公司为促进行业整合，增强与现有主营业务的协同效应，在其控制权不发生变更的情况下，拟向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象发行股份购买资产。根据证券法律制度的规定，下列表述中，正确的有（）。

A.如果该上市公司最近一年及最近一期财务会计报告被注册会计师出具了保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的，须经注册会计师专项核查确认，该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除

B.如果本次发行股份数量低于发行后上市公司总股本的5％的，主板、中小板上市公司拟购买资产的交易金额不得低于1亿元人民币，创业板上市公司拟购买资产的交易金额不得低于5000万元人民币

C.本次发行股份的价格不得低于本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价的90% D.如果某特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月，该自股份发行结束之日起12个月内不得转让 【答案】AB 【解析】（1）选项C：该上市公司发行股份的价格不得低于本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价；（2）选项D：特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月的，36个月内不得转让。

5.重大事件

【习题1·多选题】甲股份有限公司发生的下列事项中，属于重大事件，应当提交临时报告的有（）。

A.公司董事长发生变动 B.公司监事会主席发生变动 C.公司总经理发生变动 D.公司财务总监发生变动 【答案】AC 【解析】公司董事（董事长首先是一名董事，选项A正确）、1/3以上监事（选项B错误）或者经理（选项C正确，选项D错误）发生变动属于重大事件。

【习题2·多选题】王某持有甲上市公司8%的股份，其发生的下列事项中，王某应当主动告知甲上市公司董事会并配合上市公司履行信息披露义务的有（）。

A.与乙公司达成协议，将其持有的甲上市公司股份全部转让给乙公司 B.其中3%的股份被人民法院冻结，拟用于强制执行 C.将其持有的甲上市公司股份向丙信托公司设定信托

D.因前次拒不履行信息披露义务的行为，被中国证监会限制行使表决权 【答案】ACD 【解析】（1）选项A：持有公司5％以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，属于重大事件；（2）选项BCD：法院裁决禁止控股股东转让其 9

所持股份，任一个股东所持公司5％以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权，均属于重大事件。

6.虚假陈述

【习题1·单选题】在虚假陈述案件的行政责任认定中，出现法定情形的，可以考虑从轻或减轻处罚；根据证券法律制度的规定，下列各项中，属于该“法定情形”的是（）。

A.在信息披露违法案件中变造、隐瞒、毁灭证据，或者提供伪证，妨碍调查 B.在信息披露上有不良诚信记录并记入证券期货诚信档案 C.当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的

D.未直接参与信息披露违法行为 【答案】D 【解析】（1）选项AB属于应当从重处罚的情形；（2）选项C属于可以考虑不予行政处罚的情形。

【习题2·单选题】甲上市公司于2013年2月1日作出虚假陈述，2013年7月1日中国证监会对甲上市公司立案稽查并公告。根据规定，下列各项中，投资者的损失与甲上市公司的虚假陈述行为具有因果关系的是（）。

A.投资者王某持有的甲上市公司的股票系2013年3月份买入，2013年8月份卖出 B.投资者刘某明知甲上市公司存在虚假陈述行为仍进行投资

C.投资者赵某所持甲上市公司的股票系2013年1月份买入，2013年5月份卖出 D.投资者张某所持甲上市公司的股票系2013年10月份买入，2013年12月份卖出 【答案】A 【解析】如果被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（1）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券（选项C）；（2）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资（选项D）；（3）明知虚假陈述存在而进行的投资（选项B）；（4）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（5）属于恶意投资、操纵证券价格的。

【习题3·多选题】根据虚假陈述有关法律制度的规定，下列主体中，除能够证明自己没有过错的外，应当与发行人、上市公司承担连带责任的有（）。

A.发行人、上市公司的控股股东 B.发行人、上市公司的董事 C.发行人、上市公司的监事

D.发行人、上市公司的高级管理人员 【答案】BCD 【解析】发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

7.内幕交易

【习题1·多选题】甲公司是一家上市公司。下列股票交易行为中，为证券法律制度所禁止的有()。

A.财会专业学生张某利用所学专业知识，研究了甲公司去年公布的一系列数据后认为甲公司去年盈利状况将超出市场预期，在甲公司公布年报前购入甲公司1％的股权

B.甲公司董事王某在董事会会议上，得知了甲公司去年盈利超出市场预期的消息，在年报公布前买入了本公司股票5万股

C.甲公司董事李某在偶然得知持有甲公司3％股权的股东赵某已将其所持全部股权转让于他人，在该消息为公众所知悉前将其持有的甲公司股票全部卖出

D.甲公司的保洁员钱某在打扫卫生时看到了中国证监会寄来的公司因涉嫌证券违法行 10

为被立案调查的通知，在该消息公告前卖出了其持有的本公司股票 【答案】BD 【解析】（1）选项A：张某系经研究得出的结论，并非利用内幕信息进行交易；（2）选项C：持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化才构成重大事件（内幕信息），股东赵某仅持股3%，不属于内幕信息，也就不存在内幕交易。

【习题2·多选题】某股份有限公司于2011年9月份在上海证券交易所上市，该公司发生的下列事项中，符合规定的有（）。

A.2012年5月，董事赵某将所持公司股份20万股中的2万股卖出 B.2013年3月，董事钱某将所持公司股份10万股中的25000股卖出 C.董事孙某因异国定居，于2012年7月辞去董事职务，并于2013年3月将其所持公司股份5万股全部卖出

D.监事李某于2012年4月9日以均价每股8元价格购买5万股公司股票，并于2012年9月10日以均价每股16元的价格将上述股票全部卖出 【答案】BC 【解析】（1）选项A：董事、监事、高级管理人员所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年内不得转让；（2）选项B：董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；（3）选项C：董事、监事、高级管理人员离职后6个月内，不得转让其所持有的本公司股份；（4）选项D：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。

案例分析题——上市公司

一、纯考发行条件（2006年、2007年）1.盈利能力

（1）主板、中小板

①最近3个会计净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；

②最近3个会计经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计营业收入累计超过人民币3亿元。（2）创业板

最近2年连续盈利，最近2年净利润累计不少于1000万元，且持续增长；或者最近1年盈利，且净利润不少于500万元，最近1年营业收入不少于5000万元，最近2年营业收入增长率均不低于30％；净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。（3）配股、狭义增发、可转债

①最近3个会计连续盈利，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为计算依据。

②狭义增发、一般可转债：最近3个会计加权平均净资产收益率平均不低于6%；净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。

③分离交易可转债：如果最近3个会计加权平均净资产收益率平均低于6%，则最近3个会计经营活动产生的现金流量净额平均应不少于公司债券1年的利息。（4）“借壳上市”

最近两个会计净利润均为正数且累计超过人民币2000万元。2.净资产

（1）主板、中小板：最近一期期末无形资产占净资产的比例不高于20%（2）创业板：最近一期期末净资产不少于2000万元 3.股本总额

（1）主板、中小板：发行前股本总额不少于人民币3000万元（2）创业板：发行后股本总额不少于3000万元 4.稳定

（1）主板、中小板：发行人“最近3年内”主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更（2）创业板：发行人“最近2年内”主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更

（3）广义增发：高级管理人员和核心技术人员稳定，“最近12个月内”未发生重大不利变化

5.价格

（1）增发：不低于前20个交易日公司股票均价“或者”前1个交易日的均价（2）可转债：不低于前20个交易日公司股票均价“和”前1个交易日的均价（3）上市公司非公开发行股票：不低于前20个交易日公司股票均价的90%（4）发行股份购买资产：不低于前20个交易日公司股票均价（5）要约收购价格：不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格

6.审计意见

7.违规担保

（1）主板、中小板、创业板：现在无（2）增发：最近12个月内无

（3）上市公司非公开发行股票：现在无

二、虚假陈述

【例题1·案例分析题】

赵某担任甲上市公司总经理，并持有该公司股票10万股。钱某为甲公司董事长兼法定代表人。

2011年7月1日，钱某召集甲公司董事会，9名董事中有4人出席，另有1名董事孙某 12

因故未能出席，书面委托钱某代为出席投票；赵某列席会议。会上，经钱某提议，出席董事会的全体董事通过决议，从即日起免除赵某总经理职务。赵某向董事会抗议称：公司无正当理由不应当解除其职务，且董事会实际出席人数未过半数，董事会决议无效。公司于次日公布了董事会关于免除赵某职务的决定。12月20日，赵某卖出所持的2万股甲公司股票。【问题1】2011年7月1日甲公司的出席人数是否符合规定？并说明理由。

【回答1】2011年7月1日甲公司董事会的出席人数符合规定。根据规定，股份有限公司董事会应当有过半数董事出席方可举行；但董事因故不能出席的，可以书面委托其他董事代为出席。在本题中，董事总人数为9人，其中4人亲自出席，1个依法委托出席，出席人数已经过半数。

【问题2】甲公司董事会能否在无正当理由的情况下解除赵某的总经理职务？并说明理由。

【回答2】甲公司董事会有权解除总经理职务。根据规定，经理由董事会决定聘任或解聘；法律并未要求董事会解聘公司经理必须要有一定原因，只需由董事会依法作出决议。在本题中，董事会经出席会议的全体董事（全体董事过半数）同意通过解除总经理赵某职务的决议，对赵某的免职是合法的。

【问题3】2011年12月20日赵某卖出所持甲公司2万股股票的行为是否合法？并说明理由。

【回答3】2011年12月20日赵某卖出甲公司2万股股票的行为不合法。根据规定，公司董事、监事、高级管理人员在离职后半年内不得转让其所持有的本公司股票，但因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。在本题中，赵某2011年7月1日离职，距股票转让时间显然不足半年。

2011年12月23日，赵某向中国证监会书面举报称：（1）甲公司的子公司乙公司曾向甲公司全体董事提供低息借款，用于个人购房；（2）2011年4月1日，公司召开的董事会通过决议为母公司丙公司向银行借款提供担保，但甲公司并未公开披露该担保事项。

【问题4】乙公司向甲公司的所有董事提供低息借款购房的行为是否合法？并说明理由。【回答4】乙公司向甲公司所有董事提供低息购房借款的行为不合法。根据规定，股份有限公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

【问题5】2011年4月1日甲公司董事会通过的为丙公司提供担保的决议是否合法？并说明理由。

【回答5】2011年4月1日甲公司董事会通过的为丙公司提供担保的决议不合法。根据规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。在本题中，丙公司是甲公司的母公司，为丙公司提供担保应当经甲公司股东大会决议。

2012年1月16日，中国证监会宣布对甲公司涉嫌虚假陈述行为立案调查。3月1日，中国证监会宣布：经调查，甲公司存在对外提供担保未披露情形，构成虚假陈述行为；决定对甲公司给予警告，并处罚款50万元；认定钱某为直接责任人员，并处罚款10万元；认定董事李某等人为其他直接责任人员，并处罚款3万元。钱某辩称，公司未披露担保事项是公司实际控制人的要求，自己只是遵照指令行事，不应受处罚；李某则辩称，自己是独立董事，并不直接参与公司经营管理活动，因此不应对公司的虚假陈述行为承担任何责任。中国证监会未采纳钱某和李某的抗辩理由。

【问题6】钱某和李某各自对中国证监会行政处罚的抗辩能否成立？并分别说明理由。【回答6】

①钱某的抗辩理由不能成立。根据规定，上市公司董事负有保证信息披露真实、准确、完整的义务；“受到股东、实际控制人控制或其他外部干预”不得单独作为不予处罚的理由。

②李某的抗辩理由不能成立。根据证券法律制度的规定，上市公司董事负有保证信息披露真实、准确、完整的义务；“不直接从事经营管理”不得单独作为不予处罚的情形认定。

中国证监会对甲公司的行政处罚生效后，有投资者拟对甲公司提起民事赔偿诉讼。其中，周某在甲公司公开发行时即购入股票1万股，一直持有至今，损失10万元；吴某于2011年6月20日买入甲公司股票1万股，于2012年1月5日卖出，损失1万元；郑某于2011年4月5日买入甲公司股票1万股，2012年2月5日卖出，损失1万元。

【问题7】投资者周某、吴某和郑某能否获得证券民事损害赔偿？并分别说明理由。【回答7】

①周某不能获得赔偿。因为周某在虚假陈述实施日以前即持有甲公司股份，其损失与甲公司的虚假陈述行为不具有因果关系。

②吴某不能获得赔偿。因为吴某在虚假陈述揭露日（2012年1月16日）之前已经卖出了股票，其损失与甲公司的虚假陈述行为不具有因果关系。

③郑某能够获得证券民事损害赔偿。因为郑某在虚假陈述实施日之后买入甲公司股票，并在虚假陈述揭露日之后卖出该股票而发生亏损，可以推定其损失与虚假陈述之间存在因果关系。

【例题2·案例分析题】（2010年）2004年2月，A公司和B公司共同投资设立西电有限责任公司(以下简称“西电公司”)，注册资本1000万元，其中：A公司持有30％的股权，B公司持有70％的股权。2005年3月，A公司分别向C公司和D公司转让了占西电公司10％的股权。

【问题1】2005年3月，A公司将所持西电公司部分股权转让给C公司和D公司是否需要经过B公司同意?并说明理由。

【回答1】需要经过B公司的同意。根据规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。在本题中，由于公司章程对此未进行约定，A公司将其股权对外转让时应当经股东B公司的同意。

2006年3月，西电公司的注册资本增至5000万元，其中：原股东以资本公积及未分配利润按照出资比例转增股本；新股东E公司出资6000万元，持有西电公司20％的股权。【问题2】2006年3月，西电公司完成增加注册资本后，除E公司外，如不考虑B公司代张某持有公司股权的因素，A公司、B公司、C公司、D公司分别持有西电公司的股权比例是多少? 【回答2】A公司持有8％，B公司持有56％，C公司持有8％，D公司持有8％。

2008年3月，西电公司按原账面净资产值折股整体改制为股份有限公司，拟申请首次公开发行股票并在深圳证券交易所中小企业板上市，同时聘请F证券公司、G律师事务所和H会计师事务所等中介机构提供相关服务。

2009年4月，F证券公司作为保荐人，向中国证监会报送西电公司首次公开发行股票的材料。在预审过程中，预审员提出的反馈意见之一是：请说明西电公司作为股份公司成立不足3年符合首次公开发行股票条件的依据。

【问题3】如何回答预审员提出的“西电公司作为股份公司成立不足3年但符合首次公开发行股票条件的依据”的反馈意见? 【回答3】西电公司符合首次公开发行股票的条件。根据规定，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日（2004年2月）起计算，并达3年以上。

2009年7月，中国证监会核准西电公司首次公开发行股票申请。8月21日，西电公司成功完成股票公开发行，募集资金3亿元，并于8月28日在深圳证券交易所中小企业板挂牌上市。

2010年6月2日，西电公司发布公告称：2005年5月，公司大股东B公司已将其所持本公司的股权全部转让给公司董事长张某，双方签订了股权转让协议，张某已向B公司支付了股权转让价款，但未办理股权过户登记手续；2010年6月1日，B公司已正式将上述股权 14

过户登记至张某名下。同日，中国证监会宣布立案稽查。

2010年7月16日，中国证监会宣布：经调查证实，B公司实际是从2005年5月开始至办理股权过户登记日一直代张某持有西电公司股份，西电公司和张某隐瞒了该事实，构成了虚假陈述。对西电公司处以罚款50万元，对张某处以罚款30万元。

李某在西电公司股票上市日购买了该公司股票l万股，于2010年5月31日全部卖出，亏损5000元；赵某于2010年5月31日买入西电公司股票2万股，于7月13日卖出，亏损3万元。李某和赵某于2010年8月2日分别向法院提起证券民事赔偿诉讼，要求西电公司、F证券公司、G律师事务所、董事长张某和独立董事钱某赔偿其因违法行为遭受的投资损失。【问题4】李某和赵某各自在证券民事赔偿诉讼中的请求能否得到法院支持?并说明理由。

【回答4】李某的请求不能得到人民法院的支持；赵某的请求可以得到人民法院的支持。在本题中，虚假陈述实施日为2005年5月，虚假陈述更正日为2010年6月2日；李某在虚假陈述更正日之前（2010年5月31日）卖出股票，其损失与虚假陈述之间不存在因果关系。而赵某买入西电公司股票的时间（2010年5月31日）在虚假陈述实施日以后，卖出时间（2010年7月13日）在虚假陈述更正日之后，其损失与虚假陈述之间存在因果关系，其民事赔偿请求可以得到人民法院的支持。

经查：F证券公司和G律师事务所在核查西电公司股权事项时，认真调阅了公司股东名册、工商登记等资料，均未发现B公司向张某转让西电公司股权和B公司代张某持有西电公司股份的事实，也未从西电公司和张某以及其他方面获悉该事实。钱某自2009年12月起一直担任西电公司独立董事，在2010年6月2日西电公司公告前，其对B公司和张某之间的股权转让事项并不知情。

【问题5】F证券公司、G律师事务所和独立董事钱某是否应当对因虚假陈述给投资者造成的损失承担赔偿责任?并分别说明理由。【回答5】

①F证券公司无须承担赔偿责任。根据规定，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

②G律师事务所无须承担赔偿责任。根据规定，证券服务机构在其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

③独立董事钱某无须承担赔偿责任。根据规定，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

三、上市公司收购 【例题1·案例分析题】（2012年）

A股份有限公司（简称“A公司”）注册资本为8000万元。甲系A公司控股股东，持股比例为35％。乙持有A公司股份192万股。2007年8月20日，乙听到A公司欲进行产业转型的传闻，遂通过电话向A公司提出查阅董事会近一年来历次会议决议的要求。次日，A公司以乙未提出书面请求为由予以拒绝。

【问题1】A公司拒绝乙查询董事会会议决议之请求的理由是否成立？并说明理由。【回答1】A公司拒绝乙查询董事会会议决议的理由不成立。根据规定，股份有限公司股东有权查阅董事会会议决议。法律并未要求必须采用书面形式。

同年9月30日，A公司召开临时股东大会，通过如下决议：（1）公司变更主营业务，出售下属工厂；（2）授权董事会适时增持B上市公司（简称B公司）的股份，使A公司持有的B公司股份从3％增至30％。此时，C有限责任公司（简称C公司）持有B公司5％的股 15

份，而甲则持有C公司51％的股权。在股东大会上，乙对两项决议均投反对票。10月11日，乙要求A公司回购其股份，遭拒绝。

【问题2】A公司是否有权拒绝回购乙所持有的本公司股份？并说明理由。【回答2】A公司有权拒绝回购乙持有的本公司股份。股份有限公司异议股东股份收买请求权只限于对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议的情形，不包括转让主要资产。

丙持有B公司51％的股份。2007年10月12日，A公司与丙商谈收购丙所持B公司股份事宜。自10月15日起，B公司股价连续两日涨停。B公司遂披露公司控股股东正在商谈股份转让事宜，但未有实质性进展。10月25日，A公司宣布将依据与丙签订的协议从丙处收购B公司22％的股份，另再通过要约收购方式增持B公司5％的股份。10月26日，A公司发布《要约收购报告书摘要》，宣布拟向B公司所有股东要约收购5％的股份，支付方式为A公司持有的另一家上市公司的股份。乙就此向中国证监会举报，认为A公司应向B公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约，同时认为要约收购的价款支付应当采用现金方式。中国证监会接到举报后未采取行动。11月20日，A公司正式发布要约。要约期满，预受要约的股份达到B公司股份总额的8％。收购顺利完成。【问题3】B公司在本公司股价连续两日涨停的情况下，是否有义务披露尚在进行中的收购谈判事项？并说明理由。

【回答3】B公司在本公司股价连续两日涨停的情况下，有义务披露尚在进行中的谈判。根据规定，在上市公司证券品种出现异常交易情况时，公司必须及时披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素等信息。

【问题4】A公司能否通过协议收购方式，一次性向丙收购其所持有的B公司27％的股份？并说明理由。

【回答4】A公司不能通过协议收购方式，一次性向丙收购其持有的B公司27％的股份。A公司和C公司同受甲控制，又都投资于B公司，在上市公司收购中属一致行动人，其所持有的B公司股份应合并计算，即8％。在此情况下A公司最多只能向丙协议收购B公司22％的股份，其余部分必须以要约收购的方式进行，除非获得证监会对要约收购义务的豁免。【问题5】乙关于A公司应向B公司全体股东发出收购其所持全部股份的要约的主张是否成立？并说明理由。

【回答5】乙关于A公司应向B公司全体股东发出收购其所持全部股份的要约的主张不成立。根据规定，收购人拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30％时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司的股东发出全面要约“或者”部分要约。

【问题6】乙关于A公司的要约收购价款应当用现金支付的观点是否成立？并说明理由。【回答6】乙关于A公司的要约收购价款应当用现金支付的观点不成立。根据规定，上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式进行。

【问题7】A公司拟要约收购B公司股份总额的5％，而实际预受要约的股份达到了总额的8％，A公司应如何处理？

【回答7】收购期限届满，预受要约股份的数量超过预定收购数量时，收购人A公司应当按照同等比例收购预受要约的股份。

2008年6月10日，因流动资金紧张，A公司向C公司卖出所持的B公司部分股份，获利800万元。此举引发B公司股价下挫。6月13日，乙向中国证监会举报，认为收购人收购的股份在收购完成后12个月内不得转让。中国证监会亦未采取行动。7月2日，乙向B公司董事会书面提出，A公司转让B公司股份所得800万元利润，应归B公司所有。

【问题8】乙认为A公司向C公司卖出所持B公司部分股份违反相关规定的理由是否成立？并说明理由。

【回答8】乙主张A公司向C公司卖出B公司部分股份之举违法的理由不成立。根据规 16

定，收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受12个月的限制。

【问题9】乙关于A公司向C公司卖出B公司部分股份所得利润应归B公司所有的观点是否成立？并说明理由。

【回答9】乙关于A公司向C公司卖出B公司部分股份所得利润应归B公司所有的主张成立。根据规定，持有上市公司股份5％以上的股东，将其持有的该公司股份在买入6个月内卖出，由此获得的收益归该公司所有。由于要约收购的期限不得少于30日，故要约期满、A公司收购完成的时点不会早于2007年12月20日，2008年6月10日距该时点不足6个月。【例题2·案例分析题】（2012年，经调整）

2007年10月，私募股权投资基金“天翼资本”拟对恒信有限责任公司（简称恒信公司）进行股权投资。天翼资本调查发现，恒信公司成立于2006年2月，注册资本为2000万元；自然人股东甲、乙和法人股东A公司分别认缴的出资比例为15％、15％和70％；甲、乙以现金出资，A公司以现金200万元和500平米办公用房作价1200万元出资；甲、乙一次性缴付了全部出资，A公司则于首期缴付了200万元现金，办公用房于2006年6月交付恒信公司使用，但一直未办理过户手续；按照股东协议的约定，A公司应于2006年6月底之前缴付全部出资。天翼资本认为A公司的实物出资义务尚未履行完毕，A公司遂应天翼资本要求，将办公用房过户给了恒信公司。

【问题1】天翼资本认为A公司的实物出资义务未履行完毕的观点是否成立？并说明理由。

【回答1】天翼资本认为A公司的实物出资义务未履行完毕的观点成立。根据规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。在本题中，A公司尚未将房屋过户给恒信公司，实物出资义务尚未履行完毕（或者，根据规定，出资人以房屋出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续的，不能认定为履行了出资义务。在A公司将房屋过户给恒信公司之前，其实物出资义务尚未履行完毕）。

甲的同学丙在获悉天翼资本有意投资恒信公司后提出，甲和丙在恒信公司成立前签订有股权代持协议，约定由丙实际出资并享受投资收益，甲仅作为名义股东代行股权。丙据此要求甲返还恒信公司分红，并请求恒信公司确认股东身份。天翼资本经调查确认，甲和丙之间的股权代持协议属实，且不存在可能导致该协议无效的其他法定情形。但甲不同意确认丙的股东身份，只同意向丙返还出资本息，且拒绝返还分红。对于丙的确认股东身份的请求，乙与A公司均表示反对，恒信公司遂予以拒绝。后经天翼资本协调，甲、丙于2007年11月达成和解，甲向丙返还300万元出资款本息并给予高额补偿，丙放弃其他请求并与甲解除股权代持协议。

【问题2】甲是否有权拒绝丙关于返还恒信公司分红的请求？并说明理由。

【回答2】甲无权拒绝丙关于返还恒信公司分红的请求。根据规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人有权以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利。在本题中，甲丙就分红发生争议，丙作为实际出资人有权要求甲返还分红。【问题3】恒信公司是否有权拒绝丙关于确认股东身份的请求？并说明理由。

【回答3】恒信公司有权拒绝丙关于确认其股东身份的请求。根据规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。在本题中，实际出资人丙要求公司变更股东，乙公司和A公司均予以反对，恒信公司有权拒绝。

2007年12月，天翼资本入股恒信公司，恒信公司同时整体改制为股份有限公司。2009年3月，恒信公司获准首次公开发行股票，并在深圳证券交易所挂牌上市。

2011年1月，恒信公司拟公开增发股票。证券公司调查发现，恒信公司从2008年至2010年分别实现可分配利润1080万元、1800万元和3000万元，并累计分配利润1280万元，其 17

中现金分红480万元。证券公司认为恒信公司在利润分配方面不符合增发条件，建议改换其他融资方式。恒信公司遂申请分期发行8000万元公司债券，并获证监会核准。恒信公司于2011年5月发行公司债券4000万元，再于同年6月和7月各发行公司债券2000万元。【问题4】证券公司认为恒信公司在利润分配方面不符合增发条件的意见是否正确？并说明理由。

【回答4】证券公司认为恒信公司在利润分配方面不符合增发条件的意见正确。根据规定，上市公司增发股票的，其最近3年以现金方式累计分配的利润不得少于最近3年实现的年均可分配利润的30％。在本题中，恒信公司最近3年实现的年均可分配利润为1960万元，但最近3年的累计现金分红仅480万元，没有达到30％的最低要求。

【问题5】恒信公司分期发行公司债券的各期发行比例和时间间隔是否符合规定？并分别说明理由。

【回答5】恒信公司各期债券发行的比例和时间间隔符合法律规定。根据规定，分期发行公司债券的，应自证监会核准发行之日起6个月内进行首期发行，首期发行数量不少于总发行数量的50％；剩余数量应当在24个月内发行完毕，其各期发行数量由公司自行确定。

2011年7月初，恒信公司开始与B上市公司洽谈收购事宜。恒信公司总经理秘书丁无意中听到公司总经理与董事长讨论此事，遂于7月4日买入B公司股票3万股。7月6日，市场出现收购传闻，B公司股价当日及次日连续涨停。B公司询证相关股东后，于7月8日发布公告，称该公司的股东C公司正与恒信公司就收购事宜进行谈判。B公司股票随即停牌。7月15日，恒信公司与C公司正式签订协议，收购后者所持B公司30％的股份，并发布相关公告，股票复牌。丁于7月18日悉数卖出此前买入的B公司股票，获利丰厚。收购协议于2011年7月底履行完毕，恒信公司成为B公司的大股东。

【问题6】B公司是否有义务于7月8日发布关于收购谈判事项的公告？并说明理由。【回答6】B公司有义务在7月8日发出公告。根据规定，在市场就重大事件出现传闻，或者公司证券出现异常交易情况时，上市公司应当及时披露相关事项。在本题中，公司收购属重大事件，市场已经出现收购传闻且B公司股价异动，B公司有义务及时披露相关信息。【问题7】秘书丁的行为是否构成内幕交易？并说明理由。

【回答7】丁的行为构成内幕交易。根据规定，上市公司收购的有关方案属于内幕信息。在本题中，丁作为恒信公司工作人员，利用工作之便知悉了该信息，属内幕信息知情人，其在该信息公布前买入B公司股票的行为构成内幕交易。

2012年8月，B公司发布公告称，恒信公司从二级市场再增持B公司1.5％的股份。【问题8】恒信公司从二级市场增持B公司1.5％股份时，是否必须向其他股东发出收购要约或向证监会申请豁免？并说明理由。

【回答8】恒信公司无需向B公司的其他股东发出收购要约，也无需向证监会申请豁免。根据规定，投资者在一个上市公司中持有的股份达到或超过该公司已发行股份的30％的，其在上述事实发生之日起1年后的每12个月内增持不超过该公司已发行的2％的股份，不必向证监会提出免于进行要约收购的申请，可直接办理股份转让和过户。

四、重大资产重组 【例题1·案例分析题】

甲上市公司（以下简称“甲公司”）因面临严重财务困难，于2013年进行了重大重组，有关资料如下：

资料一：

甲公司跟其最大股东A公司签订《资产收购协议》，将甲公司所属全部资产及负债作价2.5亿元出售给A公司，A公司以其将持有的乙有限责任公司（以下简称“乙公司”）100%股权支付。甲公司资产（包括但不限于）：

（1）建设用地使用权一项，通过出让方式取得，使用年限尚有22年；

（2）房屋所有权一项；

（3）应收D公司货款1000万元（甲公司合同义务已经全部履行完毕）；丙公司提供连带责任保证。

（4）其他资产

①甲公司所有的设备、设施（包括设备、设施资料及所有档案、备品、备件及办公用品）； ②甲公司全部库存商品、原材料；

③融资租赁的生产线4条，租赁期尚有15年； ④租赁C公司仓库一座，租赁期尚有8年。【问题1】《资产收购协议》生效后，甲公司和A公司还应当办理何种手续以切实转移《资产收购协议》项下的建设用地使用权和房屋所有权？

【回答1】甲公司和A公司应当办理建设用地使用权的变更登记手续和房屋所有权的转移登记手续。

【问题2】甲公司将其应收D公司货款的债权转让给A公司，是否需要取得D公司、丙公司的同意？并分别说明理由。

【回答2】D公司货款债权的转移不需要取得D公司、丙公司的同意。依据有二：①债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力；②保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。【解析】保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。由于本题未交待例外情节，不建议在答案中引用这部分规定。【问题3】《资产收购协议》“其他资产”条款下列举的全部资产的所有权，是否能够完全无瑕疵地转移给A公司？并说明理由。【回答3】

①甲公司所有的设备、设施、全部库存商品、原材料按资料提供的情况，属于甲公司所有且无权利瑕疵，可以完全转移给A公司所有。

②甲公司融资租赁的生产线、租赁的仓库在租赁期内所有权属于出租方，甲公司仅享有按照合同约定的承租权限，并不享有该租赁物的所有权，因此，A公司亦不能取得租赁物的所有权。【解析】（1）融资租赁合同、租赁合同如果只涉及承租权转移的，通知出租方即可；如果涉及租金承担（即合同债权债务一并转移）的，应当取得出租方的同意。（2）租赁合同在本题情形下不属于转租（转租时原承租人并未退出租赁合同，而本题资产收购完成后，甲公司将完全退出租赁合同，属于租赁合同的转让）。【问题4】《资产收购协议》约定将甲公司的债务一并转移给A公司需要满足何种条件？ 【回答4】甲公司的每一笔债务转移至A公司承担，需要经过甲公司债权人的同意；否则，只能清偿或不转移。

资料二：

3月18日，甲公司依法召开临时股东大会审议上述资产出售事宜，出席会议的除A公司以外的其他股东持有的股份比例为32%。除A公司回避表决和一名持股3%的股东王某投票反对外，其他出席股东大会的股东或股东代表均投了赞成票。会议结束后，王某要求甲公司按照市场价格回购其所持有的全部甲公司股份，被甲公司拒绝。

【问题5】按照甲公司3月18日临时股东大会的表决情况，该资产出售事项股东大会是否已经通过？并说明理由。

【回答5】股东大会已经决议通过该资产出售事项。根据规定，上市公司一年内出售、购买资产，或者对外提供担保达到或超过资产总额的30%的，应当经出席股东大会的股东所持表决权2/3以上通过（或者，上市公司股东大会就重大重组事项作出决议，必须经出席会 19

议的股东所持表决权的2/3以上通过）。在本题中，（32%-3%）÷32%=91%，超过2/3，决议依法通过。

【问题6】在3月18日的临时股东大会后，甲公司拒绝王某要求其回购所持甲公司股份的行为是否符合规定？并说明理由。

【回答6】甲公司拒绝王某的股权回购要求符合规定。根据规定，股份有限公司的股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议，可以要求公司收购其股份。在本题中，3月18日甲公司作出的是资产出售决议，并非合并、分立决议，王某无权要求回购。

资料三：

A公司和B公司签订《股权转让协议》，约定将B公司持有的乙公司100%的股权转让给A公司，作价2.5亿元，A公司以其持有的甲公司35%的股权作为对价进行支付，乙公司的净资产额为甲公司2012年期末资产总额的350%。（1）A公司律师对乙公司进行调查时发现，B公司作为出资投入乙公司的作价2000万元的房产，出资时实际价值仅为1000万元；在B公司书面承诺承担因此产生的所有后续法律责任后，A公司不再提出异议。

（2）为了履行该《股权转让协议》，B公司以重组为由向中国证监会申请要约收购豁免，并承诺在受让上述股份后的12个月内不转让该股份，豁免申请未得到中国证监会的批准。3月25日，B公司发出全面收购甲公司股份的要约，要约截止日期为4月26日，拟以B公司发行的并在上海证券交易所上市的公司债券支付全部收购价款。因市场出现波动，B公司于4月1日申请撤销该收购要约，未获中国证监会同意。4月6日，B公司宣布变更收购要约的价格，已于3月30日预受要约的股东刘某于4月24日申请撤销其预受。（3）《股权转让协议》签订后不久，B公司以平稳过渡控制权为由，要求A公司改组甲公司董事会，将甲公司董事会成员全部更换为B公司派出的代表；同时，B公司要求A公司就拟转让的甲公司35%的股份向证券登记结算机构申请办理临时保管手续；在甲公司协议收购报告书公告后的第28天，A公司和B公司完成了股权过户登记手续。【问题7】按照甲公司的重组方案，乙公司的持续经营时间和净利润应当符合何种要求？ 【回答7】由于本次重组构成“特殊的重大资产重组”，乙公司自控制权发生变更之日起，应当持续经营在3年以上，最近两个会计净利润应当均为正数且累计超过人民币2000万元。

【解析】根据规定，自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的，上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上，最近两个会计净利润均为正数且累计超过人民币2000万元。在本题中，乙公司的资产总额为甲公司2012年期末资产总额的350%，构成“借壳上市”（“特殊的重大资产重组”），乙公司作为“注入资产”是“借壳”成功后真正上市融资的实体，其持续经营时间、净利润应当与在主板、中小板、创业板首发并上市的公司基本相当（否则，“借壳上市”将成为规避首发条件的捷径），因此，前述规定要求乙公司应当“最近3年稳定”，“最近2个会计连续盈利且累计超过2000万元”。

【问题8】甲公司的重组方案是否需要提交并购重组委审核？

【回答8】甲公司的重组方案应当提交并购重组委审核。根据规定，上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的，应当提交并购重组委审核。【问题9】针对资料三要点（1），A公司不再提出异议将承担何种法律风险？ 【回答9】A公司不再提出异议，将需要对B公司应承担的未尽出资义务的责任承担连带责任。根据规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民 20

法院应予支持；债权人依照规定对该股东提起承担补充赔偿责任的诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支付。

【解析】A公司如果承担了上述连带责任，除非其与B公司另有约定，否则可以向B公司追偿。

【问题10】中国证监会未批准B公司提出的要约收购豁免申请是否符合规定？并说明理由。

【回答10】中国证监会未批准B公司豁免申请符合规定。根据规定，上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益，可以申请豁免。在本题中，B公司只是承诺在12个月内不转让其股份，因此，中国证监会可以不批准B公司提出的要约收购豁免申请。【问题11】未取得证监会豁免后，B公司是否有权发出收购部分甲公司股份的要约？并说明理由。

【回答11】未取得证监会豁免后，B公司无权发出收购部分甲公司股份的要约。对于协议收购超过30%股权的行为，如果收购人不申请豁免或者申请但不符合豁免条件，必须向目标公司除协议转让股份的股东之外的所有剩余股东发出收购其手上全部股份的要约。【问题12】中国证监会不同意B公司撤销收购要约是否符合规定？并说明理由。

【回答12】中国证监会不同意B公司撤销收购要约符合规定。根据规定，在收购要约约定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。

【问题13】B公司变更收购要约价格的做法是否符合规定？并说明理由。

【回答13】B公司变更收购要约的价格符合规定。根据规定，收购要约期限届满前15日内，收购人不得变更收购要约；但出现竞争要约的除外。在本题中，B公司变更收购要约价格的时间距要约期限届满还有20天左右。

【问题14】刘某申请撤回其对要约的预受是否符合规定？并说明理由。

【回答14】刘某申请撤回其对收购要约的预受不符合规定。根据规定，在要约收购期限届满前3个交易日内，预受股东不得撤回其对要约的接受。

【问题15】B公司提出的改组甲公司董事会的要求是否符合规定？并说明理由。

【回答15】B公司提出的改组甲公司董事会的要求不符合规定。根据规定，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期；在过渡期内，收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3。

【问题16】B公司提出的临时保管拟转让股份的要求是否符合规定？并说明理由。【回答16】B公司提出的临时保管拟转让股份的要求符合规定。根据规定，协议收购的相关当事人应当向证券登记结算机构申请办理拟转让股权的临时保管手续，并可以将用于支付的现金存放于证券登记结算机构指定的银行。【问题17】如果在甲公司协议收购报告书公告后的第30天，A公司和B公司尚未完成股权过户手续，则B公司应当履行何种义务？

【回答17】B公司应当作出公告，说明理由。根据规定，收购人在收购报告书公告后30日内未完成相关股份过户手续的，应当立即作出公告，说明理由；在未完成相关股份过户期间，应当每隔30日公告相关股份过户办理进展情况。

资料四：

5月15日，甲公司再次召开临时股东大会，讨论吸收合并乙公司的事项。出席会议的股东（包括王某）或股东代表一致投票通过了合并决议。5月15日，甲公司和乙公司将合并事项分别通知了各自的已知债权人，未有债权人提出异议。

5月18日，王某要求甲公司以合理价格收购其股份，被甲公司拒绝。

6月30日，甲公司完成对乙公司的吸收合并，但在办理乙公司的注销手续时，当地工 21

商行政机关的经办人员以乙公司未经清算程序为由，拒绝办理注销手续。

【问题18】甲公司和乙公司在合并中对债权人的通知程序是否符合规定？并说明理由。【回答18】甲公司和乙公司在合并中对债权人的通知程序不符合规定。根据规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。在本题中，甲公司和乙公司只是通知了已知债权人，未进行公告。

【问题19】王某于5月18日要求甲公司回购其股份的要求是否符合规定？并说明理由。【回答19】王某于5月18日要求甲公司回购其股份的要求不符合规定。根据规定，股份有限公司的股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议，可以要求公司收购其股份。在本题中，王某在股东大会表决合并决议时投了赞成票，无权要求甲公司回购其股份。【问题20】工商行政管理局的经办人员提出乙公司未经清算程序不得办理注销手续的说明是否成立？并说明理由。

【回答20】工商行政机关经办人员的说法不成立。根据规定，因合并、分立而解散公司的，因其债权债务由合并、分立后继续存续的公司承继，不需要清算。【例题2·案例分析题】 因甲公司（上海证券交易所上市）巨额到期债务无法清偿且资不抵债，人民法院于2011年10月27日裁定受理了债权人乙公司提出的对甲公司进行重整的申请，并指定丙律师事务所为公司破产管理人；2011年12月22日，人民法院依法裁定甲公司进行重整；2011年12月23日，人民法院批准甲公司在管理人监督下自行管理财产和营业事务。

【问题1】人民法院批准甲公司在管理人监督下自行管理财产和营业事务的做法是否符合规定？并说明理由。

【回答1】人民法院批准甲公司在管理人监督下自行管理财产和营业事务的做法符合规定。根据规定，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

【问题2】根据甲公司的重整计划，甲公司重整程序中是否需要设立出资人组？并说明理由；如果需要，请指出出资人组对重整计划草案的决议规则。

【回答2】

①甲公司重整程序中应当设立出资人组。根据规定，重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。在本题中，将以资本公积转增的股份让渡给张某，属于对出资人权益进行了调整，应当设立出资人组依法表决。

②出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决，经参与表决的出资人所持表决权2/3以上通过的，即为该组通过重整计划草案。

在本次重整计划中，甲公司以截至2012年2月29日股本128728066股为基础，用资本公积按每10股转增2股，共计转增25745613股份，该部分股份将由全体股东最终让渡给战略投资者张某，转增前张某不持有甲公司任何股份。

【问题3】张某取得甲公司全体股东让渡的股份后，是否应当对自己持有的甲公司权益进行披露？并说明理由。

【回答3】张某取得甲公司全体股东让渡的股份后，应当对自己持有的甲公司权益进行披露。根据规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。在本题中，张某取得全体股东让渡的25745613股占转增后股本（128728066+25745613）的比例约为16.67%。

另外，甲公司将引入重组方对公司实施重大资产重组。2012年10月31日，甲公司公布重大资产重组方案，要点如下：

（1）甲公司将其拥有的A公司45%股权，与丁公司持有的B公司100%股份进行置换，置 22

入资产交易价格超出置出资产交易价格的差额部分由甲公司发行44800万股股份购买。甲公司2011经审计的合并财务会计报告期末资产总额为9983.27万元。B公司成立于2003年4月10日，一直为股份有限公司，且一直在丁公司控制下运营，主营业务未发生过变化；2010年和2011年B公司归属于母公司净利润并扣除非经常性损益前后孰低分别为4716.47万元和11840.79万元；甲公司通过本次交易向丁公司购入的资产总额为744258.22万元。【问题4】甲公司的重大资产重组方案是否需要提交并购重组委审核？并说明理由。【回答4】甲公司的重大资产重组方案应当提交并购重组委审核。根据规定，上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上（744258.22/9983.27）的，应当提交并购重组委审核。

【问题5】B公司的持续经营及盈利情况是否符合《重组管理办法》的规定？并说明理由。【回答5】B公司的持续经营及盈利情况均符合规定。根据规定，上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更前一个会计经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的，上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上，最近两个会计净利润均为正数且累计超过人民币2000万元。

（2）甲公司向8名投资者发行3200万股股份募集配套资金，用于补充公司流动资金；该8名投资者中不包括控股股东及其控制的关联人，亦不包括甲公司董事会拟引入的境内外战略投资者。（3）向丁公司发行股份购买资产及向8名投资者募集配套资金的发行价格均为定价基准日前20个交易日公司股票均价，即6.86元/股。

【问题6】甲公司向丁公司发行股份购买资产及向8名投资者募集配套资金的发行价格是否合法？并说明理由。【回答6】

①甲公司向丁公司发行股份购买资产的发行价格合法。根据规定，上市公司发行股份的价格不得低于本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日公司股票的交易均价。

②甲公司向8名投资者募集配套资金的发行价格合法。根据规定，发行对象认购本次非公开发行股票的发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%。

（4）丁公司承诺其通过本次重组获得的上市公司的股份自本次发行结束之日起36个月内不转让；参与配套融资的8名投资者通过本次交易获得的公司新增股份自过户至其名下之日起12个月内不转让。

2013年5月，中国证监会批准了丁公司的要约收购豁免申请。

【问题7】丁公司及参与配套融资的8名投资者作出的股份持有承诺是否合法？并说明理由。

【回答7】

①丁公司作出的股份持有承诺合法。根据规定，特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的，其以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起36个月内不得转让。在本题中，全部股份发行结束后，丁公司持有甲公司的股份逾70%[448000000/(128728066+25745613+448000000)]，成为甲公司的控股股东，其通过本次发行取得的股份应当自股份发行结束之日起36个月内不得转让。

②参与配套融资的8名投资者作出的股份持有承诺合法。根据规定，上市公司向特定对象非公开发行股份的，发行对象认购的股份自发行结束之日起12个月内不得转让。但发行对象属于下列情形的，36个月内不得转让：（A）上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；（B）通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；（C）董事会拟引入的境内外战略投资者。

五、股份转让的限制（2008年）

六、供课后演练的考题

【提示】点击上面的“

六、供课后演练的考题”即相应下载。下载完成后，可以做题练习。

篇6：我国证券私募发行法律制度的完善

(一)我国现行的证券私募发行法律制度规定

10月27日修订，并于1月1日起施行的《证券法》和《公司法》是我国有关证券私募发行的最重要的两部法律，其中增加了有关“非公开发行”、“向特定对象募集”等规定，为我国证券私募发行制度的建立奠定了法律基础。

(二)我国证券私募发行法律制度存在的不足

1.证券私募发行不能免于注册。为了保护投资者的合法权益、保持经济秩序的稳定，我国证券法规定对证券的私募发行采用核准方式进行监督，这使得我国的证券私募发行丧失了其原有的募集成本低、资本流通速度快的优势。这种“重防弊甚于兴利”的做法虽然更有利于保护投资者的利益，但也“使公司募集资本的成本有所增加，资金的流通也变得缓不济急，不符合现代企业希望筹资灵活弹性的需求”.

2.我国证券私募发行的主体范围太窄。我国证券私募发行的主体仅限于股份有限公司，不能满足市场的需要。证券私募发行的主体应当适当扩大，使得中小企业也可以通过私募方式募集资金。

3.证券私募发行的对象范围不明确。根据我国证券法第10条，私募发行的对象应为“特定对象”,但对“特定对象”的含义没有做出明确规定。

除此之外，我国证券私募发行制度对发行人的信息披露义务、私募发行证券的转售均未作出规定，在实践中不易进行规范，由此可见，我国的证券私募发行法律制度仍有待完善。

二、对我国证券私募发行法律制度完善的构想与建议

(一)证券私募发行的审核制度

目前，我国的金融市场还不发达，法律制度仍不健全，对投资者的保护措施也存在不足，因此不能直接照搬国外的豁免审核制度。但也不能直接适用与公开发行相同的核准制度，因为直接适用与公开发行相同的核准制度会使证券私募发行丧失了其所原有的价值，无法达到节省发行费用、促进资本流通的目的。

因此，我国证券私募发行审核制度应适应市场的实际情况，不断完善发展。从长远来看，随着证券市场的不断发展与相关法律制度的健全，我国最终会确立证券私募发行的豁免制度。但近期我国暂时不具备施行豁免制度的条件，应比照公开发行的审核制度，尽量简化证券私募发行的核准程序，如减少核准材料，适当缩短核准期限等，从而达到促进资本流通、融资便利的目的。而对于一些规模小、对象范围不广的小额证券私募发行，则可以实行事后申报备案制度，即“在进行证券私募发行时，发行人无需事先向证券监督管理机构申请核准，只需于私募发行证券的股款或价款收缴完成之日起15日内向证券监督管理机构报备”.

(二)证券私募发行的主体资格的确定

证券私募发行的主体包括发行人和发行对象，以下分述之：

1.证券私募发行的发行人资格。证券私募发行的目的就是促进资金流通与融资便利，因此凡是能有效保护投资者利益的证券私募发行行为，世界上多数国家均未对证券私募发行的发行人资格做出过多限制。但由于我国目前金融市场还不发达，相应的法律制度尚未完善，立法初期将证券私募发行人局限于资本丰厚信誉良好的金融机构和公司。但对发行人的资格进行限定时，其标准应低于公开发行的标准。根据我国《证券法》和《公司法》的规定，私募发行的主体主要是股份有限公司(包括上市公司)，其范围过于狭窄，应当予以适当放宽，可将证券私募发行的发行主体扩大为“股份有限公司、政府、金融机构(包括商业银行、证券公司、保险公司、各类基金等)”.并且可以授权证券监督管理机构根据不同行业的具体要求制定不同的规则。

2.证券私募的发行对象资格。我国新《证券法》规定，证券私募的发行对象为“特定对象”,当并未就特定对象的具体含义作出界定，只是规定特定对象的人数“不得超过200人”.因此上述规定中的“人数标准”就成了判断证券私募发行的主要依据。而美国的最高法院早在Ralston Purina案中就已经认定“受要约人是否需要注册程序的保护才是关键，受要约人能否去的相关的信息是其考察重点，并以‘需要标准’代替了原本的‘人数标准’”.由此可以看出，我国证券法对证券私募发行对象的规定过于概括，单一的“人数标准”很难有效的保护投资者的利益，甚至会导致效率与公平之间的失衡。

借鉴美国的立法经验，对我国证券私募的发行对象进行规定时可将其划分为三类：

一是机构投资者。机构投资者是相对于个人投资者而言的`，是指“用自有资金或者从分散的公众手中筹集的资金专门进行证券投资活动的法人机构，包括证券公司、保险公司、商业银行、证券投资基金管理公司、财务公司以及经中国证监会认定的其他机构投资者等”.机构投资者具有规模大、资金雄厚的特点，且其拥有进行研究、分析、判断各种信息的专业人才和能力，不需要证券私募发行人主动向其提供信息。当机构投资者认为在进行决策时需要获得相关信息的情况下，可以主动向发行人要求提供相关信息。这是证券私募发行的最主要对象。

二是个人投资者。个人投资者是指“与发行人有密切的关系、打算长期持有证券的非机构投资法人和具有一定能力和资产数量的自然人”.与机构投资者相比，个人投资者无论是知识、经验还是获取知识的能力都十分有限，并且财富的多少并不能证明投资者具备了足够的能力。因此对个人投资者进行规定时，不仅应对其净资产或收入水平设立最低额限制，还应该结合以下因素进行判断：个人投资者是否具有相应的证券融资和商业投资的知识和经验;个人投资者的资产是否能抵御其可能经受的风险;个人投资者能否通过合法渠道获得证券私募发行的相关信息并对其进行理性的分析。

三是与发行人相关的董事、监事和高级管理人员。此类发行对象是公司的内部人员，是公司的决策者、监督者和执行者，他们了解公司的经营状况和资产状况，能够获得有关公司的信息，不需要证券发行人主动向其提供有关信息。

(三)证券私募发行的方式

证券私募发行的重要特征之一就是其非公开性，因此，法律应该禁止私募发行及转售时才去广告或者公开劝诱的方式，从而避免发行者“借私募发行之名行公募之实”.我国《证券法》第10条规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”但并未对公开方式做出具体规定。在完善证券私募发行法律制度时，应对其加以规定，可以参照美国等的相关法律规定，将公开方式规定为“通过报纸、杂志、相似的媒体或电视、广播、因特网、信函、电话所发表的广告、文章、告示、公开的信息以及利用研讨会或会议的形式进行一般性的征求或广告”.

(四)证券私募发行的信息披露制度

准确、真实、完整的信息是证券投资者进行投资的重要前提。但我目前我国的公司法、证券法还没有就信息披露相关问题做出明确规定。证券私募发行人的信息披露义务必然与公开发行的发行人的披露义务相同，法律应对其做出与公开发行有所区别的规定。

1.机构投资者而言。机构投资者具有“资产雄厚、获取信息能力强、风险控制能力强等优势，并且其所具有的收集、分析、判断信息的能力是一般的投资者无法比拟的”.强制证券私募发行人对机构投资者进行信息披露只会加大证券私募发行的成本、降低资本流通的效率。因此，证券发行人不需要对机构投资者主动披露信息。

2.对于个人投资者而言。个人投资者与机构投资者相比获取信息能力较弱，因此有必要强制规定证券发行人主动向个人投资者披露信息，并要求证券发行人披露信息时必须在法律规定的或约定的时间内，以特定方式对有关内容进行披露。

(五)私募发行证券的转售限制

证券私募发行的特定就决定了它不能在公开的交易场所自由流通，从而达到防止证券发行人利用证券私募发行逃避证券审核的目的。但如果彻底禁止私募发行的证券转售，就会将证券投资的风险固定在投资者身上，这就会降低投资者对私募发行证券的投资热情，阻碍了证券私募发行的发展。因此要适当允许私募发行证券的转售，但要对其进行一定限制。可从以下方面进行限制：

1.投资者转售的私募发行的证券与发行人公开发行的证券不属于同种证券。这就是为了防止证券发行人利用证券私募发行豁免制度规避证券发行审核，以证券私募发行之名行公开发行之实。并且，公开发行和私募发行的同种证券在价格上可能会有差别，这就违背了公平原则。

2.要对转售对象的资格进行限制。首先，转售对象必须符合法律对证券私募首次投资者的要求，从而达到防止证券私募发行演变成公开发行的目的。其次，应对转售对象做出更严格的限制。转售对象如果是机构投资者或者是发行人的董事、监事或者高级管理人员时，不必对其资格做特殊限制，因其具有相应的获取信息的能力。

3.对于持有期间的规定。持有私募发行的证券的目的在于投资而非出售。规定一定的持有期限可以看成是投资者将投资意图表现于外部的一种方式，防止投资者在短期内转售股票，使投资者成为证券发行人的“承销商”.就我国目前的证券市场发展状况和有关立法情况来看，对不同的投资者应区别对待。对于机构投资者和个人投资者而言，可规定其在购买私募发行的股票后一年内不得转售。对于董事、监事、高级管理人员等内部人员来说，由于其身份特殊，应适当延长限制转让的期限至两年或更长。

(六)证券私募发行的事后报备

目前我国的证券法并未对事后报备作出规定，而美国等证券私募发行法律制度较完善的国家均对证券私募发行的事后报备作出了规定，将其作为私募发行的重要因素，我国也应对其做出规范。可对上市公司的小额私募发行的股票，给予注册豁免，并于股款缴纳后15日内向中国证监会报备。而对于非上市公司私募发行的股票，则无需报备，只要在私募发行完成后按《公司法》第137条的规定向公司登记机关办理登记并进行公告即可。

总之，目前我国的证券私募发行法律制度刚刚建立，对私募发行的规范尚未完善。为了适应我国经济发展的水平，鼓励融资，促进经济发展，我国有必要完善证券私募发行的法律制度，改进现有私募制度的缺陷。因此，我国应向证券私募发行制度较先进的国家学习，结合我国目前的状况，取其精华去其糟粕，不断完善我国的证券私募发行法律制度，使证券私募发行法律制度发挥其应有的功能。使我国的证券私募步入规范化、法制化的轨道，为我国资本市场的发展创造良好的法治环境。

参考文献：

[1]张迎春，王东。论我国私募法律制度的建立及完善[J].河西学院学报，(1)：80.

[2]周贤日，钟远珊。关于中国私募发行制度的一些思考[J].中国商法年刊，:76.