宪法与宪政

宪法与宪政（精选6篇）

篇1：宪法与宪政

一、我国现行宪政下宪法司法化的必要性

所谓宪政，就是依宪法而政治，依宪法而治理。宪政就是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。保障人权是宪法的核心功能，宪法是人权斗争的产物。宪法对权（权力与权利）的分配可以说是权的第一次分配（基本分配），而司法则可以说是对权的第二次分配（矫正性分配）。以司法来保证宪法所规定的基本人权的落实是宪政的题中之意。本文所讨论的宪法司法化是指宪法条文的司法适用性，是指宪法规范可以被司法机关援用作为裁判案件的依据，主要是宪法中规定的公民基本权利的司法救济，它只有在公民的宪法权利遭受侵害且普通法律救济途径穷尽的情况下才启用。长期以来，我国司法界几乎没有“正典”的宪法司法化的实践。那么，是因为我国的宪法不能被司法化，还是因为宪法司法化在我国没有这种必要性呢？下面我们来探讨一下这个问题。

首先，本本中的法律不是真正的法律，适用中的法律才是真正的法律。法律如果不被适用就会成为一堆废纸而毫无用处。宪法作为法的渊源之一也不例外，它的生命力也在于其适用，而宪法的司法适用是宪法适用的应有之意。其次，随着我国宪政建设的不断深入，树立宪法的权威，增强公民的宪政意识，使“宪法至上”观念深入人心已成为宪政建设的基础性目标。要实现这些就必须切实抓好宪法的适用，使宪法走进百姓生活，与百姓生活密切相关，使百姓能切实感受到宪法的存在，感觉到宪法就在身边，感觉到宪法就是实实在在的法，而不是“高高在上”的法。通过宪法司法化，可以纠正公权力主体和私人团体的违宪行为，防止和矫正公权力的滥用，保障公民的宪法权利。从而进一步维护宪法规定的制约平衡的权力结构体制，有利于促进宪政建设。再次，宪法司法化是解决公民“权利虚置”问题之必须。有些公民权利有宪法规定但尚没有转化为变通法律规范权利从而造成了“权利虚置”的状况。当面对“权利虚置”、立法滞后的现实，手捧宪法却不能在司法实践中适用以纠正违宪行为保护合法权利时，高谈宪法是公民权利的保障书是没有任何意义的。最后，宪法司法化客观上也使国家权力分配更为合理，使我国“大行政”“小司法”的现状有一定程度的改观。

二、我国宪政条件下宪法司法化的困境

宪法的司法化是指司法机关在没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，适用宪法条文作为判决的依据。它的前提条件是：应当由法律具体化的宪法上的基本权利没有具体化，当公民的基本权利受到侵害时，需要直接依据宪法条文对公民基本权利予以救济。我国宪法上确实存在没有被具体化的公民权利，这也是学者们讨论宪法司法化的根本原因。主张宪法司法化的学者认为：宪法具有司法适用性，可以弥补法律漏洞，维护宪法权威，更好地保护公民的合法权益。

那么，我国法院是否可以将宪法司法化呢？分析我国的宪法、宪政体制和宪法解释权的归属等问题，就可以找到它的答案。

第一，我国宪法中没有宪法司法化的规定。我国现行宪法第126 条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等，但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法

院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。宪法规定得过于抽象、原则和概括，政治色彩太浓，导致宪法条文缺乏可操作性。第二，我国属于在陆法系的国家，大陆法系国家的法官在裁判案件时，一般遵循三段论的推理模式，即法律规定是大前提、待决案件事实是小前提、特定法律后果之发生是其结论。所以在没有法律规定的情况下做出的判决，无异于“法官造法”。而我国法院的现实情况却不容许有这样的情况发生。首先我国法院在宪政体制中的地位和权限不容许其有这样的行为：我国法院相对于立法与行政来说地位相对较低；法院、法院系统内部及法官的独立性较差。其次我国现在的法官的个人素质也实难担当起“造法”的重任。我国现有法官的素质良莠不齐，专业素养与职业道德均在“建设”之中。第三，宪法的解释权不属于人民法院。根据我国现行宪法，宪法的解释权专属于全国人大常委会。最高人民法院的司法解释权仅限于法律、法令的适用，不包括宪法规范的适用。因此，法院如果直接适用宪法做出判决，必然要对宪法条文进行解释，那么其行为本身已构成实质的违宪。对宪法解释权专属性的这种规定，使得我国法院行使司宪权又多了一道围栏。第四，从世界范围来看，宪法的司法适用并不是世界各国普遍的做法，只有少数国家宪法规定宪法可以由法院直接适用，但是这些国家大多建立了宪法法院，这种直接适用宪法的法院并非全是普通法院。并且他们遵循一定的原则：一是严格区分宪法诉讼与非宪法诉讼，防止司宪权的滥用；二是坚守“穷尽其他救济办法”的原则，即使当部门法缺乏具体规定时亦要尽量通过解释部门法的一般条款和具体概括的规定，或法言法语，将宪法规范的内在价值和精神注入其中，从而避免使用这一救济手段。由些可见，我国现行的宪政体制下宪法的司法化问题并不是容易解决的。

三、宪法司法化的实现是不可抵挡的潮流

纵观我国的法律，可以看到，从来没有任何一部法律对宪法司法化的问题做出过明确禁止的规定，在现实生活中虽没有“正典”的但实际上的宪法司法化实践也是有的。由此可见，宪法司法化在我国现行的宪政体制下是有其生存的可能性与空间的。随着世界各国对人权保护的加强，宪法作为人权最重要的保护手段，其司法性适用也是不可逆转的潮流。

首先，从理论上讲宪法司法化的可能性表现在以下方面：其一，宪法是法，具有规范性、意志性、物质决定性等法的基本特征，当然也具有法的司法适用性。“宪法是根本大法”“宪法是母法”不应该成为宪法不能司法化的理由。其二，随着社会生活的不断发展、法律制度的不断完善和法律体系的不断健全，对于有些法律规范，公、私法这种学理上的划分对他们已经显得无能为力了。宪法正是这样一种情况。宪法实际上是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容。宪法的这种特性使宪法司法化不仅可能而且可行。其三，对私人团体侵犯公民宪法权利违宪责任追究的必要使宪法司法化走进人们的生活不仅可能而且已成为现实。

其次，从我国宪法实践上看，宪法司法化有其生长的土壤与空间。看我国宪法实践的历史，宪法在审判中的引用问题涉及了这样几个司法解释：1955 年“关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑依据的批复”；1986 年“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、法规性文件的批复”；1988 年“关于雇工合同„工伤概不负责‟是否有效的批复”。2001 年7月24日公布的“关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复”，这就是关于被众多学者称为“中国宪法司法化第一案”的齐玉苓受教育权案的批复，这一批复的出现引起了国内宪法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的几十字的批复让沉寂了许久的实务界与理论界看到了宪法在司法上适用的进步，看到了最高人民法院要触动这根敏感“神经”的决心，看到了中国宪法司法化蠢蠢欲动的根芽。同年8月发生了青岛三名中学生要状告教育部的案件，2002年1月出现了四川大学学生状告中国人民银行成都分行的案件。这些案件的出现证明了宪法的司法适用已有了根基。宪政体制下对人权保护的加强，也是宪法走向司法化的动力之一。

最后，宪法司法化的国际化趋势也为中国宪法司法化提供了契机。继1803 年美国联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊一案中开创了宪法司法化的先河之后，许多国家先后将其宪法运用于司法实践，实现了宪法司法化。目前，世界上已建立了三种宪法监督体制：普通法院监督体制、立法机关监督体制、专门机关监督体制，在这三种体制中，宪法都具有司法效力。所以要使中国宪法与国际接轨，就必须顺应宪法发展的国际化趋势，抓住历史给予的机遇，不失时机地建立适合自己的宪法监督体制，以促进中国的宪政与法治建设。

二

一、宪法与宪政的关系.宪法是规定国家的根本制度和根本任务，集中表现各种政治力量对比关系，保障公民基本权利的国家根本法，是治国安帮的总章程。我国古代虽然也有“宪”和“宪法”的词汇，但那是泛指典章制度或法令的颁布，不是现代意义上的宪法[1]。现代意义上的宪法是资产阶级革命的产物。宪政也称“民主宪政”或“立宪政体”。宪政作为一种政治制度，它是指以宪法为前提、以民主政治为核心、以法治为基石、以保障人权为目的的政治状态或政治过程[2]。宪政有三个特征：①实施宪法是建立宪政的基本途径；②建立有限政府是宪政的基本精神；③树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。

宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命；宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的就是宪政的目的。没有宪法就谈不上宪政，离开宪政，宪法就成了一纸空文。近代中国“是人治、而不是法治”；“是徒有宪法之名，而无宪政之实”[3]。清末以来的百年立宪历程就充分说明了这一点，旧中国有过八部宪法，由于外国列强入侵加上国内军阀混战，立宪活动不是“流产”就是“夭折”，根本就没有办法得到实施；新中国有过一个起临时宪法作用的《共同纲领》和四部宪法，虽然都是社会主义类型的宪法，体现人民大众意志，但很粗糙，内容过于“特色”化，极不完善，条文中包含许多不稳定的东西，大都是一些纲领性、政策性和口号式的规定，政治色彩很浓，缺乏可操作性的内容，与其说是一部宪法还不如说是一个政治纲领性文件。除了现行宪法外，大都没有得到很好的实施。

二、推动宪政建设的几点思考

依法治国核心是依宪治国，只有严格依法办事，认真贯彻实施宪法，才能够推动宪政建设。宪政是一种完整的价值理念，追求民主、自由、平等、人权和法治等是宪政的目标[4]。推进宪政建设是一个艰巨而复杂的社会系统工程，首先要具备几个条件：有极好的经济基础，有一部真实、科学的宪法，有相应的宪法文化，有安定团结的政治局面，有健全的宪法实施机制。这就需要各系统、各部门齐心协力，齐抓共管，需要全体人民共同努力，甚至是几代人坚持不懈的努力，在法治建设的初级阶段，应当抓好以下几方面工作：

（一）、加大法制宣传教育力度，提高公民的法制观念和宪政意识。“12.4”是现行宪法颁布的日期，也是全国法制宣传日。我们要继续实施国家“四五”普法规划，重点抓好领导干部和公职人员的学法用法，每个公民都要自觉学习跟本人工作生活有关的法律法规，2004年的普法重点主要是《宪法修正案》和《行政许可法》。通过学习，使人人关心国家大事，使人人都知法懂法、守法用法，养成依法办事的良好习惯，树立宪法意识，维护法律尊严，推崇

宪法至上。

（二）、贯彻法制建设的“十六字”方针，切实做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。首先要加强立法工作，建立以宪法为核心的完备的社会主义法律体系，使各行各业都有法可依，有章可循；制定宪法并且不断修改完善是为了更好地贯彻实施宪法，再好的法律不去实施也无异于一堆废纸，因此，当前的主要任务是完善法律制度，健全法律体系，并狠抓落实[5]；其次要严格依法办事，维护宪法、法律的权威和尊严，切实做到“四个一切”：一切法律、法规都不得同宪法相抵触；一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律；一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究；任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。每个公民在法律面前一律平等，不允许用党内处分或行政处分代替国家的法律制裁。

（三）、完善最高权力机关的宪法监督体制。宪法监督制度最早源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案件[6]。我国现行宪法也有规定宪法监督制度，由宪法自身规定：宪法具有最高法律效力，在宪法第5条中规定了“四个一切”，并在第62条、第67条中赋予了最高权力机关监督宪法实施的权力。但目前的这种宪法监督（违宪审查）制度没有得到很好的实施，起不到保障公民权利，维护宪法权威的应有作用，影响着人们对宪法、对人民代表大会制度的信心。胡锦涛同志指出：“一些不同程度的违宪现象仍然存在。要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。”因此，权力机关应当肩负起宪法赋予的神圣职责，依法行使立法监督权，建立一个行之有效的宪法监督机构，名称可以定为“宪法法院”或“宪法委员会”，它是由全国人大产生，对全国人大常委会直接负责的与最高法院平行并列的专门机构。它拥有自上而下和自下而上的两方面监督权。一方面，通过备案或者批准程序对各级国家机关制定的法律、法规、规章等进行合宪性审查，研究和处理有关宪法监督的具体事宜，包括解释宪法，有权改变或撤销下级机关不适当的决定；对违反《宪法》和《立法法》规定的规范性文件，有权直接宣布为无效并加以撤消；另一方面，加大对“一府两院”的监督力度，可以把审查监督权交给人民群众，鼓励单位和个人提出审查建议，尤其是对个案的监督，以制止违法行为，提高执法水平。如孙志刚案件发生后，“三博士”向全国人大常委会提出对《收容遣送条例》进行审查的建议后，国务院很快就废止了该条例，颁布《城市流浪乞讨人员社会救助条例》[7]。呼吁早日出台《人大监督法》，确保宪法的实施。

二、（四）、落实“党要在宪法和法律范围内活动”的宪法原则。共产党作为执政党要带头遵守宪法，为其他团体组织和全国人民树立一个良好的“守法者”和“护宪者”的形象。党的领导方式和执政方式与新形势新任务的要求还不完全适应，需要不断提高领导水平和执政水平，党要依法领导依法执政，实现党和国家关系、党和社会关系的法治化、规范化和程序化。坚持党的领导是四项基本原则之一，关键是党要怎样领导和执政，才能得到社会各界的拥戴，才能适应形势发展需要。最近出台的《中国共产党纪律处分条例》和《中国共产党党内监督条例》就是党依法领导、依法执政的良好表现，党要管党、从严治党，尤其是要约束好县处级以上的党员领导干部，坚决惩治腐败案件，发现一个查处一个，决不姑息。这样才能巩固执政地位。

（五）、要建立有限和有效政府。有限政府是指政府的权力是有限的，不是万能或全能的，其任务是以经济建设为中心，为社会提供有效的公共服务[8]。政府要有一定的工作效率，有效政府是指政府能够为社会发展提供切实的保护，决策正确、措施有力。3月22日，国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，确立了我国未来十年推进依法行政、建设法治政府的行动纲领。政府机关要严格依法行政，保护管理相对人的合法权益，真正民主的国家是权力受到限制的国家，法治社会既不允许有权力无限或权利无限的组织或个人，也不允许有不受宪法规范的权力或权利，任何一部宪法都是限制权力的宪法，政府的公共权力是人民

群众赋予的，公权不能侵犯私权，如果政府的权力被滥用，公民的合法权益就没有保障，政府的权力受到制约就相当于人民的权利得到保护和确认[9]。要真正做到“有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿”。公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点，现代法律制度的目的就是为了维护公民权利，应“打破治人者与治于人者的传统关系的格局，要使国家机关工作人员克制其成为治人者的强烈欲望”。对人民群众来讲，“法律不禁止的就是自由”，对政府机关来讲，“法律没有明文规定的就是禁止”[10]。

（六）、深化司法改革，确保司法公正。“十六大”报告指出，要“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立地行使审判权和检察权”。司法独立包含两方面含义：一是司法权独立，即司法权在国家的诸权力的关系中保持独立性，不受其它机关、团体和个人的干涉（党委政法委、人大和检察院可以进行监督，领导和监督不是干涉）。二是法官独立，即法官独立处理自己承办的案件，不受法院以外的国家机关、社会团体和个人的干涉，也不受法院其他法官或上级法院的干涉。法官在本级法院内部对包括院长和庭长在内的其他法官独立，消除现有的上下级关系，院长是首席法官。法官办案只服从法律，不必向上“请示”，也不必接受指示，拒绝办理“关系案”、“人情案”和“金钱案”。当然，法官要有独立行使职权的能力和资格，人民法院在人事上、财政上要获得独立行使审判权所必不可少的制度保证。司法是否独立与公正关系到依法治国的成败问题，近年来的司法改革力度很大，体制不断在完善，2004年又要修改《法官法》和《检察官法》，进一步理顺党的领导与司法机关依法独立行使职权的关系；理顺法院审判与人大监督的关系；理顺上下级法院的关系；赋予法官独立办案的权力，实行主审法官负责制度，建立冤案、错案责任追究制度。改革法官、检察官的任免制度，为其提供职务保障，防止专断性的开除和调动工作，使法官、检察官能够顶住压力、秉公执法，以确保司法公正。

篇2：宪法与宪政

一、宪法的学理界定

（一）宪法词义的演变

近现代意义的宪法，源于拉丁文“Constitutio”，后演变为英文constitution，其本来意义为组织、结构等。在西方，最早使用“Constitutio”一词的是古罗马的西塞罗。他在《国家论》（De Re Publica）一书中，用以表示平民的权力是构成罗马人统治之源泉的国家状态。在中世纪，“Constitutio” 是用以限制教会和王权的国王制定法，如英国1215年的《自由大宪章》、克拉伦登法（constitution of Clarendon）。在1610年，怀特洛克（whitelocke）在平民院的演说中，明确指出：未经议会同意的课税，违反了王国统治的本来架构，意指违反了constitution（基本法）。英国是最早使用近现代意义宪法的国家。从中世纪以后，英国建立了代议制度，确立了国王未得到议会之同意不得征税和立法的原则，英国人把这种确认代议制度和限制王权的法律称之为本国特有的“Constitution”。在近代社会，实定法意义之宪法的标志性成果是英国1689年的《权利法案》和美国1787年的美利坚合众国宪法。按照萨托利教授的观点，近代意义的宪法包含两个基本要素：限制政府权力和保障基本权利。

宪法一词，在我国古代典籍中就有之，如《尚书》中的“监于先王成宪”，《史记》中的“怀王使屈平造为宪令”，《唐书》中的“永垂宪则，贻范后昆”，《唐熙字典》把“宪”解释为“悬法示人日宪”。这里的“宪、宪令、宪制”，指的都是典章制度或普通法规，不是近现代意义的宪法。又如日本圣德太子的“十七条宪法”等。这里的宪法是指尊贵的法和重要的法，但不是指近现代意义的宪法。在亚洲，最早使用近现代意义宪法的国家当属日本。在1873年，日本学者林正明翻译了“合众国宪法”、“英国宪法”等。于是，宪法在日本广为流传，并以根本法的形式固定下来。

中国使用近现代意义的宪法一词，始于19世纪中叶。近代改良主义思想家郑观应赴日本考察回国后，提出了立宪法和实行议会政治的主张。他在《盛世危言》一书中，首次使用“宪法”一词，要求清政府“立宪法”、“开议会”，实行君主立宪。1908年，清政府为敷衍民意，颁布了《钦定宪法大纲》，于是，宪法在中国也成为特定的法律术语。

（二）宪法概念的学说简评

宪法是一个背负2500多年历史的法学、政治学和社会学的概念。迄今为止，中外学者界定宪法的学说很多，这里介绍几种有代表性的观点，供读者参考。

第一、宪法与宪法律。德国学者施密特在《宪法学说》一书中首先提出了宪法（宪章）、宪法律（宪法法规），并将宪法分为绝对意义的宪法和相对意义的宪法。在他看来，绝对意义的宪法是制宪权主体（君主或人民）就自身政治存在的类型和形式作出的一次性政治决断，决定性地创制了政治共同体的生存方式，从这个意义上看，宪法就是国家本身及其政体形式，也是一种动态的生存原则体系，具有根本法地位。但是，绝对意义的宪法作为一种原则体系，只是一种应然或者观念性的东西。1相对意义的宪法是指个别的宪法律或者说具有形式化标记的宪法。由于相对意义的宪法具备形式上的特征，与形式化的宪法律相混同，于是他又进一步区别了形式意义的宪法和形式意义的宪法律。成文宪法就是形式意义的宪法，因为成文宪法是一个完备的统一体，自身设定了繁复的变动条件和程序，具有绝对宪法概念的意义，具有可证实性、稳定性等特点。当然，成文宪法的内容除了绝对意义的宪法原则的条文化之外，还包括了个别的宪法律，如宗教制度、学校自治等等。2他还认为，魏玛宪法作为一次性政治决断的宪法或者一种原则体系的内容包括：民主制、共和制、联邦制、议会制、法治国等等。这些内容首先是绝对意义的宪法，当制宪权主体颁行成文宪法之后，它们由应然状态转化为实定宪法状态。即便如此，它们也不是宪法律，也不是一般的法律，更不是纲要或宣言，相反，它们是德国人民的具体政治生存形式，构成了宪法的实质。3在他看来，宪法和宪法律的区别表现为：（1）宪法作为一种政治决断是宪法律和一般法律生效的前提条件，而不管它处于应然状态还是处于成文的形式化状态；（2）宪法只能由制宪权主体修改或者重新决断，而不能由代议机关修改，代议机关只能修改原则体系以外的宪法律；（3）在紧急状态之下，宪法不能被破坏或者中止实施，但宪法律可以被临时中止执行；（4）真正意义上的宪法诉讼所依据的只能是作为政治决断的宪法，而 12 参见（德）卡尔·施密特著：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第3-10页。

前引书，第15-117页。3 前引书，第28-29页。不是单个的宪法律。1施密特关于宪法和宪法律的区分学说，也引起了凯尔生等人的批评。凯尔生认为，所谓原则无非是一种自然的法规则，如果没有与实证的法律规范结合，没有任何意义。但是，奥地利公法学者墨克尔则认为，在宪法之外，尚有产生宪法内容的更高原则的存在，而且是不能改变的宪法原则。

2施密特的宪法概念包含了对宪法的分类，他首先提出了宪法和宪法律，然后又将宪法分为绝对意义的宪法和相对意义的宪法，最后对宪法和宪法律进行了区别。施密特的宪法是什么？本文赞同墨克尔的观点，宪法就是一套决定国家生存的原则体系。广义的宪法包括宪法和宪法律。

第二、形式意义的宪法与实质意义的宪法。形式意义的宪法指的就是成文宪法典，其必须具备三个特质：（1）必须是成文的法典；（2）其效力高于普通法律；（3）其修改程序异于普通法律。3这一概念是由施密特首先提出来的，日本学者芦部信喜进一步区分了形式意义的宪法与实质意义的宪法概念。芦部教授认为：实质意义的宪法包括：固有意义的宪法和立宪意义的宪法，前者是指政府权力的组织化，是任何一个国家或者任何一个时期的宪法都具有的内容；后者是指18世纪末市民革命之后颁行的限制政府权力、保障人权的宪法，例如1787年的美国宪法和1791年的法国宪法等。从形式和性质上看，立宪意义的宪法一般属于成文宪法和刚性宪法，但也有例外，如英国宪法属于立宪意义的宪法，其特点则是不成文的和柔性的等。进而，在芦部教授看来，实质意义的宪法还包括宪法惯例和议会颁布的具有宪法内容的法律等。4芦部教授的观点目前在日本和中国台湾地区法学界占据主导地位。台湾学者刘庆瑞也认为：实质意义的宪法注重宪法的实质内容，不问其形式是否成文，也不问其名称是什么，只要其内容涉及的是国家的基本组织及其活动原则的法律，都是宪法。

芦部教授的宪法概念，既重宪法形式，又重宪法内容，是从形式和内容双重视角，对宪法所做的界定。形式意义上的宪法就是具有根本法效力的成文宪法典；实质意义的宪法是指包括成文宪法典在内的所有规制国家权力、保障公民权利的法律。所以，也可以说一个兼具狭义的和广义的宪法概念。

第三、法源意义上的宪法、意识形态上的宪法和制度意义上的宪法。日本 12 前引书，第30-32页。

参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第20-21页。3 参见林子儀等著：《宪法---权力分立》（修订二版），新学林出版股份有限公司2008年版，第4页。4 参见（日）芦部信喜等著：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，4-6页。学者渡边洋三在《1980年代的宪法》一书中，将宪法分为：法源意义上的宪法、意识形态上的宪法和制度意义上的宪法等三种形式。第一和第三种意义上的宪法具有形式化的特征，但意识形态的宪法广泛的存在于人们的观念和意识之中。因此，讨论宪法概念，仅仅注重法典化的概念和制度化的概念是不够的，还得考虑意识形态的宪法，只有对这三种意义上的宪法进行综合界定，才是完整意义的宪法概念。1

这是从社会学和政治学视角对宪法概念的表述，为我们理解宪法提供了更深层次的要求。

第四、国家宪法与后国家宪法。当代德国学者Ingolf Pernice在《欧洲和国家宪法法》一文中提出了国家宪法和后国家宪法的概念。他认为，传统意义的宪法概念与国家联系在一起，宪法就是国家之法；国家是宪法的必要前提，没有国家就没有宪法；但是，随着欧洲宪法的已然存在，传统意义的国家宪法概念已经不是宪法概念的准确定义了，于是他提出了后国家的宪法概念。在他看来，后国家的宪法概念指涉的客体是超国家的共同体、传统意义的国家和市民之间公共权力（不是国家权力）、责任和义务关系等。至于后国家宪法如何界定，他提出了一个“作为自治进程的宪法”概念。他认为：传统意义的宪法概念，只强调人民一次性的政治决断（如施密特）是不够的；现代意义的宪法概念，除了公共机构的组织化、合法化以及公权力相对市民的界限和作为“自我立法”的规则等之外，还包括一个动态的市民自治过程。他说：“宪法不是静态的，而是在每天的公民表决中动态发展的政治一体化秩序，”“宪法不是片面的规定，而是在法律上加以安排的交互秩序，”“宪法是对作为程序结果以及作为同时不断变化着的一体化程序的价值共识的表达，在社会群体的差异和矛盾中被展开、协商并加以解决。”2

Pernice 的宪法概念是针对欧盟宪法这个特例展开的，由于欧盟目前还是一个开放性的体系，所以作为欧盟章程的宪法当然也不是封闭的概念，但是他提出了一个“后国家的宪法”概念，并将宪法界定为静态的规则体系和动态的市民自治过程之统合，给我们提供了认识宪法的新视角。的确，传统意义的宪法概念仅仅是一个国内法概念，无法解释《联合国宪章》的地位和效力；而且，12 参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第26页。

引自韩大元主编：《比较宪法---宪法文本与宪法解释》，中国人民大学出版社2008年版，第22-23页。从部门法的角度，有国际刑法、国际商法和国际经济法等，为何没有国际宪法呢？当然，宪法是对人民主权（国家主权）的根本锁定，如果承认国际宪法的存在，传统意义的主权又如何界定？哈贝马斯的程序性人民主权理论可否解答这一问题？

（三）多维的宪法概念

宪法是什么？亚里斯多德在《政治学》一书中将宪法、宪政和政体三个词混同使用，上述学者对宪法的界定，虽然颇有代表性，但是对宪法的内涵、外延的表述也极不相同。由此看来，企图从一个角度对宪法做出一个完整的定义，实为困难。韩大元教授在《现代宪法学基本原理》一书中说：“同任何事物一样，确定宪法定义时不必追求统一、划一的模式和标准。”本文赞同这一说法，并以通常的认知视角，从宪法的内容、形式、本质和功能等方面，界定宪法，同时，进一步穿插性地介绍一些相关学者的观点。

第一，从宪法的内容上说，宪法与国家不可分离，有国家就有宪法。但是，在历史发展的不同阶段和不同国度，由于宪法与国家的关系样态不同，宪法的内容也有区别。在前近代社会，尽管古希腊和欧洲城市国家的公民有参政权以及古罗马公民有财产性权利，但总体而言，人的生命、自由和财产等权利还处在混沌状态，那时的宪法仅具有政府机构的创设功能，宪法的内容也只包括国家机关的设置和权力分配等，即“固有意义的宪法”。近代以来，随着自然权利说、人民主权学说、分权学说和社会契约论的出台，宪法成了人民统治政府的根本大法，也就是人民与政府制定宪法契约，以限制政府权力，保障公民权利，即“立宪意义的宪法”。德国学者耶林涅克从内容上界定宪法具有代表性。他说：宪法是“是规定最高国家机关及其履行职能的程序，规定最高国家机关的相互关系和职权，以及个人对国家政权之原则地位的各种原则总和。”

第二，从宪法的形式来看，实定意义的宪法总是通过一定的形式表现出来的，即使采用不成文宪法的英国也在不同时期颁行了各种宪法性文件，同时，还有宪法惯例、宪法判例和宪法解释等。瑞士学者波尔高德就曾从形式上对宪法做过界定，他指出：宪法“是一种根本法，政府据之而组织，个人和法人的权利也据之而确定，它可以是一个成文的文件，一个详细的文件，或几个由主权者同时制定的文件，也可以是一组法律、命令、司法判例和惯例等”。

第三，从宪法的功能上看，宪法是法律的法律，具有造法功能；宪法是国 家权力的构造书，具有政府组织功能；宪法更是公民权利的保障书，具有保权功能；宪法的核心功能是限制国家权力。亚里士多德早在《政治学》一书中指出：“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据，尤其着重于政治所由以决定的最高治权的组织。”汉密尔顿还明确提出了“限权宪法”的概念，他认为：“限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。”布朗戴尔也认为：宪法是“强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度的自由的强制性规范。”德国学者Kortmann将宪法的功能划分为三个部分：即机构组织的形成功能、政府权限的分配功能、权力相互之间以及相对于市民之权力的控制、缓和功能。罗隆基在《论人权》一文中把法律分为宪法和普通法，并认为：“宪法是人民统治政府的法，而普通法是政府统治人民的法。”

第四，从宪法的本质上看，当代中国早期学者从宪法的阶级本质来界定宪法。例如，何华辉教授在所著的《比较宪法学》一书中指出：“宪法是集中表现统治阶级意志的根本法。”吴家麟教授在主编的《宪法学》一书中说：“宪法是统治阶级的意志和利益的集中表现”。目前学界讨论宪法本质的学者不多，但也有少数学者论及。例如，李龙教授认为，宪法是各种社会力量对比关系的表现。董和平教授认为：宪法的本质就是民主法，包括三个递进的层次，即民主形式、民主内容和民主根源。本文认为：讨论宪法的本质实有必要，尽管西方学者一般不涉及宪法本质的论述，但是在多元社会，宪法反映各种社会力量的对比关系，是客观的事实，如美国1787年宪法就是大州与小州、蓄奴州与自由州以及联邦派与反联邦派博弈的结果。

综合上述，宪法的内容包括：国家体制（政体、水平式权力机关体制、垂直式权力机关体制），国家机关（机关的形态、组织、权限及活动原则等）、基本权利（保障性原则、构成性规则、限制性规则等）和宪法程序（宪法制定程序、违宪审查程序、选举程序以及国家权力运行性程序等、）等；宪法的形式有：宪法典、宪法性法律、宪法解释、宪法惯例、宪法判例等；宪法的功能为：国家机关的组织功能、国家权力的分配与控制功能和基本权利的保护功能等；宪法的本质为：各种社会力量对比关系的表现。

宪法的定义：宪法是构造国家权力、保障公民权利的各种效力不同、形式各异的法律规范的综合体。狭义的宪法就是宪法典，广义的宪法除宪法典之外，还包括一切涉及到国家机关的组织、权限和运行程序，以及基本权利保护 方面的法律、惯例和判例等。

二、宪法与宪政的关系

（一）宪政的概念

宪政源于英语Constitutionalism or Constitutional Government的中文翻译，将Constitutional Government译成宪法政府、宪法统治或宪政，似没有争议，但是，Constitutionalism则有多种中文表述。一方面是因为这个词与Constitutional Government 在英文法学著作中交替使用，另一方面是因为在汉语词汇中没有完全对应的表达，所以，目前有译成宪法主义、宪政主义、立宪主义或宪政等。本文采用宪政或宪政主义的译法。在西方，自古希腊学者亚里士多德开始，宪法、宪政和政体等概念交替使用，不加区别。迄今为止，尽管也有不少学者讨论了宪政的概念，也主张宪法和宪政的区别，但是，由于不少学者从动态上界定宪法，导致了宪法与宪政的混同。因此，如何界定宪政以及同宪法有何区别，一直是有争议的问题。下面介绍几种主要的观点。

1．静态意义的宪政概念。认为宪政是一种宪法制度和法律化的政治秩序。如丹·莱夫（D.Lev）认为：“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。”又如雷乔迪（T.Raijchaudui）认为：宪政是一种制度安排和较好的政治条件。再如屠义方认为“宪政是用宪法明定政府职权的范围及其行使的方法，并保护人民的自由权利。”

2．动态意义的宪政概念。认为宪政是一组约束政府权威的规则的发展和政府行为的运行过程。如卡尔·J·费里德希（Carl.J.Friederich）认为：“宪政是对政府最高权威加以约束的各种规则的发展，成为一个主导的历史力量。”又如郭道晖教授认为“宪政是以实行民主政治和法治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法（立宪），实施宪法（行宪）、维护宪法（护宪）和发展宪法（修宪）的政治行为的运作过程。”

3．涵涉静态和动态意义的宪政概念。认为宪政是宪法确认和规定的民主政治制度及其实施。如张庆福教授认为：“宪政就是宪法政治，以宪法治理国家。它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把争得的民主体制确认定下来，以便巩固这种民主体制，发展这种民主体制。”又如李龙教授认为“宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的政治形态和政治过程。” 比较而言，上述三种代表性的观念均有道理。但是，第三种观点同时注重了宪政之静态的规则体系和动态的运行过程，应为更加合理。本文认为：宪政是一个西域概念，具有特定的内涵，即限制政府权力；宪政的外延比宪法更加宽广，是一个动态与静态、价值、规范与事实的综合体。所以，宪政就是一组静态的规则体系、动态的运行过程以及二者结合形成的宪法秩序的有机整合体。宪政的静态表征是：一系列确认和规定限制和钳制国家权力，保障公民权利的宪法规范；宪政的动态表现是指宪法规范的创制、实施、维护和发展的过程、方式和方法等；宪政的结果状态就是宪法规范的实施和实现形成的有条不紊的宪法秩序。宪政的内涵要素包括：宪法、限权、民主、法治、人权等，其中宪法是前提、限权是核心、民主是基础、法治是保障，人权是目的。概括地说，宪政是以宪法为前提，以限权为核心，以民主为基础、以法治为保障，以人权为目的的法律规范体系及其运行过程和结果的有机整合体。

（二）宪政的构成

关于宪政的构成，目前许多学者认为，宪政就是有限政府，即通过宪法规范政府的组织和权限，建构一个有限政府，保障基本权利。美国学者路易斯·亨金则提出了宪政的七个要素：国民主权、宪法至上、法治政府、权力分立、司法独立、违宪审查和人权保障等。中国台湾学者林子仪教授认为，宪政主义就是建立有限政府，以保障人民权利的一种宪政理念，具体包括民主、法治、权力分立和正当程序等。1我国学者李龙教授认为，宪政的要素包括，宪法、民主、法治和人权等。

宪政是一个复杂的综合体系，其内涵和外延十分宽广，所以讨论宪政的构成问题，仅仅就内涵要素进行罗列，尚不够全面。这里从宪政的内涵要素和外部构造两个方面加以分别讨论。

1、宪政的内涵要素

本文认为：宪政的内涵要素包括：宪法、限权、民主、法治、人权等四个方面。

（1）宪法是宪政的前提。因为宪法是宪政内涵的限权、民主、法治、人权三要素的规范化、制度化，也就是说宪法是宪政的物质载体和实施的根基。具体从如下几个方面来理解。第一、没有宪法就没有宪政，有人认为没有宪法 1参见林子儀等著：《宪法---权力分立》（修订二版），新学林出版股份有限公司2008年版，第10-11页。也有宪政，其理由是，英国无成文宪法却有宪政。我认为这种理解是片面的，因为英国无成文宪法但有宪法性文件、宪法惯例、宪法判例等，这些也是宪法。还有人认为：一国在宪法产生之前的立宪运动也是宪政的表现，难说谁先谁后的问题。本文认为，宪政是动态和静态的有机整合，仅有立宪运动可能是一国宪政的开端，但不能说这个国家就有了宪政。第二、有宪法不一定有宪政，因为宪法有良宪和恶宪之分，而且即便有了一部良好的宪法，但这部宪法未能在社会实践中得到贯彻落实，当然不能说就有了宪政。同时，如果一国宪法确认的是专制独裁统治（如罗文斯顿的语义宪法），国家权力没有限制、公民权利没有保障，这样的宪法在社会实践中得到了贯彻落实，也不可能有宪政。如清末政府、北洋军阀等都曾制定过宪法，但就没有宪政；又如希特勒统治时期就有宪法，但不能说希特勒统治的德国就有宪政。

（2）限权是宪政的核心。限权，即限制政府权力，在古罗马西塞罗、波利比阿的笔下就有过讨论。近代立宪主义宪法就是限权之法。限权作为宪政的核心，主要表现为：首先宪法确认和规定了国家权力的界限和范围。国家机关及其公职人员不得僭越。法国1789年的《人和公民权利宣言》第3条规定：“整个主权的本原主要是寄托于国民。任何团体、任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力。”超越宪法和法律确定的界限和范围而行使权力属于违宪。越权无效是英国宪法遵循的一项基本原则。其次，宪法确认了权利制约原则，构造了分权型政府体制，实行国家权力体制内的制约或制衡，这是限权政府的核心和灵魂。再次，宪法赋予公民和社会团体以参政权、表达自由等，建构了社会对国家权力的监督和制约。最后，宪法规定了国家权利运行程序性原则，如正当程序原则等，为国家权力的运行提供了程序性的制约和保障制度。

（3）法治是宪政的保障

宪政以法治为保障主要表现为：第一、作为宪政之前提的宪法及其确认和体现的原则和精神有待于普通立法和司法予以贯彻和实施。仅有宪法，没有普通立法、执法和司法，行宪只是一句空话，宪政也是一个空中楼阁。第二、从宪法到宪政必须通过宪治的桥梁作用，而宪治是法治的重要组成部分，所以没有法治和宪治，当然也说不上宪政。第三、有些国家没有专门的宪法监督和诉讼制度，维护宪法的任务完全是通过普通法的诉讼来完成的，如英国和中国。可见在这样的情况之下，法治之为宪政的保障作用就更为明显了。第四、宪政 与法治的内涵和外延多有交叉和重合的地方，而且二者的地位和作用孰轻孰重，十难分明；但有一点是可以肯定的，即法治的内涵和外延比宪政的宽广，也就是说相对一个民主国家而言，其民主的政治体制和人权的保障体制之实施和实现，法治比宪治和宪政的途径更多，力度更大，效果更好。

（4）人权是宪政的目的

首先，人权是宪政的逻辑起点。李龙教授在所著《宪法基础理论研究》一书中，列专章讨论了宪政规律。他认为早期宪法的重点是保护人权，例如法国1789年的《人和公民权利宣言》规定：“凡权利无保障„„就没有宪法。”宪法自近代以来，经过了人权立宪、政治立宪、经济立宪等不同阶段，尽管各个阶段的价值侧重点也不完全一样，但是人权问题始终是宪法的出发点。1从制宪的角度看，近代以来的宪法创制，无不是为了限制国家权力，以保障公民权利。从修宪的角度看，随着一国政治、经济和文化的发展和进化，人权的范围不断地扩大，如隐私权、环境权和发展权等，为宪法的修改和完善提供了逻辑基础。

其次，人权是宪政的终极归属。通常说，宪法是一张写着公民权利的纸。准确地理解，这只是从文本宪法的字面上看的。如何使载有公民权利的一纸宪法变为现实的权利，只能仰赖宪法的运行。从行宪的角度上看，宪法的适用和遵守，可以带来宪法诸价值的现实化，而人权则是诸价值的落脚点和归属。从护宪的方面看，通过违宪审查，制止违宪的法律法规在现实生活中盛行，能够规制国家权力的正当运行，以保证人权的实现。

再次，人权是宪政的价值核心。宪法的价值包括民主、法治和人权等。其中，民主和法治等相对人权来说，只是手段和工具而已。就宪法的民主价值而言，民主价值的实现，一方面表明人民参政权的落实；另一方面也表明民主价值中介的其它人权价值的实现。再就宪法的法治价值而言，人权是法治的基本价值形态，宪法实施的直接效果是社会生活各个方面的有序化，即法治化，自然也保证了人权价值的现实化。

（5）民主是宪政的基础（见下文的讨论）

2、宪政的外部构造

宪政的外部构造是指构筑一国宪政体系的各个要素的表层结构。关于宪政 1 参见李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社，1999年版，第278页。的外部构造问题，目前为止，中外宪法学者涉足的并不多见。我国宪法学者邹平学在《宪政的经济分析》一书中认为：宪政的层面结构表现为宪政规范、宪政体制、宪政文化三个方面。这是对宪政结构的有力见解。但是，宪政文化的界定比较混乱，容易造成误解；同时宪政的生命在于动态的运行过程；所以关于宪政的表层结构问题，我认为至少应包括：宪政观念，宪政规范，宪政程序和宪政秩序等四个方面。

宪政观念是指人们对宪政的认知、体悟所产生的理念、情感、态度、价值取向和学说理论等主观心理因素的整合体，是宪政的内涵要素，即限权、民主、法治、人权等的观念化形态。宪政观念的产生和形成是人类社会进化的结果，是一国宪法和宪政形成和发展的心理准备，更是一国宪政体制得以实施和实现的必要条件。

宪政规范是指宪政观念的规范化和制度化，是宪政内涵的限权、民主、法治、人权的物质载体，是宪政秩序形成的前提和基础，也是宪法程序得以启动和运行的保障。宪政规范集中表现在成文宪法之中，宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等予以必要的补充。宪政规范是立宪的结果和标志，是行宪的前提和依据，是宪政观念外化为各种原则和制度的表征。

宪政程序是指宪政规范创制、实施、维护和发展的过程、顺序、方式、方法和时限等的总和。宪政程序是宪政规范转化为宪政秩序的桥梁和纽带，是宪政动态化的集中反映，是宪政的生命。没有宪政程序，宪政规范所确认和规定的各种民主政治制度和人权保障制度难以实施和实现，宪政秩序终归不能在一国建立和形成。

宪政秩序是指宪政规范通过宪政程序的运行达到和形成的一种有条不紊的状态。宪政秩序是宪政规范现实化的标志，是检验一国民主、法治、人权保障的直观依据，是宪政在表层方面的终极性追求。当然，宪政秩序不可能是一个恒定的状态，它总是在不断的发展和完善。

上述宪政外部构造的四个要素之间的关系为：宪政观念是基础，宪政规范是前提，宪政程序是动力，宪政秩序是标志。四个要素之间相互促进、相互补充、相互交织在一起，相对宪政而言，缺一不过。

（三）宪法与宪政的关系

1、宪政与宪法的联系（1）从逻辑上说，宪法是宪政的前提和基础，没有宪法也就没有宪政；而宪政则是宪法的动力和支柱，没有制宪和修宪，宪法就无法形成和完善，没有行宪和护宪，宪法就是一纸空文和变得满目苍遗。

（2）从内容上说，宪法的内容直接决定宪政的内容，宪法条文是宪政内涵要素的物质载体，而观念形态的宪政又会影响和制约宪法；同时秩序形态的宪政又是检验宪法的标尺。

（3）从价值上说，宪法和宪政的价值表征和价值目标是基本一致的，即都是以追求和实现限权、法治和人权为价值目标的。

2、宪法和宪政的区别

由于宪政的表层结构要素之一宪政规范与宪法是完全一致的，所以二者的区别主要表现在侧重点不同而己。

1．从表现形态上看，宪法是静态的规范总和，而宪政则侧重于宪法规范的运行过程及其结果。

2．从内容范围上看，应该说宪法所确认和规定的各种民主政治制度和人权保障制度均是宪政的内容。但由于宪法是静态的规范体系，具有相对的稳定性和滞后性，而宪政侧重于动态的运行过程，所以宪政的内容相对宪法的内容来说，具有较大的可变性和超前性。因此，宪政在运行过程中可能会出现两种现象：一是缩小了宪法的内容，二是扩大了宪法的内容。当然，二者的根本内容是不能变的。这种现象在宪政刚起步和尚不发达的发展中国家存在，而且在宪政成熟也很发达的国家也不少见，如美国最高法院在审查违宪案件过程中创设了不少宪法中没有的制度，就是很好的例证。

3．从价值表征上看，应该说，宪法和宪政的价值表征是一致的。但近现代宪法的实践表明，有不少专制独裁者借用宪法一词作为标签确认和追求个人专制独裁统治，当然是与宪政的价值目标相背的。因为宪政的内涵要素是相对确定的，不具备限权、法治、人权等要素的，就不是宪政。我们常说有宪法不一定有宪政就是这个道理。

4．从二者同民主的关系上说，二者对民主的偏离和整合程度是有差异的。近代宪法是民主的产物，也即没有民主就没有宪法。但是，历史经验告诉我们，在宪法走向宪政的历程中，常常会出现断带现象，即有宪法不一定有宪政，所以宪法民主并非必然形成宪政民主。更为重要的是，通过宪法所确立的 民主体制，可能是极权型民主体制，也有可能是分权型民主体制，显然一个体现极权型民主体制的宪法是不可能产生以限权为核心的宪政的。也因如此，欧美多数学者告诫说，宪法与宪政在词源上的同一性不一定导致民主政治上的一致性。

三、宪政与民主的关系

（一）民主的含义

民主”一词源于古希腊语，16世纪由法语的democratie演变为英语，即democracy。“民主”的词源由希腊语的demos（人民）和Kratos（统治）两词构成。民主的原始含义就是人民的统治。现在的表述有：“多数人的统治”、“全民的统治”、“人民同意的政府”、“民有、民治和民享的自治政府”等。从外延上说，民主首先是一种体制，即民主政体，以区别于君主政体或贵族政体。作为一种体制，民主意味着国家权力源于人民，人民直接行使国家权力（如古代雅典民主），或者由人民选举产生的代表（议员）以及总统或者执政党（通过政党领袖）代表人民行使国家权力。除外，民主还表现为民主原则、民主程序和民主方式等。

从内涵上说，民主的核心内容是人民的政治参与，人民参与的广度和深度是检验民主的标尺。参与的广度包括参与主体的广泛性和参与事项的广泛性。前者是指参与决策的人民在数量上越多而且代表性越强就越民主；后者是指人民或其代表参与决策的事项越广泛就越民主。参与的深度首先可以通过参与的广度来衡量，即参与的主体和事项越广泛，民主就越具有深度；其次可以通过人民（代表）参与同一事项的过程和范围来确定。

相对传统民主而言，现代民主的含义有如下几个方面的发展。首先，传统民主的核心内涵，强调公民的政治参与，包括选举投票、公共决策、表达自由和人民陪审等领域和方式。尽管也强调公民参与的广度和深度，但是不注重公民参与的力度和效度。如果公民参与了选举投票和公共事务决策，可是公民在参与的全过程中没有表达意见的机会或者自说自话，公民参与徒具形式，公民只是被动的接收器，有参与的行为，没有参与的意志。20世纪80年代出现的协商民主理论，强调公民参与的协商性，即公民在参与的过程中，通过对话、辩论和沟通等方式，表达意见，增进理解，融合意志，协调利益，促进和谐。参见（美）科恩著：《论民主》，聂崇信等译，商务印书馆1988年版，第6-31页。其次，现代民主更强调公民参与的经常性、过程性和动态性。英国学者赫尔德称“自由民主制的‘动态和谐平衡’。”1美国学者科恩则认为：民主是一种过程，“民主过程就是某一种行为。”“我们不能只是占有它，树立它，而是要继续不断地在行动中实现它，体验它。”再次，现代民主理论更强调民主的受益功能。自利动机是人的本质属性，任何人不管是“性善”还是“性恶”，在政治参与的过程中无不受自我利益的驱动，如果无利可图，他们要么放弃参与，要么玩世不恭，这无疑是对政治参与的亵渎。公共选择论者认为，选民是理性的经纪人，是不无道理的。所以，萨托利更直白地说：在自由民主的两个组成要素（对民众的保护和民众的权力）中，“民众的保护便是必要的和决定性要素。”

（二）民主的分类

1、直接民主与间接民主：这是根据人民行使权力的方式所作的分类。前者是指人民直接行使国家权力，具体涵义有二：一是在具体问题上由人民以直接民主的方式作出决定；二是从体制上说，由人民直接立法和直接处理行政事务，例如雅典民主。直接民主的表现形式有直接选举、直接立法、全民公决等等。后者是指由人民选举产生的代表（议员）和行政首脑代表人民议决事项和处理行政事务，所以也称代议民主。从理论上说，代议民主标志着人民与代表之间形成了主人与仆人关系或是委托代理关系（也有人称之为信托关系），所以代表作为仆人或受托人应受作为主人或委托人的人民之监督。

直接民主形成于公元前5世纪的雅典城邦国家。近代以来，卢梭、马克思、麦克弗森等都主张直接民主。从实践层面上看，自17世纪英国的代议制度确立之后，直接民主体制已不复存在，但在具体制度上看，仍然有直接选举、全民公决和直接议事等直接民主形式。代议民主产生于17和18世纪的英国和美国。现代所有民主国家从体制上说，都是代议民主，但在具体制度上说，也存在着前述的直接选举和全民公决等直接民主形式。

2、自由民主与极权民主：这是从民主体制层面上所作的分类。自由民主是指在民主选举产生的政府体制之下，个人自由和权利是至高无上的，人民参政

所谓“动态的，因为它为个人自由地自我发展提供条件；和谐的平衡，因为基于平等交换基础上的竞争性政治和经济关系，明显地使得（国家）对社会的控制在很多方面显得多余了。” 引自（英）赫尔德著：《民主的模式》（最新修订版），燕继荣等译，中央编译出版社2008年版，第104—105页。引自（美）科恩著：《论民主》，聂崇信等译，商务印书馆1988年版，第40页。3引自刘军宁主编：《民主和民主化》，商务印书馆1999年版，第144页 目的在于保护人民的生命、自由和财产等权利。自由民主由边沁、密尔等创立，现代自由民主可能呈现多种面向。总体上说，现代自由民主从体制上主要是自由民主宪政；从价值上，必须是以维护个人自由、权利和尊严为最高价值目标；从制度上实行代议制度、政党制度、分权制衡、地方自治、司法独立、违宪审查和多元主义等。

极权民主也称“一元民主”或“大民主”，具体是指在国家权力体系中存在着一种权力处于顶峰，统涉中央和地方的其他 一切权力，由某一最高国家权力机关统一行使；同时它又是民主的，因为这一最高国家权力机关是通过民主选举产生的。在极权民主体制下，个人的自由和权利受到严厉的限制。作为一个理论上的概念，极权民主首先是由以色列的民主理论家塔尔蒙提出来的。但从理论渊源上说，极权民主源于卢梭的“公意”理论。从实践上说，古希腊的公民大会是极权民主的初始体现。法国大革命之后的雅各宾民主是极权民主的典型代表。在现代社会，社会主义国家的人民代表大会制度也是极权民主的一种表现。

3、聚合民主与协商民主：这是根据人民的意志表达和计算方式的不同而作出的分类。聚合民主是协商民主理论家在批判自由民主和精英民主的基础之上提炼和整理出来的概念，具体是指选民或其他程序参与人按照原始的意见和偏好投票和表决，程序的组织者按多数决原则计算选票和表决票，以确定当选者和议决结果。协商民主则是指选民或其他程序参与人在作出投票和表决之前，通过自由对话等方式表白自己的原始偏好并通过沟通辩论方式促进偏好的转换，达至合理偏好的形成和民主决策的最优化，最后在此基础上投票表决，也按多数决原则计算结果。比较而言，前者是原始偏好的聚合，后者是修正偏好的集结；前者的程序参与人只是程序链条的连接者或者采取类似于机器人的作法表达自己的意见和偏好；后者的程序参与人应通过对话、沟通和辩论之后表达自己的意见和偏好。

4、精英民主与草根民主：这是根据民主的主体性特征和技术性特征所作出的分类。精英民主是指现代民主随着选举政治和政党政治的产生和发展逐渐演变为政党竞选和精英角逐的场所，人民的统治也成了精英的统治；相对精英而言，民主就是市场，适用优胜劣汰的规则；相对选民而言，民主意味着定期挑选精英来统治自己。草根民主，也称平民民主，是与精英民主相对应的一个概 念，主要是指社会基层民众的民主。古希腊民主是平民民主的具体表征。在现代社会，以麦克弗森为代表的参与式民主主张场区民主和社区民主，也属于平民民主，由此可知，平民民主指的就是直接民主。相比之下，精英民主是20世纪早期由马克斯·韦伯和熊彼特提出来的一个概念，他们认为，在现代社会，随着管理的科层化和技术化，平民参政已经是昨日黄花，社会精英把持着政治市场，通过竞选轮番执政，平民如果说有民主的话，也只是选择决策者并制约其过分的行为而已。既然精英统治者是由平民选举产生的，那么精英民主也不能没有平民民主，进而精英民主也属于间接民主。

5、实体民主与程序民主

实体民主是包括民主体制和公民的实体民主权利。前者包括古希腊的直接民主体制、近现代的代议民主体制和地方团体的自治体制；后者包括公民直接参政的权利，例如选举权、公共事务表决权和表达自由等。程序民主是包括国家权力运行的民主程序和公民参政的民主程序等。前者有制宪和修宪程序、民主立法程序和地方团体民主议事程序等；后者有公民选举程序和公共事务议决程序等。实体民主和程序民主在古今西方民主体制中都是存在的。但是，在英美国家，程序民主更具有古老的传统和更强的生命力，因为英语民族信奉“自由的历史是程序保障的历史”。所以，他们自古就有自然公正原则或正当程序原则。在现代社会，哈贝马斯提出了程序性人民主权理论。他认为：人民在相互交往中对话和辩论并在相互理解的基础上达成共识，人民主权变成了人民的交往性权利，即程序性权利。以哈贝马斯、罗尔斯等为代表的协商民主理论家都是程序民主的代表

（三）民主与宪政的关系

在政治制度史上，古希腊和中世纪意大利城市共和国是人类民主体制的试验场，是纯粹民主体制的典型代表。在那里，公民大会和城市管理理事会（由公民直接选举产生）是最高权力机关，执掌立法、行政和司法等权力，虽有500人评议会或行政官员负责行政兼司法，但是，除了绝对服从最高权力机关之外，没有独立决断的权力，更谈不上权力制约。如果说有权力分工和制约就是宪政的话，古罗马的混合政府兼具制约均衡功能的体制，当属人类宪政体制的开端，中世纪英国的《自由大宪章》确立的限制王权的大会议制度，也是宪政体制的有力尝试。18世纪以来，随着英、美、法等国宪法的出台，民主和宪政的结合成为人类政治社会自此不逾的追求。由于各国传统政治文化的差异，民主和宪政之结合的程度和方式在不同文化圈和不同国家尚有区别。美国学者墨菲在《大陆法、普通法和宪政民主》一文中指出：大陆法国家有很好的民主传统，但缺乏宪政的机制；大陆法制度过分强调主权者（人民）的特权，过分强调议会至上，把最高立法者从国王变成了民选的议会。1墨菲教授的指责和评判不无道理。尽管实现民主和宪政的有机结合是一个复杂而艰巨的工程，但是首先理解民主与宪政各自的内涵和外延并把握它们的性格特点和基本功能等，以寻求解决之道，是很有意义的。

1、民主与宪政的区别

第一、民主是指国家权力的来源问题，宪政是指国家权力的运行问题。民主意味着，国家权力源于人民的委托授予；同时国家权力的运行不得违背民意，否则人民有权解除委托，重新组建政府；民主的核心在于人民的参与，人民参与的深度和广度，是衡量民主的基本尺度。宪政具体表现为人民的权力在国家机关之间的分工和制约，宪政的核心是限权，即限制国家权力，可以说宪政是以限权为核心、以民主为基础、以法治为保障、以人权为目的的立宪政治。

第二、二者的人性基础不一样。民主基于“性善论”的考量，推定人民能够在理性思考的基础上做出合理的决策。雅典民主奉行的第一原则是公民美德，亚里士多德称之为“共同的善”，美国大法官布兰克认为在自由选举的国家有服从法律的“良民”。宪政的人性基础则为“性恶论”，宪政论者认为，人类自亚当、夏娃以来就存在着罪恶的一面，即“原罪”，不管是世袭的国王还是民选的总统，其本性都是野心勃勃、贪得无厌的，有权力就会滥用权力，应当予以制约，所以杰斐逊明确地说：“在权力问题上，请别再奢谈对人类的信心，让宪法的绳索来约束人类的罪恶行为罢。”

第三、民主过分地相信主权者人民或其代表机关，并推崇直接民主和议会至上。卢梭强调直接民主体制是最好的，只有人民自己制定的法律才是有效的法律，他认为英国人在选举过后就是奴隶。当直接民主在地广人多的现代国家存在诸多障碍时，他们又退而求其次，崇尚代议民主，英国和德国的议会至 1 参见公共论丛：《经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联书店1997年版，221-229页。上、法国的民选总统至上，就是著例。宪政论者认为，人民自己也好，民选的议员和总统也好，都不是天使，都会无休止的追踪权力和利益，都会犯错误，因此，主张权力分立、相互制约甚至制衡，尤其强调非民选的法官通过司法审查制约议会和总统的立法权和行政权。

第四、民主对程序情有独钟，民主论者认为一项法律或者决策只要是通过公开程序做出来的，就是合理的，因为程序公开体现了“看得见的正义”。宪政论者则否认程序的首要地位，他们认为看得见的东西不一定就是真实的，程序的公开性避免不了“多数人的暴政”。所以，他们强调：建立议会两院制和司法审查等，以矫正程序民主的不足和缺陷。从实证层面上看，重程序价值的独立性是英美普通法的传统，但是，两国的制度设计区别很大。在英国，正当程序只是程序性原则；在美国，正当程序即是程序性原则，也是实体性原则。同时，在英国，议会制定的法律至高无上，司法机关无权审查矫正；在美国，总统有权拒绝批准国会制定的法律，法院有权审查裁决国会法律的合宪性。

第五、民主与宪政的负面价值不一样。就民主而言，现代民主就是一个竞选市场，同经济市场一样，存在着诸多不确定因素，如社会压力、利益诱惑和信息不畅等，选民在理智与情感、公益与私利、责任与放任之间偏向于后者，做出非理性的选择，因为选举是主观的心理判断和客观的秘密投票，选举规则管不着。同时，竞选更是政党操控的机器、精英角逐的场所和老板投资的钱庄，现代选举表面上看是选民投票直选，实际上是老板花钱、政党操控、选民点头，精英轮流坐庄。民主以多数决为原则，当少数人的意见和利益缺乏可行的表达机制时，形成多数人的暴政是必然的。就宪政而言，宪政强调权力分立、相互制约，容易导致相互扯皮、无人负责，影响效力，结果可能会出现政府无能甚至无政府状态；宪政允许非民选的法官审查裁决民意机关的法律违宪无效，当合宪标准不明确，法官素质低下时，容易导致司法霸权或者司法独裁。

2、民主与宪政的联系

第一、民主是宪政的基础。从这个意义上说，在现代立宪主义国家，民主与宪政的关系是源与流的关系，即民主涉及的是国家权力的来源问题，宪政指的是国家权力的运行问题，可以说没有民主，就没有宪政。首先，国家权力源于人民的授予。各国宪法在序言或者总则中开宗明义的指出，国家的一切权力 来源于人民，即民主原则；同时各国宪法还具体规定了人民组建政府的选举原则和方式，以及各具体机关的权限范围等。其次，国家权力的运行不得违背民意。按照洛克的政府委托说，人民与政府之间基于宪法契约建立了委托代理（或者信托）关系，政府机关不得违背人民的意志，恣意妄为，否则人民有权解除委托，重新组建政府。很多国家宪法和选举法都规定了罢免制度、弹劾制度，有少数国家还规定了人民对政府的抵抗权等。再次，民主是检验宪政的标尺。民主的核心在于参与，人民参与的深度和广度，既是衡量民主的基本尺度，也是检验宪政的主要基准。

第二、宪政是民主的保障。首先，宪政锁定了民主价值。宪法规定了人民主权、正当程序、权力分立、责任政府、人民陪审和及基本权利等。同时宪法规定了严格的修宪程序，用以限制民意机关或其他国家机关随意修改。其次，宪政对民主的矫正功能。例如，美国普通法院和德国宪法法院审查国会立法和总统行政的合法性与合宪性，对民意机关违背民意的法律和政策，宣布无效或者责令修改等，矫正了民主自身的缺陷，防堵了多数人的暴政。

篇3：宪政框架下的宪法与行政法之关系

一、宪政框架下的宪法与行政法之间的关系分析

任何一个国家都少不了法制, 现今的中国是法制社会, 对各种法律的学识研究当然也就存在。宪法与行政法之间的关系这一课题的研究, 一直以来都是学者的重要内容。宪法与行政法两个联系密切。可以认为宪法和行政法都是公法, 调整公权力与私权利的关系。第二, 宪法是母法, 是国家的根本大法, 行政法是子法, 是普通的部门法。宪法是行政法的基础和依据, 行政法的规定不能和宪法相抵触。第三, 宪法离不开行政法, 行政法是宪法的实施, 是动态的宪法。总之, 宪法与行政法的联系十分紧密, 密不可分。

(一) 来自于西方血缘关系

宪法和行政法与其他的中国法律一样, 都是源自西方, 国家通过借鉴加创新得来。可以说其们之间有着亲缘关系。宪法与行政法之间是一种亲密的关系。其们之间的条文如同血脉紧紧相连。两者都是宪政框架下不可缺少的一份子, 就像一个家庭里面不可以缺少的家人的形象。既然是家人就务必存在着优缺点。在处理宪法与行政法之间的关系是要想处理家庭矛盾一般, 正确进行处理, 否则, 很有可能造成整个宪政框架的瘫痪。那样会严重危害国家安全。这个问题也正是当前中国的法制过程中最为担忧的一个问题。

(二) 宪法是行政法的基础

宪法是民主国家最根本的法的渊源, 它的法律地位是不可亵渎处于最高。在我国, 宪法由人民代表大会制定以及修改, 一切其他法律都不可以与之相抵触。行政法实则就是行政法规, 它是国家有关行政管理活动的各种法规总称, 它具有强制性, 种类繁多等特性。从两者的定义不难看出, 宪法是行政法规出现的基本条件。在宪法的定义中, 可以看到所有的法律都不得与之相抵触。

(三) 宪法地位高于行政法

在当前的法制界。人们一致认为宪法在一个国家的法律体系中往往处于最高地位。在宪政国家中, 宪法不仅仅只是在形式上具有最高地位, 在实质上其的最高地位也不可亵渎。宪法是一个国家的根本大法, 其可以说在全面去管理着国家的一切权利义务范围。而行政法规, 在宪政之下, 其主要管理的是在行政工作中存在的权利义务分配等问题。

(四) 行政法推动宪法

笔者认为行政法对宪法的补充、发展和推动作用是普遍存在的。一部宪法, 需要了解的是所有法律体系的基础。所以在很大程度上, 宪法是简化的, 其可能并不能够让大众很大程度的去了解到他。其是一个复杂的总体。而行政法规却是只为某一个领域服务, 它虽然没有像宪法范围广, 但是正因为管理范围小, 所以更能做到管理事项的具体化。其能很好的去解决一切在行政管理活动中存在的问题及现象。对于宪法而言, 这样的一个方面的完全管理, 详细管理, 可以为宪法在这个领域中不需要去花费大量的时间和精力, 而这些节约下来的东西可以更好的去解决一些需要宪法去解决的大问题。行政法的出现严重的减轻了宪法的负担, 在宪法中, 因为有了行政法的存在其可以不用细节处条例去管行政管理方面的工作, 从而宪法的发展, 为之后国家更加健全的法律体系出力。

(五) 宪法与行政法共同发展

宪法与行政法共同服务于中国社会发展。二者之间与其他法律共同发展, 相互促进, 共同发展。任何法律之间都有着复杂的联系, 所有法律都是一个家庭, 都需要各尽其责, 都是为中国的法制社会而服务。

二、宪法与行政法之间问题与解决

当今社会, 对着这些关系之间的研究的频繁其实让人们犹豫了。很多人在很多时候并没有正视二者之间的关系。有的人往往更注重宪法而忽略行政法, 有的人则抓住行政法而不管宪法。这就是宪法与行政法之间存在的问题。在这两个法律的制定中, 其实存在着混淆的一面。有的规定双方有小异却引起人们对法律的不同认识及不同的遵守行为。因此, 笔者认为首先必须得明确宪法至上原则。宪法始终是国家的根本大法处于最高地位。在那么多年的实施中, 可以看到宪法的重要性。其次, 努力建立健全的社会法律体系, 让行政法更好的去帮助宪法, 促进宪法的发展进步。总之, 要努力的使得宪法和行政法在当今宪政框架下朝着良性的方向发展, 积极发挥二者的能动作用, 为中华人民共和国的法制社会出力。

三、结语

综上所述, 唯物主义观点认为任何两种事物之间存在的都是一种辩证关系。宪法与行政法之间也是如此, 再复杂的关系到最后也不过是相互促进和二者之间相抵触所造成的问题而已。宪法的存在为行政法的出现及发展提供了法律基础以及发展方向, 行政法规则是帮宪法具体的解决了关于行政管理活动中所需要解决的问题, 推动了宪法的发展, 更是加速了当前中国实现法制化的前进步伐。宪政框架下的在当前法制状态中需要解决的问题及迫在眉睫的重要任务就是建立健全的法律体系, 让人民有法可依, 有法必依, 违法必究。

摘要：法制社会的中国, 宪政和行政法制一直处于核心的重要地位。关于宪法与行政法之间的关系, 各种分析都有, 但似乎始终缺乏一个最为合理的解释。宪法和行政法之间一直都存在着各种复杂的关系, 行政法是宪法的一种具体表现, 宪法的完整性需要行政法规的配合。宪法与行政法规之间也存在着一定的问题, 如何去提高宪法与行政法之间的配合度十分重要。因此, 现今, 更好的弄清楚宪政框架下的宪法与行政法之间的关系对未来法律体系的发展有着至关重要的作用。

关键词：宪法,行政法,法制

参考文献

[1]娄海燕.行政法与宪法关系探究[J].商场现代化, 2010 (10) .

[2]王蕾.规范、价值与事实—宪法与行政法关系的三个维度[J].理论与改革, 2005 (6) .

[3]赵娟.论行政法的宪政基础—对行政法与宪法之间关系的再认识[J].中国法学, 2005 (2) .

篇4：82宪法:推开宪政之门

1978年12月28日，受迫害13年的彭真携家人从陕西回到北京。

文革开始后，彭真首当其冲被打倒，被撤销了党内外一切职务，在秦城监狱中度过9年，1975年才放出，下放到陕西的商洛山区。

“那天傍晚，当我们乘坐的伊尔18飞机在首都机场停稳后，几百位老同志呼啦一下围到舷梯旁。父亲和老同志们一一握手。很多人都哭了。”

2011年6月18日上午，在彭真生前的住处——北京台基厂头条7号院中，彭真第三子、与新中国同岁的傅洋接受了《中国新闻周刊》的采访。他清晰地记得，33年前回到北京的那一幕。

“回北京后，父亲有一次在中央党校作报告，突然停电。几分钟后，灯光亮起。面对‘你对文革中自己的遭遇怎样看的问题，父亲回答：‘文革就像刚才停电一样，在历史上只是短暂的一刻，已经过去了。全场掌声雷动。”傅洋说，“这也符合父亲的性格，不计较个人恩怨。”

但是，这段惨痛的历史绝对不能容许再重演。

所以，当年近80的彭真被任命为全国人大常委会法制委员会主任、全面主持新时期立法工作时，他和其他老同志们形成的共识是：一定要确立宪法和法律的最高权威，以防止个人专断。

这种共识在1978年12月的中共十一届三中全会上上升到了执政党的意志的高度。在会前召开的中央工作会议上，邓小平发表讲话：“为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”

不久，彭真迎来了自己主持新中国法制工作的顶峰：受命主持宪法修改。

以54宪法为基础

1980年9月，五届全国人大三次会议决定全面修改1978年宪法，并成立宪法修改委员会。全国人大常委会委员长叶剑英为主任委员，副委员长宋庆龄和彭真为副主任委员，委员共103名。

随后，成立了宪法修改委员会秘书处，胡乔木任秘书长。9月17日晚，秘书处在人民大会堂天津厅举行了成立会。胡乔木做了长篇讲话，主旨是他思考已久的改革全国人民代表大会的组织体制、施行“两院制”的设想。

时任中国人民大学法律系宪法教研室主任的许崇德就是在这个时候进入秘书处的，从此全程参与了长达27个月的修宪工作。

30年后，82岁高龄、白发苍苍的许崇德回忆起当年，仍记得很多细节，如时光闪回一般。许崇德告诉《中国新闻周刊》，那个时候，思想氛围空前活跃。宪法要不要写序言、实行什么样的民族区域自治、要不要搞司法独立和法官终身制、要不要取消检察机关等等重大问题，都被提了出来。

思想解放的同时也带来了纷争不休、共识难达的局面。彭真就是在这样的情况下，受命主持宪法修改工作的。

1981年春夏之交，彭真主抓的审判“林彪、江青反革命集团案”工作基本结束，由于胡乔木生病，中央决定由彭真主持修改1978年宪法。

傅洋记得很清楚，彭真当时反复强调，宪法修改必须以1954年宪法为基础。

在此之前，1954年宪法早已被1975年宪法和1978年宪法取代。

1975年宪法是1970年由毛泽东提议制定的。对这部宪法制定的背景，许崇德认为：“文革使得民主与法制荡然无存，这样的乱局，即使是对于文革的发动者本人来说，恐怕在主观上也是始料不及的。毛泽东面对这样的困扰，或许萌生了想要设法收场的愿望，因而提出召开四届人大和修改宪法的意见，以便把局势重新纳入正常秩序的轨道。”

但事与愿违，这部宪法却将文革的产物固定下来。

文革结束，“两个凡是”又起。78宪法与75宪法仍是一脉相承。

许崇德说：“1977年8月举行的党的十一次全国代表大会虽然宣告了文革的结束，但在理论上未能清理和消除文革的错误方针和指导原则，反而使它们保存并再度肯定下来，这就深重地影响到1978年3月通过的宪法的原则和内容。”

基于此，彭真坚持，这次修宪必须以54宪法为基础。

同时，彭真也强调，修宪必须以1981年6月中共十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》为基础，必须写进四项基本原则。他提出，要“尽量避免引起争论”，要从中国的实际出发。

至此，对宪法的讨论才走上了寻求共识的轨道，宪法的修改工作得以顺利进行。

国家主席是国家元首吗

1981年9月1日，彭真率宪法工作班子入驻北京西郊玉泉山，集中精力修改宪法。

秘书处除秘书长胡乔木、副秘书长吴冷西、胡绳等外，十几个工作人员都入驻玉泉山。许崇德笑称，虽然工作比较紧张，但待遇挺高，每周回家一次，都有车接送。

“我们秘书处在9号楼，彭真在2号楼，通常到晚上他还在干活。到他房里去，办公室里的写字台很小，出乎我们意料。”

许崇德回忆，当时，起草工作基本分成两部分：一是宪法报告和序言的起草，承担此工作的主要是“大手笔”们，有林、郑惠、卢之超等，此三人都曾任《红旗》杂志的编辑，并分别担任中共中央书记处研究室经济组、文化组和政治组的组长。二是具体条目的起草，承担这部分工作的是全国人大常委会法制委员会副秘书长项淳一、委员顾昂然、中国社会科学院法学研究所研究员王叔文、北京大学法律系教授肖蔚云等，以及许崇德本人。

许崇德负责国家机构部分的起草。这部分的核心问题实际上是执政党如何组织政权，关系重大。

一个重要的问题是，是否恢复国家主席的设置。

许崇德记得，1977年，他曾应邀参加北京市组织的征求修宪（78宪法）意见座谈会。“我当时就不设国家主席的弊病和恢复设置主席的必要性做了半个多小时的发言，参与座谈的多数同志赞同这个意见。但有一位石景山钢铁公司下属某厂的党委书记却立即站起来表示反对，他的理由很简单，只有一句话：‘毛主席说过不设国家主席，所以不应当设。其他人哑然。”结果，“凡是派”观点占了上风，1978年宪法并没有恢复国家主席设置。

这次修宪时，设置国家主席的问题终于得到了解决。但是，围绕如何给国家主席定性，仍有争论。

许崇德记得，关于这个问题他和彭真有过交流。“在玉泉山我们基本上天天见面。在起草的时候，给国家机构都做了定性，比如全国人民代表大会是最高权力机关。我就问彭真，国家主席的性质是不是国家元首，但他一口否认了。他不赞成是元首，并说毛主席也不赞成是国家元首。”

回去后许崇德专门查了资料，发现黄炎培问过毛主席这个问题，毛主席确实不赞同，原因却没说。一直到今天，宪法中也没有明确规定国家主席是国家元首的条款。

傅洋1978年跟随彭真回京后，在全国人大常委会法工委工作。当时彭真工作很忙，傅洋经常见不到他的面，也没有机会跟他讨论问题。但关于国家主席，彭真却明确跟他说过。

“我记不住原话，我理解他的意思是，国家元首实际上就是一个国家的老大，我们采取人民代表大会制度和民主集中制，没有哪一个人是老大，老大应该是全体人民。所以我们实际上实行的是集体元首制，国家主席和全国人大常委会相结合的元首制。”傅洋说。

争议宪法监督制度

另一个引人关注的问题，是对宪法监督制度的设计。

54宪法第27条规定，全国人民代表大会的职权之一是“监督宪法的实施”。但从54宪法到75宪法、78宪法，事实证明最终都没有发挥任何作用。

这一次，专门的宪法监督制度设计被提上讨论日程。

1981年2月28日，宪法修改委员会秘书处起草了《宪法讨论稿》。后来，又相继形成了4月1日的第三次讨论稿，4月20日的第四次讨论稿，5月1日的第五次讨论稿。

许崇德说，我们当时考虑，美国那种最高法院作为宪法监督机关的模式不合适，应设立全国人民代表大会宪法委员会来作为宪法的监督机关。

第三次讨论稿提出了两个方案。第一个方案是，宪法委员会的地位与全国人大常委会相当，仅对全国人民代表大会负责并报告工作，专门负责审理违宪问题。第二个方案是，宪法委员会的地位低于全国人大常委会，对全国人大及其常委会负责并报告工作，协助全国人大及其常委会监督宪法的实施。讨论后，多数意见倾向于第一个方案。

5月份的第五次讨论稿与这个方案相比又有了新变化。

第二章“国家机构”中，第三节是“全国人民代表大会宪法委员会”，排在“全国人民代表大会”“全国人民代表大会常务委员会”之后，“国家主席”和“国务院”之前。

宪法委员会被赋予的地位之高，可想而知。

接下来，这一节从第82条至第86条，用五个条文对宪法委员会进行了设计。其中，第82条规定：“全国人民代表大会宪法委员会是全国人民代表大会审理违宪问题的机关。”第84条中规定：“全国人民代表大会宪法委员会行使下列职权：（一）对于不符合宪法的法律、法令，可以提请全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会审议，使该项法律、法令和宪法相一致。（二）除法律、法令外，对于不符合宪法的其他法规，有权加以改变或者撤销。（三）审查和处理国家机关的违宪行为。”

从条文来看，这样的制度设计已经涉及宪法监督的方方面面。

讨论稿在这一节的标题下附了这样的说明：“本节是新增加的，如果被采用，则应对本稿其他有关条文作相应的修改。”

但最终，在经历了长久的讨论之后，由于争议较大，这一方案没有被采纳。

最后通过的版本，是在全国人大和全国人大常委会的职权中分别写入“监督宪法的实施”和“解释宪法，监督宪法的实施”。

傅洋告诉《中国新闻周刊》：“彭真的一个基本思路是：宪法的规定通过具体立法的完善来落实，由全国人大常委会监督法律的实施。在他看来这是一个比较好的方案。”

“这实际上就是中国的宪政原则”

1982年4月21日，宪法修改委员会第三次全体会议通过了宪法修改草案，将之提交全国人大常委会。

4月26日，全国人大常委会决定：公布宪法修改草案，交付全国各族人民讨论。

这次全民讨论，有几亿人参加，持续的时间比54宪法草案的全民讨论还长了1个月，达四个月之久，规模之大、群众热情之高，前所未有。据许崇德所知，仅在西南边陲的贵州省，就组织了2286次讨论。

呼和浩特制锁厂有位叫王银祥的工人给全国人大写信，提出了有关土地利用问题的四点建议。信寄出之后，他又怕邮递行程太慢，错过时间，第二天便赶到邮局，用月工资的四分之一发了一封近200字的电报阐述自己的建议。

全国人大宪法工作小组收到王银祥的建议后，决定采纳他意见中的一点，把宪法草案第9条第2款的“国家保障自然资源的合理利用”修改为“国家保障自然资源和土地的合理利用”。

1982 年12月4日，第五届全国人民代表大会第五次会议通过了宪法，公布施行。这一天，后来成为全国普法日。

许崇德认为，这次宪法修改，一个重要的成果就是规定国家主席、副主席等重要职务连续任职不得超过两届，史无前例地废除了领导人终身制。

人大常委会本身也得到了改革。彭真主张，人大常委会组成人员不能兼职。过去人大常委会委员大都是兼职，所以不可能把全部精力集中到人大常委会的工作上来。因此，82宪法的第65条做出规定：“全国人民代表大会常务委员会组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。”

傅洋认为，82年宪法最大的亮点，在于解决了执政党与法律的关系问题。

全国人大常委会法制委员会原秘书长岳祥曾回忆：“彭真强调宪法是根本大法，任何人不能超越。宪法草案写完后，他又加进去了这方面的内容。”

傅洋对《中国新闻周刊》表示：“这一规定实际上就是中国的宪政原则，奠定了中国的宪政基础。在中共要守法的问题上，彭真讲得非常透彻，大体上就是三句话：中共领导人民制定宪法和法律，中共也领导人民遵守宪法和法律，中共自己也在宪法和法律范围之内活动。”

也就是，法律面前人人平等。

“法律面前人人平等”这一原则曾被写入54宪法，但在75宪法和78宪法中都被去除了。82宪法又恢复了该条规定。

傅洋说：“在彭真的观念中，按照法律办事，就是最大的宪政。彭真曾说，十亿人民养成人人遵守、维护宪法和法律的习惯，同违法和破坏宪法和法律的行为进行争斗，这是一个伟大的力量。”

82宪法通过之后，彭真主持全国人大常委会会议时，作为开场白，常常翻开《宪法》，郑重宣读第57条和第5条：

“全国人民代表大会是最高国家权力机关……一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律……任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

篇5：贯彻实施宪法 推动宪政建设

贯彻实施宪法 推动宪政建设

洪碧华

内容摘要：文章简述了宪法、宪政的含义以及二者之间的关系,宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命;宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。并提出了贯彻实施宪法、推动宪政建设的六点措施。

一、宪法与宪政的关系.宪法是规定国家的根本制度和根本任务，集中表现各种政治力量对比关系，保障公民基本权利的国家根本法，是治国安帮的总章程。我国古代虽然也有“宪”和“宪法”的词汇，但那是泛指典章制度或法令的颁布，不是现代意义上的宪法[1]。现代意义上的宪法是资产阶级革命的产物。宪政也称“民主宪政”或“立宪政体”。宪政作为一种政治制度，它是指以宪法为前提、以民主政治为核心、以法治为基石、以保障人权为目的的政治状态或政治过程[2]。宪政有三个特征：①实施宪法是建立宪政的基本途径;②建立有限政府是宪政的基本精神;③树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。

宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命;宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的就是宪政的目的。没有宪法就谈不上宪政，离开宪政，宪法就成了一纸空文。近代中国“是人治、而不是法治”;“是徒有宪法之名，而无宪政之实”[3]。清末以来的百年立宪历程就充分说明了这一点，旧中国有过八部宪法，由于外国列强入侵加上国内军阀混战，立宪活动不是“流产”就是“夭折”，根本就没有办法得到实施;新中国有过一个起临时宪法作用的《共同纲领》和四部宪法，虽然都是社会主义类型的宪法，体现人民大众意志，但很粗糙，内容过于“特色”化，极不完善，条文中包含许多不稳定的东西，大都是一些纲领性、政策性和口号式的规定，政治

色彩很浓，缺乏可操作性的内容，与其说是一部宪法还不如说是一个政治纲领性文件。除了现行宪法外，大都没有得到很好的实施。

二、推动宪政建设的几点思考

依法治国核心是依宪治国，只有严格依法办事，认真贯彻实施宪法，才能够推动宪政建设。宪政是一种完整的价值理念，追求民主、自由、平等、人权和法治等是宪政的目标[4]。推进宪政建设是一个艰巨而复杂的社会系统工程，首先要具备几个条件：有极好的经济基础，有一部真实、科学的宪法，有相应的宪法文化，有安定团结的政治局面，有健全的宪法实施机制。这就需要各系统、各部门齐心协力，齐抓共管，需要全体人民共同努力，甚至是几代人坚持不懈的努力，在法治建设的初级阶段，应当抓好以下几方面工作：

(一)、加大法制宣传教育力度，提高公民的法制观念和宪政意识。“12.4”是现行宪法颁布的日期，也是全国法制宣传日。我们要继续实施国家“四五”普法规划，重点抓好领导干部和公职人员的学法用法，每个公民都要自觉学习跟本人工作生活有关的法律法规，2004年的普法重点主要是《宪法修正案》和《行政许可法》。通过学习，使人人关心国家大事，使人人都知法懂法、守法用法，养成依法办事的良好习惯，树立宪法意识，维护法律尊严，推崇宪法至上。

(二)、贯彻法制建设的“十六字”方针，切实做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。首先要加强立法工作，建立以宪法为核心的完备的社会主义法律体系，使各行各业都有法可依，有章可循;制定宪法并且不断修改完善是为了更好地贯彻实施宪法，再好的法律不去实施也无异于一堆废纸，因此，当前的主要任务是完善法律制度，健全法律体系，并狠抓落实[5];其次要严格依法办事，维护宪法、法律的权威和尊严，切实做到“四个一切”：一切

法律、法规都不得同宪法相抵触;一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律;一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究;任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。每个公民在法律面前一律平等，不允许用党内处分或行政处分代替国家的法律制裁。

(三)、完善最高权力机关的宪法监督体制。宪法监督制度最早源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案件[6]。我国现行宪法也有规定宪法监督制度，由宪法自身规定：宪法具有最高法律效力，在宪法第5条中规定了“四个一切”，并在第62条、第67条中赋予了最高权力机关监督宪法实施的权力。但目前的这种宪法监督(违宪审查)制度没有得到很好的实施，起不到保障公民权利，维护宪法权威的应有作用，影响着人们对宪法、对人民代表大会制度的信心。胡锦涛同志指出：“一些不同程度的违宪现象仍然存在。要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。”因此，权力机关应当肩负起宪法赋予的神圣职责，依法行使立法监督权，建立一个行之有效的宪法监督机构，名称可以定为“宪法法院”或“宪法委员会”，它是由全国人大产生，对全国人大常委会直接负责的与最高法院平行并列的专门机构。它拥有自上而下和自下而上的两方面监督权。一方面，通过备案或者批准程序对各级国家机关制定的法律、法规、规章等进行合宪性审查，研究和处理有关宪法监督的具体事宜，包括解释宪法，有权改变或撤销下级机关不适当的决定;对违反《宪法》和《立法法》规定的规范性文件，有权直接宣布为无效并加以撤消;另一方面，加大对“一府两院”的监督力度，可以把审查监督权交给人民群众，鼓励单位和个人提出审查建议，尤其是对个案的监督，以制止违法行为，提高执法水平。如孙志刚案件发生后，“三博士”向全国人大常委会提出对《收容遣送条例》进行审查的建议后，国务院很快就废止了该条例，颁布《城市流浪乞讨人员社会救助条例》[7]。呼吁早日出台《人大监督法》，确保宪法的实施。

(四)、落实“党要在宪法和法律范围内活动”的宪法原则。共产党作为执政党要带头遵守宪法，为其他团体组织和全国人民树立一个良好的“守法者”和“护宪者”的形象。党的领导方式和执政方式与新形势新任务的要求还不完全适应，需要不断提高领导水平和执政水平，党要依法领导依法执政，实现党和国家关系、党和社会关系的法治化、规范化和程序化。坚持党的领导是四项基本原则之一，关键是党要怎样领导和执政，才能得到社会各界的拥戴，才能适应形势发展需要。最近出台的《中国共产党纪律处分条例》和《中国共产党党内监督条例》就是党依法领导、依法执政的良好表现，党要管党、从严治党，尤其是要约束好县处级以上的党员领导干部，坚决惩治腐败案件，发现一个查处一个，决不姑息。这样才能巩固执政地位。

(五)、要建立有限和有效政府。有限政府是指政府的权力是有限的，不是万能或全能的，其任务是以经济建设为中心，为社会提供有效的公共服务[8]。政府要有一定的工作效率，有效政府是指政府能够为社会发展提供切实的保护，决策正确、措施有力。3月22日，国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，确立了我国未来十年推进依法行政、建设法治政府的行动纲领。政府机关要严格依法行政，保护管理相对人的合法权益，真正民主的国家是权力受到限制的国家，法治社会既不允许有权力无限或权利无限的组织或个人，也不允许有不受宪法规范的权力或权利，任何一部宪法都是限制权力的宪法，政府的公共权力是人民群众赋予的，公权不能侵犯私权，如果政府的权力被滥用，公民的合法权益就没有保障，政府的权力受到制约就相当于人民的权利得到保护和确认[9]。要真正做到“有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿”。公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点，现代法律制度的目的就是为了维护公民权利，应“打破治人者与治于人者的传统关系的格局，要使国家机关工作人员克制其成为治人者的强烈欲望”。对人民群众来讲，“法律不禁止的就是自由”，对政府机关来讲，“法律没有明文规定的就是禁止”[10]。

(六)、深化司法改革，确保司法公正。“十六大”报告指出，要“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立地行使审判权和检察权”。司法独立包含两方面含义：一是司法权独立，即司法权在国家的诸权力的关系中保持独立性，不受其它机关、团体和个人的干涉(党委政法委、人大和检察院可以进行监督，领导和监督不是干涉)。二是法官独立，即法官独立处理自己承办的案件，不受法院以外的国家机关、社会团体和个人的干涉，也不受法院其他法官或上级法院的干涉。法官在本级法院内部对包括院长和庭长在内的其他法官独立，消除现有的上下级关系，院长是首席法官。法官办案只服从法律，不必向上“请示”，也不必接受指示，拒绝办理“关系案”、“人情案”和“金钱案”。当然，法官要有独立行使职权的能力和资格，人民法院在人事上、财政上要获得独立行使审判权所必不可少的制度保证。司法是否独立与公正关系到依法治国的成败问题，近年来的司法改革力度很大，体制不断在完善，2004年又要修改《法官法》和《检察官法》，进一步理顺党的领导与司法机关依法独立行使职权的关系;理顺法院审判与人大监督的关系;理顺上下级法院的关系;赋予法官独立办案的权力，实行主审法官负责制度，建立冤案、错案责任追究制度。改革法官、检察官的任免制度，为其提供职务保障，防止专断性的开除和调动工作，使法官、检察官能够顶住压力、秉公执法，以确保司法公正。

参考书目：

[1]许崇德《宪法学》[M].北京：当代世界出版社，2000年3月.[2]司法部国家司法考试中心编审的《国家司法考试辅导用书》[M]。法律出版社，2003年版第一卷。

[3]同[1].[4]李步云《宪政中国》[J].参见《宪法比较研究文集Ⅱ》,中国民主法制出版社，1993年版

[5]蔡定剑：《中国宪政之路——百年回眸与未来之路》载于刘海年主编《人权与宪政》中国法制出版社1999年版(第41页)。

[6]同[1]。

[7]许安标《立法法对立法监督的制度创新》[J].《法学杂志》，2004年1月15日第25卷.[8],[9]徐升权《论宪政与有限政府》。

篇6：宪政与公民社会①

「内容提要」公民概念是公民社会的特有概念，它界定了公民与公民之间的平等、自由的关系，揭示了公民的权利对国家公共权力的本源性。公民社会构成了对公民个体的保护屏障，并同时对政治国家形成了有效的制约。公私法的划分对宪政具有重要的意义，私法是公民社会的基本规则。我国宪政建设应当以公民社会的建构为起点，将经验理性与建构理性相结合，并以经验理性为重点。

近年来，对公民社会的研究已成为一种时尚。无论知名学者还是刚刚进校的研究生，都试图从公民社会的视角或者以公民社会理论所特有的逻辑、思维方式为工具进行某种“学术”演绎，其中不乏真知灼见。在法学领域，一些学者对公民社会及其与国家的关系进行了极有价值的探讨②。如美国学者阿兰。S.罗森鲍姆认为，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想”[1]（4页）。我国学者也认为，以公民社会为基础形成的多元文化环境是宪政实现的一般条件之一[2]，“公民社会的建设乃是宪政建设的基础”[3].就总体而言，公民社会的理论还不为我们所熟悉，以此为工具对宪政进行的研究才刚刚起步。本文尝试探讨公民社会对宪政的意义。

一、公民概念的宪政意义

“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力”[4]（1页）。但在宪法文献中，“公民”仅仅被简单地界定为具有某个国家国籍的自然人。这与“公民”概念所承载的价值蕴涵极不相称。公民的存在是公民社会的第一个前提。Edward Shils强调，政治共同体的观念是市民社会的一个特征，而“这一特征包含公民观念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一个都市以及一群有担任公职并参与公共事务讨论和决策权的公民的概念”[5]（36页）。公民概念是宪法学中第一个需要明确界定的、最具价值的基石范畴之一，其核心要素是公民资格。公民资格既是政治国家对其成员身份、地位的法律确认，又意味着一种公民个体自愿归属于政治国家的观念。正如约翰。罗尔斯在其新著《作为公平的正义――正义新论》一书中所说的，“任何文明社会的成员都需要这样一种观念，这种观念能够使他们把自己理解成为具有某种政治地位的成员――在一个民主社会中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系”[6]（5页）。

公民概念的宪政意义在于：

（一）它是一个具有公共特性的概念，对公民内涵和公民资格构成要素的界定反映出一个国家对宪政的价值预期、宪政制度的基本内容。具有某一国家国籍，使公民与某一具体国家相联系，并依据该国法律规定享有相应的权利、承担相应的义务。各国政治理念、政治制度、政治结构和法律的差异，使得不同国家的公民概念的具体内涵特别是公民资格的构成要素各不相同。公民概念必须与政治国家相适应。因此，公民概念具有极强的.公共特性，公民资格绝不仅仅是公民“私人”的东西，尽管公民资格只有相对于公民个体才有意义。定义公民概念，界定公民资格，是现代公法所要完成的第一项重要使命。

（二）它蕴涵了公民之间关系的普遍意义即自由、平等、独立。

首先，“公民”是一个比较性的概念，公民概念意味着平等。“公民身份是平等的表述”[4]（13页）。现代公民概念的存在需要两个前提条件：一是国家或政治共同体（公民群体）的存在，二是该国家或政治共同体成员资格的普遍性即平等。因此，说某人具有公民资格，意思是他是某一公民群体（即政治国家）的成员，并与这一群体中的其他成员具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希腊奴隶制国家最早使用公民概念，当时是指那些征服了其它的城邦并以此为基础建立了自己的统治的征服者，即所谓自然公民，他们的后代也就先天地享有公民权，成为城邦公民[7]（292页）。公民是一个特权阶层，垄断了城邦的统治权，城邦政治生活是公民的专利，公民之外的奴隶和自由人都被排除在政治社会之外③。古罗马的公民概念更为发达，并在此基础上形成了完整、系统的法律体系。古罗马的公民也是一个特权阶层，解放自由人、奴隶、拉丁人和外国人都不具有公民的资格。这一时期拥有公民资格的“公民”人数极为有限，它是建立在巨大的、且被视为理所当然的不平等基础上的。对特权与等级的容忍，使得古希腊罗马的“公民”概念与近现代的公民概念存在巨大