司法赔偿制度论文

小伙伴们反映都在为论文烦恼，小编为大家精选了《司法赔偿制度论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。摘要：国际刑事法院下的被害人赔偿可从被定罪人和信托基金两类渠道获得，但由于被定罪人的罚金和资产收益等的没收很难得到有效执行，故获得救济唯一现实路径是接受来自信托基金自愿捐款的援助。信托基金理事会应对在不同被害人群体之间造成明显不公平分配以及影响信托基金独立性的捐款予以拒绝。

第一篇：司法赔偿制度论文

我国司法赔偿程序的重构

摘要：司法赔偿程序是否公正合理，直接影响到司法侵权行为受害人所受损害能否得到填补。我国国家赔偿法中规定的司法赔偿程序已经成为公民获得国家赔偿的主要障碍。重构司法赔偿程序，应体现司法赔偿制度的目的，反映程序效率原则的要求，取消前置性的确认程序，将赔偿义务机关先行处理程序改造为选择性的协议程序，取消复议程序，保留非诉讼性质的决定程序，通过引入听证程序等对其加以完善，增设赔偿决定执行程序。

关键词：司法赔偿；程序；重构

一、域外模式的考察

综观世界各国及我国台湾等地区的立法，司法赔偿程序共有三种模式：诉讼模式、非诉讼模式以及两种方式相结合的模式。总体来看，采用非诉讼模式的国家和地区相对较多。

(一)诉讼模式

在诉讼模式之下，由法院通过诉讼程序处理司法赔偿案件，确定赔偿数额。美国各州中现有9个州采取诉讼程序处理刑事赔偿案件。在这些州里，法律一般规定赔偿请求人可以向法院提起以州为被告的民事诉讼，或者以对其实施逮捕或者起诉的警官、检察官为被告，或者可以同时诉上述二者。许多州的法律还规定检察总长应当为了州的利益出庭辩护，也可以代表州与赔偿申请人达成和解协议(如缅因州)。

(二)非诉讼模式

在非诉讼模式之下，由司法赔偿争议处理主体通过非诉讼程序处理司法赔偿案件。争议处理主体有两种，一种是由法院或者法院内部设立的某一机构处理司法赔偿案件，另一种是在法院之外设立专门的争议处理主体来处理司法赔偿案件。在日本，根据刑事补偿法的规定，受到无罪判决的请求人应在无罪判决确定之日起3年内向作出无罪判决的法院提出赔偿请求。法院认为请求人的请求有理由的，应作出给予补偿的裁定；没有理由的，应作出驳回请求的裁定。

(三)非诉程序与诉讼程序相结合模式

采行这种模式的典型是奥地利。《奥地利刑事赔偿法》规定了非诉讼程序与诉讼程序相结合的赔偿程序。非诉讼程序属前置性程序，区别不同的情况，由不同的法院以决议的方式或者由咨议庭以裁定的方式决定。如果对决议不服，被关押人或被宣判人及检察官有权向高级法院提出申诉，对申诉有管辖权的法院应当作出裁定。被害人再据此以书面申请请求联邦认可其所提出的赔偿给付请求，该项申请应当呈交财务代理人。如果被害人在提出申请后6个月内未得到财务代理人关于收到申请的声明，或者在此期限内赔偿被全部或部分拒绝，则被害人可以对联邦提起民事诉讼以主张该项赔偿请求。

可见，各国和地区并没有统一的司法赔偿程序模式，主要取决于该国或者地区的传统与已有制度。

二、我国国家赔偿法的规定

司法赔偿程序在国家赔偿法制定过程中就曾引起过广泛的讨论，总体而言，我国的司法赔偿程序是由三个程序组成：赔偿义务机关先行处理程序、复议程序、人民法院赔偿委员会的决定程序。但在人民法院是赔偿义务机关时，则只有两个程序：赔偿义务机关先行处理程序、赔偿委员会的决定程序。根据国家赔偿法的规定，我们将司法赔偿。

三、重构司法赔偿程序的原则和基本考虑

(一)重构司法赔偿程序的原则

1、体现司法赔偿制度的目的。司法赔偿制度的目的有直接目的和根本目的之分，其直接目的是保障人权，根本目的是维持公法秩序。从宏观的视角来看，国家赔偿总体上是一个公益与私益的平衡问题，是个人和公权力在面对损害的时候，由谁来承担损失的一个风险分配原则，是公权力造成损害的补救方式问题。司法赔偿程序的重构，应有助于达到司法赔偿制度的目的。

2、反映程序效率原则的要求。诉讼是国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的活动。但是，诉讼本身存在许多缺点：一方面，诉讼本身要受到立法滞后、法律规范矛盾、调控领域特定、价值选择冲突、案件证据事实认定困难、法官法律信仰偏差以及司法环境侵扰等因素的影响。另一方面，作为诉讼的当事人，他们要承担诉讼程序复杂、诉讼过程迟延、诉讼费用昂贵等弊端所造成的不利后果。因而，诉讼其实是一种高成本的纠纷解决机制。程序效率原则要求争议得到及时的解决，在司法赔偿程序的设计方面，这一原则主要影响到赔偿程序模式的选择，即应当采取诉讼模式还是非诉讼的模式。

(二)重构司法赔偿程序的基本考虑

1、放弃确认程序。根据国家赔偿法的规定，司法机关职权行为违法的确认，是赔偿请求人请求国家赔偿的前提条件，也可以说确认程序是司法赔偿的前置程序。也正因如此，司法赔偿的确认程序被人们视为取得赔偿的“拦路虎”。我们认为，司法赔偿中的确认程序应当取消。因为这一程序存在下述几个方面的弊端：其一，在确认主体方面，法律将违法行为的确认权赋予了赔偿义务机关自身。此举无疑违背了程序正义的基本要求——任何人不得成为自己案件的法官，结果的公正性很难得到保证。其二，赔偿义务机关的确认缺乏规制。赔偿义务机关繁多，无统一的确认主体；确认违法的各机关没有统一的程序，申请的时限、确认的时限、确认的形式、确认的内容、逾期不确认的救济等确认程序的诸多方面，国家赔偿法均缺乏明确规定。确认程序不规范，导致实践中确认权的滥用。其三，对司法赔偿义务机关的确认不服，国家赔偿法规定可申诉。但对于如何申诉，国家赔偿法无进一步的规定。申诉的程序规定缺失，向何种机关申诉、采取何种形式申诉、申诉的期限等均缺乏详细的规定。大量的赔偿案件无法通过确认程序，也就无法进入赔偿决定程序。

2、改造先行处理程序。根据《国家赔偿法》第20条的规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。许多国家和地区的法律均规定，赔偿请求人在最终解决刑事赔偿争议之前须经赔偿义务机关先行处理，这种做法被称为“赔偿义务机关先行处理原则”。从处理赔偿事务的方式看，先行处理分“决定式”和“协议式”两种。我们建议将国家赔偿法中规定的先行处理程序进行两方面的改造：第一，将先行处理程序改造为选择性程序。主要考虑有：由赔偿义务机关先行处理，表现出对赔偿义务机关的尊重，为其提供了一个自己改正错误的机会；赔偿义务机关为专司司法权的机关，熟悉业务，了解案情，便于司法赔偿争议的解决；有助于当事人寻求有效的法律救济途径。第二，将赔偿义务机关的先行决定程序改造为协议程序。主要考虑是：其一，有利于双方及时地解决司法赔偿争议，促进社会秩序的稳定；其二，实践中赔偿请求人与赔偿义务机关之间协商解决争议的处理方式很常见。实践中，解决国家赔偿争端的主要方式是“案外协调”方式(由赔偿义务机关实际支付，其支出并不计入财政列表的“国家赔偿支出”)，而不是“法院司法”方式。我们认为，与其让这种“案外协调”的“潜规则”继续

下去，倒不如将此方式上升为“显规则”。

3、非诉讼程序的选择。国家赔偿法规定的司法赔偿决定程序是非诉讼性质的程序。由于国家赔偿法只规定了赔偿委员会的设置和决定原则，并未规定具体的赔偿程序，所以在实践中出现了许多问题。我们认为，完善现行的非诉讼程序，例如增加告知制度、听证制度、公开制度等程序性制度不失为一个很好的选择。通过对域外司法赔偿程序的考察，我们发现以诉讼方式处理司法赔偿案件并不是各国和地区的通制。相反，采用非诉讼方式处理司法赔偿案件的国家和地区却占多数，包括日本、俄罗斯以及美国的9个州。采用何种方式处理司法赔偿案件多受到该国或地区法治传统、诉讼制度、司法体制等多种因素的影响，还会与司法赔偿制度体系中的其他制度，如赔偿义务机关的设计相关联。非诉讼程序同时也是程序效率原则的体现。

4、取消复议程序。司法赔偿复议程序是司法赔偿请求人不服赔偿义务机关的裁决或者未与其达成协议，向赔偿义务机关的上一级机关提出复议申请，由复议机关进行审查并对司法赔偿争议作出决定的程序。这一程序从表面看来是给予了赔偿申请人更多的救济，但对于申请人而言则是意味着多了一道获得国家赔偿的障碍，使得司法赔偿的程序更加复杂。司法赔偿程序中的复议程序应予取消。

5、增设执行程序。《国家赔偿法》第23条第3款规定：“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”由于国家赔偿法对于司法赔偿决定的执行缺乏具体的规定，实践中，司法赔偿义务机关拒绝履行自己的赔偿决定或者赔偿委员会赔偿决定的情况比比皆是。增设赔偿决定的执行程序，可以确保赔偿决定书或者赔偿协议中所确定的赔偿义务得到履行，防止赔偿决定书或者赔偿协议成为一纸空文。

四、我国司法赔偿程序的重构

(一)申请程序

在司法赔偿程序中，受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关或者人民法院赔偿委员会受理请求都应符合一定条件，履行法定手续。

请求权人向赔偿义务机关或者赔偿事项处理主体申请赔偿，应当具备以下实体要件：第一，赔偿请求权人原则上是因司法机关及其工作人员执行职务的行为而直接受损害的人。第二，被请求人为司法赔偿义务机关。第三，请求依据是能够证明的损害事实。

赔偿请求人申请赔偿，应当同时具备程序要素。首先，受害人向赔偿义务机关提出赔偿请求，应以书面形式进行。如果受害人口头向赔偿义务机关提出赔偿申请的，赔偿义务机关应当将申请记录下来，并经申请人签字确认。其次，赔偿请求权人应当在法定期限内提出请求。如果请求权人不能在法定期限内提出赔偿请求，则丧失胜诉权，即丧失要求法院强制义务人履行义务的权利。赔偿请求人请求司法赔偿的时效应当为两年，自侵权行为实施终了开始计算。

(二)协议程序

在协议程序中，赔偿请求人与赔偿义务机关可以自愿协商赔偿事宜，并达成协议。赔偿请求权人与赔偿义务机关达成的协议具有确定力和拘束力。在司法赔偿的协议程序中，赔偿义务机关与请求人所达成的赔偿协议与法院的调解书具有同等的法律效力，既可以成为赔偿义务机关履行赔偿义务的依据，也可以成为请求权人申请法院强制执行的依据。

赔偿义务机关应在收到赔偿申请之日起60日内与赔偿请求人协商达成赔偿协议。如果赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿申请，赔偿义务机关拒绝与赔偿请求人达成赔偿协议，或者对赔偿申请人的赔偿申请不予理睬，赔偿申请人可以自期限届满之日起30日内向人民法院司法赔偿委员会提出赔偿申请。

(三)人民法院赔偿委员会审理程序

1、人民法院赔偿委员会审理的一般程序。人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起60日内作出赔偿决定。赔偿委员会审理司法赔偿案件的程序，应当注意以下几点：

第一，人民法院赔偿委员会的管辖权限。人民法院赔偿委员会管辖本法院辖区内的司法赔偿案件，包括赔偿请求人与赔偿义务机关无法达成赔偿协议的案件和赔偿请求人直接向赔偿委员会申请赔偿的案件。如果赔偿申请人有理由认为有管辖权的人民法院司法赔偿委员会不能公正地审理案件，可以向上一级人民法院司法赔偿委员会提出申请，要求该司法赔偿委员会审理或者指定其他的下级人民法院司法赔偿委员会审理赔偿案件。

第二，赔偿委员会办公室自收到立案庭移送的司法赔偿案件后，应视案件具体情况将案件移交1名赔偿委员会委员承办。承办委员对司法赔偿案件进行初步审查，并制作审理报告。赔偿委员会审理司法赔偿案件应当由3名或者5名委员组成。赔偿委员对承办委员提交的审理报告进行审查。对于案件重大、疑难或者争议较大的案件，均应举行听证。赔偿决定书由承办委员根据赔偿委员会的决定制作，经赔偿委员会办公室主任审核后，报请赔偿委员会主任签发，加盖人民法院印章。

第三，建立回避制度。赔偿委员会委员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员与案件存在利害关系，有可能影响案件公正审理的，应自行提出回避；赔偿请求人、赔偿义务机关也有权提出回避申请。人民法院对上列人员和机关提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式作出决定。书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员的回避由承办委员决定；承办委员和赔偿委员会委员的回避由赔偿委员会主任决定；赔偿委员会主任的回避由赔偿委员会讨论决定。

第四，赔偿委员会讨论司法赔偿案件，实行少数服从多数的原则。少数委员的意见可以保留并记录在案。赔偿委员会作出的赔偿决定，必须取得赔偿委员会全体委员的过半数同意。人民法院赔偿委员会经过审理，应当制作赔偿决定书。

2、听证程序。近年来，全国绝大多数省、自治区、直辖市专门规定了在国家赔偿案件中引入听证的具体程序，对于查清案件事实，辨明案件是非，保障双方当事人的合法权利都起到了十分重要的作用。司法赔偿程序中的听证程序是在人民法院赔偿委员会作出赔偿决定之前，听取赔偿请求人与赔偿义务机关意见的程序。在赔偿委员会的主持下，双方提出事实和证据，并进行质证和申辩。

我们主张在司法赔偿程序中引入听证程序，但需明确下列问题：其一，听证应当遵循的原则。听证应当遵循公平、公开、公正的原则。除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，听证应当公开举行。赔偿请求人和赔偿义务机关可以向人民法院申请不公开听证，人民法院也可以自行决定不公开听证。其二，听证程序的适用范围。凡是案件重大、疑难，或者争议较大的案件，均应当举行听证。“案件重大、疑难”是指案件涉及的受害人人数较多，社会影响较大，或者案件经历了复杂的诉讼程序、损害后果较为严重等情况；“争议较大的案件”往往是指赔偿请求人与赔偿义务机关关于是否赔偿存在较大争议或者双方对赔偿金数额有较大争议等情况。其三，听证的程序。应当注

意的是，听证程序仅限于人民法院赔偿委员会处理赔偿争议时适用。赔偿请求人如果认为案件符合举行听证的要求，可以向赔偿委员会申请举行听证。人民法院赔偿委员会也可以自行决定举行听证。其四，听证过程中的调解。在赔偿请求人、赔偿义务机关自愿的情况下，听证主持人可就赔偿数额、赔偿方式等问题主持调解。调解达成协议的，人民法院可按双方协议制作赔偿决定书。双方要求不制作赔偿决定书的，应当记入笔录，并由双方签字。双方在规定的期限内达不成协议的，应及时提交赔偿委员会讨论，作出赔偿决定。赔偿请求人与赔偿义务机关自愿达成和解协议，赔偿请求人申请撤回赔偿请求，人民法院经审查认为不违反法律强制性规定的，应予准许。

(四)上一级人民法院赔偿委员会复审程序

人民法院司法赔偿委员会实行二级审理制。赔偿请求人若对人民法院赔偿委员会的赔偿决定不服，可以自收到赔偿决定书之日起15日内向上一级人民法院司法赔偿委员会申请复审。如果人民法院赔偿委员会逾期不作出赔偿决定，赔偿请求人可以自决定期满之日起15日内向上一级人民法院司法赔偿委员会申请复审。复审的赔偿委员会对赔偿申请进行书面审查，应当于收到申请之日起60日内作出赔偿决定。复审决定为最终决定，不得再向上级人民法院司法赔偿委员会申请复审。

(五)执行程序 司法赔偿决定的执行，应当因赔偿决定中所确定的赔偿义务的内容不同而不同。具体而言；

第一，对于应当支付赔偿金的，赔偿权利入凭生效的赔偿决定书、协议书等向国家赔偿基金管理部门申领赔偿金。不再采用赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付后再向同级财政机关申请核拨的方式。国家赔偿基金管理部门应在10日内审核决定书、判决书、调解书、协议书及申领人身份证明材料的真实、有效和齐全。经审核真实、有效、齐全的，应当在10日内支付全部赔偿金。逾期不履行义务的，赔偿权利人可以向人民法院申请强制执行。

第二，对于应当恢复原状、返还原物以及为受害人消除影响、恢复名誉和赔偿道歉的，由赔偿义务机关负责履行。如果赔偿义务机关拒绝履行上述义务，赔偿请求人可以向人民法院申请强制执行。强制执行的程序可参考行政诉讼法及其司法解释中的规定。发生法律效力的赔偿协议书、赔偿决定书，赔偿义务机关拒不履行的，由赔偿义务机关所在地同级人民法院的上一级人民法院执行。对于拒绝履行赔偿义务的机关负责人可以追究其法律责任。

第三，司法赔偿决定作出后，受害人可以在1个月内向作出赔偿决定的机关申请将司法赔偿决定的要旨进行公告。作出赔偿决定的机关应当在接受申请之日起1个月内向社会发布公告。公告可以刊登于当地较有影响力的报纸。至于公告的范围，可以考虑控制在作出赔偿决定的机关所在的一级行政区域内。例如，司法赔偿决定若是某地级市人民法院赔偿委员会作出的，应当在该地级市行政区划范围内予以公告。

[责任编辑：王篆]

作者：张　红

第二篇：“恢复性司法”视域下的国际刑事法院被害人赔偿制度研究

摘要：

国际刑事法院下的被害人赔偿可从被定罪人和信托基金两类渠道获得，但由于被定罪人的罚金和资产收益等的没收很难得到有效执行，故获得救济唯一现实路径是接受来自信托基金自愿捐款的援助。信托基金理事会应对在不同被害人群体之间造成明显不公平分配以及影响信托基金独立性的捐款予以拒绝。因为资源的稀缺性和受害人群体的大量存在，集体赔偿机制成为实现被害人正义的有效选择。

关键词：恢复性司法;国际刑事法院; 信托基金;自愿捐款;集体赔偿

为了和“恢复性司法”目标保持一致，国际刑事法院缔约国大会对被害人作了扩张解释，在信托基金的“其他资源” 如自愿捐款机制下，无论犯罪人是否被起诉，只要其实施了法院管辖内的犯罪行为，相关被害人及家属都可获得援助。

该项基金的建立反映了国际社会普遍共识，即赔偿制度在维护被害人合法权益方面扮演着重要角色，且被用来衡量和谐社会是否得以恢复的基本准则以及和平是否持久、稳固的必要条件[1]。与主要围绕审判和惩处来体现传统意义理念的“报应性司法”相比，“恢复性司法”通过设立真相调查委员会，体现赎罪悔过的象征性姿态，或促使被害人和罪犯间达成谅解等方式重构社会，其更注重如何使被害人和社区共同得到康复[2]。

每位被害人都迫切希望获得完全充分的现金赔偿，但事实上，持续不断的大规模国际犯罪使得希望化为泡影。因此，根据信托基金对“报应性司法”补充性的本质及“恢复性司法”的社区整体性及被害人群体性特征，笔者以为，应考虑适用集体赔偿的方式来满足更广泛的被害人需求。在此基础上，若信托基金能合理控制好潜在被害人的心理预期，向其广泛宣传通过集体赔偿获取稀缺资源的运作程序，这将有助于被害人和社会的健康发展。

一、国际刑事法院及其相关职能概述

国际刑事法院是首个审判特定的国际罪行并对罪犯处以法定刑罚的具有常设性质的国际刑事司法机构(1)。其只对规约生效后所实施的严重违背国际社会利益的犯罪拥有管辖权，如种族灭绝罪、反人类罪、战争罪以及侵略罪。并且，国际刑事法院尊重国内法院对上述罪行的管辖，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或起诉。因此，该法院并非当然享有管辖权，它只是对国家刑事管辖权的一个补充。

该法院成立以来，检察官办公室对乌干达和刚果民主共和国提交的情势及联合国安理会提交的关于苏丹达尔富尔地区情势进行过调查。自20世纪80年代中期开始，乌干达政府军和反叛团体(圣主抵抗军，以下称LRA)一直在乌干达北部地区交战，LRA绑架大约20000名儿童充当士兵或性奴，并残杀、强奸民众，掠夺和毁坏平民财产。由于武装冲突，大约有一百万难民流离失所[3]。在刚果民主共和国，国家和国际组织报道称，自20世纪90年代，数以万计的平民死于大屠杀。在苏丹达尔富尔地区，政府和联合军通过集体杀戮、虐待、毁坏村庄、强奸以及其他性暴力等方式无区别地袭击普通民众，致使超过150万民众无家可归，成千上万的难民越过边境逃往乍得。

针对上述情形，被害人有权根据国际法获得救济，如国际人权法普遍赋予被害人以下权利获得赔偿：归还、补偿、恢复原状、和解、保证不再犯。国际刑事法院规约也为被害人赔偿制定了一系列规则，在被害人界定上，主要是指因受到法院管辖内犯罪损害的自然人，但由于某些战争犯罪也以袭击法人为目标，因此被害人还包括相关组织和机构，如专用于宗教事业目的的财产受到直接损害。在赔偿方式上，被害人可要求犯罪人归还、补偿及恢复原状。

尽管国际刑事法院未明确地将“和解”和“保证不重犯”等补救措施排除在外，但由于不能对国家行使管辖权，因此，其无权就犯罪行为要求国家承认并道歉。然而，下面笔者将探讨的集体赔偿制度类似于这些方式[4]。

国际刑事法院为被害人提供了两条赔偿路径：被定罪人赔偿或信托基金援助。法院可以直接向被定罪人发布命令，也可以通过信托基金交付判定的赔偿金，这些赔偿金主要来自被定罪人的罚金或财产、资产、收益等的没收，除此以外，信托基金还可通过自愿捐款资源帮助被害人，并且对大多数被害人来说，该资源是实现赔偿的最重要途径。

(一)被定罪人——罚金和没收财产

除判处监禁外，法院还可对被告人处以罚金或没收直接或间接通过该犯罪行为得到的收

益、财产和资产。然而很多被判有罪的人往往借口贫困而逃脱赔偿责任[5]，或虽通过抢劫、黑市交易、贩卖毒品、枪支、妇女或儿童等非法手段，积累了大量的财产或资产，但令人遗憾的是，大多数资产在犯罪嫌疑人移交给国际刑事法院时就已被其挥霍或隐藏。而且，被告人往往将剩余财产全部用来辩护。因此，被定罪人很难提供充足的赔偿资源。进一步分析：

首先，即使相关国家根据国内诉讼法迅速、有效地执行被定罪人直接或间接的从犯罪行为中得到的收益、财产和资产，也不得妨害善意第三方的权利[6]，并且前提是假设审判后仍有可供执行的资产或财产。

其次，对罚金的执行也是有限的。假设被告人不能主张贫穷，且规约明文要求相关国家必须根据国内法执行罚金刑，但一些国家仍不愿意这样做。在规约起草阶段，谈判代表们就对罚金刑是否具有强制力争论不休[7]，法院也在考虑罚金是否是监禁的必要保证，即监禁是否为足够的刑罚。即使对被定罪人处以罚金，实施起来也是困难的。法院应考虑行为人是否为了个人经济利益之目的和犯罪造成的损害、损失、伤害，及在犯罪所得中所占的份额。若法院确需判处罚金，那么在扣除适当数额以满足被定罪人及其受扶养人的经济需要后，其总额不应超过被定罪人的可确定资产和财产所余价值的75%。

最后，针对被定罪人代表国家从事某种非法活动，罗马规约的谈判代表们强烈反对对国家判处罚金。因此，对被告人个人没收财产和判处罚金很难有效地使得被害人身心康复。

(二)被害人信托基金

罗马规约引导缔约国大会建立信托基金，用于援助法院管辖内犯罪的被害人和家属[8]。为此，它需处理好以下几个问题：(1)信托基金管理体制具有独立性吗?(2)如果是，援助资金如何得以保证?(3)谁能成为受益人——个人抑或集体?

根据国际刑事法院罗马规约及程序和证据规则，信托基金主要具有以下功能。首先，当向每一位被害人立即、直接交付赔偿金不可能或不切实际时，该基金可以对罚金或通过没收所得的资产、财产进行存储;其次，当法院决定被定罪人通过信托基金交付集体赔偿金，或赔偿金交付给经信托基金核准的相关组织时，该基金还扮演中间人角色[9]。程序和证据规则也规定，信托基金可以利用“其他资源如自愿捐款”实现被害人利益。缔约国大会已对规则中的赔偿金范围做扩大化解释，这意味着对被定罪人的赔偿处罚可通过“其他资源”实现。

二、被害人赔偿：来自信托基金的“其他资源”

根据缔约国大会通过的有关标准，信托基金实行理事会管理模式。理事会接受来自各国政府、国际组织、个人、公司以及其他实体的自愿捐款，并就潜在项目和被害人及其家属、专家磋商，确立和指导信托基金的各项活动和项目，对可支配财产或资产进行合理分配，核实自愿捐款是否符合信托基金目标。理事会最初只有五名成员，分别来自约旦、哥斯达黎加、波兰、法国和南非。为了协助其更好地开展工作，缔约国大会于2004年在理事会下设被害人信托基金秘书处，秘书处具体负责信托基金的日常管理，如捐款的核实、被害人身份的确定、集体赔偿的分配、相关组织财物执行的监督等。

(一)信托基金自愿捐款

信托基金条例对有利于扩大资金来源和为被害人带来利益的任何捐款都表示欢迎(2)，但如何合理地启动自愿捐款机制?

首先，捐赠者能否指定捐款用途?例如，反暴力组织能否要求该项捐款仅由遭受战争罪或反人类罪的被害人享有?对于奴隶的赔偿，捐赠人能否指定该笔款项仅援助一定区域范围内的奴隶的直系血亲?根据信托基金条例相关规定，若能使被害人及其家属受益，或不因种族、性别、语言、宗教、政治或其他见解等因素而造成歧视(除非特定群体根据国际法享受特殊保护)，其他捐赠者能指定不超过三分之一的捐款用途。

其次，信托基金理事会对于在不同被害人群体之间造成明显不公平分配的捐款予以拒绝。例如在达尔富尔地区，若非国家捐赠者将捐款的三分之一指定用于援助遭受强奸的被害人，而致使其他被害人群体无法得到救济，那么该项捐款很可能被拒绝，此种情形下，理事会将提醒捐赠者，建议其以一种可接受的方式做出改变。若被指定用途的另外三分之二捐款不仅用于达尔富尔地区的其他被害人，而且也用于法院管辖内其他犯罪时，该项捐款将被支持。

最后，根据该条例，理事会应对影响信托基金独立性的捐款给予拒绝。例如，若一国国家工作人员正在接受国际刑事法院的调查或追捕，那么为了保持其独立性和公正性，信托基金可能拒绝来自该国政府的捐款。除此以外，理事会也将拒绝那些被视为不符合信托基金目标和活动的捐款。虽然对于何为信托基金“目标”，学者们有不同观点，但从国际实践看，信托基金将对来源不合法的，以及可能破坏社会重建目标的财物排除在外。

(二)被害人身份的确定

国际刑事法院赔偿机制将被害人分为两类：一类是遭受犯罪影响并且被告人已被法院起诉追究的被害人;另一类是在同样冲突或情势下遭受犯罪影响但犯罪人并未被起诉的被害人。法院判令被定罪人直接给付赔偿金只能使得受个人犯罪直接或间接影响的一小部分被害人获得救济，其他被害人仅能通过信托基金的其他资源——如自愿捐款获得援助。

以乌干达情势为例。首先，国际刑事法院只能起诉规约生效后(2002年7月1日后)的犯罪;其次，为了避免案件久拖不决，检察官办公室仅对国际犯罪中负有主要责任的主体起诉，因此，即使每名成员被指控多项罪名(3)，这些也仅仅是其众多暴行的一小部分，这就致使部分被害人无法获得经法院命令要求被定罪人向其交付的赔偿金。最后，虽然检察官办公室宣称，他们在该地区将调查包括被国家行为者侵害的所有国际罪行，但事实上并没有向其发出逮捕令(至少未公开地发布)。

无法从被定罪人那里直接获得赔偿的被害人只能寄希望于信托基金的“其他资源”，因为规约规定，对于因法院管辖内的犯罪而遭受身心、物质伤害的自然人及其家属有权获得自愿捐款的援助[10]。

但理事会如何确定被害人主体资格?法院管辖的某项犯罪是否已经发生?被害人是否遭受了足够的伤害?这些问题迫使我们综合以下方面审视：如关于法院管辖内犯罪的罗马规约，关于法院判令给付赔偿金的信托基金条例，以及为实现被害人参与调查之目的，预审分庭如何运用相关机制确定被害人地位。

1.法院管辖内的犯罪

缔约国大会并不希望信托基金的其他资源用来补偿法院管辖内的任何犯罪的被害人，对于国家或安理会提交的情势，规约要求检察官办公室需考虑立案调查是否有合理根据。若检察官办公室自行开始某项调查，必须得到预审分庭的授权。因此，针对某个特定地区或国家的情势，理事会将根据先前检察官办公室或预审分庭做出的决定，判断该项行为是否在一定程度上提交到国际刑事法院，唯有如此，信托基金才有可能履行其职责。

若理事会认为确有必要对被害人个人和家属提供身心康复计划，或物质支持，其须以书面形式正式通知法院，同时应阐述如何利用信托基金的“其他资源”开展某项活动或实施某个项目。法院须证实，该项活动并未预先决定任何将由法院确定的问题，如案件可受理性、管辖权、无罪推定以及被告人权利等。但随之而来的是，谁应被看作这些犯罪的被害人?

2.法院管辖内犯罪的被害人

一旦信托基金基于理事会或法院赔偿命令被启动后，其应进行必要的外延和宣传活动，尤其应阐述活动或项目的基础，以及发出自愿捐款的呼吁。条例对被定罪人如何向潜在接受者给付赔偿金给出了原则性规定，类似程序也将适用于为被害人提供的其他活动。如果法院命令通过信托基金给予赔偿，该理事会下属的秘书处应就赔偿范围和性质草拟一项方案，该方案应列明犯罪行为、损害事实、证据、被害人姓名及住所地。若法院确定了被害人身份，秘书处须对受益人和资金支出方式做详细说明。若法院未确定受益人，秘书处应列出如法院命令所规定的、所有有关被害人群体的人口/统计数据。而且如有必要，其可与有关国家、政府间组织以及各国或国际非政府组织合作采取这些行动。

参与法院诉讼，请求判令被定罪人直接给付赔偿金的被害人须证明其是适格主体，赔偿请求书应包括：a.关于损失、损害或损伤的说明及证据;b.事件发生地和时间，如有可能，提供犯罪人的身份;c.复原(包括资产、财物等说明)、补偿、恢复原状及其他救济形式请求[11]。对于受犯罪影响但犯罪人未被法院起诉的被害人也需提供以上文件。然而这些规定并未说明如何评估受损程度、证据的证明标准、救济种类和人数。

预审分庭准许被害人参与诉讼程序，并根据以下条件考虑是否属于规则85(a)项下的被害人：(1)是否为自然人;(2)是否遭受损害;(3)犯罪行为是否属于法院管辖内的犯罪;(4)犯罪行为和损害结果之间是否存在因果关系。

对于第一个问题，预审分庭和信托基金理事会很容易判定。紧接着预审分庭需考量被害人是否遭受足够明显的伤害，如身体损害、精神痛苦(包括尊严受到侮辱)、财产或资产损失等。只要满足其中一项，分庭认为就已构成“足够”要件。同样，理事会也应采纳以上对“受损”认定的观点。第三，预审分庭和理事会可根据特定国家提交的情势及检察官调查过程，认定被害人权利是否受法院管辖内的犯罪所侵害。最后，对于因果关系的认定，预审分庭只需有理由相信所受损害是由犯罪行为造成，而无需犯罪者明示承认。

关于举证责任，无论预审分庭还是基金会都给出了最低门槛——调查阶段“有理由相信”。对此，预审分庭建议认真审查比较被害人陈述和联合国官方报告，同样，理事会也需关注联合国及其他专家或专家性组织的报告。但对被害人这种宽泛的解释又将可能出现两个现实问题：“非真正”被害人和资源的稀缺性。

3.“非真正”被害人

国际刑事法院赔偿体系未合理对待“非真正”被害人问题，也未意识到是否需要为赔偿建立一种标准，这就会出现一些棘手的问题。例如，一富有土地所有者其财产因被犯罪人劫取或毁灭而受到损失，但其生活境况仍远远好于其他被害人，此时他是否应和其他被害人同等需要接受赔偿?再如，在乌干达北部地区，儿童年幼时就被LRA绑架加入特遣队，并逐渐成为该反叛团体的主力军。毫无疑问，他们是被害人，但同时也是犯罪人。由于未满十八周岁，法院对其不具有管辖权[12]。心理受到创伤的儿童兵极度需要精神康复治疗，才能重新适应社会，他们能否作为被害人享受信托基金“其他资源”机制的救济?很难想象，受到LRA儿童兵暴行侵害的被害人及家属，希望信托基金将稀缺资源分配给手上沾满鲜血的那些人。

4.资源的稀缺性

假设信托基金理事会和秘书处确定了法院管辖内犯罪的被害人，那么信托基金该如何选择赔偿方式——交付给个人还是集体?修建纪念馆还是医院?执行现金赔偿还是社会项目?投入基础设施还是教育设备?给予身体康复还是心理矫治?或以上活动的结合?

刚果民主共和国情势已向我们清楚地展示了被害人群体的庞大，若不加限制将会有大量平民有权请求参加诉讼，成为法院管辖内犯罪的被害人。正因如此，检察官办公室拒绝被害人在调查阶段就参与任何活动。假设信托基金现有捐款全部用在该种情势，且仅有10万被害人(包括家属在内)，那么平均下来每个被害人也只能得到30美元的现金赔偿。即使信托基金健康且持续运转，长期、直接地给付赔偿金也将无法完全满足所有被害人需求，甚至可能出现受到最小损害的平民将得到超过30美元的物质和精神赔偿的情形。

再假定信托基金能够提供充足的资金用于赔偿被害人，仍会出现其他并发症。当某类被害人持续受损而由信托基金不断向其提供帮助时，应考虑其他潜在索赔者的利益。理事会应根据需求、损害类型、被害人种类等确定赔付优先顺序以及按比例分期付款直到有更多的资金注入[13]。因此，个人赔偿金无法满足所有被害人需求。

三、集体赔偿：实现恢复性司法的最好路径

由于法院管辖内的犯罪的被害人大量存在，因此，通过信托基金的“其他资源”实现集体赔偿是较好的路径选择。根据被害人人数以及赔偿范围、赔偿方式和形式，当集体赔偿更为合适时，法院应判令被定罪人通过信托基金交付赔偿金。

相比个人赔偿而言，集体赔偿更易于实现“恢复性司法”。首先，恢复性司法以社会整体利益为立足点和价值导向，而集体赔偿能更有效地促进社会康复。其次，根据被害人需求，优先发展社区也是个人康复进程中不可或缺的一部分，其不仅使更广范围内的社会受益，而且有利于被害人和其他群体间的和谐共存。例如，加害方通过修建纪念馆或博物馆来缅怀在暴行中失去生命的被害人，这种方式不仅表明犯罪人承认侵害事实的存在，而且对后人起到了警示作用。

虽然个人赔偿也可能实现包括恢复性司法在内的正义，但由于信托基金的“其他资源”机制并未严格区分个人赔偿还是集体赔偿，这就会出现哪类被害人应接受何种性质的赔偿等方面的困惑。因此在实践中，信托基金很难维持该混合机制，即同时启动个人赔偿评估体系和集体性项目。

除上述原因外，集体赔偿还能援助未确定身份的被害人，尤其是受社会环境和经济状况影响未能通过个人赔偿体系主张权利的被害人。集体援助通过最大程度地利用资金及整合资源带动了一定区域的经济发展。集体援助还可和相关组织合作。例如，信托基金有权寻求并核准政府间组织、国际组织或国内组织执行经法院命令由被定罪人给付的赔偿[14]。值得注意的是，这种长效合作机制是依托某种项目，并对已有成果的补充而非简单复制。此外，该合作应有助于对超出信托基金“其他资源”赔偿能力范围的部分提供长期援助。

集体赔偿还可避免因个人赔偿带来的种种风险，无论何种赔偿计划，个人赔偿体系都将使得被害人“崩溃”[15]。首先，由于该体系下须证明受损事实，那么可能最需要获得救济的村民便被排除在外，而富有的、受过良好教育的市民易于最先并最佳取得进入该体系的机会，他们更有能力明确、清楚地表达诉求。其次，个人赔偿评估根据损害、损失及伤害的范围和程度做出个别赔偿，对不同被害人划分不同层次，破坏了“平等关注”理念。

除此之外，集体赔偿很少被认为与国际刑事法院活动相抵触。信托基金向被害人提供援助，并不意味着对正在审理的案件的是非曲直表明立场，也不意味着对法院命令被定罪人向被害人个人赔偿主张做出预判。同样，没有理由指控信托基金唆使个人与检察官办公室合作(或向检察官办公室说谎)获取来自自愿捐款的救济。

集体赔偿拨出专项资金用于援助在种族灭绝罪中被犯罪人渴望消灭的群体或社区，而像每年的纪念日朝拜、参观纪念堂和博物馆等象征性赔偿既无需国家支持，又使得该群体至少在记忆中继续存在。但像官方道歉或承认则需要国家的参与，中央或地方政府应同意批准具有“回忆性质”的赔偿，如修建以被害人姓名命名的公路。如果行为人实施的犯罪是在先前政府的支持下完成，或新任领导阶层来自被害方群体，那么国家可能愿和信托基金合作，履行为赎罪悔过、保证类似事件不再发生等而给予的一定象征性赔偿。

其他集体援助类型将视被害人需求及可支配的资源情况而定。例如在乌干达北部地区，代表被害人一方的一些群体(尤其来自于阿乔利人部落)并不希望法院对LRA头目起诉，他们认为应采用传统的悔过方式。由于仅有五名LRA成员被指控，其他犯罪人仍活动于该地区，所以信托基金逐步为犯罪人创造空间，促进其与被害人达成和解。集体援助方式还包括启动遍及全社区的医疗救援培训项目，它将有利于被害人和整个社区的共同康复。同样，信托基金还可将资源用于孤儿院的修建，若条件允许，其并不仅限于向被害人开放。另外，开展岗前培训、建立学校和社区服务中心以及其他以重构社会为目标的活动都可成为信托基金的援助类型。

尽管集体赔偿给出了以上允诺，但问题仍然存在。最重要的原因可能来自人的本性：即便集体赔偿已将个人利益考虑在内，一些被害人还是对此并不满意，他们仍希望以支付现金的方式获得，只有如此，才能感受到其权利得到维护。可现实是，哪怕源源不断地提供资金，也无法完全真实地复原被害人身心健康和物质损失。因此，对集体赔偿的认可越来越成为一种公认的趋势。例如，在美国为奴隶寻求赔偿的活动中，起初，双方以40亩土地和一头驴达成协议，到20世纪90年代，以40亩土地或一辆雷克萨斯轿车作为赔偿请求，如今他们希望获得利于更广范围社区受益的经济支持和教育项目等集体性权利。

如上所述，命令被定罪人直接给付赔偿只能满足一小部分被害人利益(前提是假设被告人剩有财产)，而且尽管信托基金能援助较大范围的被害人，但其也无法完全弥补因大规模国际犯罪造成的所有损害，若这些情形让被害人感觉到赔偿仅是一种虚假承诺时，国际刑事法院判决的法律效力将得到质疑。所以，从一开始，信托基金就应对被害人广泛宣传，以期控制潜在接受者预期，使其意识到个人赔偿金的有限性和集体赔偿的积极属性。

由于大多数被害人认知能力较低，为此，信托基金应努力寻求当地组织的协助，尽可能采用各种宣传方式使其了解运作程序，同时信托基金在广泛宣传时必须考虑到集体性项目的类型，在此过程中，信托基金应询问被害人需求，并据此安排分配方式，若被害人在决策过程中能发出自己的呼声，他们对信托基金项目将更有可能“买账”(buy in)。随着象征性赔偿和其他集体赔偿方式在被害人内心得到有效认可，信托基金将有信心做出持久的贡献。

四、结语

对被害人权利的确认及对恢复性司法的强调是罗马规约的重要成功之处。重建那些被战争破坏的社会、承认所犯罪行的严重性等象征性或集体性赔偿方式，不仅对被害人，而且对他们的家属以及所在社区甚至更广范围的社会都产生深远影响。对于大多数被害人来说，获得救济的唯一现实路径是接受来自信托基金自愿捐款的援助。若信托基金能合理控制被害人心理预期，并向其广泛宣传集体赔偿的运作程序，则有助于因种族灭绝罪、战争罪和反人类罪等受到侵害的被害人和社会的共同康复。

注释：

(1)待一定数量的国家批准后，规约于2002年7月1日正式生效，截止2010年6月，已有114个国家加入(我国未加入)。

(2)截止2007年1月22日，信托基金已收到自愿捐款数额23.7万欧元。和早期捐款主要来自社会名流和名人创设的组织(如著名影星Janeane Garofalo，苏珊·萨兰登年代慈善基金会)不同，最近大多数捐款来自各国政府(如法国、芬兰、比利时等国各捐赠10万欧元)。

(3)Tony Kony，LRA头目，被指控有12项反人类罪及21项战争罪。

参考文献：

[1]Marieke Wierda & Pablo de Greiff，Reparations and the International Criminal Court：A Prospective Role for the Trust Fund for Victims 1，International Center for Transitional Justice，http：//www.vrwg.org/Publications/02/ICTJ%20Trust%20Fund%20Paper.pdf(last visited Feb.27，2007).

[2]See，e.g.，MARTHA MINOW， BETWEEN VENGEANCE AND FORGIVENESS：FACING HISTORY AFTER GENOCIDE AND MASS VIOLENCE 91 (1998).

[3]See，e.g.，TIM ALLEN，TRIAL JUSTICE： THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT AND THE LORD’S RESISTANCE ARMY 96-100 (1988) (discussing alleged bias of the prosecutor in favor of Ugandan government).

[4]See infra，Part IV.

[5]Thordis Ingadottir，The International Criminal Court：The Trust Fund for Victims：A Discussion Paper 16 (2001)，http：//www.vrwg.org/Publications/02/PICTTrustFundFeb2001.pdf.

[6]Rome Statute，supra note 10，art.77，109，at 43，58.

[7]See Claus Kress & Goran Sluiter，Fines and Forfeiture Orders，in 2 THE ROME STATUTE：OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT：A COMMENTARY，supra note 1，at 1823，1826-27.

[8]Rome Statute，supra note 10，art.79，at 44.

[9]Rules of Procedure and Evidence，supra note 24，Rule 98，at 107.

[10]See Rome Statute，supra note 10，art.77，at 43;Rules of Procedure and Evidence，supra note 24，Rule 85，at 101.

[11]Rules of Procedure and Evidence，supra note 24，Rule 94，at 105-06.

[12]Rome Statute， supra note 10， art.26，at 16.

[13]See Shelton & Ingadottir， supra note 25，at Part Two，n.16-18.

[14]Rules of Procedure and Evidence，supra note 24，Rule 98，at 106.

[15]Wierda & Greiff，supra note 7，at 6.

作者：陈嘉

第三篇：司法鉴定人民事赔偿责任探析

摘要：司法鉴定人是司法鉴定的实施者，在整个司法鉴定活动中有着举足轻重的地位。司法鉴定人是司法鉴定过程中的核心环节，司法鉴定人承担民事赔偿责任应引起社会的关注，在我国《决定》和两个《管理办法》中有关于民事赔偿责任的规定，但在对民事赔偿责任的性质、构成要件等具体问题上没有规定。在考察了大陆法系和英美法系的鉴定人民事赔偿责任的基础上，明确了我国鉴定人民事赔偿责任在不同情况下的违约责任和侵权责任，提出了以司法鉴定机构和司法鉴定人(自然人)作为连带民事赔偿责任主体，承担符合构成要件的民事赔偿责任。

关键词：司法鉴定人；民事赔偿责任；完善

司法鉴定是指在诉讼活动中运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定人则是指提供鉴定意见的人，是司法鉴定的实施者，在整个司法鉴定活动中有着举足轻重的地位。“法律责任是与义务相关联的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。”司法鉴定人旨在运用专业知识提供意见。弥补司法人员在某些问题上认识能力的不足，以达到正确认识的目的。故司法鉴定人的主要义务很明确。司法鉴定人的责任是司法鉴定人在执业活动中违反相关法律、法规以及执业纪律、执业道德，损害了当事人的合法权益。而应承担的某种不利的法律后果，包括了刑事责任、行政责任以及民事责任等。

一、司法鉴定人民事责任之根基

司法鉴定人承担民事责任是既有其特殊的诉讼地位，又有其不同于普通证人的角色特性，从而不能享有普通证人享有的责任豁免。我国现有法律法规已从制度层面上进行了一些设计。

(一)鉴定人的诉讼地位及角色属性

司法鉴定人在诉讼活动中的一些基本特征得到学术界的认同：(1)鉴定人在诉讼中既是法院查明案件事实的辅助人，同时也是当事人履行举证责任，向法院提供证据的一种手段；(2)鉴定人应当是独立的诉讼参与人，具有独立性和中立性。鉴定人进行鉴定的活动不应受到任何个人意志的左右。不论其参与诉讼是由法院指定的还是由当事人聘请。鉴定人的诉讼地位是诉讼制度的一个重要问题，鉴定人是“具有专门知识的人”和“独立的诉讼参与人”。这是我国法律确定的鉴定人地位。在我国鉴定人既不是法官的“科学辅助人”，也不是当事人一方的“专家证人”，它是帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家，又是诉讼参与人之一，是为了还原案件事实的真相，如果由于鉴定人的原因而使当事人利益遭受损害，鉴定人应承担民事责任。

(二)我国现有法律依据

《司法鉴定机构登记管理办法》第41条规定，司法鉴定机构在开展司法鉴定活动中因违法或过错行为应当承担民事责任的，按照民事法律的有关规定执行。《司法鉴定人登记管理办法》第31条规定，司法鉴定人在执业活动中，因故意或重大过失行为给当事人造成损失后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。《关于司法鉴定管理问题的决定》第10条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章。多数人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的。应当注明。”这些法律法规为鉴定人承担民事责任提供了法律依据。但只从制度层面上对民事责任的承担做了规定，未判定民事责任的基本属性及具体构成要件。这造成操作上缺乏可执行性。

二、司法鉴定人民事责任性质之定位

由于两大法系存在不同的诉讼模式，鉴定人民事责任的性质也有不同，存在契约责任说、侵权责任说以及侵权与契约责任两者相竞合的学说。

(一)大陆法系国家的侵权说

大陆法系实行法官职权主义的诉讼模式，发现案件真实的责任在于法官。鉴定人的角色变成了“法官的助手”。对鉴定人的选任主要由法官依职权决定，当事人在选择鉴定人上受到诸多的限制，由于专家的过错而引起的民事责任的性质被认为是一种侵权责任。大陆法系司法鉴定人的侵权责任又不同于一般意义上的专家民事责任。在大陆法系国家。专家的民事责任是以与当事人之间存在契约关系为前提，而与承担专家责任的律师、会计师和医生等不同，鉴定人并不是完全以自己的专业知识为当事人的利益服务的，鉴定人与当事人及法院之间皆无契约关系，他必须保持中立的诉讼地位。可见，司法鉴定人的民事责任是一种有别于专家责任的特殊侵权责任。

(二)英美法系国家的契约说

英美法系实行抗辩制诉讼模式，由双方当事人将事实真相揭露出来。法官或者陪审团作为事实的裁判者，听取双方当事人的意见。在这一制度下，英美法国家将鉴定人称为“专家证人”。是当事人一方的“科技辩护人”，鉴定人的地位同于一般证人。鉴定人一般情况下由当事人选择并委托，鉴定人获取一定的报酬，当事人与专家证人之间存在契约关系。从法律上讲。因专家证人违反合同约定或法律规定的强制性义务(如诚信忠实等)，应承担的主要是违约责任。但从实务上来看，当事人聘请何人为专家证人是根据私法自治原则，即所聘专家证人在能力上的欠缺以及可能发生在行为上的过失，当事人理应对自己负责，亦应承担相应的责任。

(三)我国司法鉴定人民事责任的性质

司法鉴定人承担的民事责任的性质是什么呢?在国内有的学者认为是侵权责任，有的学者认为是违约责任，有的学者认为是侵权与违约的竞合，有的认为我国当前司法鉴定人承担的民事责任的性质比较复杂，既非单纯的契约责任或者侵权责任，也非两者的竞合，实践中还存在着一定范围的国家责任(归于行政责任范畴)。鉴定人民事责任笔者认为由于产生的情形不同，不能一概而论，应视情况而定。

绝大多数情况下。我们会想到错误鉴定结论而涉及到的赔偿问题。因司法机关采信了错误的鉴定结论而引起当事人遭受利益损害。鉴定人要承担错鉴赔偿责任。这种民事赔偿责任是与双方当事人的实体权利与义务没有任何联系。而是由于鉴定人做出的错误鉴定结论对当事人造成损害而应承担的补偿责任，笔者认为是一种侵权责任。

除此之外还存在鉴定人在鉴定过程中侵害了当事人的合法权益或者违反了约定而应承担的责任。鉴定人参与鉴定，是受委托人的委托而产生，从司法鉴定的启动模式上看可以分为两种情形。第一种是由于当事人的委托，在这种情形下鉴定人与委托人之间存在一种契约关系，鉴定人对委托人承担契约责任，如随意破坏送检的材料、样本，擅自变更或终止鉴定。无正当理由不按时出庭受质证等。如果鉴定人在鉴定过程中违背约定鉴定给委托人造成损害的，或者致委托人人身或财产方面的损害的，应承担相应的侵权责任。在这种情况下出现了违约责任与侵权责任的竞合。可按照《合同法》第122条的规定：“因当事人方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要

求承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”委托人可以选择要求鉴定人承担侵权责任或者违约责任。第二种情形是由司法机关委托或指定，当事人与鉴定人之间没有委托合同关系。也就不存在违约而产生的契约责任问题，若产生民事赔偿，则应认定为一种侵权责任。

三、鉴定人民事责任的完善

(一)承担责任主体

《司法鉴定登记管理办法》规定。司法鉴定人在执业活动中。因故意或者重大过失给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。由此可以看出，我国目前责任主体仍然是以鉴定机构责任为主、鉴定人责任为辅，这在一定程度上没有使司法鉴定人产生内心压力，不利于鉴定结论的科学性与正确性。

鉴定人应是自然人而不是机构，司法鉴定活动是鉴定人对诉讼中的专门性问题进行的科学判断活动，对这种判断活动起决定性作用的是鉴定人的能力与水平。只有自然人才能掌握专门的知识或技术，同时也只有自然人才能运用科学推理等科学实践手段，形成理性思维，作出结论。权利与义务相对应，责任是违反义务的一种结果，因司法鉴定人在鉴定活动中的过错，就应该由此承担相应的法律责任。《决定》规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人负责制度是指鉴定人独立的实施鉴定，按照法律规定的权利和义务，不受干预地根据鉴定对象的条件。按照科学的方法和标准，对被鉴定的问题给出符合客观要求的判断意见。并对自己的判断意见承担责任。其含义为：其一。鉴定人独立的实施鉴定活动；其二，根据被鉴定对象的条件和科学标准给出自己的判断意见；其三，鉴定人对自己出具的鉴定意见承担相应的法律责任。这一规定对鉴定人承担法律责任提供了法律依据。

(二)鉴定人民事责任的构成要件

鉴定人民事责任因区分情况而定。有违约责任和侵权责任，若属于违约责任按照鉴定人与委托人的约定而承担责任。其特殊性在于责任侵权之时，由于鉴定的专业性和中立性及其主观性的特征，鉴定人民事责任在构成要件上与普通民事责任有所区别。

1.损害事实要件。(1)损害事实的存在。损害事实是指因一定的行为或者事件对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害。侵权行为以损害事实的存在为构成要件，是由侵权行为法的本质和功能决定的，在侵权行为法中，无损害即无责任。(2)损害事实已穷尽救济。对于受损害人而言，二审及审判监督程序都是保障其合法权益的救济手段。通过这些程序，能够判定事实认定的错误(由错误鉴定结论的采信)而引起的裁判错误，可以通过改判等方式得到纠正，也有的可以通过国家赔偿等方式得到补偿。只有不能通过这些途径消除损害的当事人，才能将损害事实要求鉴定人承担民事赔偿责任。德国《赔偿法》创设了一个新的责任构成事实，即法庭鉴定人的责任，鉴定人应当对不正确的鉴定负责任。《德国第二次损害赔偿法修订法》规定：法院依据鉴定人的鉴定作出了裁判；后来的情况表明，鉴定人作出的鉴定是错误的：裁判不再能够以诉讼途径消除，因法院裁判而遭受不利的当事人可以向鉴定人请求损害赔偿。德国《民法典》规定了鉴定人的民事责任，因故意或重大过失出具不正确的鉴定意见的鉴定人有赔偿某个程序参与人通过该鉴定书而作出的法院裁判而产生的损害的义务。如果受损害人因自己的过错未通过上诉手段而避免该损害，则取消该责任。笔者认为应借鉴德国的做法，只有在诉讼途径不能消除此损害事实。才能追究鉴定人的民事责任。有证据证明受损害人在诉讼程序终结之前明知该鉴定意见错误，未采取措施避免损害的发生，如在诉讼程序进行过程中可以申请重新鉴定而未申请，一审判决之后可以通过上诉而放弃上诉，从而导致损害的发生，应当取消鉴定人的民事赔偿责任。(3)损害事实范围。

2.主观过错要件。我国现有的法律法规在立法上都强调鉴定人鉴定活动的主观可归责性。如果鉴定人合理执业、遵守职业道德和执业规范，即使在以后有证据证明鉴定结论不符合事实真相，也不能要求鉴定人承担民事赔偿责任，只有鉴定人有主观过错。对因错误鉴定结论而引起的不公正判决后果才具有承担责任的可能性。因为鉴定活动本身就是一种鉴定人个人意见的表达。是对鉴定材料的一种认识，是鉴定人自身思考和判断的结果，受鉴定人自身条件的限制，如由于业务能力的欠缺以及检验手段及方法、采用的标准等多个条件的制约，因此鉴定人承担民事赔偿责任应取决于鉴定人在鉴定活动中是否存在主观过错。

主观过错分为故意和过失两种基本形态。故意是行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或者放任该不利后果发生的主观心理状态，是一种典型的可归责的心理状态。过失可区分为一般过失和重大过失，这两者的区别在于“注意义务”的程度不同，重大过失是行为人不仅未能按照法律和道德所提出的注意要求行为，而且漠视其负担的注意义务。行为人因对其行为结果的毫无顾及，以及对他人利益极不尊重以致造成实际损害的后果，当然承担法律上的损害赔偿责任。鉴定人是负有较高注意义务的专家，在鉴定过程中，犯了一般人都能注意的义务，结果导致错误鉴定，这种过失就是重大过失。“一般注意义务”、“理性人”等概念在侵权责任体系中普遍运用，而“高度注意义务”是描述专业人士的民事法律义务时使用的一个概念，是对具有特殊职务、从事特定业务者的特殊要求，与社会的一般公众相比，具有专家的身份‘其知识和技能是一般人不能达到的，容易获得当事人及社会公众的信赖，他们所提供的服务对服务对象非常重要，这就要求在履行职务过程中必须尽到高度注意义务。“理性人”、高度注意义务与有学者提出的“合理注意义务”相比较显得含糊，“合理注意义务”在对专业人士过失和过错的认定中。指一个中等资质和能力的从业人员的标准，一个职业的惯例或行规通常提供了判断这种“合理性”的一个标杆。这用在司法鉴定活动中。就要求对过错要件客观化表现，细化鉴定活动的基本规范。制定相关的行业标准，从技术角度规范鉴定人的活动，将鉴定人的注意义务明确具体到详细的鉴定规程，使主观过错的认定有外在客观的表象可循。

鉴定人是利用自己的专业知识来作出理性推断。形成鉴定结论，只有在故意或重大过失时才需要承担责任，因为一方面既要调动鉴定人的积极性和主观能动性；另一方面又要让鉴定人严肃认真地进行鉴定。

3.因果关系。损害行为与损害事实之间的引起与被引起的关系称为侵权责任的因果关系。在司法实践中，尤其在民事诉讼中当事人因法官采信鉴定人的鉴定意见而导致其认为不公正的裁决使其败诉后，在程序终结时仍然处于不利状态，处于一种朴素的因果关系考虑，便将矛头指向鉴定人的现象时有发生。这就要求错误的鉴定结论和判决的错误之间有因果关系。鉴定人故意或重大过失所做的错误鉴定和当事人权益的损失之间没有必然的因果关系。更不会绝对地出现“鉴定错了，裁判就会发生错误，这是肯定无疑”的推断。鉴定结论作为证据的一种，必须通过质证程序的审查，最终是否被法官采信具有不确定性。只有法官采纳了错误的鉴定结论，并依此作出了判决，才具有因果关系，法官的采信过程是鉴定人的鉴定意见与当事人利益损害引起与被引起关系的前提条件，因此，鉴定人承担民事赔偿责任中的因果关系是间接因果关系。

建立具有可诉性的鉴定人民事责任制度，其目的是鼓励专家参与法庭服务，同时确保其独立、公正、中立地进行鉴定活动，增强鉴定人的责任心。只有通过一定程序和标准认定的，鉴定人具有故意或重大过失。给当事人造成损失且不能再通过诉讼途径消除的情况下，才承担民事赔偿责任。

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作者：王素芳