司法制度与实务

司法制度与实务（精选6篇）

篇1：司法制度与实务

论中国传统司法制度的现代价值

摘要：一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不 可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。

关键词： 传统司法制度；司法改革；法律移植

一、问题的提出

肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。

二、当代司法改革需要反思传统司法制度

法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点

对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。

任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的宪政进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中„„” 这倒不是要否认法律移植的可

行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。

参考文献：

[1][法]孟德斯鸠 张雁深译:论法的精神(上）[M].北京:商务印书馆，1959 年版

[2]转引自杨鸿烈:中国法律发达史[M].上海：上海书店，1990年版

[3]史记·鲁周公世家

[4]张兆凯:中国古代司法制度史[M].湖南:岳麓书社，2005 年版

[5]武树臣:中国传统法律文化[M].北京:北京大学出版社，1994年版

[6][美]约翰·梅西·赞恩 孙运深译:法律的故事[M].北京:中国盲文出版社，2002 年版

篇2：司法制度与实务

学号：201601030210 姓名：胡云昊

民事诉讼就是民事官司，是指当事人之间因民事权益矛盾或者经济利益冲突，向人民法院提起诉讼，人民法院立案受理，在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，经人民法院审理和解决民事案件、经济纠纷案件和法律规定由人民法院审理的特殊案件的活动，以及这些诉讼活动中所产生的法律关系的总和。通俗地讲就是你的人身和经济的合法权益受到侵害时，当事人通过打民事官司，达到制裁民事违法行为，保护自己的合法权益的目的。

2015年以来，XX区法院共受理各类民事案件1885件，占全院收案数的58.7%；结案1778件，其中判决结案790件，调解、撤诉988件，调解撤诉率为55.6%；民事法官年人均办案近150件。

总体来看，民事审判工作呈现出一些突出特点：一是民事案件受理数持续上升。2014年，共受理各类民商事案件997件，2015年受理1289件，增幅达29.2%。二是民事案件占全部案件的比重逐年提高。2014年，受理的民事案件占全部案件数的56.8%，2015年占58.3%，说明民事审判工作在法院工作中的地位更加突出，任务更加繁重。三是涉及范围越来越广。在婚姻家庭、权属纠纷、债权债务、损害赔偿等传统民事案件之外，公司、房地产等各种商事案件所占的比例逐年加大，涉及到经济社会发展的诸多方面。四是部分传统案件出现新变化。随着社会的发展和物质生活的丰富，财产类型日趋多样化，给传统民事审判带来了新的问题。比如在离婚案件中，由于财产的内涵更加丰富，使财产分割更具复杂性。五是新型案件不断增多。在经济和信息技术迅速发展的背景下，涉及网购、团购、电子支付等新类型案件层出不穷，融资担保等方面的疑难复杂案件出现，特别是有的案件权利义务关系不明确，专业知识背景要求较高，给民事审判带来了很大挑战。

在工作量不断攀升、工作难度不断加大的情况下，XX区法院重点做好了以下几类案件的审理：一是依法审理权属、侵权案件。保障民生权益是民事审判工作的首要任务，共审结权属争议和侵权纠纷案件568件。通过界定权属关系，化解权利争议，维护了当事人的合法权益，保证当事人人身和财产安全。二是依法审理婚姻家庭案件。共审结子女抚养、老人赡养、离婚、继承析产等婚姻家庭类案件436件，通过依法明确当事人的权利义务，保护妇女、儿童、老人的合法权益，促进了家庭关系和睦，维护了社会和谐稳定和社会公序良俗。三是依法审理民商事合同案件。共审结民商事合同纠纷455件，维护市场经济秩序，促进市场经济规范有序运行。

一、民事审判的基本做法

1、注重抓程序规范，着力提升民事审判阳光司法。利用审判流程、裁判文书、执行信息公开“三大平台”，及时上传民事审判工作信息，力求民事审判信息公开率100%。推进民事审判裁判文书上网工作，对符合条件的已结案件裁判文书全部上网公布，裁判文书上网率100%。实现民事审判庭审直播、录播和网上直播，开庭审理的案件均同步录音录像，并归档保存。

2、注重调判结合，着力化解矛盾。民事审判重在协调各方利益，化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定。审判实践中，XX区法院坚持“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的原则，灵活运用调解手段，构建大调解工作机制。一是将调解手段贯穿审判全过程。扩大调解主体，延伸调解场所，将调解手段贯穿于诉前、诉中和执行，尽可能地促使矛盾双方握手言和，真正实现定纷止争。二是探索多元化调解工作机制，在院诉讼服务中心设立调解工作区和11个调解工作室，推进委托调解、联合调解、协助调解等举措，形成矛盾多元解决机制。2015年4月，制定《XX区法院三调联动工作机制》，完善以法院审判为核心、以诉前调解为补充的工作模式，方便群众诉讼，节约司法成本，缓解了法院“案多人少”的压力。

3、注重民事审判管理，着力提升审判质量。完善民事审判均衡结案、绩效考评等制度，进一步提高民事审判质量和效率，案件服判率和正常审限内结案率明显提高。认真开展民事审判案卷、文书“两评查”活动，审判管理办公室对民事审判部门做到每月一抽查，每季度一检查，查找审判的薄弱环节和裁判文书存在的突出问题，找差距、补短板。提高审判透明度，加快办案速度，缩短审理周期，已得预期的效果，简易程序案件平均办案时间为17天，普通程序办案周期也有了较大的缩短。认真落实民事审判例会制度。每周组织召开工作例会，讨论新型、疑难、复杂问题与案例，统一同类案件裁判标准，避免“同案不同判”，提升民事审判质量，积极预防错案的发生。

4、注重便民诉讼，促进和谐司法。贯彻实施上级法院关于小额速裁案件审理工作的相关规定，对符合法定条件的案件，适用小额速裁机制。共审理小额案件198件，审限短、效率高、结案快。依法扩大简易程序审理民事案件范围，减少当事人的讼累，简易程序适用率达到69.83%。充分保障弱势群体行使诉讼权利，共缓减免诉讼费用达26万余元，确保困难群众打得起官司，加大司法救助力度，发放司法救助资金23.6万元。

5、注重民事审判队伍建设，着力提升司法能力。按照正规化、职业化、专业化要求，培养高素质民事审判工作人才。完善优秀人才选拔任用机制，建立实训化培养机制，通过观摩庭审、现场演练、讲评研讨等方式，提升民事审判技能，同时积极开展岗位练兵活动，参加各类业务学习培训，及时更新知识、提高业务素质。邀请专家举办专题讲座，开展法学业务理论研讨，实行优秀调研、信息和宣传工作奖励制度，着力提升法官理论水平。民事审判法官仅参加省高院业务学习培训就达15人次，100余篇信息和调研材料被中国法院网、安徽法院网、安徽法制报、蚌埠日报等各级媒体采用，极大提高了干警民事审判业务水平。

三、民事审判工作存在的问题和困难

在肯定成绩的同时，民事审判工作还存在一些不容忽视的问题：一是在制度机制方面，民事诉讼法修改实施后，对小额诉讼、再审程序等新的诉讼制度缺乏详细规范，简化办案程序、纠错防错等机制还不够完备；二是在审判质效方面，少数案件裁判不公、效率不高，个别法官大局意识和责任意识还不够强；三是在司法作风方面，个别法官群众观念仍然不够牢固，不愿做、不善做群众工作，导致案结事不了，也成为涉诉信访发生的重要原因。

同时，我们也深刻地认识到，在司法改革的背景下，民事审判工作还面临着一些亟待解决的困难：一是案多人少的矛盾仍然比较突出，尤其是基层法院审判力量不足的情况比较明显。审理民事案件数年均增长20%，但法官人数没有相应增加；二是民事纠纷化解难度不断增大。当前正处于矛盾凸显期，民事纠纷矛盾比以往更加尖锐，人民法院利益平衡和矛盾化解的难度不断加大；三是民事审判司法环境有待进一步改善。当前，司法权威还不强，司法公信还不高，法官的待遇偏低，有的当事人对审判不理解、不尊重，甚至谩骂、恐吓、攻击法官，法官的人格尊严乃至人身安全缺乏保障，在一定程度上影响了工作积极性。四是现有的信息化建设与上级要求存在差距。审判法庭、诉讼服务中心、三大平台建设等基础设施还不能较好满足人民群众的诉求。

四、进一步做好民事审判工作的措施和打算

一是进一步服务经济社会发展大局。更加自觉地把民事审判工作置于全区工作大局之中，找准法院服务全区中心工作的结合点和着力点，依法妥善处理在加强开放招商引资、企业发展、产业结构优化升级过程中引发的各类案件，服务保障经济社会的科学发展，促进各项改革的有序深化。

二是进一步规范民事审判活动，提高审判质效。完善调解机制，扩大简易程序适用范围，提高调解率、履行率和简易程序适用率，提高办案效率。严格执行审限规定，加强审判流程管理，科学安排时间，尽量缩短法院内部的非审判用时，加快办案速度。进一步强化合议庭审判职责，完善案件质量评查制度，加强对审判权的监督制约，防止自由裁量权的滥用。积极推行审务公开，着力抓好庭审和法律文书规范化建设，切实加强和规范审判管理，努力提高司法规范化水平。

三是进一步加强民事审判队伍建设。积极开展“司法能力提升年”活动，以全员培训、岗位练兵活动为载体，深入开展向邹碧华同志学习活动，加强司法良知和职业道德教育，加大业务培训力度，不断提升司法能力。扎实开展“三严三实”专题教育，加强领导班子建设，提高领导班子成员守纪律、讲规矩、能担当、善落实的能力和水平。进一步完善分类管理、业绩考核、职业保障以及任免奖惩制度，扎实推进法官队伍正规化、专业化、职业化建设。坚持把司法廉洁摆在更加突出位置，从严落实“两个责任”，坚决防止“四风”问题反弹回潮，深入开展“六难三案”专项整治，对司法腐败零容忍，坚决做到有案必查、违法必究、决不姑息。

四是进一步强化监督，在提升司法公信上取得新进展。自觉接受党对法院工作的绝对领导，在党委领导和政府支持下，改善司法环境，加强司法保障，树立司法权威。自觉接受人大监督，完善接受监督机制，敞开大门、坦诚面对、主动接受来自各方面的监督。完善与人大代表的联络机制，提高建议、意见的办理质量和效率。自觉接受政协的民主监督和社会舆论监督，使司法权力在阳光下运行。紧紧依靠广大人民群众，增强社会各界对法院工作的理解和支持，切实提高人民群众的法制观念，努力营造全社会关心司法、支持司法、尊重司法、信任司法的良好氛围。

司法认知，是由英文“judicial lognition”翻译而来的，其英文涵义是指“一切事实必须予以证明的总原则了例外。换言之，某些事实不需要证明，法官援用本规则时将宣告：本院在审判上知道此事。”由于案件本身的复杂性和现代诉讼证据裁判主义原则的过于绝对化，所以法官在审理案件时不可能从零开始解释。司法认知作为一种协调机制应运而生。

美国学者认为：“争执之所在，或为法律，或为事实，或兼此二者。然必须为实在之争执，而并非想象或假定。法院对于假设案件，无责亦无权决定之。”《日本民事诉讼法》第257条规定：“当事人在法院已自认的事实及显著事实，无需证明。”《德国民事诉讼法》第291条规定：“对法院显著之事实，不需证明。”由此可见，司法认知在国外都已有了明确的立法，概念也很明确。司法认知作为民事诉讼中的一项重要制度，在我国也逐渐受到关注。对于司法认知度概念，我国学者有不同的观点。毕玉谦教授认为：“民事司法认知是指在民事诉讼中，当法院依职权对有关当事人的事实主张采用司法认知时，即可免除当事人的举证责任。”李学灯认为“法院对于应适用之法律或某种待定事实，无待当事人主张，亦予斟酌，无待当事人举证，即予认知。”卞建林教授认为：“司法认知是指，对于应当适用的法律或某一待认定的事实，法官依申请或依职权初步确认其为真实的一种诉讼证明方式。”关于司法认知的定义，还有许多说法，在此不一一列举了。从以上观点我们不难看出，司法认知的目的就是确认某一特定待证事项的真实性，并以此作为证据。争议的内容就是认知的对象的界定。我们知道，既然是作为一种认定证据的规则，那么这个对象必须是能够“不正自明”或者是显而易见的，是没有任何异议的，并且是业已存在的。正因为其具有客观性，无可辩驳性，才有可能成为司法认知。因此笔者认为，民事诉讼司法认知，是指在民事诉讼的审判过程中，法官对于案件审理应适用的某些特定事项，按照一定的程序，依职权或依申请确认其真实性，并将其作为审判案件的证据，从而免除一方当事人的举证责任的一种诉讼规则。

由以上分析我们可以总结出民事诉讼司法认知有以下特点：

第一，主体唯一性。从表面来看，司法认识的主体是法院，但笔者认为法官才是司法认知的真正主体，决策者。在自由心证和职权主义双重模式下法官的内心确信贯穿着案件审理的始末，认定案件事实是法官的职责，算然说“认定事实应根据证据”，但以现阶段的学理与实务看，法官才是真正的唯一的主体。

第二，对象的特定性。司法认知的对象具有客观性、公知性、确定性和关联性。不管当事人认识与否，它以已经是一种客观存在，一种无可辩驳的事实，因此才符合司法认知的要求，正因为其有严格性，所以范围是特定的主要包括事实和法律。关于司法认知的对象我们将在后文具体分析。

第三，程序的法定性。程序时公正的保障，也是查明案件真相的基础。司法认知只有经过合法的程序才能保障诉讼的有序和稳定、可预见性。这也是法的价值的体现。不论是从国家还是个人的角度，程序正义都表现在司法的正当化和对司法权的监督、约束。从而产生社会公信力，进而维护法制的和谐。最重要的是有助于查明案件事实，维护司法的威严。

篇3：司法制度与实务

不管是何种原因,只要广大投资者的投资款无法收回,就会在一定范围人群中造成恐慌,民众为了挽回损失,除了诉诸法律外,还会采取一些过激行为,包括绑架、哄抢等,也有的向政府施加压力,从而形成不同程度的稳定事件。

从案件办理程序来看,处理资金链断裂案件,往往涉及民刑交叉的问题。刑事方面,因涉案人数众多,资金往来期限长、数额大,收集证据工作量很大。民事方面,嫌疑人被羁押,参与民事诉讼时权利受限。因此,如何既能保障当事人的合法权利不受侵犯,又能提高诉讼效率,也是办案机关必须思考的问题。

一、民营企业资金链断裂的原因及案件特点

民营企业资金链断裂的原因可归纳为内因和外因两个方面的原因:

内因包括:(1)企业缺乏创新能力,在市场竞争中处于明显劣势并逐步被淘汰。(2)缺乏科学管理,许多都是家族式经营管理,影响企业健康发展。(3)缺乏长远规划,应对金融危机、价格变动等风险的能力不足。(4)盲目扩张,超出自身资金、人员等方面的承受能力,使企业超负荷运转。

外因包括:(1)随着中国加入世贸组织及中国自身经济的增长,企业生产成本不断攀升,导致企业利润空间逐步缩小。(2)国内外经济、金融环境的影响,比如近年来国家对宏观经济结构、金融政策进行了调整,使得中小传统企业不再成为国家资金、政策扶持的重点,从而导致这些企业银行融资大幅度减少,直接影响企业的生存与发展。(3)企业为了发展,大量进行民间融资,而民间融资的成本过高,超出了企业利润的承受能力,出现恶性循环。

基于以上的内外因素,一般资本实力的民营企业在坚持一定时间后,终因资金链出现断裂不得不退出市场,并因此引发一系列法律纠纷及社会稳定问题。

但凡因资金链断裂引发的案件通常呈现出以下几个特点:

1.涉案人数众多,社会影响力大。企业在进行民间融资时,通过各种渠道向不特定的社会群体广泛融资,达到“众人拾柴火焰高”的效果。一旦出现无法清偿的情况,每位投资者承担的风险有限,但投资者往往是一个庞大的群体,因此在通过各种方式维权时,往往是一个群体而不是有限的个体,即便相互没有联合,但也会产生群体的效果。正是因为这个群体的人数众多,所以造成较为广泛的社会影响力。

2.资金数额巨大,对民众造成的损害巨大。相对于整个资金缺口而言,每位投资者的投资比例较小。但就每个个体而言,大多数投资者的投资损失对其个人、家庭的影响是巨大的,比如老年人损失养老资金,年轻人损失成家立业的基本费用,有些机构损失银行贷款等。

3.因对机构债权提供担保,普通债权人的利益无法保障。机构之间进行资金拆解时往往进行各种担保,一旦出现危机,机构债权人往往通过实现担保权而实现债权,当然有时候也无法完全实现,但不管怎样,其还是有一定的保障的。但普通债权人则随着担保债权的清偿而没有任何剩余财产可供清偿,其利益无任何保障可言。实践中,这些无财产担保的普通债权人的人数远远多于有担保的机构债权人,他们在损失无法挽回时除了通过法律途径维权外,通常也会通过暴力或向政府施压的方式维权,有时会导致不稳定事件发生。

4.在案件处理方面,有的涉嫌刑事犯罪,有的仅为民间借贷纠纷,有的二者兼具,所以在程序方面存在民事程序与刑事程序交叉的情况。尤其是事件刚刚爆发的初期,由于涉案人数众多,金额大,资金往来期限长,导致调查取证期限长,取证量大,使得案件在短时间内无法对其性质做出准确认定,案件处理十分棘手。

二、准确认定资金链断裂案件的法律性质,依法保护各当事人的合法权益

(一)正确界定“皮包公司”与合法经营企业的界限

在资金链断裂的企业中,有的是巧立名目,暴敛财物,其根本没有任何经营条件,也没有任何实际的经营行为,其目的就是通过各种渠道诈骗钱财,然后肆意挥霍。除此以外,大多数的企业都是在努力经营企业,主观上都想把企业办好。当一个企业因资金链断裂而引发不稳定事件时,办案机关首先应当查明该企业的经营情况,然后准确判定该企业是“皮包公司”还是合法经营企业,然后再有针对性地采取下一步措施。如果是“皮包公司”,需果断按照刑事程序采取相应措施;如果是合法经营企业,则需进一步深入调查其经营行为,然后再做出认定。

(二)正确区分民事欺诈与刑事诈骗的界限

1. 民事欺诈与诈骗罪的共性。

(1)二者都存在欺骗行为,这也是导致二者不容易区分的一个特征。常见的欺骗行为如虚构事实、夸大事实、隐瞒事实等。如有的在对外融资时隐瞒自己大量举债、资金紧张的真实情况,有的将其动产、不动产对其债务重复提供抵押、质押等。

(2)诈骗罪和民事欺诈行为都给对方造成一定损失。给对方造成一定的经济损失是诈骗罪和民事欺诈行为共有的特征,否则不具有社会危害性。

2. 民事欺诈行为与诈骗罪的本质区别。

(1)主观目的不同。民事欺诈行为一般是通过夸大事实或虚构事实、虚构部分事实的方法,借以创造履行能力诱使对方陷入认识错误并与其订立合同,通过履行约定的民事行为,以达到谋取一定利益的目的。而诈骗罪以非法占有为目的,具体来说是行为人不打算付出任何代价或提供任何劳务,即取得对方信任而非法占有财物。

(2)客观行为不同。诈骗中行为人毫无履行义务的能力,实际上也不进行履行义务的任何积极努力,或者是履行小部分相关义务而骗取大部分财物,即“放长线钓大鱼”;而民事欺诈行为,行为人除了有履行义务的主观愿望以外,还具有一定的实际履行能力,虽有可能最终无法全部履行,但也会做出各种积极努力。

(3)对所获财物的处理方式不同。诈骗中,行为人取得被害人财物后,或挥霍浪费,或逃之夭夭,或拆东墙补西墙,根本没有用于生产经营,也根本没有任何履行偿还义务的主观愿望;而民事欺诈中,行为人在取得财物后,多用于生产经营,并为履行义务创造条件。

(三)正确界定诈骗类犯罪与非法吸收公众存款犯罪的界限

1.诈骗类犯罪包括普通诈骗、合同诈骗及集资诈骗等犯罪,其共同点为主观上均有非法占有的目的,但非法吸收公众存款罪主观上不具有非法占有的目的。

2.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪都涉案人数众多,都针对不特定人群,出现资金链断裂时,都存在没有清偿或没完全清偿的后果,司法实践中对二者做出认定时有一定的迷惑性,应当从以下几点来判断:第一,从企业的实质条件来看,如果是“皮包公司”、“空壳公司”等,没有任何经营行为,则诈骗的主观故意比较明显,如果是存在真实的经营,则需进一步调查经营情况。第二,对所融资金进行挥霍的,推定其没有偿还的愿望,应认定构成集资诈骗罪;如果所融资金用于企业经营,无法偿还是其他原因,同时其融资方式为吸收存款方式,可以其缺乏融资资格认定其构成非法吸收公众存款罪。第三,从案发后的归还情况来看,如果案发后大部分已经归还或能够归还,只以缺乏吸收存款的资格认定其构成非法吸收公众存款罪比较适宜;如果案发后没有归还或大部分没有归还且严重缺乏归还能力,则认定为集资诈骗罪比较合理。

三、规范民刑交叉程序,依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益

在资金链断裂案件中,民事、刑事程序往往同时存在,同时由于该类案件存在人数众多、处理难度大等特点,导致在民刑交叉案件中犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不能够得到充分的保障,主要存在以下几个问题:一是犯罪嫌疑人、被告人被羁押失去人身自由,只能委托代理人办理自己的相关适宜。但问题是多数经济往来的细节情况只有犯罪嫌疑人、被告人掌握的更为清楚,代理人很难完全掌握,比如犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间有长期的经济往来,有的是通过对公账户进行,有的是通过私人账户进行,有的是现金往来,还有涉及与第三人的互相往来。这些情况只有当事人自己清楚,代理人很难完全掌握详细情况。但由于犯罪嫌疑人、被告人无法与被害人接触,而代理人根本说不清楚,同时由于该类案件民事部分原告人数众多,案件数量大,犯罪嫌疑人、被告人无法出庭参加庭审,导致被害人在民事起诉时存在虚假情况也无法发现,从而导致犯罪嫌疑人、被告人的合法权益遭到侵犯。二是代理人的调查取证权是有限的,比如调取银行汇款凭证,实践中代理人就无法调取,导致有时由于缺乏有效证据而多承担债务,损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。三是对犯罪嫌疑人、被告人的财产处置存在许多不当之处,比如财产估价过低、虚假拍卖及没有登记造册等,导致犯罪嫌疑人、被告人的财产大幅缩水甚至无端流失。四是民事部分存在多级、多家分别管辖的情况,在这种情况下,各家法院缺乏衔接,各自为政,从而出现裁判尺度不统一、措施不统一、执行时间、财产分配方案不一致的现象,既不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,也不利于债权人依法公平、公正的实现债权。

针对以上情况,笔者认为应当通过制定专门的民刑交叉案件处理程序予以规范。专门程序应当明确规定案件受理、案件衔接、案件处理期限及顺序、财产保全、执行及当事人权利保障等内容。尤其要明确规定允许犯罪嫌疑人、被告人有权参加民事庭审,允许犯罪嫌疑人针对民事诉讼有权亲自调查取证等。只有建立专门的案件办理程序规定,在较高的法律规范的约束下,并在有效的监督机制监督下,犯罪嫌疑人、被告人的合法权益才能得到有效的保障。

四、公安机关在面对民营企业资金链断裂案件时应考虑的两个问题

1.事先建立联动预警机制,防范事件发生。目前,我国对民营企业的监督管理比较松散,相关管理机关较难掌握一个企业的经营状况,对企业存在风险也是当该企业出现重大问题是方可知晓,以至于当问题发生时,处置起来十分被动。笔者认为,公安机关可考虑与工商、税务等部门联合成立企业风险控制机构,及时掌握企业经营状况及发现其存在的风险,并及时向企业提出预警。如此,一方面可预防、减少企业经营风险,另一方面也便于在情况恶化时及时制定处置预案,确保后续处置工作有序进行。

2.从严认定民事纠纷与刑事犯罪,充分重视民营企业的社会贡献。对任何犯罪行为都应严厉打击,绝不姑息。但如前文所述,民营企业资金链断裂案件的成因有一定的复杂性,少数民营企业通过高额回报吸收民间资金实施诈骗犯罪,但大多数民营企业都在努力经营,出现问题也仅属于民事纠纷,并没有构成刑事犯罪。但这类案件不管性质如何,其往往会影响到社会的稳定。针对这种情况,公安机关在压力面前往往表现的比较急躁,为了快速稳定公众,迅速平息不稳定事件,有时便不惜牺牲作为导火索的民营企业的利益,用刑事手段处置相关事件,使民营企业承受了不公平的司法待遇,成为维稳的牺牲品。

众所周知,民营企业是我国经济发展中的一支重要的不可或缺的力量,与国企相比,其在占有有限资源的条件下,为国家创造了超过一半以上的利税及解决了三分之二以上的就业岗位。鉴于此,当民营企业资金链断裂,出现民间借贷纠纷时,应充分重视他们为社会、国家所作的巨大贡献,而不能简单地以维护社会稳定之理由而随意举起刑罚大棒责罚他们。如此,既与我国依法治国、保障人权的理念相符,也依法维护了他们的合法权益及尊严,对教育、培养广大群众树立正确的投资理财观念也起到积极作用。

摘要：目前,公安司法机关在处理民营企业资金链断裂案件时,普遍存在案件定性标准不统一、处置程序不统一方面的问题,导致相同的违法状态面临不同的司法处置,严重损害了法律的严肃性、权威性,也对社会稳定产生不利影响。文章通过对此类案件发生原因及特点的分析,提出应当进一步明确此类案件的法律定性及处置程序,确保正确适用法律并依法公平、公正、快速、高效地处理案件。

关键词：资金链断裂案件,特点,法律适用,处理程序

参考文献

[1]魏东,李勤,钟凯,李红非法集资犯罪案件司法实务问题研究(上):问题与现状[J].法治研究,2016(1)

[2]王刚.民营企业常见法律问题分析及对策研究[J].人民司法,2011(9)

篇4：司法制度与实务

摘 要：由于立法缺陷，公司司法解散制度在我国司法实务中遭遇不少困境。《公司法》及相关司法解释虽规定“持有公司全部股东表决权百分之十以上”的股东可以解散公司，但并未明确持股时限以及出资情况；“公司经营管理发生严重困难”和“通过其他途径不能解决”的判断标准模糊；举证责任分配亦不合理。为更好发挥制度价值，应该从立法上实现突破。

关键词：司法解散；公司僵局；诉讼事由

一、公司司法解散制度的实务困境

随着商事活动的大量增加，有关公司解散的纠纷呈现出日趋复杂和多样化的态势。我国2005年修订的《中华人民共和國公司法》（以下简称《公司法》）正式确立了公司司法解散制度，2008年最高人民法院出台《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释（二）》），进一步明确该制度的相关问题。然而，由于立法缺陷，该制度在适用过程中遭遇不少困境。下面笔者将通过两个案例加以分析：

案例一：蔡某诉泉州某纺织有限公司、何某解散公司纠纷案

某纺织有限公司股东会决定将全部股权转让给何某（持股90%）和蔡某（持股10%）。2006年6月29日，蔡某提起解散公司之诉。7月30日，公司召开股东会，决定由何某增资250万元，使其持股90.9%，蔡持股9.1%。蔡、何两人原系夫妻关系，2002年8月21日调解离婚，未对婚后财产进行处理。

本案争议焦点在于原告的诉讼主体是否适格，原告认为自己起诉时仍持有10%的股权，符合《公司法》规定的股东提起解散公司诉讼的条件，主体适格。被告认为蔡某对公司并没有实际出资，当时股权转让款均由何某缴纳，蔡某并非公司的真实股东。并且根据工商部门的登记材料，现蔡所持有的股份已不足10%。

案例二：香港某食品有限公司诉福州某餐饮有限公司解散公司纠纷案

香港某食品有限公司（持股60%）与陈某（持股40%）投资设立福州某餐饮有限公司。《章程》规定，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜；董事会例会每年召开二次，经三分之一以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。陈某任福州某餐饮公司董事长兼法定代表人，香港某食品公司委派郑某任福州某餐饮公司董事。2011年11月25日，该公司永安街分店因欠租而关闭。另查明，福州某餐饮公司成立至今未进行盈余分配，自2008年3月7日之后未召开董事会会议。

一审法院认为香港某食品公司未能举证证明福州某餐饮公司存在董事长期冲突的情况和其在起诉前已经穷尽了内部的救济手段也不能解决其所诉称的公司僵局，驳回香港某食品公司的诉讼请求。而终审法院认为，作为最高权力机构的董事会无法通过决议的方式管理公司，可见公司经营管理出现严重困难。一审后福州某餐饮公司亦没有召开董事会，股东间缺乏最基本的沟通，公司僵局难以通过其他途径解决。故终审法院撤销原判，判决解散公司。

结合上述两个案例和目前司法现状，分析公司司法解散制度遭遇的困境如下：

1.公司司法解散当事人的规定存在局限

（1）对股东“持有公司全部股东表决权百分之十以上”的时限规定不明。《公司法解释（二）》对股东持有表决权的时间未做规定，单独或合计持有百分之十以上表决权自何时起算？持有状态存续多久？案例一中蔡某在提起诉讼时持有10%的股权，但起诉后公司股东大会通过决议增加资本，从而稀释了蔡某的股份，使其现有股份低于10%，蔡某是否还符合起诉股东的主体资格成为争议焦点。还有，若股东起诉解散公司后将股权部分或全部转让他人，又如何处理？

（2）对股东“持有公司全部股东表决权百分之十以上”的出资情况没有明确规定。一方面，此处的“表决权”是按照股东认缴资本还是股东实缴资本，《公司法》和《公司法解释（二）》都没有明确规定。另一方面，提起解散公司诉讼的股东是否排除了出资存在瑕疵的股东，如出资不实或虚假出资？

2.公司司法解散中的裁判事由规定不明

（1）如何认定“公司经营管理发生严重困难”。首先，如何理解“公司经营管理发生严重困难”？当前学术界主要存在两种观点：一种观点认为“经营管理发生困难”仅指公司治理层面上的困难，典型情况即“公司僵局”，经营层面上的财务困难不应作为判决解散公司的一种适用情形。另一种观点则认为“公司经营管理发生困难”包括经营上的困难和管理上的困难两种情况，经营层面上的财务困难可以作为司法解散公司的一种适用情形，或者至少作为判决是否解散公司的一个重要考虑因素。[1]然而，在司法实践中，法官对“公司是否正常经营”标准过度依赖，经营运作良好的公司往往不被解散。

其次，基于何种视角判断“公司经营管理发生严重困难”，商事角度还是法律角度？公司的经营管理属于管理学的范畴，法官熟知法律知识，但对商事领域的专业知识并不一定有所掌握，且我国法官队伍整体素质参差不齐，让法官单独判断公司是否发生严重的经营管理困难，恐怕难以保证判决结果的公平正义。

（2）如何认定“通过其他途径不能解决”。根据《公司法》，股东通过其他途径不能解决公司经营管理严重困难，才能向法院请求解散公司。可见，其他途径是适用公司司法解散制度的前置条件，体现了穷尽救济手段原则。但“其他途径”具体是指什么？是仅包括股东、公司的自力救济，还是也包括行政救济或仲裁救济等其他途径？判断的标准又是什么？

3.公司司法解散诉讼中举证责任分配不当

根据《中华人民共和国民事诉讼法》，公司司法解散适用普通民事诉讼程序，举证原则为“谁主张谁举证”。作为原告的股东欲向法院请求判决解散公司，则必须证明公司经营管理存在严重困难、继续存续会使股东利益受到重大损失、通过其他途径不能解决等事实。然而，公司的经营管理一般由董事、监事和高级管理人员负责，大股东、实际控制人享有对公司的绝对控制权，中小股东几乎无法掌握公司经营管理的重要资料，从而导致举证不能，没有达到解散公司的目的。

二、公司司法解散制度的完善建议

1.细化诉讼当事人的规定

（1）明确股东“持有公司全部股东表决权百分之十以上”的时限。笔者建议借鉴《公司法》第一百五十一条关于股东代表诉讼的规定，即将起诉股东限定为连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东。同时应符合“当时持股原则”，即在法定解散事由发生时股东便符合持股条件。为防止股东提起恶意诉讼，可以对提起司法解散之诉的股东拥有股权的持续性予以限制，保证股东起诉后直到法院终局判决时都满足诉讼要求的持股资格要件。

（2）明确对股东“持有公司全部股东表决权百分之十以上”的出资情况。我国现行《公司法》没有对公司股东在股东大会的表决权是以认缴资本还是实缴资本的比例行使，故在此基础上形成的起诉股东资格条件也不好判断。笔者建议应当《公司法》将所涉及的股东出资情况做出详细的规定，针对提起解散公司之诉的表决权应以股东实际缴纳资本为准。

2.完善司法解散的裁判事由

（1）明确“公司经营管理发生严重困难”的规定。《公司法》及其司法解释应尽量在立法中对司法解散制度的具体适用事由进行详细明确的规定。既能有效地帮助当事人维护自己的合法权益，又能明确地指导法官准确适用法律并作出公正公平的裁判，进而有效平衡各方主体之间的利益。

至于从什么视角判断公司是否存在严重的经营管理困难，笔者认为应结合商事角度和法律角度，综合商事领域和法律领域的专业知识。在个案审理中，为弥补法官在商事领域专业知识的不足，法官可以要求当事人提供专家证言，或者双方当事人一致协商聘请专家考察公司经营管理状况，作为法官审理的参考材料。此外，在组成合议庭审理的公司司法解散案件中，可以选择商事领域的专家作为人民陪审员，加强审判的科学性和合理性。

（2）明确“通过其他途径不能解决”的规定。既然“通过其他途径不能解决”已经成为适用公司司法解散制度的前置条件，那么法律就应该对此做出明确的认定，说明其他途径具体包括哪些途径。一般来说，救济途径可以分为自力救济和公力救济，自力救济包括股东与公司的和解、调解等，公力救济主要有提请仲裁及寻求行政帮助。明确股东的救济途径后，法官在审查股东是否已经穷尽所有救济途径时，决不能机械地形式审查，而应考虑救济途径解决公司经营管理困境的现实可能性和可操作性。

3.合理配置舉证责任

证据是诉讼的关键，特别是在公司司法解散诉讼中，原告主张解散公司就必须承担大量的举证责任。但从举证能力分析，公司实际控制者的举证能力明显强于非控制者，要求当事人平等地承担举证责任，对非控制股东是不公平的。所以，在公司司法解散程序中，应根据举证能力的非对等性，规定举证责任倒置，要求被告承担必要的举证责任。

参考文献：

[1]赵同娜.我国公司司法解散制度的立法现状及若干实务问题探讨[J].商业时代，2010，（13）：96-97.

作者简介：

篇5：公司管理制度实务与

第一节 组织管理工作要点

一、公司组织管理制度的概念

二、公司组织管理制度的设计原则

三、公司组织管理制度的内容

第二节 组织管理岗位职责

一、总经理办公室主任岗位职责

二、总经理办公室行政管理岗位职责

三、总经理办公室勤务职责

四、人力资源部经理岗位职责

五、财务部经理岗位职责

六、发展部信息收集职责

七、发展部投资分析职责

八、企业文化建设部宣传策划岗位职责

第二章 组织管理制度

第一节 组织管理制度范例

一、公司组织职能设计规程

二、公司职务权限规程

三、公司组织管理制度

第二节 组织管理表单

一、部门决策权一览表

二、财务决策权一览表

三、人事决策权一览表

四、各种委员会一览表

五、职务分类表

六、职务分配表

七、部门工作分类表

八、部门工作分配表

九、业务能力规定表

十、业务说明书

十一、职务调整说明书

篇6：司法制度与实务

根据《公司法》第149条、151条的规定，股东代表诉讼针对的是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者章程规定，给公司造成损失的情况以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情况。从近年的司法实践来看，发生股东代表诉讼的诉因主要有以下几种类型：

1、董事、高级管理人员违反忠实义务，利用职务之便，侵夺公司商业机会或侵占公司财产;

2、公司其他股东出资不到位或抽逃出资;

3、控股股东利用关联交易，与第三方签订明显对公司不利的合同、协议等;

4、公司怠于向第三人主张债权。

二、股东代表诉讼的主体资格

1、股东的身份要件

根据《公司法》及其相关司法解释的规定，股东代表诉讼的行使主体为公司的股东，即只有具备公司股东身份才能够提起股东代表诉讼。此处的股东身份既包括公司正常存续期间记载于股东名册上的股东，也包括公司因解散而进入清算程序的股东，还包括已注销公司的股东，但不包括股权代持中的实际出资人，因为，根据《公司法解释三》第24条第3款的规定，实际出资人在没有变更登记且记载于公司股东名册上的情况下，无法获得公司股东的法律地位，因此不具备提起股东代表诉讼的资格。

此外，股东在提起代表诉讼的过程中，将其所持股份全部转让给他人的，转让股东即丧失继续以股东身份进行代表诉讼的资格。

2、股东持股比例的限制

根据《公司法》第151条第1款之规定，对于有限责任公司，只要是股东，即可在满足起诉条件时提起股东代表诉讼;但对于股份有限公司，有资格提起代表诉讼的股东必须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上的股份。

三、股东代表诉讼的前置程序

尽管股东代表诉讼具有保障公司整体利益的重要作用，但其毕竟是对公司独立人格的一种突破，在一定程度上也对公司自主经营权造成了妨碍。因此，为平衡冲突，公司法对股东代表诉讼作出了程序上的限制——股东代表诉讼的前置程序。

《公司法》第151条规定，若董事、高管给公司造成损失的，股东须书面请求监事会或监事向法院起诉;若监事给公司造成损失的，股东须书面请求董事会或执行董事向法院起诉。监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东方可以自己名义提起股东代表诉讼。也就是说公司内部穷尽了救济手段之后，股东才可以自己的名义代表公司对上述侵害公司利益的人员提起诉讼。

上述前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，才可免除前置程序，此时，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

四、诉讼主体地位

1、原告

《公司法解释四》第23条规定，直接由董事会/不设董事会的公司的执行董事，或监事会/不设监事会的公司的监事提起诉讼的，列公司为原告。

《公司法解释四》第24条规定，股东提起代表诉讼的，股东为原告，列公司为第三人。一审法庭辩论终结前，符合条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。

2、被告

关于股东代表诉讼中的被告，从侵权责任法原理上看，被侵权人有权要求侵权人承担民事责任，股东代表诉讼中的被侵权人是公司，因此只要是对公司实施了侵权行为并造成损失的当事方，均能够成为股东代表诉讼中的被告，包括公司的董事、监事、高级管理人员，也包括《公司法》第151第3款的规定的侵害公司合法权益、造成公司损失的“他人”。因此，凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼当中的被告。

五、股东代表诉讼的利益归属及费用的承担

1、利益归属

根据《公司法解释四》第25条的规定，股东代表公司直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司，股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。这一点不难理解，股东代表诉讼的直接动因是公司合法利益受到侵害，直接目的是为维护公司的合法权益，股东只是以个人的名义对侵权人进行起诉，从而维护公司利益，并不是直接为了股东自己的利益进行起诉。因此股东代表诉讼的利益应当归属于公司所有。

2、费用的承担

《公司法解释四》第26条的规定，股东依据直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。根据权利、义务对等的法律原则，股东为维护公司合法权益而提起诉讼，公司应当在其诉请得到法院支持的情况下承担相应的合理费用，司法实践中，合理费用包括但不限于调查费、评估费、公证费、律师费、差旅费、误工费、预交的案件受理费、保全费等等。

法条链接：

1、《公司法》第149条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

2、《公司法》第151条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

3、《公司法解释四》第23条 监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。

4、《公司法解释四》第24条 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。

一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。

5、《公司法解释四》第25条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。