从法律视角谈“小饭桌”的许可

从法律视角谈“小饭桌”的许可（精选7篇）

篇1：从法律视角谈“小饭桌”的许可

从法律视角谈“小饭桌”的许可

□ 江苏省宿迁市食品药品监督管理局陈锋

作为校园周边重要的一种餐饮服务形式，“学生小饭桌”的监管问题目前已引起食品药品监管部门的高度重视，各级各地关于加强“学生小饭桌”监管的文件也时有所见。但细究其作法，多为部门联动、综合整治、出台管理办法、实行备案管理等。笔者认为，多部门联动、综合整治、出台管理办法等都是加强监管的重要手段，但仅对“学生小饭桌”实行备案管理，而不纳入许可管理，却是出于对其基本性质认识不清的一种错误作法。

首先，“学生小饭桌”的经营行为，本质上包含了“从事餐饮服务”这一活动。对于什么是“餐饮服务”，《食品安全法实施条例》已有明确的定义。不可否认，现实中“学生小饭桌”的开办主体纷杂、开办地点多样、服务内容多种，但不论具体形式如何千变万化，提供的服务如何多种多样，其都具有“通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动，向学生提供食品和消费场所及设施”这一基本内容。也正因为如此，监管部门才将类似的经营行为，统称为“学生小饭桌”，否则，它就只是其他形式范畴的经营活动了（例如，单纯的人身托管和学习辅导，显然不应称之为“学生小饭桌”）。也就是说，依照法规定义，“学生小饭桌”的经营行为中不论实际上有多少内容，其本质上都包含了“提供餐饮服务”这一活动。

其次，既然是“提供餐饮服务”，就应该依法取得餐饮服务许可。《食品安全法》明确规定，食品生产经营应当依法取得相应的许可，同时，对于不需要取得许可和实行特别管理的情形也作出了明确的规定。“学生小饭桌”的实际经营行为，显然既不属于“不需要取得许可”的情形，也不属于“实行特别管理”的情形。那么，其应该依法取得餐饮服务许可，也就是理所应当了。

第三，对“学生小饭桌”不实行许可管理的主要理由不成立。目前，对于“学生小饭桌”不实行许可管理的主要理由有：

一是“学生小饭桌”多为家庭式经营，为学生提供就餐属于履行劳务合同，不属于提供餐饮服务。这是一种对法律概念的误读。劳务，指以劳动形式提供给社会的服务。劳务合同本身概念宽泛，没有统一明确的法律定义。从广义上讲，餐饮服务本身就是一种劳务，否则餐饮服务的定义中也不会出现“服务性劳动”这一字眼。只是由于其事关公众的身体健康和生命安全，法律将其从众多劳务类别中特别甄选出来，另外附加了特别的行政管制而已。泛泛而论“是履行劳务合同，不是餐饮服务”，显然是错误的；从狭义上讲，“学生小饭桌”的经营者，实际上均为独立经营，自我管理，其与学生或

者学生监护人之间所形成的，并非雇佣关系，也不应认定其是履行劳务合同。

二是“学生小饭桌”经营场所多在民居中，不具备许可条件。这显然是混淆了“因果关系”。不具备许可条件，或者说不符合许可要求，只是导致其不能取得许可这一后果，却不能推导出“可以不对其实施许可管理”这一结论。如前所述，“学生小饭桌”经营活动本质上包含了“提供餐饮服务”这一内容，就应该依法取得许可，至于其是否符合要求，能否取得许可，则是另一方面的问题。与此相类似的，还有其向学生收取的费用是以何种名义？提供就餐的场所到底是商业用房还是民居？是否还同时提供人身托管、学习辅导服务等，均非“餐饮服务”定义中所考虑的要素，也与是否应对其实施许可管理无关。

三是现行许可规范中无对应业态，无法实行许可管理。严格来说，这确实是一个实际存在的技术问题，但绝不能成为对“学生小饭桌”不实行许可管理的理由。对“从事餐饮服务活动”应实施许可管理，是《食品安全法》确立的基本原则，对许可对象按业态分类许可，只是为了执行这一原则而制订的具体实施办法。因为没有对应的具体实施办法，就放弃执行法律的基本原则，显然是错误的。更何况，有关实施办法也从来没有类似“超出业态范围，就不予许可”的规定，相反，《餐饮服务许可审查规范》明确规定，对于新发现的业态，省级食品药品监督管理部门可以进行规定，只需报国家食品药品监督管理部门备案既可。如果仅仅因为没有对应业态就该许可而不许可、该监管而不监管，将有可能构成行政不作为。

药企退换货行为亟待法律规范

□ 江西省九江市食品药品监督管理局周峰

近几年来，全国各地食品药品监管部门在日常监管中加强了对药品流通环节的监督检查，并通过技术检验手段发现和查处了一批批质量不合格药品，取得了一定成效。但在实际工作过程中，笔者发现有的药品生产经营企业，采取一定手段规避食品药品监管部门的监督检查和行政处罚，间接地造成了一些假劣药品流向市场，危害公众身体健康。

近日，笔者查办了一起药品行政处罚案件，发现某药品批发企业销售的药品被监督抽检后，在检验报告书发出前，被抽检药品的生产企业就要求药品批发企业将抽检余下的药品退回。被抽检药品经检验不符合药品标准规定，食品药品监管部门依法立案查处，但是查处过程中发现该批药品在退货手续中存在一定的可疑之处。药品批发

企业退回药品时，退回药品签收人不是生产企业授权的业务员，也未有药品生产企业是否收到退回药品的凭证。这种情况引起执法人员的高度怀疑，于是发核查函到生产企业所在地食品药品监管部门进行核查，核查结果是药品生产企业只收到部分退回药品，且从退回药品到收到药品时间间隔长达6个月。在当地食品药品监管部门检查后，药品生产企业余下的同批号药品才从另外一个省退回，这批退回药品距离药品批发企业办理退回药品时间已经间隔了9个月。

上述案件反映了当前我国一些药品生产或批发企业，不但不能严格执行药品管理法律法规，而且还采取各种手段和方法规避法律法规的制裁。当然，从另一个角度来看，这说明我国现行药品管理法律法规已经不适应当前药品生产经营活动和监管工作的需要，亟须增加或修订相关条款，提高法律法规的执行力和可操作性。药品退换货制度的不足

现行药品退换货制度内容不一。在药品生产经营活动中，药品退换货是属于再正常不过的一种行为。药品正常的退换货制度在现行《药品管理法》、《药品管理法实施条例》、《药品经营质量管理规范》（以下简称GSP）以及GSP实施细则中均没有明确具体操作细则，只是规定了药品批发企业质量部门在GSP管理过程中要制定并监督药品退换货制度的执行。然而药品管理法律法规对企业自行制定药品退换货制度的内容并未做统一要求，这就造成不同药品生产经营企业制定的药品退换货制度内容不同，在药品退换货实际流程、审核、记录等方面操作不一。此外，药品退换货制度是由企业自行制定，在企业申请GSP认证过程中，由GSP认证员进行审核。由于不同GSP认证员对业务的熟练程度以及对法律法规的理解不同，使得每个企业的药品退换货制度不可避免地存在这样或那样的问题。

极易导致违法企业逃避处罚。实践中，个别药品生产企业为了逃避法律责任，在得知自己企业生产的药品已被抽检，一般都是不管检验结果如何，随意找个理由让批发企业将药品退回。这样一来，一旦该药品被检验不合格，食品药品监管部门在对批发企业销售不合格药品进行处罚时，其货值金额必定减少很多。稽查执法中，对在检验报告书发出前药品被退回的情况下，不合格药品数量如何认定，药品监管法律法规并没有明确规定，通常是按最初药品入库数量减去已退回药品数量。如果这样，就让个别药品生产经营企业达到了逃避法律责任的目的，在一定程度上也助长了其利用法律漏洞逃避处罚的嚣张气焰。

易造成不合格药品流向市场。上述案例中，正是因为药品退换货制度不完善，药品批发企业将退回药品交给非生产企业业务员，又没有及时跟踪退回药品是否由生产企业实际收回，最终导致了该批不合格药品没有全部退回到生产企业。而已退回生产企业的部分不合格药品和因食品药品监管部门检查后再退回的余下不合格药品，在流通过程中间隔时间较长，已脱离了食品药品监管部门的监管，明显难以真实反映这两批不合格药品的流通过程。有时药品生产企业还会从其他地方调取同样批号的不合格药品冒充是药品批发企业退回的不合格药品，只是这方面的证据监管部门难以取得。在这种情况下，上述已退回的两批不合格药品也就不能说明一定是该案件中批发企业退回的那些不合格药品，更不能完全证明案件中批发企业退回的不合格药品已全部退回到生产企业，从而事实上造成了不合格药品流弊，给公众身体健康安全造成了极大

隐患。

完善药品退换货制度的建议

制定统一的药品退换货制度。根据实践中药品退换货现状，建议由国家食品药品监督管理部门制定出台统一的药品退换货制度。这样不仅使得药品生产经营和使用单位的退货行为有法可依、有章可循，而且避免了药品生产经营和使用单位各自制定五花八门的药品退换货制度，从而确保监管部门更好地对药品退换货行为进行监管。药品退换货制度必须具有可操作性。建议在相关法规中，对药品退换货制度进行细化，从药品退换货的理由、审核、出库记录、退换货程序、收货回执、退换货运输凭证以及时间要求等方面作出具有可操作性规定。

明确具体执法过程中退换药品的认定。针对个别企业规避药品抽检而退换货的情况，建议从法律法规上明确：已抽检药品再退换货，货值金额以抽检前入库药品数量为准，且退回的药品必须返回退货企业，由药品监督管理部门没收销毁。这样一来，就可以堵住个别企业规避法律的目的。

将药品退换货制度上升到法律层面，制定相应的部门规章。正是因为药品退换货行为存在以上方面的问题，而现行药品监管法律法规又没有相对应的条款，造成了个别企业想方设法规避法律责任。因此，建议制定相应的部门规章，从立法的角度进一步规范和明确药品退换货行为，避免不合格药品因为法律缺失和监管漏洞而再次流入市场，危害人民群身体健康安全。

筑牢源头安全防火墙

——郑州市加强药品生产环节风险管理

□ 本报记者龚翔

42家药品生产企业开展安全自查率达100%。

市局对药品生产企业突击检查覆盖率100%。

抽验产品18批，空心胶囊18批，明胶1批，截至目前，尚未收到不合格报告。今年共完成基本药物抽样132批，截至目前未发现不合格品种。

“生产企业多、剂型多、品种多，生产规模、生产管理能力、生产集中度参差不齐，高风险企业多、品种多，抗风险能力弱、企业风险级别高。”郑州市食品药品监管局副局长孙景莉介绍，面对如此严峻的监管形势，郑州市局通过认真分析监管中存在的问题，理清思路，分解目标，落实责任，圆满完成各项目标任务，确保辖区药品生产质量安全。

据了解，郑州现有药品生产企业42家，现有药品品种、规格1138个，常年生产的品规600多个，产品涉及注射剂、疫苗、血液制品、固体制剂、中药饮片等。找准责任落实点，明确监管内容

“药品质量源于设计、生产、流通、使用、监管、检验多个环节，安全监管是源头监管，有无可推脱的责任。”孙景莉说，为强化监管责任，郑州市局对药品安全监管责任进行了科学分解。

郑州市局针对监管实际，制定《关于印发2014年郑州市药品安全监管工作要点的通知》、《郑州市医疗机构制剂配制日常监管工作方案》、《郑州市2014年特殊药品日常监管工作方案》、《郑州市药包材生产企业日常监管工作方案》、《关于印发郑州市2014年药品生产企业GMP跟踪检查工作方案的通知》等文件，对安全监管工作进行了全面部署，厘清了监管责任，明确了监管工作内容。

为强化企业在药品研发、生产过程中的主体责任，郑州市局以实施新修订药品GMP为契机，督促企业建立完善质量管理体系，保障药品生产环节的质量安全。该局对辖区内企业新修订药品GMP实施情况逐一摸清底数，通过座谈会、经验交流、学习培训等形式，推广企业产品质量管理分析的成功经验和做法，引导企业建立药品生产质量管理分析机制。同时，该局加大对因停产改造、突击加班生产企业的监管力度，防止GMP改造过程中非正常生产带来的安全风险；对通过新修订GMP认证的企业，加大飞行检查的力度，有效遏制了通过认证后而放松生产质量管理有可能出现的质量滑坡。

瞄准风险突破点，提升监管水平

为实施科学监管，郑州市局以风险监管为突破点，以现场检查为主要方式，扎实推进药品安全监管工作。检查中，该局以2013年国家评价性抽验、河南省药品抽验不合格企业和品种，2013年国家发过告诫信的企业，血液制品、疫苗、中药注射剂等高风险品种为主，根据风险汇总，组织3个检查组对6家药品生产企业、5家医疗机构制剂室、2家药包材生产企业进行专项跟踪检查，检查重点涉及原辅料购进供应商审计（包括中药材）、检验、生产工艺等3个方面。通过检查和约谈，督促药品生产及时采取有效的纠正措施和预防措施，确保企业不打折扣执行GMP规范。

同时，加强对基本药物生产工艺和处方的核查，郑州市局对涉及国家基本药物目录品种和河南省政府增补品种的药品生产企业，严格进行生产工艺和处方核查，监督企业规范组织生产。要求相关药品生产企业每季度上报其基本药物中标、生产销售、抽验情况等信息，在汇总、分析的基础上，进行综合评估，开展针对性监管。并进一

步加大现场检查力度，重点检查生产企业原辅料采购、投料以及生产工艺执行和物料平衡等情况。同时加大对药品生产企业药品不良反应（ADR）监测报告体系的检查，督促企业开展定期安全性更新报告（PSUR）、风险管理及ADR数据的分析与利用，前移监管关口，推动监管工作从“妥善处置药害事件”向“有效预防药害事件”转变，切实消除安全隐患。

篇2：从法律视角透析产权

产权概念被引入我国后，在经济学界对其含义有几种不同理解。有人认为，完整意义上的产权包括三方面的内容：对一种物品和资源排他性的支配使用权、自由出售和转让权以及剩余产品和价值收入的享用权;有人认为，产权即财产权，它包含对财产的终极所有权、实际支配权、经营权和与各种权能相对应的财产收益权[1];有人认为，产权即所有权，是财产所有者使用和配置资源的权利。据此，有人直接表述为：产权就是人和人组成的集体、国家对财产的所有权[2]。综上可见，在我国经济学领域，至今尚无通说，尽管“产权”一词在经济学及法学著述中已被频繁的使用，甚至出现在某些规范性文件中。

笔者认为，若运用制度分析的方法考察经济运行背后的财产权利结构，可以得出以下几方面产权的内涵：首先，产权是一种排他性的权利。并且这种权利是可以平等交易的法权，而不是不能进入市场的特权。因此，产权是市场机制的基础和运作内容。其次，产权是规定人们相互行为关系的社会基础性的规则。产权是源于社会经济生活的对人们的权利和义务的规范，作为规则，其核心的功能是使人的权利与责任相对称，从而为人们提供行为合理预期的依据。再次，产权是一种权利束，它可以分解成多种权利并呈现出一种统一的结构状态。从法学角度讲，这些权利包括民法、商法、经济法、刑法中关于财产的权利义务的规定。

二、市场经济下的法与产权

只有在市场经济条件下，产权才能有别于传统的所有权而成为内涵丰富的有机的权利束，才能有别于封建时代的等级特权而成为平等的法权。同样，只有建立和维护有效的产权制度，市场经济才能实现对资源合理有效的配置。

（一）市场经济条件下，产权离不开法律的保护

从产权的角度来说，处于市场经济下的产权，必然是一种法权，只有经过法律对其内容的认定，产权才具有可交易性，才能进入市场。若要实现产权制度提高社会生产效率的目的，就必须令其运作的全程都与法律紧密结合。只要在产权制度上，保证权利、责任明确，使之能够自愿、自由的转让，并且交易过程中不存在制度摩擦，那么，无论开始时法定权利如何分配、分配是否合理，都可以通过市场交易克服外在性，实现资源的有效配置。而事实上，交易成本几乎无处不在。正如威廉姆斯所说，现时社会中，无摩擦力的世界是不存在的，社会制度的运行是有成本的[3]。交易成本的存在，意味着某些产权无法被充分界定、配置及实施。而且产权制度本身可能成为个人效用函数中的变量，产权制度和交易成本的变化意味着个人承担的由其动机引致的结果要发生变化，他们的行为也会相应地受到影响。由此推导出科斯第二定理：一旦考虑到市场交易的成本，合法权利的初始界定以及经济组织形式的选择将会对资源配置效率产生影响。也就是说，如果存在现实的交易费用，有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权力配置方式下发生。定理有两个方面的含义：第一，现实社会中，资源配置的帕累托最优是不可能实现的，而交易成本是影响资源配置效率的一个重要变量;第二，交易成本为正的前提下，产权安排将直接影响产权转让和重组的市场交易。不同的权利界定和分配，则会带来不同效益的资源配置。

对于科斯定理及第二定理，一直存有不同解释，但大多数经济学家都承认，在交易成本为正的现实社会中，提高社会生产率的必要条件有三个：产权清晰;产权可以在市场中自由交换;市场竞争是自由的并且排除垄断。这三个条件必须通过法律手段方能实现。

界定产权必须依靠法律。产权是一个权利束，内容复杂;运行于市场之中，时刻发生变化;随着时代的发展，不断地被赋予新的含义。外观完全一样的物，可能因为附着于其上的产权的具体内容不同而具有不同的价值。那么，产权包括哪几项权利，又具体分为哪些权能，这些问题就特别重要，关系到市场体制能否真正建立并正常运行。这些问题只有由具有强制力的法律来规定，才会具有稳定性，从而最大限度地减少外部性对交易的影响。而且根据科斯第二定理，由于交易成本为正，产权的初始界定对资源配置的效率有很大影响，其界定必须符合市场内在的规律性的需求，才会有助于资源配置效率的最大化。市场经济下的法以效率为其重要的价值追求，可以真正实现产权私有、共有、公有三种制度形式的合理搭配，使产权的初始界定对社会生产效率的负面影响达到最小。

产权在市场中的平等交易也需要法律。产权既是可以交易的权利，同时又是法律界定的权利，那么其交易过程在法律形式上必然体现为契约。契约作为实现交易者之间经济联系的主要手段和形式，必须建立在交易双方当事人平等自愿的基础上，这正是契约的精神所在。同时，契约主体的资格、契约的效力、对契约的保护等等无不需要法律做出明确规定。

排除垄断，保护正当竞争更离不开法律。市场经济的公平竞争要求所有竞争者都处于同一条起跑线上，受同样竞争规则的裁判。这一竞争规则必须为明示，为所有竞争者和全社会所公知;同时它必须公平，不偏袒任何一名竞争者;另外，还需要具有强制力。随着市场经济进化到不同的阶段，判断垄断成立与否的标准也是不同的。在工业经济时代，如果某一市场主体在竞争中处于绝对的优势地位，足以影响该行业商品或服务的价格，就认定其已处于垄断地位。但现在这一标准已经有些过时。同时，随着市场经济的发展，市场内有些产品是智力成果的集成，本身具有排他性，因而非常容易形成垄断并且不易被排除。垄断形成的原因只有一个———市场竞争(行政垄断除外)，垄断最后的形成却是多种多样，非常复杂。同时，由于垄断组织强大的经济实力，反垄断已不仅仅是经济问题，而且也是社会问题和政治问题。对于这种内容复杂、影响力大、牵涉面广的问题，必须由法律或法律授权者确定裁判规则，进行裁判(美国就是由法官以判例形式确定裁判规则)，这样裁判结果才具有权威性、公正性，为社会接受。而且以国家强制力为后盾的法律可以比其他规则更好地制约具有强大经济实力的垄断者。

综上所述，市场经济条件下，产权运作的各个环节，从界定到交易到保护，都离不开法律的保护，法律对产权有极重要的意义。

（二）从法律角度来说，法对产权有内在的、本质的需求

财产权对于个人与社会的存在与发展具有终极性的意义。从这个意义上说，财产权是法存在的前提和发展的目的。

在产权平等交易的市场经济的背景中，产权对法治有着极为重要的意义。

首先，只有清晰界定产权，才能使市场经济法律关系的内容真正明确。产权内部结构复杂，与法律意义上的权利有很大不同，只有以法律方法将其分化、组合，甚至重新定义，才能使法律关系主体的权利义务明确，达到真正的权利法定、义务法定，从而使人们对从事社会活动的结果具有预见能力，而这正是法治社会最基本的特征。可以说，界定清晰的产权是实现法治的最基本的社会物质前提。

目前，经济学界和法学界在讨论国有财产的运作和国有财产权的保护时，都在谈论我国的国有财产权力设置中的“产权虚置”和“产权缺位”问题。而问题的解决，关键就在于适应市场经济的国有财产的产权制度的建立，真正做到“产权清晰，权责明确”。中国的市场经济体制建设的进程从根本上最终取决于我国整个产权制度改革进展。

其次，合理界定产权，才能使法律可能被遵守。产权的初始界定对社会生产效率有重要影响，合理的界定产权的法，可以促进社会生产率的提高。这样的法才是“善法”，才是法治社会的法。否则，如果产权界定不合理，可能会使某些主体在形式上享有权利，实质上却不具备责任能力。这样，法律就成了一纸空文，实际上对当事人并无约束力。从经济权利和责任上看，构成法律得以有效的基础，最重要的是在产权上对当事人权利和责任的合理的界定。如果市场上的交易者普遍没有资产能力，那么，对他们的经济行为就不可能加以资产责任的约束，法律就不可能真正得以实现。从当事人角度来说，如果对方没有履行义务的能力，自己的权利也就不可能实现。所以说，合理界定产权是法律能够实现的基础。

最后，只有紧密完善的保护产权，才会形成法治精神。社会的法治精神在于，社会的各方面把遵法守法视为自己生活的需要，视为自身的满足和愉快，而不是来自外部的强制。因为人们的精神，包括法治精神并非主观意志的产物，而是源于客观制度，正所谓制度造人。当人们不守法而法律并不追究其责任时，法律也就丧失了其应有的尊严，社会对法的信任也就自然降低，法治精神也就无从发生。而使权利与责任对称的制度最基本的方面是经济生活中关于资产的权利与责任的对称。

三、结语

通过解析，我们可以看出，作为“表明和记载经济关系”要求的法律，并不是机械的、直观的、一成不变的照搬经济学上的产权概念，而是将经济学中丰富的产权学说及其内容分解开来，化解为一个个具体的法律关系和法律实施，并分别赋予其具体、生动、清晰的法律概念。这正是法学和法律的功能，也是法学与其他学科分别之所在。产权的核心问题使所有权问题，产权制度改革本身实际上就是社会主义公有制的自我完善过程。我们不能仅仅满足于立法对国家所有权的确认，更要重视对国家所有权动态运作机制的完善。

摘要：只有在市场经济条件下,产权才能有别于传统的所有权而成为内涵丰富的有机的权利约束,才能有别于封建时代的等级特权而成为平等的法权。只有建立和维护有效的产权制度,市场经济才能实现对资源合理有效的配置。在市场经济条件下,产权离不开法律的保护。从法律角度来说,法对产权有内在的、本质的要求。

关键词：产权,市场经济,法律

参考文献

[1]高海燕.中国经济发展与公有制的变革及演化[M].北京:中国人民大学出版社,2003.

篇3：从法律视角看待代孕问题

随着代孕公司、代孕机构及代孕网站的不断涌现，代孕成为一种日渐流行的现象。代孕的目的很伟大，它追求的是新生命的诞生。然而，代孕也引发了一系列的法律难题。

代孕现象目前似乎已经不可避免，为尽可能减少其不利后果，我们必须对其有个充分的理解，从法律这一崭新的视角正确看待代孕现象。

一、代孕定义和受孕方式

代孕是指将受精卵子植入孕母子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程，其受孕方式主要分为两种：

（一）人工受精代孕

人工受精方式代孕是指通过医学辅助手段将需求方的精子送入代孕志愿者的体内，在体内进行受精，并完成怀孕全过程。

（二）试管婴儿代孕

试管婴儿代孕是试管婴儿技术的延伸。其做法是使用需求方的卵子和精子，做成试管胚胎，植入代孕志愿者的体内完成怀孕的全过程。

二、代孕现象分析

百度输入“代孕”两个字，短短几秒钟，“北京代孕网”、“上海乐思宜代孕有限公司”等字样赫然出现在面前。如果搜索“代孕网”，竟然能搜索到近70万个网页。一些代孕机构公开招募“代孕妈妈”，还会对大学生按照姿色学历明码标价。这不禁让我们感叹唏嘘，代孕似乎已经成为时下正大光明、合乎人情、合乎法律的一项正当商业交易。然而，代孕行为本身具有特殊性，也因此引发不少麻烦。代孕者假戏真做，与委托方丈夫非法同居；“小三”逼婚，幸福家庭面临危机；房奴妻子沦为代孕工具，丈夫威逼，最终跳楼身亡；年轻大学生被迫剖腹产，却生下脑瘫儿子；代孕妈妈难产身亡……以上只是众多代孕悲剧中的冰山一角，有关代孕的故事还在发生，与此伴随的代孕悲剧也依然继续着。

三、从法律视角看待代孕问题

（一）代孕行为是否合法

1.对于代孕，我国在2001年8月1日起施行的卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第三条是这样规定的：禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。同时，按照《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定，随意实施代孕技术的应由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是这是卫生部颁发的行政规章，所指向的是医疗机构和医务人员，目前，我国对于代孕行为并没有明确的法律规定。

2.有关代孕的不同观点

2.1有相当部分人认为：在不规避法律、不违反国家法律、行政法规强制性规定，不违反国家、集体、他人合法利益且系双方真实意思表示情况下，以夫妻双方的受精卵植入代孕者体内生育的形式而签订的代孕协议应该是有效的。他们认为，代孕作为一种民事行为，遵循了平等、自愿、不危害社会的民法基本原则。这属于社会成员的个体行动自由，是一种极为重要的价值，国家原则上不得透过法律加以干预。

2.2另一方却认为，代孕行为在我国虽然没有明文的禁止性规定，但是，从我国《婚姻法》、《人类辅助生殖技术管理办法》等法律法规来看，是不允许这种行为出现的。作为商品交易的代孕，隐藏着诸多法律问题，容易引起社会纠纷，甚至造成人身伤害，代孕服务就应该是违法的。梁慧星在《民法学说判例与立法研究》中认为代替她人怀孕的所谓“代理母”协议，属于公序良俗违反行为中的危害家庭关系行为类型，因此该法律行为自应无效。

（二）代孕在法律意义上的利与弊

1. 代孕充分保障了不育夫妇的生育人权

不能因为不孕夫妇不能生育而剥夺其生育权，而且生育权对于不孕夫妇而言更能体现出意义。不孕夫妇可以以生育权为由选择代孕的方式生育，而且无论从当事人的主观愿望或从客观实际来讲，代孕都比收养更接近自然生育。因此，代孕在更大程度上维护公民的生育权。

2.它一定程度上维护了夫妻双方正常的婚姻家庭关系，减少因无法生育孩子而造成的夫妻关系破裂，最终离婚的悲剧。同时，代孕行为也极大程度上造成了婚姻家庭關系等法律关系的混乱。因代孕产生的诈骗案件也数不胜数，各种代孕机构、网站等也都挣扎在法律的边缘。

1. 代孕带来了亲子关系认定的难题。人们不得不重新思考通过代孕出生的子女及其父母的法律地位以及相应产生的民事法律关系。如何认定代孕方式出生的子女的法律地位是代孕引发的最重大的法律问题之一，否则极易引发纠纷，造成对子女监护权的争夺或推诿，影响父母子女之间权利的享有和义务的履行。

2.代孕网站、代孕公司大多数都没有正式注册，也缺乏相应的完备的经营机制。这难免造成代孕程序混乱，使得代孕当事人都无法行使自己的权利。在受到侵害时，更是无法维护自己的合法权益。

3.以“代孕”的形式实施的新型诈骗案件已经不在少数，我国部分地区不断发生代孕诈骗案件，他们经常以此骗取被害人的钱财，严重影响了正常的社会治安秩序。

（三）代孕行为法律规制

目前而言，代孕这种现象正在一步步的发展之中，而相关的法律空白又极大程度上使代孕脱离了原有的轨道。代孕的法律化已经成为势不可挡的趋势，我们有必要对代孕行为加以规制，使它沿着正确的方向发展。

1.通过立法确定代孕合法性的范围。法律应该对代孕区别对待，实行有条件的合法化。利用法律的强制性将代孕限制在合理使用范围之内，即仅限于不孕不育人群，不在其他人群中推广，更不能使之成为取代自然生殖。

2.法律明文规定代孕方式。要禁止商业化的酬金代孕，仅允许无偿代孕和合理费用补偿的代孕。对委托夫妻、代孕母亲各方面的条件加以限制。

3.通过法律明确代孕双方当事人的权利义务，避免当事人的各种纠纷。主要包括委托方向代孕母亲支付费用、申请确定亲子关系及受领代孕子女的权利义务，代孕母亲的注意义务，放弃对代孕子女的一切权利的义务，请求支付费用的权利等等。

4.依据法定程序和条件对具备一定资质的医疗机构和医师进行授权许可。完善医护人员的职业道德规范，督促医护人员严格履行保密义务，避免给代孕母亲以及委托方造成不必要的干扰。

科技的发展是不可阻挡的，代孕作为一种新的人类辅助生殖技术，其积极作用是绝对不可否认的。不论对代孕现象肯定与否，目前我们能做的，最应该做的就是为代孕提供更加良好的法律环境，运用法律对其进行规制，最大程度上降低其不良影响，将其优势作用发挥极致。

【作者单位：河南师范大学】

【参考文献】

[1] 丁刚.新时期群众文化工作的思考[J].工作研究.2006 年第 4 期

[2] 贾小平.浅议构建和谐社会中的群众文化 [J].山西青年管理干部学院学报，2007，20（2）

[3] 贾靓.增强品牌意识，提升群众文化魅力[J].合肥工业大学学报，2007 （3）

篇4：从法律视角谈“小饭桌”的许可

胡锦涛总书记在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》中, 第八部分提出:“加快推进以改善民生为重点的社会建设。社会建设与人民幸福安康息息相关。必须在经济发展的基础上, 更加注重社会建设, 着力保障和改善民生, 推进社会体制改革, 扩大公共服务, 完善社会管理, 促进社会公平正义, 努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居, 推动建设和谐社会。”

一、民生问题怎样走入法律视界

1. 民生问题的时代境遇

民生问题应当在中国正在面临的社会现实转型时期的大背景下进行讨论。当前社会, 民生问题已不是单纯的百姓衣食住行的问题, 而是与社会安定团结、国家建设发展、人民安居乐业关系更加密切的现实问题, 即就业、教育、收入分配与社会保障等突出的问题[1]。现在的中国社会, 单纯依靠经济增长的时代已经过去, 强调全面、协调、可持续发展的时代已经到来;边走边看的时代已经过去, 目标明确、路径清晰的时代已经到来;被动对外开放的时代已经过去, 主动参与全球化进程并积极争取在国际上发挥大国作用的时代已经到来。在这样一个时代强调民生问题, 才能把握民生问题的实质, 也才能把握民生问题与时俱的发展变化特性。

2. 民生问题的具体表现

民生问题的重要性是绝对的, 每一个历史时期都有自己时代的特别值得关注的重大的民生问题。在中国现代国家的建构过程中, 民生-国家的建构必将成为一个重要的目标[2]。民生问题不仅事关最广大人民群众的根本利益, 而且也影响着党的执政基础。只有把民生问题作为考虑一切问题的出发点, 科学发展观才得以落实, 社会主义和谐社会才得以构建[3]。现在绝大多数城乡居民进入了小康生活, 面临的突出问题便是如何更好地解决住、行的问题, 以及其他新的生活需求。因此, 跟计划经济时代相比, 现时代更加突出地显露出教育作为民生之基、就业作为民生之本、收入分配作为民生之源、社会保障作为民生之安全网的重要性。

3. 在法律的语境中对民生问题进行理论转换 (1) 从政府工作的主题到社会稳定的前提

民生的加强和改善是一个国家和政府所关注的话题和主题, 在社会的语境中又转化成为了社会稳定的基础和前提。在所谓进入“后改革时代”的新时期, 以胡锦涛同志为总书记的新一代领导集体明确提出以人为本、立党为公、执政为民的理念, “权为民所用, 权为民所享, 利为民所谋”日益深入人心。我们看到并正在体验着我们国家从官本位到民本位, 从民本位到人本位的历史性转变, 这种观念的变革和发展理念的革新, 正在引领着我们国家迈向现代、文明、进步的全新发展阶段。民生问题所涉及到的各种具体的现实表现, 表面上看都是在政治和经济层面, 都是在表层、浅层上体现出来的, 其实质上就是社会中的各种不和谐的因素, 民生问题的存在会影响稳定, 也就是在影响着社会的稳定。民生状况的改善也就理所应当构成了社会稳定的基础和前提。

(2) 从社会稳定的前提到法律关注的命题

民生的改善是社会稳定的基础和前提, 在法律的语境中又转化成为了法律所应当关注的课题和命题。民生问题的存在给社会带来了一系列的不和谐的状况和因素, 影响到了社会的安全和稳定, 说到底民生问题就是社会问题。而社会问题是依赖于社会中的规范来解决的, 社会规范的种类特别的多, 但是特别具有效力和强力的规范却只有一种:那就是法律规范。法律以其独特的品质来关注社会, 关注社会中所存在的各种问题和不和谐因素, 作为社会控制和社会调节的终极规范, 法律对社会问题的解决也是终极性的。在社会中讨论法律的作用, 社会问题的解决也就有了一个更加规范有力的途径。

二、法律关注民生, 应当将其视为基本价值追求

1. 在法律中融入关注民生的理念, 关注民生会提升法律的价值追求

在法律的价值体系中融入关注民生的理念, 不仅使法律本身的价值得到有效的提升, 而且使法律能够更有效地促进更大范围的价值。如此, 就使法律在社会中, 就价值促进方面发挥了更大的作用。这也在无形当中增强了人们对法律的信仰, “法律如果能够被社会公众所信仰, 那么它在运行中就获得了前所未有的生命力”。在法律对民生关注的逻辑关系中, 社会公众由于自身的切实的民生利益得到了法律的终极关照, 由此而产生了社会普遍的对法律的信仰、人们也相信法律的权威, 那么这样的关系层次下所带来的法治的民生意义的效果也应当是终极的。

民生问题是影响社会安全和稳定的基本问题之一, 民生问题由于它所涉及到的领域特别的广泛, 所以在跨入法律规范视界中时就对法律提出了很高的要求。不仅要在现实中解决问题, 更要在解决了问题之后, 还要将对这个问题诉求上升到理念和追求的高度, 这主要体现在:在法律价值体系中融入民生的理念和追求。如果上升到价值的层次, 那么不仅对法律本身, 还是对法律所能够促进的本身之外的价值, 都是在质的规定性方面的极大提升。这样的法律民生价值理念追求, 对当代中国的社会建设也有很大的积极意义, 现在提出建设社会主义和谐社会, 和谐社会的框架之下, 民生问题的极大改善应当是一个常态。在和谐的法治环境中, 民生问题的改善才能体现法治与社会本身的和谐, 在法律的民生理念下改善民生状况能够更大限度地促进社会和谐与法治和谐的进程。

2. 应当在法律的本体构架和运作过程中融入关注民生的要素

在法律的本体构架中蕴含着关注民生的要素。民生问题在具体表现上也即是法律上的基本问题:权利与利益的相互冲突;社会发展的平等与公平;社会主体的各种权利、义务、职责和责任。民生问题上升到法律问题的层次可以从法律关系、从法律是协调平衡利益冲突, 协调社会矛盾的手段的角度来加以说明。在具体的解决民生问题过程中会遇到的违法违规现象, 对其进行纠正和惩罚的过程中涉及到的也是具体的法律机制下进行利益协调的问题。在法律本体的构架中明确民生问题所包含的有价值的法律因素, 以及法律因素所能够促进的民生价值, 是对关注民生理念的一种强化, 这样就使民生理念成为制度化、法律化的现实, 在这种现实的制度保障下, 使符合保障民生要求的行为与不符合民生保障民生要求的行为之间的界限逐步明确, 更加有利于切实地加强和改善民生。

在法律的运行过程中潜藏着关注民生的理念。对立法、执法、司法、守法、法律监督的规范, 本身就是加强和改善民生的一项应有内容。在整个法律的运行过程中对关注民生的诉求是从程序正义到实质正义过渡的一个重要的标志。法律运行过程中所涉及到的各个部门, 应当在各自的工作场域中对法律的民生价值追求有一个清楚的认识和高度的重视。在立法中应当贯穿着一种关注民生的理念, 具体的立法工作和立法成果都要体现对民生的特别照顾;在执法方面, 民生问题是这一过程的重中之重, 民生问题的改善是行政部门的具体制度的安排问题, 是政府的各个部门工作机制合理协调与否的问题;具体到司法领域, 关注民生要求的还是对作为主体的人的各项利益的符合公平正义理念的切实的维护;也只有社会公众的切实的民生利益在立法、执法、司法三个环节得到了有效的保障, 具体到守法, 以上的保障效果才能为守法提供理由和动力;只有在自觉的社会公众的守法状态中, 法律监督才成为可能。总之, 潜藏在法律价值观念当中的民生理念, 不仅使法律的本体框架, 而且使法律的整个外部运作过程都内涵了一种终极的人文关怀, 这是法治文明的重要标志, 也是法治文明进步的内在动力。

3. 法律与民生互动, 共同促成和谐法治状态的形成

民生问题的普遍性给法律体系开放了一个整体性的规范框架。民生问题是构建和谐社会的保障条件和基础条件, 解决民生问题重点要做到:重民生、保民生、安民生、强民生、和民生[4]。在“依法法国, 建设社会主义法治国家”, “构建中国特色的社会主义法律体系”, “有法可依, 有法必依, 执法必严, 违法必究”等等这一系列的法治话语的背景之下, 在整个社会的法治建设要求的背景下, 在法治的语境中讨论民生问题的解决, 合乎情理的一种现实诉求就是使“民生法治”这一设想首先成为理论现实, 在这一理论现实的框架中, 民生问题的解决就有了更为可靠的法治理念依托, 在这一理念依托的支撑下使“民生法治”的理论现实最终成为社会当中的制度现实。民生问题首先要在“有法可依”的背景下解决, 而且这种“所依之法”还必须是符合改善民生状况的能够在社会中有效运行的良法, 接下来才能考虑必须依照符合民生之良法行为, 最后是保证执法必严、违法必究得到有力的贯彻和推行。

中外发展实践证明, 民生问题的解决程度与社会和谐程度是正相关的关系[5]。之所以想在法律的价值体系中融入关注民生的理念追求, 其中的原因就在于:目前, 法律的价值体系中所涉及到的具体价值大部分都是理想的、宏观的, 而民生恰恰是以现实的、微观的视角融入法律的价值理念中的。法律关注民生不仅可以使法律本身具有一种朴素的现实价值取向, 而且还使法律在现实运作的过程中能够更有效的促进它所关注的民生价值理念的生成、完成和达成。作为法学研究的参与者、促成者, 每一个具有社会责任感的法学人都应当有这样的一种学科担当:在进行研究的同时, 要心系天下、心系国家、心系社会、心系人民、心系民生, 要把关注民生放到法学研究的整个环境中去理解和把握, 要让关注民生的价值追求真正成为我们在法治之路上的一种实在的动力, 法治需要民生, 民生也需要法治。

参考文献

[1]王肖曾, 吴时国.谈民生问题与和谐社会构建.理论观察.2007, (3) .

[2]申恒胜, 王玲.民生-国家:现代国家建构的一个重要维度.理论与改革.2007, (3) .

[3]李抒望.关注民生:一个深刻的历史唯物主义命题.决策导刊.2007, (5) .

[4]张俊领.构建和谐社会重在解决民生问题.理论参考.2006, (11) .

篇5：从法律视角谈“小饭桌”的许可

一、社会性别视角是分析政治、经济、文化等现象的一种全新的强有力的工具

社会性别，英文为gender，是与基因性别（DNA）、生理性别（sex解剖学意义）、生物性别（激素）、心理性别（自我认同）相区分的一个性别概念。它是基于生理性别（sex）的男女两性在社会文化建构下形成的性别特征和差异。

社会性别理论是伴随女权主义运动的实践发展起来的，发端于美国20世纪60年代，以倡导和追求男女平等和社会公正为出发点，认为生理性别是人与生俱来的特征，而社会性别则是后天形成的，是社会变迁及社会、政治、经济和文化等因素相互作用、塑造的结果。在社会性别理论看来，现实存在的性别关系是由历史过程中某一特定阶段形成的男性霸权持续巩固的结果。由于男性在政治经济上占据优势地位，这样男性依赖于拥有的话语权和符号的灌输，从而把自己的价值观和意识形态作为了整个社会必须信奉的价值和观念。并且通过文化演化，通过法律和政治制度不断强化，使得人们理所当然地把既存的性别差异当作一种宿命来接受。

由于社会性别理论对两性不平等关系具有很强的批判精神，注意从分析两性关系入手研究社会关系和社会制度的根源和本质，因而它已成为分析政治、经济、文化现象的一种全新的强有力的工具

二、中国当代女性地位在全面提升的同时，其法律弱势仍然不容乐观

新中国成立后，我国政府就把男女平等作为一项基本国策，相继出台了《宪法》、《婚姻法》、《劳动法》、《继承法》和《妇女儿童权益保障法》等相关法律来保障男女平等，从而打破了几千年来“男尊女卑”的传统性别观念，女性得以解放，女性可以和男性做一样的工作，可以参与国家的政治与行政。同时，法律还规定了女性在人民代表大会和行政系统中的最低比例。特别是改革开放以来，女性的自我权利意识、价值意识以及对压抑、压力和压迫的反抗力都有所增强。然而，现实的情况告诉我们，保障男女平等任重道远。其法律规定在实施时往往呈现弱化的趋势，性别偏见和性别歧视有时反而强化。

1.国家法律制度充斥着“男权话语”。有些法律条文不是在两性平等的基础上形成的，而是带有明显的男性色彩。我国现行宪法规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”。该表述就是从男人的视角所作出的规定，而不是从“公民”的身份去规定。

2.参与政府决策的女性人数比例少，且影响力小。在我国公务员队伍中，高层决策层女性领导比例很小，而且多居副职，使得女性性别权利的要求不能形成自上而下的政策影响力。另外，我国的女性公务员大多负责诸如教育、卫生、环境保护、妇女儿童残疾人的工作，以及社会福利等社会性的工作。

3.许多女性的法律意识淡薄，维权能力弱，甚至知法犯法。有人对1949年以来的女性犯罪进行了研究。该研究发现，近年来女性犯罪的增长率超过了女性总人口的增长率；犯罪女性总和增长率略高于犯罪人口总体增长率；犯罪类型多样化、智能化，对社会和他人的危害严重化。从女性犯罪的趋向来看，重婚妨害婚姻家庭罪、侮辱诽谤罪、组织介绍容留引诱妇女卖淫罪居所犯罪行列前三位。犯罪比例最低的是盗窃、抢劫及扰乱公共秩序罪。

4.司法实践、媒体舆论和人们的潜意识对女性受害者有贬抑性评价。据调查，一些法院在办理诸如离婚等案件时，常常把妇女当弱者，从心理上很难把离婚双方作为真正平等的主体。在社会实际中，许多女性是罪犯侵害的对象，特别是一些针对女性的暴力犯罪，对女性本来就造成了严重的身心伤害。然而，舆论却不管这些女性的不幸，往往还视这些女性为“有问题的”、“不正常的”人，甚至指责这些女性，说话随便，穿着不当，去了不该去的地方等等，从而招惹他人犯罪。从这些舆论足以看出女性在传统的法律制度和主流法律故事中是遭贬抑、蔑视的。

三、从社会性别视角分析当代女性法律弱势的成因

1.传统的社会分工导致了在经济生活中制度化的不平等。传统的社会性别关系是两性在经济生活中不平等地占有生产资料和劳动成果的关系。这种不平等关系由于与阶级、民族、国家等关系相交叉重叠而长期沉默在人们的视线之外，故女性在生产、再生产（生育）中的贡献，只是被当作男权社会中的附属价值。特别是传统的社会分工，使女性长期被束缚在家庭领域（私人领域），放弃了外出工作的机会，即使在法律和名义上获得了这种权利，但在激烈的职场竞争中，由于男权控制下的社会梯级分工结构，也使女性难以胜出，只能屈就于低级、下层的工作。这种在经济生活中制度化的不平等影响到文化上，认为女性的智力和体力也是低劣的。在家庭中，男欺女的比例远高于女欺男的比例。不少妇女之所以犯罪大多是男人逼迫的结果。可见，传统的社会分工是两性关系各个方面不平等的深刻根源

2.传统性别观念的影响根深蒂固。我国有几千年两性不平等的历史，两性不平等的性别观念作为深层文化结构和社会心理，至今还在很大程度上左右着国民和社会对性别的认知。如“母爱伟大”、“家庭第一”、“爱情至上”、“家庭是妇女的主战场”等，在许多时候已成为妇女的一道枷锁。

3.现存的法律制度缺乏社会性别意识。号称从人类理性出发构建的法律制度，是以男权统治为中心建立起来的，它既不可能全面地吸取女性的体验和感受，更不可能真正合理地体现女性的利益和价值。到目前为止，法律都是按照男人看待和对待女人的方式来看待和对待女人的。并且从父权制文化出发，力图把性别不平等，阶级、种族等等级制度合法化、永久化。如对强奸案件的审判，即使标榜平等、文明的美国法律也认为，强暴一个女性之所以被确定有罪，是因为它可被看作是一个男性对另一个男性“财产”的侵犯，因为一个女性必定是从属于某男性的。

4.社会资源配置不均造成的法律弱势。从女性犯罪的调查报告来看，大多数女性犯罪是由于经济资源缺乏，或本身知识技术资源不足，或人际资源匮乏等原因造成的。如家庭中的教育资源配置，往往是重男轻女，从而加剧了男强女弱，固化了女性的自卑。从女性就业机会来看，社会上对有前科的女刑满释放人员总是拒之门外。

通过对女性法律弱势的表现和成因分析，我们看到，在现代社会中，传统的社会性别观念和性别制度已经具有很大的不合理性和不适应性。因此，要改变女性的法律弱势，特别是要减少女性犯罪，就必须在理论上借鉴、吸取西方社会性别理论成果，将其基本内容进行中国本土化的改造，树立现代的社会性别观念。同时，要加大社会性别理论的宣传和普及，积极地将社会性别理论运用于公共管理中，努力营造良好的社会性别舆论氛围。特别是针对侵犯女性的家庭暴力和社会暴力，各级政府要采取有效措施，坚决打击、制止。只有这样，才能有利于和谐社会的实现。

篇6：从法律视角谈“小饭桌”的许可

一、公安机关内部执法监督的基本内涵

公安系统内部执法监督, 是指上级公安机关对下级公安机关, 上级主管公安业务机构对下级执法机构, 同级公安业务部门、相关派出机构及其所属公安干警的执法活动所进行的监督检查。它是一种公安内部执法监督体系, 是公安机关推进依法治国的重要举措, 具有十分重要的意义。

二、对目前我国公安内部执法监督的分析

十八大以来, 我国开展了不少对公安系统内部执法监督的工作, 取得了一些成绩, 从中也积累了不少成功的经验。但是, 随着我国全面推进依法治国, 我国公安系统内部执法监督体制机制也暴露出了一些问题。如果不在法制的角度下对它进行研究和改进, 将会对目前公安机关依法行政造成不好的影响。

( 一) 没有树立正确的执法监督意识

主要体现在, 在心态上不能够正确对待监督执法问题, 没有真正从内心将执法监督作为新时期公安工作的一个重要的组成部分。一是公安机关领导人员对内部执法监督不够重视。在公安实践中, 有些领导人并没有充分认识到内部执法监督工作的重要性和必要性, 认为执法监督是“软件”, 破案才是“硬件”; 二是监督人员缺乏监督的主动性、积极性。在工作中有畏难情绪, 被动地进行监督, 对在监督过程发现的不足之处, 没有引起足够重视, 没有深入探讨行之有效的改进整改措施, 导致监督乏力。

( 二) 缺乏建立独立的监督机制

目前, 对公安系统内部的执法检查督导力度不足, 制度落实不到位, 是一个较为普遍存在的问题, 它表现在两个方面。一方面内部执法监督分工不明。另一方面执法监督主体的独立性、权威性不强。

( 三) 缺乏实质性的公安内部监督

根据《公安机关督察条例》规定, 公安机关及其人民警察履行职责、行使职权和遵守纪律的情况, 都是督察的内容。但在现实开展内部监督检查实践中, 多数都只注重对一些表面的问题进行监督, 而缺乏更加深入地进行实质性的监督。

三、加强公安机关内部执法监督工作的对策与建议

“天下之事, 不难于立法, 而难于法之必行。”要确保公安机关执法必严、违法必究, 必须加强对公安机关执法活动的监督, 真正做到有权必有责、用权受监督、违法必追究。

( 一) 加强思想教育, 坚定执法监督信念, 树立监督意识

完善执法监督体系、严格监督, 就应首先在观念上树立监督执法意识, 端正执法思想, 更新执法理念, 将法治理念内化为广大民警的内心信念, 将法治思维转化为广大民警的惯性思维方式, 努力推动形成依法办事, 严格遵守执法办案程序, 重视证据, 全面推动公安工作在法治的轨道上运行。

( 二) 密切分工合作, 建立完善的执法监督机制

针对目前公安机关内部重复监督, 监督存在盲区等体制机制方面的问题, 可以通过建立统一监督体系, 理顺各部门监督职能等相关对策解决。整合监督力量。结合当前的公安实际, 将现有的各监督部门的工作统一由一名专职领导分管, 统一划定各监督机构权限, 以突出内部监督工作的独立性。

( 三) 创新监督方式, 提升优质的执法监督效能

首先, 要强化日常监督。将日常监督与集中专项监督相结合, 确保监督工作的时效性; 其次, 要注重执法监督工作的信息化建设。积极运用现代化的科技手段增强执法监督的效果, 如通过网上督察系统, 对接警大厅、枪房、询 ( 讯) 问室等场所, 实行全程录音、录像以方便检查督导, 督促各单位严格依法行政。

建立健全公安机关内部执法监督体系, 强化执法监督管理, 规范执法活动, 有效地解决公安机关执法突出问题, 切实提高了执法办案质量和执法工作能力。通过加强执法监督管理, 保证公安民警执法行为的正当性、合法性和权威性, 才能确实保障在执法办案中维护公民享有的合法权益, 同时符合法治的要求。

摘要：随着我国依法治国方略的全面推进, 公安机关执法管理体系日趋健全和完善, 特别是公安机关的执法监督体系有了明显发展。本文以公安系统内部执法监督为切入点, 深刻研究了新时期公安系统内关于执法监督工作中存在的突出问题, 并就如何进一步改进执法监督方式, 提升监督效能, 建立科学有效的内部执法监督机制提出对策与建议。

关键词：公安机关,内部执法监督,对策

参考文献

[1]谢山河.论完善公安机关内部执法监督机制[J].江西公安专科学校学报, 2005 (1) .

[2]刘正强.关于公安督察制度的前瞻性思考[J].法学杂志, 2003 (l) .

[3]秦月忠.浅谈构建公安执法监督机制[J].上海:上海公安高等专科学校学报, 2004 (5) :48.

篇7：从法律视角谈“小饭桌”的许可

关键词： 《新版回购主协议》 核心条款 风险管理

中国银行间市场交易商协会于2013年1月21日公布了《中国银行间市场债券回购交易主协议（2013版）》（以下简称《新版债券回购主协议》）。这是我国银行间债券市场发展的重要事件，标志着债券回购市场基础设施建设的重大进展，为市场参与者管理债券回购业务风险提供了有力的工具。本文基于参与回购主协议起草工作实践，对《新版回购主协议》的核心条款进行评析，厘清其基本起草思路与重要原则，以期为市场参与者更好地理解和使用提供帮助。

《新版回购主协议》文件架构的基本条款

（一）基本目标

《全国银行间债券市场债券质押式回购主协议》和《全国银行间债券市场债券买断式回购主协议》曾分别于2000年和2004年发布，形成了我国特有的债券质押式回购（以下称为质押式回购）和债券买断式回购（以下称为买断式回购）并存的债券回购市场。

此次起草《新版回购主协议》的一个基本目标，是采用一个主协议的统一文本，同时适用于两类债券回购交易。这样既能节约交易与谈判成本，又能体现对债券回购交易的整体风险管理思路，从而更好地防范交易对手风险。因此，《新版回购主协议》的基本起草思路是采用“共同而有分别的原则”，在主协议中以通用条款加上特别条款的“一拖二”形式，实现了对质押式回购与买断式回购两类债券回购交易在法律文本方面的统一。此外，还设计了补充协议机制，允许市场参与者之间通过双边谈判选择和添加适合各自风险管理需求的个性化条款。

上述基本目标体现在《新版回购主协议》通用条款第一条第（一）款。根据该款约定，“本协议”是一个总括概念，指“交易双方关于债券回购交易的协议”，由四个部分构成：（1）通用条款；（2）适用的特别条款；（3）适用的补充协议（若有）；（4）交易有效约定。其中，第1项和第2项（即通用条款与适用的特别条款）定义为“主协议”。

（二）起草思路

理解上述《新版回购主协议》文件架构的关键，在于作为基本起草思路的“共同而有分别的原则”。这一原则是指在主协议通用条款中体现两类债券回购交易的共性之处，以及对两类债券回购交易均可适用的法律与交易机制，而在特别条款中体现质押式回购和买断式回购各自在法律性质、交易结构与机制等方面的特别之处。

首先是共同条款的确定。在准确认定债券回购交易的融资本质的基础上，从处理融资交易的普遍法律原则和市场惯例出发，将可适用于两类债券回购交易的条款列为共同条款，包括适用范围、陈述与保证、交易履行、违约事件、终止事件、事件等级、违约事件的处理、终止事件的处理、罚息以及协议常用的一般条款。特别需要注意的是，为了贯彻整体风险管理的思路，《新版回购主协议》的违约事件条款统一适用于两类债券回购交易，而且尽量与管辖场外金融衍生产品的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（下称《衍生品主协议》）中的违约条款在结构、认定标准和措辞上保持一致，尽量避免同一交易主体发生的某一事件在《衍生品主协议》下构成了违约事件，而在《新版回购主协议》下却不构成违约事件的冲突局面。虽然《新版回购主协议》与《衍生品主协议》针对不同的产品，但归根结底都适用于金融交易，都是签约方管理信用风险、法律风险及文本风险的核心工具之一，因此理应尽量避免两份标准文本不匹配的风险。

其次是有分别的条款的设定。在充分考虑到质押式回购与买断式回购具有不同法律性质的基础上，针对质押式回购设计了质押债券的替换和调整机制，以及符合《中华人民共和国物权法》原则的质押债券处置机制；针对买断式回购设计了调整与履约保障安排机制，以及在违约事件处理中体现“单一协议”原则的终止净额计算安排。因此，按照“先通用条款（一般规则），再特别条款（特殊规则）”的路径，为市场参与者提供了适用两类债券回购交易的法律机制。

需要特别强调的是，鉴于目前质押式回购的交易量占债券回购市场交易总量的绝对多数，为了避免由于启用新的法律文本而导致交易量萎缩（甚至导致某些中小金融机构无法顺利通过回购市场融资）的问题，《新版回购主协议》沿用了质押式回购的现有法律规则和操作模式，只是在违约事件、终止事件及有关处理机制等方面进行了细化和完善，而将引进的若干创新机制（如违约事件中是否适用交叉违约、特定交易违约，是否选择以担保品动态调整为目标的调整机制）留给市场参与者通过双边谈判补充协议进行选择。换言之，市场参与者通过多边签署模式实现《新版回购主协议》的签署后，即使没有签署补充协议，也不会影响到按照目前模式正常从事的质押式回购交易。这样的条款安排可以将过渡期的震荡降低到最小程度，基本上可以做到无缝对接。

《新版回购主协议》核心机制的四大支柱条款

（一）适用于质押式回购的“完整协议”条款

根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》的基本原则，质押式回购在本质上是以质押债券为质物的担保融资，主债权表现为逆回购方向正回购方提供的资金，债权人为逆回购方，债务人为正回购方；同时，正回购方作为出质人，由作为质权方的逆回购方在其持有的债券上设定质权，担保物为质押债券。因此，质押式回购具有“一笔主债权，一笔质押债券（担保物）”的基本特征。基于此，《新版回购主协议》第一条第（二）款约定：“对本协议下每一笔质押式回购而言，主协议、补充协议和该笔质押式回购的交易有效约定构成交易双方之间就该笔质押式回购的完整协议”。需要注意的是，这里强调的是对“每一笔质押式回购”而言，主协议、补充协议和适用于该笔质押式回购的交易有效约定构成了交易双方对“该笔质押式回购”的“完整协议”。换言之，确定债权债务及担保关系的交易有效约定，是记录交易双方之间就一笔质押式回购的合约关系的载体，其以援引并入的方式，将主协议及补充协议（若有）的条款纳入该合约，用以规范交易双方之间的权利义务关系。

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由于每一笔质押式回购在担保法律关系上具有的单独性、与基础债务之间的对应性、债券质押的从合同性质等因素，决定了不能简单、机械地对其引进“单一协议”及“终止净额”等机制，即使这些机制可以适用于买断式回购。在违约处理时，《新版回购主协议》进一步区分了仅涉及一笔质押式回购的付款或交付违约事件，以及涉及违约方的信用实力下降、可能影响届时存续的全部质押式回购的违约事件。在前一种情况下，违约方只是在一笔质押式回购项下违约，其余的质押式回购尚处于正常状态。如果仅仅因为这一笔质押式回购的违约，就允许守约方将其他处于正常状态的质押式回购一并宣布违约，从文本角度看是赋予了守约方过大的权利，反而可能由于“过度”行使这一权利而导致违约方发生本来可以避免的流动性风险，进而影响整个市场的正常运行。因此，《新版回购主协议》第八条第（一）款第（1）项对“交易一方发生通用条款第五条第（一）款所约定的违约事件”（即涉及一笔交易的付款或交付违约事件）的处理原则，是守约方仅有权提前终止该笔已违约的交易，并要求违约方对该笔交易支付补偿金额。

反之，如果交易一方发生了通用条款第五条第（二）至第（九）款所约定的违约事件（包括预期违约、不实陈述、合并后违约、交叉违约、特定交易违约、破产类事件等情形），由于这些违约事件或涉及违约方的信用实力下降，或可作为其信用实力下降的预警信号，守约方有权提前终止《新版回购主协议》项下届时存续的全部质押式回购和买断式回购。这一权利是《新版回购主协议》以合同约定的方式明确赋予守约方在此类情形下有权享有对全部质押式回购进行处理的权利，类似于引入了一种交叉违约机制，因此与每一笔质押式回购的单独性并无矛盾。

（二）适用于买断式回购的“单一协议”条款

与质押式回购的法律性质不同，买断式回购下正回购方将回购债券的所有权转让给了逆回购方，逆回购方有权自行处分回购债券。为了避免当交易一方出现破产清算的极端情况时，破产管理人希望挑拣履行某些买断式回购，导致守约方由于回购债券市价波动而可能出现一部分风险敞口的情况（即回购债券的市场价值不足以覆盖本应到期支付的回购资金本息），《新版回购主协议》针对买断式回购特别引进了单一协议原则。具言之，《新版回购主协议》第一条第（二）款约定：“对本协议下的全部买断式回购而言，主协议、补充协议和交易有效约定构成交易双方之间就所有买断式回购的单一和完整的协议。”需要注意的是，这里强调的是对“全部买断式回购”而言，主协议、补充协议和交易有效约定构成了交易双方对所有买断式回购的“单一和完整的协议”。这意味着对于交易双方之间叙做的全部买断式回购，交易双方之间的合约关系是《新版回购主协议》、补充协议（若有）及针对这些买断式回购的全部交易有效约定所构成的一个整体合约。这一原则也契合了国际上通行的回购交易合同文本中处理买断式回购的成熟经验。

由于全部买断式回购的单一协议性质，一笔买断式回购下的违约，从逻辑上也就等同于对适用全部买断式回购的单一协议发生了违约，因此守约方有权终止《新版回购主协议》项下届时存续的全部买断式回购。不过，为了平衡守约方与违约方之间的权利，在仅涉及一笔买断式回购下的付款或交付违约事件时，要求守约方给违约方一个营业日的宽限期[见《买断式回购特别条款》第三条第（四）款]，如果违约方在该宽限期结束时仍然在该笔买断式回购下处于违约状态，则守约方有权提前终止届时存续的全部买断式回购。如果交易一方发生了通用条款第五条第（二）至第（九）款所约定的违约事件，守约方有权提前终止届时存续的全部买断式回购，这与质押式回购类似情况的处理方式相同。

在全部买断式回购被提前终止后，《买断式特别条款》第四条第（五）款约定无需就每一笔买断式回购项下的款项交收逐一进行结算，而可以采用轧差计算的方式计算出终止净额（即交易一方应付另一方的款项总额与另一方应付该交易一方的款项总额之间的差额），交易双方之间只需就终止净额进行交收。

（三）违约处理的资金交易预期损失计算条款

债券回购交易的经济本质是资金融通，因此应遵循资金交易违约处理的基本原理。对于一笔资金交易而言，如果债务人违约，则应向债权人偿还本金、按照合同利率计算的利息、罚息。如果是债权人违约，债务人终止合约后，仍然应向债权人返还本金及截止还款日为止按照合同利率计算的利息，但有权向债权人索赔其预期损失，即债务人从市场其他渠道筹集同等金额的资金时，如果需要在剩余期限内支付超过按照原先约定的合同利率本应支付的利息时，其可能额外支付的利息便是预期损失。当然，如果届时市场资金充裕，债务人在剩余期限内就其他渠道筹集的资金所支付的利息反而少于按照原先约定的合同利率本应支付的利息，由此产生的“节余”也不会返还给违约方，原因是违约方不应该从其违约行为中反而获利。此外，守约方还有权向违约方要求支付约定的违约金（若有），以及违约处理所产生的费用。

《新版回购主协议》在违约处理的计算方式方面，通过定义“补偿金额”的方式，极大地细化了以前的两份回购主协议对此问题的原则性条款，而且以计算公式的形式简明扼要地列示各种情形下的计算方法，方便市场参与者理解和使用。虽然涉及正回购方违约和逆回购方违约两种类型，在每一种类型下又可细分为在首期结算日或之前违约、在首期结算日与到期结算日之间违约和在到期结算日违约等三种情形，但基本原则却是相对简洁、明了。具体而言，根据《新版回购主协议》通用条款第八条第（一）款的各项约定：

1.如果正回购方违约，则意味着逆回购方未能在原定的首期结算日开始收取回购利息，或未能按照回购期限足额收到回购利息，或未能在到期结算日收回到期资金结算额，此时正回购方应以违约利率为基础补偿逆回购方因此少获得的收益（在首期结算日或之前违约、逆回购方尚未提供资金时，则需减去逆回购方运用该资金可以获得的按照超额存款准备金利率计算的最低回报）。

2.如果逆回购方违约，则意味着正回购方未能在原定的首期结算日获得资金，或需要在回购期限中提前偿还资金，或未能在到期结算日收回回购债券，此时逆回购方应以违约利率为基础补偿正回购方因此需要从其他途径筹资所额外支付的资金成本（在首期结算日或之前违约、正回购方尚未收到资金及应付回购利息时，则需减去正回购方本应支付而未实际付出的回购利息）。

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由于除券款对付结算方式外，债券交易还有见券付款和见款付券两种结算方式，涉及在计算补偿金额时需要根据这两种结算方式的特别情况进行相应的处理，但以上基本原则还是没有改变的。此外，为了体现对违约方的经济惩罚性质，在计算补偿金额时，尽量以违约利率为基础，即使从理论上讲应该使用另外的指标。不过，由于违约利率是守约方合理融资成本加上1%或回购利率（以较高者为准），可能出现作为大型商业银行的守约方融资成本很低，即使加上1%之后仍然低于约定的回购利率的情况，那么只能用回购利率的数值来进行计算。这意味着守约方并未由于违约方的违约而遭受额外的经济损失，因此只能获得有关交易正常履约后原本可以获得的收益。这也符合《中华人民共和国合同法》中有关违约赔偿的基本原则。

（四）回购债券的动态调整条款

《新版回购主协议》为了方便市场参与者进行动态的精细化风险管理，引入了完备的回购债券动态调整机制。

在质押式回购中，市场参与者普遍反映的一个诉求是希望能够在交易双方协商一致的前提下，允许正回购方替换质押债券，即在新的债券上设定质权来替换已经质押的债券。这一安排有利于正回购方根据其实际情况更有效地利用质押债券，而且由于需要获得逆回购方的事先同意和配合才能完成替换，也不存在损害逆回购方利益的问题。因此，《质押式回购特别条款》第一条设立了质押债券的替换机制。如果一笔质押式回购下的质押债券由于市值下跌导致质押债券不足，或由于市值上升导致质押债券多余，则可以适用《质押式回购特别条款》第二条设立的调整机制（前提是交易双方在补充协议中约定适用该机制）。

在买断式回购中，《买断式回购特别条款》第一条设立了以转让式履约保障机制为基础的调整机制，即逆回购方在所有买断式回购下出现净风险敞口时，可以要求正回购方转让额外的回购债券，或正回购方在所有买断式回购下出现净风险敞口时，可以要求逆回购方返还额外的回购债券。此外，第二条沿用了有关管理办法中的保证金、保证券制度，以质押式履约保障机制为基础，要求交易一方为出现了净风险敞口的另一方以现金或债券质押的方式提供额外履约保障品，而质权方在其净风险敞口减少后，有义务按照出质方的要求解除相关的现金或债券质押。需要注意的是，由于针对买断式回购的两种履约保障机制需要交易双方进一步协商有关安排的细节，因此需要通过补充协议约定才能适用。

小结

《新版回购主协议》的公布，为我国债券回购市场的进一步发展奠定了坚实的法律和制度设计基础。顺应市场参与者的呼吁，该协议沿用了多边签署模式，方便市场参与者尽快与交易对手达成主协议框架并进行债券回购交易，而且文本中的重要条款均能在签署该协议之后立即适用，体现了法律文本的“自足性”特点，不要求必须签署其他文件才能适用该法律文本。同时，针对补充协议的双边谈判模式又为有特定风险管理需求的市场参与者留足了逐对谈判的空间。可以预见，市场参与者将在该协议公布后的过渡期内，尽快完成多边协议的签署，同时根据自身的风险管理需求，着手考虑与特定的交易对手进行双边谈判，最大程度地实现法律文本、回购交易与风险管理需求之间的顺利对接。

作者单位：北京市环球律师事务所

责任编辑：王祎 廖雯雯