私法（共6篇）
篇1：私法
涂斌华*
(华东政法学院， 上海， 200042)
内容摘要:
随着社会经济生活的激烈变革，市民社会正在日益消亡，其标志是作为其基本构成主体的私的个人的消亡。在经历了从身份到契约的历史性进步之后，社会又一次实现了其从契约到身份的变革.。本文通过对现代私法的基本原则、制度及其法律体系的层层剖析和论证之后得出私法已经死亡的结论并由此宣告后私法时代的正在或已经到来。
关键字:
私法 市民社会 后现代性 后现代私法
中图分类号： 文献标识码： 文章编号：
不难看出，我们所处的这一代乃是一个行将分娩的时代，一个向新纪元转变的时代──搅扰着既定秩序的无聊与烦躁，关于某种尚未知晓的事物的朦胧征兆，所有这一切都是变化即将来临的前奏。
── 黑格尔
一、绪 语
“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡,的确如此，这决无任何可以怀疑的“.这一惊世之语出自于1970年4月美国著名格兰特・吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作的一个演讲，不久后该讲演稿被整理出版为”契约的死亡“一书，此书的出版无异于一枚重磅炸弹，震惊了当时整个民法学界乃至整个法学界。
吉尔莫教授在书中指出：“在不知不觉中，契约理论的发展已走过了百年历程，如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实，而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。①
而当我们回顾整个20世纪私法时，我们会惊异地发现几乎在私法的各个重要领域，随处可以看到或听到诸如“危机”、“死亡”的字眼、惊呼。②很明显，在人类历史的车轮无情地碾过20世纪的同时也将整个私法无情碾碎，私法正在面临死亡――或许契约的死亡不过是私法死亡这幕凄美宏大歌剧的一个序曲。
在这个张狂虚拟的新世纪里人们却变得更加崇尚真实，因此一切名存实亡的东西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通过揭示私法死亡诸般表现并试图剖析其死因，从而论证私法死亡的事实性与必然性。
后私法时代正在或已经到来，什么是后私法时代?如何面对这一新时代的到来及其挑战?今后的私法何去何从?如何在这一新时代重新建构私法秩序?这些问题都是本文所试图探究和回答的，如果这对我国私法建设甚或整个法治建设有任何启发──哪怕极其微小，这是我所希望看到的，也正是本文的目的和意义所在。
二、私 法 的 死 亡
所谓“死亡”，对自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，动植物等的死亡均是如此;对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去其存续下去的价值”，从而退出历史舞台、不再发挥作用。
法作为意识形态的一种，其死亡当然与自然界的生物死亡不同，它既不会在外形上完全灭失，因为它的物质载体如书籍、文献等还将在相当长的一段时期内保存下去;也不会立刻退出人类历史舞台，因为它的某些观点、概念和思想等还会在人们的意识中存留若干时间。一般说来，法的死亡主要表现在四个方面：
第一，现实的社会物质条件发生变化，而该社会物质条件是该法赖以存在和发展的基础;
第二，该法的指导思想或曰世界观已经不适应当时的社会经济生活条件;
第三，该法的法律体系已经不能满足当时社会发展的要求;
第四，该法的一些基本制度、主要原则和核心概念不能适应当时社会的法权要求。
我们或者可以说如一法具备此四种表现，其趋于死亡也就势所必然，可径行宣告其死亡。当然，我们说一法在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存、一定条件下的进一步发展。
本文也正是在这此意义上讨论私法的死亡!
私法肇始于古代罗马法，随时间的流逝变迁而不断发展变化而有了近现代私法之分。现代私法对近代私法基本原理和原则的修改和发展主要表现为：其一，具体的人格;其二，私的所有权的限制;其三，对私法自治的限制;其四，社会责任原则。③
而此四个方面实质上可归结为一点――私法公法化，即私法正在丧失其所以为私法的根本属性――“私”(对于私法公法化这一不争事实理论界已达成一致，笔者在此不赘)。到此为止，有一个问题便摆在我们面前――在近代私法完成向现代私法的转变后,即转变后的私法是否仍然是私法?
辨证唯物主义哲学的观点认为:一事物之所以为其自身并与他事物相区别乃在于其根本属性之个体特殊性。将这一哲学原理运用于私法则可自然得出这样一个判断即“私法之所以为私法并与他法相区别乃在于其根本属性之个体特殊性即具有‘私’的性质”。那么至此,我们又可得出这样一个反论即：丧失了其之所以为该事物并与它事物相区别的本质特征之事物不再是其原本事物。而将此反论运用于私法即可得出如下结论即：丧失了私法其之所以为私法并与他法相区别的本质特征之后的私法已不再是私法，不过徒有私法之名而已。
那么，私法怎么了?答曰:私法已经死亡!!!
如果我们试着以上文列举的判断一法死亡的标准及其四大表现来观诸私法并与私法作一一一对应的比较,我们便可知此回答不谬!
首先，私法赖以孕育和发展的土壤――市民社会正在日益消亡。私法为市民社会的法。何谓市民社会?黑格尔认为，市民社会是出现在家庭与国家之间的差别的阶级，在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。④由于个体利益的差异性，每个人都必须在与他人的联系中实现自身的利益。实际上，黑格尔所说的市民也就是合理地追求自身利益的“经济人”、“理性人”。私法自治由此成为私法的灵魂。
正如前文指出的那样，市民社会的基本构成乃是各个具有利益差异性的私的“人”，但是随着社会经济生活的改变，私的个体性正在消失。法国著名哲学批评家福柯对现代性和人本主义的批判，集中体现为其对“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的诞生过程之后，在其著作《词与物》的法论部分预示了“人的消亡”，即作为认识论之主体的人在新兴社会的认知空间中的消失，主体在这里被当成语言、欲望以及无意识的产物，一劳永逸地被废黜了，主体不再具有自主性的我思或超验的根据，而是成了某种先于个人力量的附庸。
“现代性革命是一场意义上的革命，它以历史辩证法的安全性观点――经济或欲望为基础的”如果我们仍然无法承认个体经济或欲望的现实存在的话，那么也必须指出这种经济或欲望是丧失了个体性与自主性的，在经济力量面前，个人完全丧失了其价值。
资本主义现代性有导致“个人终结”的危险。新的国家资本主义体制和科层体制，新的文化工业体制，作为统治手段的新的科学技术体系以及针对思想和行为的新的管理体制等等，共同创造了一个在社会，思想和行为模式均无选择余地的单向度社会。个人的
消逝乃由资本主义经济、文化工业，科层制以及社会控制模式所导致的，但在福柯看来，人的消亡是个人在规范化，规式性社会中无可逃避的社会命运。
梅因在其不朽著作《古代法》中将人类社会的进步归结为是一个“从身份到契约”⑤的进步，而由于现代私法对近代私法的修正，即将原本已抽象出来了的抽象人格还原为具体的人格，即各自的阶层、身份。因此，历史实际上在这里又转了一个三百六十度的大弯，重新回到了起点。当然，在这里，“身份”一词被赋予了根本不同于过去等级制度下的新含义，即社会的新一轮进步表现为“从契约到身份”。同时，随着市民个体性的消亡，私的自主性或曰选择性在新的社会生活条件下的丧失殆尽，市民社会及其基本制度原则即意思自治原则也都跟着风流云散了。
其次，私法的指导思想或曰世界观已经不适应现实的社会经济生活;私法之指导思想为私法自治原则，而私法之世界观乃在于平等观。近代私法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想体系，是建立在两个基本判断上的。这两个基本判断，一个是平等性，一个是互换性。⑥
对于私法的指导思想即私法自治原则，在剧烈变化后的现代社会中，正一步步丧失其阵地，越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说，私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁――不切实际。事实上，人总是处在一定的社会经济条件下，而有不同的社会经济地位。不同经济地位的人们之间也就必然会产生一种无形的经济支配关系。虽然这种经济支配关系并不否定被支配的一方仍然是私法上独立的主体，但那种法律中抽象出来的平等人格便在现实经济生活中消失了。于是，在这种经济支配关系下，私法自治仅仅对于处在支配地位的.一方来说是真实的，而对于处在被支配地位的一方来说则只能是不得已而为之。例如雇主与劳工，商家与消费者之间。而现代私法对于消费者、劳工等所谓“弱势群体”的保护，无不从另一个侧面反映出当事人之间平等地位的丧失。
再次，私法的整个法律体系已经不能满足现代社会发展的要求，从整个私法所调整的社会关系来看，整个私法体系可分为人法与物法两大类。细言之，私法的整个法律体系大体包括物权法、债权法、人格权法和继承法四大主体部分，其中每一部分又可再行分类。
但是，一方面，现实经济生活中已出现越来越多的特殊经济现象以至于无法将之归入整个私法体系中的任一部分。譬如分期付款买卖活动、连锁加盟经营行为等。换言之，旧有的私法法律体系对于经济生活日新月异的现代社会已显得力不从心，不敷使用。
而另一方面，组成私法的整个有机体系的各部分也正在或已经死亡。其中首当其冲的就是已被吉尔莫向全世界宣告了死亡的契约法。契约法的基础在于私法自治原则，但又正如前文指出的意思自治原则的蜕变或曰丧失，契约法正逐步或像吉尔莫说的那样已经失掉了灵魂，走向死亡。
而紧随其后的是侵权行为法，首先，对特殊侵权行为适用过错推定与无过错责任原则已经背离了传统私法理论中的基本的过错责任原则;其次，人类社会进入二十世纪末期尤其是二十一世纪之后，随着各种各样社会保险公司的出现和各种责任保险的创造和承保，以及市民和公司投保率的不断提高，在侵权责任人造成侵权损害后果之后，其本应负的民事赔偿责任由于保险公司保险金的支付而基本冲销，由于保险的普及，并基于社会保险的社会风险分摊机制，这就事实上导致了这样一种局面，即本应由造成侵权损害后果的当事人本人承担的侵权责任而转嫁给其它的广大投保人，变为由全社会分摊，这又无疑背离了传统私法理论中责任自负原则。尤其值得注意的是，新西兰于1973年实施的Accident Compensation Act(事故补偿法)，规定因车祸、医疗事故、劳动灾害等意外事故受生命、身体的损害者，无论是否出于他人的过失，禁止就死亡或身体伤害依侵权欣慰规定请求损害赔偿，但可依社会保障获得补偿。⑦新西兰的事故补偿法创设了一种以社会保障为基础的广泛补偿体制，具有深远的开创性与前瞻性，举世注目，侵权行为法的丧钟也由此敲响。
同样，在物权法中，对于所有权的行使的越来越多的限制以及国家公权力越来越多并且程度越来越深的干涉诸如行政审批、行政许可制度的出现和广泛运用，彻底粉碎了物权法自诩固若金汤的城池。而类似情形也同样发生在人格权法与继承法当中，譬如精神损害赔偿价金的规定以及对遗产税的征收。
至此，我们可以说私法的整个法律体系正在全线崩溃。
最后，私法的基本制度、主要原则和核心概念亦已不能适应现代社会人们的法权要求。而对于这一点，不过是上述三现象的直接必然结果，勿庸赘述!当然，正如前文所说的，说一法在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存、甚至在一定条件下的进一步发展，私法亦是如此。至此，私法生死未卜的局面大抵可以划上一个完美的句号。
三、后私法时代的私法构建
当人们大都习惯于在私法的统治下忙碌过活时,突然被人告知私法其实已经死亡,我想这大抵相当于一家突然没有了男人,失去了主心骨,会显得很彷徨。但转念间又似乎觉得生活似乎并没有发生任何实质性变化，照旧“打铁的打铁，卖布的卖布”。可能就此怀疑是否宣告私法死亡的人是否只是虚言恫吓，抑或是信口开河。甚至会有众多怀有深深“私法留恋情结”的人――当中可能也不乏法学专家 权威甚或一方泰斗，举出若干事例来证明私法的依旧存活且繁荣昌盛。尤其在当今社会，私法学界“歌舞升平”，一派繁荣景象,在此时宣告私法的死亡，无异于新一则“盛世危言”，在许多人眼里,是很不合时宜的!
但事实终归是事实,换用吉尔莫的一句话：“私法已经死亡，的确如此，这决无任何可以怀疑的”。⑧或者即使我们依然承认私法仍然活着，它也是“日薄西山,其息奄奄”。私法死亡的事实之所以并没有造成像人们想象中那样巨大的激烈的冲击,仅仅是因为私法本身就是一个不断变革自身、不断发展的一个有机体系,但当其发展变革超过了一定限度并足以改变自身本质属性时，私法就不再是私法，而重新以另一面目出现于世人眼前，或者由于其渐变不觉，或者是因为我们暂时还找不到一个合适的称谓对之命名，因此私法的垂死一直挣扎至今。
人类社会已经义无返顾的迈入二十一世纪，已逝去的私法“君临法域”的日子一般被人们称之为私法时代，那么，没有了私法的时代我们又对之如何命名呢?我权且将之称为后私法时代。当整个社会人文学科都无一例外地开始其后现代旅程时,也就注定法学也必将在历史上第一次树起后时代性的大旗，私法也同时在经历了两百余年的艰辛发展历程之后最终完成了痛苦而壮丽的涅磐，走向后现代私法时代。
那么，什么是后现代?我想这世上大概没有谁能为后现代下一个准确的定义。原因很简单，正如“后现代”这个概念本身就代表一种怀疑一切、推翻一切的与生俱来的叛逆性。在后现代语境里，一切都没有定论，一切都没有权威，有的只是不断的斗争、不断的创新、不断的前进。因此，所谓后现代，本来就不能说它是一个概念，它代表的是一种态度。
从社会学的角度来看，后现代话语指的是抛弃了现代话语和实践人的新艺术观点，新文化观点或新理论观点。其中所有的“后”字都是一种序列符号，表明那些事物是处在现代之后并接现代之踵而来。
而事实上，各种后现代
话语所探究的“后”这个词本身就有着一种内在的模棱两可性。一方面，“后”描述一种“不是”现代的东西，它可以被解释为一种试图超越现代时期及其理论与文化实践的积极的否定。现代话语和实践常常被视为反现代的介入。这种反现代介入同那种被许多后现代主义者视为压迫性的或枯竭衰朽的现代意识形态，现代风格以及现代实践进行了公开的决裂，在这种规范意义上，“后”表示同此前东西的一种积极的决裂。这种决裂既可以从正面将其看成是从旧的束缚与压迫状况下的解放，是对新事物的肯定，向新领域的迈进和对新话语，新观念的培养，或者，也可以从反面将它看成是一种可悲的倒退，是传统价值，确定性和稳定性的丧失，或是对现代性的这些仍有价值的因素的抛弃。另一方面，后现代一词中“后”字也表明了对此前事物的一种依赖和连续关系，但这种依赖和连续关系是一种进一步强化了的现代性，是一种超现代性，或者是一现代性之内的“后现代”发展。其实质即为某事物已经终结，而某种新东西正在来临的意思，并且包含了这样一种要求，即我们必须提出新范畴，理论和方法。
那么，什么又是后现代私法?这正如给后现代定义一样不可捉摸，但说它不可捉摸，并非是在表示后现代私法是任何一种什么神秘的东西，相反，后现代私法的含义比处于任何时代的私法的含义都要明确得多，即在私法死亡后实际上已没有传统意义上的私法，“后现代”强调差异性，片断性、多元性、异质性，
把理性、总体性，共识，社会系统等概念视为本质上是压迫性的并拒斥一切。“支离破碎，所有的一致性均已不复存在”，有的只是私法的精神，一种在与后现代相结合后而获得的崭新的精神，这究竟是一种什么样的精神?如何培育并张扬这种精神也即如何在后现代进行后现代私法的建构?我无法说清楚，也并不想去探究，因为它原来就是时代留给我们的一道没有也不需要答案的永久课题。
福柯在其著作《主体与权力》中不断追问的：“眼下正在发生着什么?我们正在遭遇着的是什么?我们生活于其中的这个世界，这个时期。此时此刻到底是个什么样子?”，这些问题，也是值得我们时刻思考，扪心自问的。后现代私法的出现，宛若地平线上刚刚透出的一缕晨曦，我们只是隐约地瞥见了它，――但这种感觉或印象并不是毫无根据的。
涂斌华三月十日于华政园
* [作者简介]涂斌华(1977- )，男，江西省南昌市人，华东政法学院民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法基础理论。
①参见梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第55页
② 参见梁彗星：《民法判例与学说》(第二册)，国家行政学院出版社1999年版，第81页。
③ 关于近代民法到现代民法的变迁与现代民法对近代民法的修正，限于篇幅，本文不赘。可参考梁彗星先生《从近代民法到现代民法》一文，载《民法判例与学说》(第二册)，国家行政学院出版社1999年版，第77-113页。
④ 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1995年版， 第26页。
⑤ See “ancient law”, by Henry Sumner Maine ,china social sciences publishing house edition，page 296。
⑥所谓平等性是指在近代社会经济生活条件下，由于受生产力发展水平的限制，各类私法主体在经济实力上并没有非常显着甚或悬殊的差别，所有“人”都是平等的。所谓互换性是指私法主体在市场交易中，在私的活动中其利益是有差异的、相对的，其地位是相对的、不确定的，并且频繁地互换其位置。于是。主体之间存在的并不显着的在经济实力的差别或优势。因为主体不断地互换其地位而被抵消，在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。也正是由于私法主体存在平等性与互换性这两个基本判断，才使自己责任或过失责任原则获得了公正性与合理性。
⑦ 关于新西兰的Accident Compensation Act的制定及思想背景，可参阅Palmer, Compensation for Personal Injury: for the Commen Law in New Zealand, 21American Journal of Comparative Law(1973).
⑧参见梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第55页。
200042 上海市万航渡路1575号华东政法学院研究生楼407室 涂斌华
篇2：私法
他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”,各国法律也形成一种法律共同体。每一法律按其本身的性质必定有其本座,只要找出其本座在哪个国家,就可径自适用该国的法律,而不必考虑这个法律是内国法还是外国法
按照这个观点,他把涉外民事关系分为人、物、债、行为、程序等几大类,并且指出了相应的“本座法”:1.人的身份能力应以住所为本座,故适用住所地法;2.物权关系的本座应为物之所在地,故适用物之所在地法,而不分动产、不动产;3.债是无体物,不占有空间,但履行地是实现债权的场所,因而应以债的履行地法作为债权的本座法。侵权行为之债应适用损害后果发生地法;4.行为方式应以行为地为本座,以行为地法作为行为方式的本座法;5.程序问题的本座是在法院地,故应适用法院地法。
影响与评价：一是他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发的。二是他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展有着重大影响。该学说结束了法则区别说统治国际私法理论界长达五百年的历史,不仅对英美的国际私法的著作和判例都产生了广泛的影响,而且对各国制定冲突法典起了积极的推动作用。以后许多国际私法学家相继提出的“法律关系重心说”、“连接关系聚集地说”、“最密切联系说”等理论,实际上均未完全脱离萨维尼方法论的影响。
孟西尼《国籍乃国际法的基础》
1、历史条件 意大利自12世纪起逐步分成许多独立的城市共和国以后，随着资本主义的发展，统一意大利的思潮日益高涨。16世纪的文艺复兴运动就是争取民族独立统一的资产阶级革命运动。同时，随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需要保护这些移民的利益。
2、主要观点：（1）国籍原则，即本国法原则。国籍的构成因素包含了乡土、气候、宗教、生活习惯、语言文化、种族、历史传统等。一切法律关系皆以国籍为连结因素，以当事人国籍国法为准据法。（2）自由原则，即意思自治原则。关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。（3）主权原则，即公共秩序原则。凡涉及国家公共利益的事项，不适用本国法或当事人选择的法律；为保护公共秩序而创设的法律应拘束境内的一切人。
3、影响和评价 孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想，因此，他的学说在19世纪的意大利占了统治地位。我国自公元651年在制定的《永徽律》中已经含有冲突规范，至少迄今为止在国内立法中发现最早的国际私法成文法规范。唐朝《永徽律》（名例篇）诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。1918年北洋政府颁布了《法律适用条例》是一部中国历史上第一部较为系统、详尽、全面规定涉外民事关系法律适用的成文法典。
属人、属地匈牙利《关于国际私法的第13号法令》规定，法人的属人法以法人登记国家法律为首要原则，另由经章程指定的主事务所在地法为补充，还兼由实际管理中心地法作辅助。瑞士1987年《国际私法》第154条规定：公司由公司成立时所依据的那个国家的法律支配；公司不符合该法律规定的公司或登记的条件时，由公司事实上的管理国家的法律支配。
最密切联系原则:美国《第二次冲突法重述》第304条规定“公司设立地州的本地法决定股东对公司事务管理的参与权、利益分配权、公司解散后资产的分割权、以及发行新股的权利。但在非常情况下，就该特定问题，按照第6条规定的原则，另一州与该股东及该公司有更为重要联系时除外，在此情况下，依该另一州的本地法。
法人的多重国籍法人原具有某一特定国家的国籍，但由于出现一定的法律事实，致使其拥有两个或两个以上的国籍的状态。《泰国国际私法》第 7条规定：“法人国籍冲突时，以总店或主要营业所所在地国的国籍为法人国籍。”
跨国公司的国籍确认根据我国中外合资经营企业法、合作经营企业法、外资企业法的有关规定，在中国境内设立的外商投资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。《公司法》第192条：“本法所称外国公司是把依照外国法律在中国境内外设立的公司。”《民通意见》第184条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法的确定。
（二）我国法律中的法律住所制度《民法通则》第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。《公司法》第10条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。法人的营业所：法人的营业所是指法人从事经营活动的场所。《民通意见》第185条规定，当事人有两个以上的营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。外国法人的认许
1、外国法人的认许是指内国根据本国法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民商事活动的法律程序。
2、外国法人认许的方式（1）特别承认主义（2）相互承认主义（3）自由承认主义（4）分类承认主义3.我国关于外国法人承认的规定 在外国法人的承认问题上，我国采取的是特别承认制，这主要体现在对外国法人在中国设立代表机构或分支机构的管理上。
时际法律冲突：新法优于旧法/法律不溯及既往
人际法律冲突：与解决空间法律冲突的规则类似，一般以规定婚姻、家庭及其他有关人的身份、能力方面居多。
冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
冲突规范的结构1．范围，又称为连结对象（object of connection）、起作用的事实（operative facts）、问题的分类（classification of issue）等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。2．系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构常表现为“„„适用„„法律”或“„„依„„法律”。例如，在“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”这条冲突规范中，“侵权行为的损害赔偿”是范围，“适用侵权行为地法律”是系属 冲突规范的类型****
（一）单边冲突规范是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确指出适用内国法，如1983年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第15条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律”；也可以明确规定适用外国法；还可以明确规定适用某一特定国家的法律。
（二）双边冲突规范，是指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。
（三）选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。
（四）重叠适用的冲突规范冲突规范的系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。连接点：在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分、它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。例如，我国《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”这条法律就是以“不动产所在地”作为适用法律的根据的。连结点的分类第一类：客观连结点与主观连结点第二类：静态连结点与动态连结点第三类：单纯的事实与法律概念
旗国法，就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。准据法、指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则准据法的选择方法 依法律的性质决定法律的选择。源于国际私法的法则区别说。在处理国际民商事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法或是任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律。依法律关系的性质决定法律的选择。源于萨维尼的法律关系说所采用的方法，即从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。依最密切联系原则决定法律的选择。确定与涉外民商事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。一般来说，最密切联系原则是通过对案件进行综合分析，找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。依政府利益分析决定法律的选择。透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统的冲突规范中来表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、大小作法律选择的标准。依规则选择方法决定法律的选择。也称为“结果选择方法”依
规则选择方法有关国家的实体法规则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。依分割方法决定法律的选择。是指在一个国际私法案件中，对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。将婚姻的形式要件和实质要件加以区分，前者依婚姻举行地法，后者依当事人属人法。依当事人的意思自治决定法律的选择。允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。依有利于判决在国外的承认与执行决定法律的选择。任何一项法院判决如不能执行便不能实现其效力。而一国法院对国际私法案件的判决常常需要到国外去承认和执行。更有利于维护判决结果的一致性和维护国际民商事关系的稳定性均有好处。依比较损害方法决定法律的选择。内部目的：解决每个州内私人利益冲突的基础法律 外部目的：不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。内部目的在一般范围内受到较小损害的那个州，其外部目的应服从另一个州的外部目的。依肯塔基方法决定法律的选择 该方法的最基本的特点是采用“足够或充分联系”原则，对案件与两个州是否有联系这一情况进行比较分析。只要肯塔基州与某个案件具有足够的或充分的联系，肯塔基法院就应该适用法院地法——肯塔基州法。依功能分析方法决定法律的选择。将特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其政策和目的的合理适用来解决问题。首先确定相关的法域，然后考虑该法域的内部规则所体现的政策和国际交易中某些特别重要的政策 先决问题，它是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，可以把争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”（principal question），而把这首先解决的另一问题称为“先决问题” 定
对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律时应适用该国哪一地区法律的问题，我国立法未作明确规定。不过，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”
时际法律冲突，是指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。
时际冲突法的两大原则：第一，法律不溯及既往，即法律只适用于其施行后的事项，对于其施行前的事项不具有追溯力。第二，新法优于旧法，即对于新法施行后的事项以及施行时的未决事项，依新法不依旧法。
国际私法上的时际法律冲突有三种情况：一是法院地国的冲突规范在国际民商事关系确立后发生了变更，这时究竟适用什么时候的冲突规范去指定准据法；二是法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等确定连结点的事实发生了改变，因而需要确定是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法律； 三是法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变，这时也会提出究竟适用该国际民商事法律关系成立时的旧法，还是适用改变了的新法的问题。
第一，在法院地国的冲突规范发生变更的情况下，解决的办法一般是依修改过的国际私法的规定。第二，在连结点发生变更时，各国解决方法并不相同，但从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则两种作法处理。第三，区别对待。第一，在因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法规定不同的场合，一般应依准据法国的法律来确定，而新法对它是否具有溯及力以及溯及的范围和条件，通常会做出明确规定。第二，在国际合同当事人依“意思自治”原则选择的准据法发生变更的场合存在争议。一般说来，对一个已经发生的法律关系，只适用法律关系成立时有效的法律。也就是说，对权利的取得，一般应采用“既得权保护”和“法不溯及既往”原则。时际冲突的发生情况 解 决 办 法 :冲突规范发生改变 :依新国际私法的规定 连结点的事实发生改变: 依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则 准据法发生改变 : ①依新法关于溯及力的规定②在合同当事人选择准据法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法
三、人际法律冲突和准据法的确定
人际法律冲突是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。在理论和实践中，通常的解决办法是由该外国的人际私法解决。如果该外国没有人际私法，则适用与案件或当事人有密切联系的法律。
反致的概念与分类1.反致对于某一种法律关系，依法院国冲突规则的规定，去援用某一外国法作准据法时，认为应该包括该外国的冲突法，依该外国冲突法的规定，却应该适用法院国的法律作准据法，结果法院根据国家的法律判决案件，这种情况叫作反致。2.转致 转致是指对于某种法律关系，依法院国冲突规则本应适用甲外国法，但认为它所指定的外国法包括了该外国的冲突法，而该甲外国冲突法规定，此种法律关系应适用乙国法，最后法院以乙国实体法作准据法判决案件的情况。3.间接反致间接反致是指对某一法律关系，法院国冲突规则指定甲国法，但甲国冲突法又指定乙国法，乙国冲突规则却指定应适用法院国实体法作准据法，最后，法院依乙国冲突规则的指定适用了自己的实体法的情况。
关于反致制度理论上的分歧 持反对态度的学者主要认为：第一，反致与国际私法的“常识”和“任何国际私法制度的真正性质”相抵触。第二，接受反致于自己国家的立法主权有损。第三，反致原则是不明确的、暧昧的、模棱两可的，同时会大大增加法院及当事人证明或调查外国法内容的任务——有时甚至要求查明多个外国的冲突法的内容。第四，如果所有国家都接受反致，就会出现相互指定，循环不已的“乒乓球游戏”，使准据法得不到确定，使法律适用的预见性和稳定性得不到保证。但赞成反致的人则认为：第一，外国国际私法与实体法是统一不可分割的整体，因此，当冲突规则指引某外国法时，如果只考虑它的实体法的规定，而忽视它的国际私法规则，便会曲解该外国立法的宗旨。第二，放弃自己的冲突规则，改用对方的冲突规则，也并不有损于自己国家的主权。第三，采用反致，有利于取得判决的一致，而这一点正是国际私法的一个重要目的。因此，它是保证涉外民事关系稳定性的重要手段。
公共秩序保留论述
一、公共秩序保留 是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
二公共秩序保留制度存在价值从本质上看，公共秩序主要从两个方面来排除外国法适用的职能的，即：一方面，国际私法中的公共秩序起着一种对外国法的防范的或否定的作用，安全阀的作用。另一方面，国际私法中的公共秩序还起一种对内国法的积极的或肯定的作用。
三、公共秩序保留制度的历史 最初体现于巴托鲁斯的“法则区别说”中的“令人厌恶的法则”（statuta odiosa）对此制度系统的描。该学说主张依据礼让的原则，国家主权者可以承认有效外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限1804年《法国民法典》第6条：“个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。1856年《意大利民法典》 “不论前面条文作如何规定，凡外国的法律、法规或判决，以及个人的处分与契约，在任何情况下，均不得与王国关于私人所有权或行为的法律相背离，均不得与任何被认为公共秩序或良好道德的法律相背离。”1896年《德国民法施行法》第30条：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的，则不予适用。
四、公共秩序保留制度的立法方式直接限制的立法方式 规定方式：当外国法律规范的适用或外国民事诉讼程序的法律效力的承认或外基本制度；违背其社会和经济生活的基本原则；就应当排除适用和承认。2.间接限制外国法适用的立法方式 在这种立法中，需要明确规定该国内立法是强制地直接地适用于有关涉外民事关系的，从而表明，它具有排除外国法适用的效力。3.采用合并限制外国法适用的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制和间接限制两种方式。4.国际限制规范方式这种立法方式规定的公共秩序保留条款，指向国际条约和国际惯例，当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范，违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时，应排除外国法的适用。
第一，各国立法和国际公约的措辞体现了限制公共秩序保留制度援用的精神。1982年土耳其《国”1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条规定:“外国法律规则”，如果其适用将会导致一种与国际关系中公认的公共秩序明显相背离的结果，则应排除适用。”1980年欧共体《合同义务法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约所适用的任何国家的法律，只有在其适用明显地违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。" 第二，越来越多国家的立法和司法实践中认同运用公共秩序标准的客观说或结果说。运用公共秩序保留的标准国际上分为主观说和客观说。主观说认为判断外国法是否违反法院地国的公共秩序，是由该外国法本身的内容决定的，而客观说不仅考虑该外国法的规定是否不妥，还要考虑适用该外国的结果是否与法院地国的公共秩序相抵触。客观说又分为联系说和结果说。所谓运用公共秩序标准的客观说或结果说，是指不能仅仅因为要适用的外国法的内容与内国公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用该外国法的结果危及内国利益时，才能运用公共秩序保留。结果说重视个案的实际情况，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，因此为各国普遍采用。显然，采用客观说能够限制公共秩序保留制度的滥用，这反映了国际社会对该制度进行限制的一种努力第三，严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确后者的内涵以限制公共秩序的适用。虽然国际私法上的公共秩序本来也是从国内法的立场上去作规定的，但由于它所要解决的是国际民商事法律关系的法律适用问题，与一般国内民法上的公共秩序就有所不同。许多在处理纯国内民法关系时为强行性的规定，在处理国际私法关系时，就不一定是强行性规定了。一般来说，国际私法上的公共秩序的适用范围比国内民法上的公共秩序的范围要狭窄，条件也更为严格。限制公共秩序的适用条件，有利于国际民事交往的发展。第四，运用公共秩序排除本应适用的外国法后，并不能一律代之以法院地国的内国法，从而防止了公共秩序保留制度的滥用。
六、中国关于公共秩序保留的规定我国立法中，一直对公共秩序保留持肯定态度。1918年《法律适用条例》第1条：“依本条例应适用外国法时，其规定有背于中国公共秩序或善良风俗者，仍不适用之。”《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》《民法通则》第8章第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 1《民事诉讼法》第262条第2款规定:“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，是我国关于合同领域运用公共秩序的规定。《关于内地与香港特别行政区相互承认与执行仲裁裁决的安排》第7条：“内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地公共利益，或者香港特区法院在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则不予执行。”
我国立法表现特点如下：（1）我国在立法中对公共秩序表述用的是“社会公共利益”。（2）在公共秩序的标准上，我国用的是结果说（客观说）。这里指的是外国法的适用结果不得违背“中华人民共和国的社会公共利益”，而不是外国法律的内容本身。（3）我国的公共秩序保留制度限制的不仅有外国法，而且包括国际惯例。（4）我国运用公共秩序保留排除外国法后，用中国法代替，即适用中国的实体法。
我国公共秩序保留制度的现状分析
（一）立法上的缺陷及分析
1、将“公共秩序”表述为“社会公共利益”有欠妥当。这是因为，从含义上讲，社会公共利益的含义要小于“公共秩序”概念的含义，可以说，公共秩序在许多情况下还代表人权、社会公正、社会正义及道德法律的基本观念、基本原则等方面的内容。我国《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益”。1991年的《民事诉讼法》第262条则规定:“违反中华人民共和国法律的基本原则或者主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。2.公共秩序的适用标准不明确。主观标准与客观标准在立法中同时体现。3.对适用公共秩序保留条款排除外国法后，应选择什么法律没有规定。4.公共秩序保留排除适用的对象，不恰当地包括了国际惯例。5.对公共秩序保留规定的范围不全面，不协调。
外国法的查明***概念是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国法时，为确定该外国法的存在和具体内容而进行的各项活动。
二、外国法的性质
（一）事实说
（二）法律说
（三）折中说英国关于外国法性质的态度依据“事实说”，在英国的涉外民事案件中，外国法不属于司法认知的范围，由于外国法被视为事实问题，因此，非经一方当事人申请，英国法院不会主动适用外国法，即使冲突规范已指明应适用外国法。如果一方当事人想依据外国法提出某种主张，他就必须提出外国法并加以证实，就如同证明其他案件其他事实一样。如果该当事人提不出外国法证据或证据不足，法院就会将一个含有涉外因素的案件视为一个纯粹的英国国内案件来裁决。美国对外国法性质的态度《美国联邦诉讼规则》第44.1条明确规定，在联邦法院系统，外国法不再是事实问题，而是一个法律问题。第一，少数州仍视为纯粹事实第二，通过立法规定对美国其他州的法律，甚至对其他国家的法律，以司法认知的方式对待。第三，在其他州外国法被视为是法律问题而不是事实问题。
德国对外国法性质的态度19世纪中叶以前，德国与其他大陆法系国家一样，均将外国法视为事实，外国法需由当事人举证证明。德国的民事诉讼法在很大程度上接受了萨维尼的观点，外国法被认为是属于法律，法官有职责查明、适用外国法。萨维尼对德国民事诉讼的影响。“外国法与内国成文法一样，都是行为规范。”
法国对外国法性质的态度法国认为：法官没有义务依职权去了解和适用外国法，而应由当事人证明外国法规范的存在及其内容。但如果法院了解有关的外国法，即使当事人未确切地提供该外国法的内容，它也可以适用该外国法，而且可以依职权采取措施以确定有关外国法的内容。
司法沙文主义的体现
三、外国法查明的责任外国法查明责任的分配，主要探讨在民事诉讼中由谁承担查明外国法的存在及其内容的责任，也即由谁查明外293条规定：“如果外国法的内容不为法庭所知，该外国法应当查明；法庭查明外国法，不受当事人提供的证据材料限制，它有权自行调查其他信息来源，并在必要时为此目的发布命令。”
（三）法国的实证分析20世纪60年代当事人应当自己要求适用外国法，而不能指责法官没有主动适用外国法。如果法官愿意，他们可以自行查明应当适用的、未被双方当事人援引的外国法。20世纪70-80年代从理论上讲，外国法的查明问题在法国是一个事实问题，当事人必须承担证明责任20世纪90年代法院明确表明，法官必须根据冲突规则适用外国法，外国法不能被法国法所取代。20世纪未当事人对争议事项享有自由处分权，法官就没有义务查明、适用外国法
（四）英国对外国法查明责任分其一，英国法院对外国法不进行调查。其二，通常的外国法的证明方式是专家证人（expert witness）其三，通常由被告承担外国法的证明责任。其四，英国法院对外国法院的判决可以作为外国法的证据而予以认真 ,但外国法院判决作为证据时，其结论对英国法院没有约束力。
（五）美国对外国法查明责任分配做法（1）在提出外国法的一方当事人不能证明外国法的不同内容时，它的法院也会推定其与美国法相同，只是它的这种推定仅限于英国及其各自治领的法律。
（2）如果当事人提出的外国法是普通法以外的国家的法律，而又不能证明或证据不足时，美国法院会认为其请求或抗辩无证据而予驳回或不加采纳。
四、外国法的查明方法
一、理论层面
（一）专家意见是指对外国法具有专门知识的人提供的有关外国法的存在及其具体内容的见解。有的采取书面形式，以报告书或证明书的形式呈递给法院；有的则需该专家出庭接受询问，当庭向法庭和当事人说明外国法的内容。
（二）司法协助即通过一定的途径和部门要求外国的法院、外交部门或驻外使领馆提供外国法的有关材料。
（三）网络资料
（四）其他资料本国已有的有关该外国法的判决；国内或国外的期刊、杂志甚至教科书等等。
外国法查明方法的限定主义
（二）英国有关外国法查明方法的做法专家证人1.出庭作证（1）一方当事人聘请的专家一般而言，英国是通过对专家证人的口头询问来证明外国法。对于提供请明的专家的资格的认定，英国法院认为，外国法官或执业律师都具有当然的法律鉴定人的资格。专家证人绝不仅仅是提供外国法的文本，而且还要解释外国法的具体含义，阐明适用该外国法的意义与效果。在实践中，专家证人还需要证明涉案的外国法是否有效。（2）双方当事人聘请的专家（3）法庭委任的顾问2.书面形（1）书面陈述经专家宣誓的书面陈述可以
足以证明外国法。（2）国外专家询问法庭会向相应的外国法律机构递交请求书，请求对证人依照当地的程序进行一次询问。外国法查明方法的非限定主义
一、美国关于外国法查明的方法问题1966年《联邦民事诉讼规则》规定：法庭可不受证据规则的约束参考任何资料来确定外国法的内容。不仅专家证人可以用以查明外国法，而且书刊或其他出版物中所登的法律法规和其他成文法，以及在有管辖权的法院正在实施的现行法、有关的教材，甚至未以核实的外国法的复印件均可成为查明外国法的资料。1.通常的方法：（1）当事人聘请的专家（2）法庭任命的专家1975年《联邦证据规则》第706条规定：法庭有权自主或者应当事人的请求任命专家。（3）行家1966年《联邦民事诉讼规则》第53条规定：遇到有特殊情况时，法庭有权就有关问题咨询有关行家。2.特殊方法（1）外交途径外国政府机构所签发的证明文件可以用来证明外国法（2）判例（3）直接参考国外立法、判例和著作
二、德国关于外国法查明的方法问题1.通常的方法通常会委任专家提供有关信息。2.特殊的方法1）咨询意见从19世纪开始，德国的法庭就开始通过咨询机构以获取有关外国法的信息。（2）当事人提供的材料德国法官有权要求当事人提供有关外国法的材料以协助法官查明外国法。（3）外交途径1968年《伦敦公约》于1975年3月19日在德国生效。联邦司法部被指定为公约要求的接受机构。（4）直接参考国外立法、判例和著述
三、法国关于外国法查明的方法问题1.法官任命的专家如果法官自己查证外国法，他可以咨询有关该外国法的专家。2.书面声明在法国，外国法可以通过当事人提交的“书面声明”予以证明。3.咨询机构“国际法信息中心”法国司法部负责该机构的日常管理工作。
4.1968年《伦敦公约》5.直接参考国外立法、判例和著作
五、外国法查明失败的处理
一、外国法查明失败的认定外国法查明失败，就是指在使用法定的程序和方法后，仍然无法确定外国法的内容。外国法查明失败应由法官来认定。外国法的查明失败不等同于没有查找外国法。
二、外国法查明失败的处理
（一）适用本国法奥地利规定，如经过充分努力，在适当时间内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。
（二）适用就同一问题所能提供的其他连接因素而确定的法律或最密切联系的法律，同时加之以内国法的适用意大利1995年国际私法第14条第2款规定，即使在当事人的协助下，法院无法查明指定的外国法，他应适用根据就同一问题所能提供的其他连结因素而确定的法律。如没有其他连结因素，则适用意大利法。
（三）适用较为适宜的法律《葡萄牙民法典》第23条规定，在外国法内容无法查明，又无法确定有关因素缺少选择准据法的依据时，适用相对来说较为适宜的法律。
（四）推定外国法与法院国法内容相同 英国法院以推定外国法与英国法内容相同为根据，适用英国法。美国做法与英国稍有不同，实践中在推定中注意大陆法系与英美法系之间的不同。
（五）驳回当事人的诉讼请求或抗辩 是指在外国法查明失败时，法院将驳回以该外国法为依据的原告的诉讼请求或以该外国法为依据的被告的抗辩。
（六）适用一般法理外国法无法查明或欠缺规定时，应依据法理进行裁判。
（七）适用一般法律原则 国际条约内容与国际惯例内容的查明
（一）国际条约内容的查明如果该国是国际条约的缔约国，该国际条约可视为该国法律体系的一部分，应按查明本国法内容的程序和条件进行，法院负有主要义务，当事人负有协助义务，也有权对国际条约的内容提出不同主张。如果该国不是国际条约的缔约国，法官和当事人均负有义务证明国际条约的内容。在当事人有不同主张时，法官有最终的决定权。
（二）国际惯例内容的证明该国际惯例是经当事人选择适用的，当事人和法官均负有义务证明其内容。如果国际惯例是在冲突规则指引适用本国法，而本国法律或参加的国际条约无此规定的情况下适用的，法官对国际惯例内容的证明负有主要义务。
六、外国法的错误适用及救济
一、发生情况
（一）适用冲突规则的错误依自己的冲突规则本应适用外国法而错误地适用了内国法或者相反；本应适用甲外国法而错误地适用了乙外国法
（二）适用外国法的错误 虽依内国冲突规则适用了外国法，但对它的解释发生错误，或者本应适用该外国法中的甲法而适用了外国法的乙法，并据此作出错误判决的情形。
二、解决方法适用冲突规范的错误。由于它构成了对法院国自己冲突的“直接违反”，应认为其性质与违反内国法相同，故应允许上诉。
适用外国法的错误。有两种主张：第一，不允许当事人上诉。德国、法国、西班牙、希腊、比利时、荷兰等，这些国家把对外国法的认定看做是一种事实的认定。同时，至于外国法律的解释是否正确与一致，应由外国最高法院确定。第二，允许当事人上诉。允许当事人以适用外国法错误为由提起上诉。（1）奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、波兰，拉美等国家，它们认为，对外国法内容的确定与解释有误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误。（2）英、美国家为代表的普通法系的国家，它们虽将外国法视为“事实”，但在诉讼程序上实行上诉审制度，法律赋予上诉审法院对下级法院关于事实的认定和法律的适用问题进行审查的职能。我国对民事案件实行两审终审制，无法律审与事实审的区别。因此是什么错误，当事人不服都可以提起上诉。如果是明显的错误，或造成了严重的不合理后果，还可以通过审判监督程序予以纠正。我国外国法查明的立法规定和司法实践
一、国内立法 1987年最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》和《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》的有关规定，对于应当适用的外国法律，人民法院如果不能确定其内容的，可通过下列途径查明：
（1）由当事人提供（2）由我国驻该国使领馆提供（4）由该国驻我国使馆提（5）由中外法律专家提供1988年《民通意见》第193条规定：对于应当适用的外国法律，可以通过以下途径查明：（1）由当事人提供（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供（3）由我国驻该国使领馆提供（4）由该国驻我国使馆提供（5）由中外法律专家提供通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。我国《民事诉讼法》第50条和和64条规定，当事人有权收集、提供证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
二、双边条约〈中波人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定〉“由缔约一方法院或他主管机关制作或证明的并加盖印章的文件，不必经过认证，即可在缔约另一方境内使用。”〈中法关于民事、商事司法协助的协定〉：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。” 法律规避的定义李浩培：“当事人为了自己的利益，有计划的利用某国国际私法规则，企图使事实符合该规则所定的连接依据，借以适用依该规则应适用的法律。” 物之所在地法（lex rei sitae;lex situs），是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。
四、物之所在地法的例外（简答啊）
（一）运送中的物品的物权关系例外规则：（1）适用送达地法（2）适用发送地法（3）适用所有人本国法
（二）运输工具的物权关系一般主张，有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或者其国旗国法或标志国法
（三）遗产继承时涉及的物权关系单一制和区别制
（四）外国法人终止或解散时的物权关系外国法人自行终止或者依其登记国法令被解散时，其财产清算和清算财产的归属问题也不适用物之所在地法，而通常适用该法人的国籍国法或设立登记国法。五）关于国家豁免权的所有权外国国家享有司法豁免权的财产不受物之所在地法管辖，而适用该财产所属国法律。国有化是指国家通过有关主权立法对原属私人（包括内外国自然人和法人）所有的某项或某类财产以征用、征收或其他类似方式收归
国际合同之债的法律适用法zixikan特征性履行：在合同履行过程中决定合同涉及的主要问题的一方当事人对合同的履行，此项履行对于合同成功履行具有决定性的意义
（一）国际合同法律适用的理论与实践
是由合同双方当事人共同约定该合同所适用的法律，即当事人的意思自治。奥地利1978年国际私法第35条规定：“契约依当事人明示或默示选择的法律，适用合同 缔结地法。”瑞士1987年国际私法第116条规定：“合同适用当事人所选择的法律”1980年《罗马国际合同债务适用法律公约》：“合同依当事人所选择的法律。”限制：1.当事人所选择的法律不得违反相关国家的强制性法律规定，否则无效。当事人所选择的法律是否必须与合同有联系，关键取决于相关国家的选择。客观论与最密切联系原则客观论：合同准据法应当依照客观的连结因素确定，而不应当按当事人的意思决定。首先应当尊重当事人的选择，只有在当事人未能就合同的法律适用作出选择的情况下，法院或者仲裁庭才根据与合同有关的客观联系的情况，通常适用与合同有最密切联系的法律作为国际合同的准据法。确定最密切联系的具体标准客观标准：在立法中罗列有关的客观连结点，由法官在司法实践中通过对连结点的质和量的分析比较来确定最密切联系地；主观标准：法官在确定最密切联系地时主要通过利益分析的方法，通过对案件所涉国家和法律背后所体现 的政策和利益的比较来确定最密切联系地。
最高人民法院《涉外经济合同法》的司法解释规定如下：
如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：
1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，是适用合同订立时买方营业所所在地的法律。
2、银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。
3、保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。
4、加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。
5、技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。
6、工程承包合同，适用工程所在地的法律。
7、科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。
8、劳务合同，适用劳务实施地的法律。
9、成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。
10、代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。
11、关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。
12、动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。
13、仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。126条：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开” 国际公约优先原则合同法的规定与CISG之间的冲突2010年《涉外民事关系法律适用法》第41条：“当事人可以协议选择合同适用的 《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人适用婚姻缔结地法”。中国公民与外国人在国外依照婚姻举行地法结婚，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，不得违反我国婚姻法的基本原则。
1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第22条规定：23条
第一款规定：“对于被告不在我国境内居住的涉外离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，原告住所地或居所地法院享有对案件的管辖权”1992年《民通意见》对以下情况的涉外离婚案件管辖权做了规定：在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或国内的最后住所地人民法院管辖。在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后的住所地人民法院管辖3.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。4.中国公民双方在国外但未定居的，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖。
（二）涉外离婚的法律适用的立法《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律，认定其婚姻是否有效” 外国人收养中国儿童形式要件的法律适用《收养法》第21条：“外国人在中华人民共和国境内收养中国人为子女，收养的形式要件适首先要通过其所在国政府或政府委托的收养组织向中国收养中心转交收养申请和证明文件：
篇3：私法
传统国际私法的正义是一种形式正义, 即冲突法上的正义。随着时代的发展, 现代的国际私法越来越关注实体上的正义, 而不仅仅追求冲突法上的正义。现代国际私法追求的实体上的正义, 是一种实质正义, 它是指根据冲突规范所援引的准据法的规则来调整特定的涉外民商事法律关系对于双方当事人是公平的, 该准据法的实体规则对于解决该案件的纠纷是公平正义的。它要求冲突规范不仅仅要考虑保证案件判决结果的一致性, 还要考虑所援引的实体法律的规则内容是否能够保证双方当事人能够被公平对待并且得到公平的判决结果。那么要如何实现国际私法的实质正义呢我认为可以用分配正义的思想结合冲突规范来实现国际私法上的实质正义。
分配正义, 是一种对社会物质资源利益的调整, 同时, 分配正义的实现程度也依赖于一定的经济社会生活物质条件。首先, 其作为一种对社会物质资源利益的调整, 其要求分配的结果是每个人得到了他应得的或者他需要的, 既不多也不少。其次, 分配正义依赖于一定的经济社会物质条件, 当今世界科学技术的迅猛发展, 导致经济社会高速发展, 精神文明建设不断完善, 为实现分配正义提供了条件。
罗尔斯认为实现分配正义要根据两个原则, 一是自由平等原则;一是差别原则。他说:“处在原初状态中的人们将选择两个相当不同的原则:第一个原则要求平等地分配基本的权利义务;第二个原则认为社会和经济的不平等 (例如财富和权力的不平等) 只要其结果能给每一个人, 尤其是那些最少受惠的社会成员带来不长利益, 它就是正义的。”[1]按此, 分配正义包括两个方面的含义:首先, 基本权利义务的平等;其次, 是分配结果的公正。而由于每个人的出生、家庭背景、受教育程度、所处的经济社会的发展程度等的不同, 他们在交往中就会有强弱地位之分, 出生好、家庭富裕的人可能受到的教育程度高, 在获得的信息以及技术方面优于另一方当事人, 这个时候, 如果按照一般的规则, 强势一方可能就会利用自身的优势损害弱者一方的利益, 这时候, 就需要对弱势一方做出特殊保护, 对利益进行平衡调整, 以实现分配结果的正义。
根据罗尔斯分配正义的第二个原则—差别原则:由于社会和经济的不平等, 或者财富、能力的不平等, 社会已经给某些社会成员一些利益, 让他们受惠成为了相对强势的一方, 为了正义, 我们要对那些少受惠的社会成员带来利益, 也即把某些利益分配给本来少受惠的成员, 以实现正义。而在国际私法上, 就是当在特定的涉外民商事法律关系中, 由于双方当事人中一方的出生、家庭背景、受教育程度、所处的经济社会的发展程度等比另一方当事人有优势, 也即是社会已经给以了他们某些利益让他们受惠, 让弱者的一方处于了他们之间的不利地位, 这样就造成了涉外民商事法律案件当事人之间的事实不平等, 当这种事实不平等存在的时候, 当他们把这种事实的不平等摆在了法律的面前的时候, 我们需要结合冲突规范, 根据差别原则, 在国际私法上就是有利于保护弱者的原则, 在实体法律上的再分配中, 把一些法律上的利益分配给特定涉外民商事法律案件双方当事人中弱者一方, 以实现实质正义。具体来说, 就是特定涉外民商事法律关系中由于双方当事人在社会资源的第一次分配中形成了事实的不平等, 要实现国际私法上的实质正义, 就根据分配正义的思想, 在国际私法这一立法中, 结合冲突规范实现第二次分配, 即实现实体法上的分配, 把实体法上有利于保护其利益的法律利益分配给特定涉外民商事法律案件中的双方当事人中的弱者一方。简言之, 就是根据分配正义的思想, 结合冲突规范, 运用有利于原则, 把实体上的利益分配给弱者一方, 实现国际私法的实质正义。
总而言之, 国际私法不应只追求形式正义, 实质正义, 也即实体法上的正义也应当是国际私法的追求。要实现国际私法的实质正义, 就是根据分配正义的思想, 结合冲突规范, 运用有利于原则, 把实体上的利益分配给弱者一方, 从而保护弱者的利益, 达到实现实质正义的目的。
参考文献
篇4：公法与私法
1969年，英国的一位名叫赫斯特的服装设计师和一家服装加工厂签订了一份服装设计合同，双方约定，赫斯特在一年内为加工厂设计40套大众化时装。谁料，那两年的英国服装业不景气，加工厂赔了大笔钱，于是老板就想赖掉一部分设计费。赫斯特当然不含糊，将那家工厂狠狠地告了一状。
我们会发现，这两个小案子有一个颇为重要的区别：在前者中，迪隆和警察的纠纷是因为警察想管管他，他们之间有一种管理和被管理的关系；而在后者中，赫斯特与老板的纠纷是因为老板想赖账，两人关系在签订合同时完全是自由平等的关系。
这种区别很早就被西方人发现了。虽然在古罗马时代，世上还没有高速公路和今天所说的时装设计，可是那时的一位名声显赫的法学家乌尔比安就讲法律可分为公法（与第一个案子有关）和私法（与第二个案子有关），他告诉人们：“宪法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”
将法律分为公法和私法有什么用处呢？即使不区分，法律也不是照样自然而然地运转？这是很容易提出的问题。其实，在很久以前的法律理沦中，这种分法的确不过是一种学理上的事情，它只想告诉研习法律的人可以用这种分法认识法律现象。
但是，后来有些西方人发觉，这种分法在法律文化的发展中也可以发挥十分重要的价值导向作用。他们认为，如果一个社会可以分为两个部分，即政治社会（国家管理贯穿其中）和市民社会（主体自由贯穿其中），又如果市民社会中的自由交换或自由交往是经济发展的重要条件，那么，根植于政治社会的公法最好少管市民社会的事情，在后者里面私法已足够了。换句话说，国家最好少干预市场经济的发展，应明确知晓公法是干什么的、私法是干什么的。假如不知道这种区分，便容易用法律进行“帝国式”的统治。
眼下我们都知道，法律在西方市场经济的发育和发展中起到了举足轻重的作用，可是有时我们尚未意识到，公法与私法一分为二的观念在其中的作用可能更为直接。中国现在也在发展社会主义市场经济，如果我们思考一下这种分法，或许真会有些益处。
篇5：国际私法作业
专业：光华法学院
学号：3070211020
姓名：辛元燮（韩国留学生）
中国公民沈某（男）与中国公民梁某（女）1939年在中国结婚，婚后生育二女。沈某1949年去台湾，1988年加入加拿大国籍。双方分离后，常有通讯联系。梁某1975年赴加与沈某共同生活。1984年以后，沈某每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，梁某与沈某在美国发生矛盾，沈某独自来中国并与一妇女同居。梁某知道这一情况后，要求沈某与同居妇女断绝关系。曹不听，反到加国法院起诉离婚并获准。1991年3月，沈某又来到中国，于8月17日与原同居妇女到绍兴市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。
1991年12月14日，梁某向绍兴市中级人民法院提起诉讼，要求与沈某离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令沈某支付生活费和抚养费。
问：
1．绍兴市中级人民法院对此案是否具有管辖权？说明理由
2． 本案应如何适用法律？
答：
1．绍兴市中级人民法院可以受理这一离婚案件。沈某在加拿大法院离婚并获准，沈某与梁某的婚姻关系在加拿大解除。加拿大法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国法院的判决才能在中国生效。沈某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该加拿大法院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理梁某提出的离婚诉讼。
篇6：国际私法(三)
（三）系科
班级
学号
姓名
成绩
题号一二三四五合计得分
一、单项选择题（1×20=20分）
得分评分人1．法律规避是指当事人故意制造一种连接因素，以避开本应适用的（），而使对自己有利的法律得以适用的行为。
A．冲突规范
B.国际惯例 C．准据法
D.内国法
2．一个住所在日本的美国人，未留遗嘱死亡，有动产在纽约州。为争夺该动产的继承而在日本提起诉讼，依日本法律规定，继承本应适用美国人的本国法(纽约州的法律)，而纽约州的冲突法规定，动产继承适用被继承人的住所地法。于是，日本法院依照日本关于动产继承的法律规定作出了判决，这在国际私法中被称为（）A．反致
B.转致 C．间接反致
D.法律规避
3．“亲子间的法律关系，依父之本国法”。这是一条（）A．单边冲突规范
B.双边冲突规范 C．重叠型冲突规范
D.选择性冲突规范 4．许可证交易的标的物是（）A． 专利、商标和专有技术
B． 专利、商标和专有技术的所有权 C． 专利、商标和专有技术的使用权 D． 专利、商标和专有技术的转让权
5．在审理涉外民商事案件时，根据中国的冲突规范应适用某外国法，应适用该外国的（）
A．冲突法
B.实体法
B．程序法
D.冲突法与实体法
6．根据中国有关规定，外国法人的国籍根据（）来确定的.A．住所地
B.主要办事机构所在地 C．注册登记地
D.管理机构所在所地
7．一国给予另一国国民的待遇不低于现在或将来给予任何第三国国民的待遇，称为（）
A．国民待遇
B.最惠国待遇 C．不歧视待遇
D.一般待遇
8．“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”属于（）
A．单边
B.双边 C．选择适用
D.重叠适用
9．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据其本国的冲突规范，应适用乙国法。但根据乙国法的冲突规范，此案应适用丙国法。如果甲国法院按丙国实体法处理了此案，这一适用法律的称为（）
A．反致
B.转致
C．间接反致
D.外国法的适用
10．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据丙国的冲突规范，应适用乙国法，但根据乙国法的冲突规范，应适用丙国法，而丙国冲突规范却指向甲国法，于是甲国法院适用本国实体处理了案件，这个适用法律的过程称为（）
A．法律选择
B.反致 C．转致
D.间接反致
11．韩国大字号货轮在我国渤海湾内与另一只韩国货轮相撞，两船损失都十分严重，大宇号向我国大连海事法院起诉。中国海事法院在审理这一案件时，应适用（）
A．中国法
B.韩国法
C．双方商定的法律
D.大连海事法院指定的法律
12．A国在华留学生甲与B国在华留学生乙颇有积怨。乙在暑假期间回国度假，通过国际互联网致函甲在华就读的学校，称甲在暑假期间因车祸在A国丧生。暑假过后，甲返回学校，发现他已被注销学籍，并注明是因乙上述行为所致。甲遂向中国法院对乙提起诉讼。中国法院对案件的处理应适用何国法律？（）
A． 中国法
B． A国法或B国法 C． 中国法或A国法 D． 中国法或B国法
13．甲某系已取得美国国籍且在纽约有住所的华人，1996年2月甲回中国探亲期间故于上海，未留遗嘱。甲在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约留下一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。甲某在纽约没有亲属，他在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求，中国法院根据中国的国际私法规则，应适用什么法律审理这一案件？（）
A． 中国法 B． 纽约州法
C． 动产适用纽约州法，不动产适用不动产所在地法 D． 纽约州财产适用纽约州法，中国财产适用中国法
14．＜最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）＞第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定”。该条款所体现的是哪一原则？（）
A． 属人主义原则 B． 属地主义原则 C． 保护主义原则
D． 属人主义和属地主义之折衷原则
15.1997年10月，香港A公司向大连海事法院起诉，根据其对我国B公司货轮“明星号”享有的贷款抵押权求偿。经法院调查，“明星号”是我国B公司从外国租用的一艘在巴拿马登记并悬挂巴拿马国旗的光船。大连海事法院在处理该案时，应适用下列哪一法律？（）
A． 香港法 B． 希腊法 D． 巴拿马法 D． 中国法
16．甲与乙系大学同班同学，1987年甲大学毕业后赴加拿大留学并定居加拿大，1993年取得加拿大国籍。1988年乙赴美国留学，1993年成为美国加州永久居民，1995年甲乙同游欧洲，并随后在意大利按当地法律结婚。1996年乙回到中国，不再与甲来往。一年后，乙向中国法院提出与甲离婚。中国法院在认定甲乙的婚姻是否有效时，应适用何国法律？（）
A． 美国加州法律 B． 加拿大法律 C． 意大利法律 D． 中国法律
17．美国公民甲（男）于1990年8月在中国海南旅游期间与中国公民乙（女）相识并恋爱，甲在海南观光数日后返美。1991年7月17日乙应甲邀请赴美，在美国办理了结婚登记。1991年8月2日，乙以双方婚前了解不够，无法建立感情为由，向中国法院提起诉讼。下列选项哪个是中国法院审理该离婚案时应适用的准据法？（）
A． 美国法 B． 中国法
C． 同时适用美国法和中国法
D． 法院可以选择适用美国法或中国法
18．当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是什么？（）
A． 驳回起诉 B． 适用我国法律
C． 适用同本应适用的外国法相近似或类似的其他国家的法律 D． 适用一般法理
19．甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国。数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国的遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权。关于A与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国的甲国法律。根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（）
A． 反致 B． 间接反致 C． 转致 D． 双重反致
20．依＜保护文学艺术作品伯尔尼公约＞的规定，非该公约成员国的国民，其作品首次在公约某一成员国出版，或同时在某一成员国及其他非成员国首次出版，则应在一切成员国中享有下列哪一种待遇？（）
二、多项选择题（2×10=20分）得分评分人
1.按我国国籍法的基本原则，已具有外国国籍的海外华人（）A． B． C． D． A． B． C． D． 允许保留中国国籍 不允许保留中国国籍
可以放弃外国国籍而保留中国国籍 必须放弃外国国籍 国际条约 国际惯例 国内立法 国内判例 A． 当事人提供
B． 外国驻我国使领馆提供
C． 中外法律专家提供 D． 我国驻外国使馆提供
4．按照我国参加的条约或互惠原则，外国当事人向我国法院提出司法协助请求，可通过（）途径。
A．外国法院 B．驻华使领馆 C．其他驻华候车机构 D．外国公民
5．涉外物权的法律适用中，物之所在地法原则不适用于（）A．船舶物权 B．飞机的物权
C．在运输途中的物品的物权 D．外国国家财产的物权
6．司法协助是指一国法院应另一国法院请求，代为进行些诉讼的行为。下列几种行为属于司法协助？（）
A．送达诉讼文书 B．传讯证人 C．收集证据 D．进行调解
7．对于解决投资争端国际中心作出的裁决，争端双方必须执行。外国投资者所缔约国可使用哪些办法？（）
A．向中心要求强制执行 B．要求世界贸易组织强制执行 C．行使外交保护权 2．（）是国际私法的主要渊源。
3．我国人民法院需查明外国法内容时，可通过（）等途径。D．提出国际要求
8．普遍优惠制是发达国家给予发展中国家成品和半制成品的何种待遇？（）A．最惠国待遇 B．国民待遇 C．非互惠待遇 D．优惠待遇
9．根据乌拉圭回合谈判中签订的＜服务贸易总协定＞的规定，一成员方可以通过以下哪几种方式给另一成员教育程度、证书、资格条件和证书予以承认？（）
A． B． C． D． A． C． C． 题 D． 婚的问题
三、名词解释（2×5=10分）得分评分人1．国际民事管辖权 2．诉讼费用担保
四、案例分析题（10×5=50分）
得分评分人
一、1993年8月10日晨，一俄罗斯船“列宁格勒号”停泊在我国渤海海域，等候进入天津港卸，斯货船“莫斯科号”迎面驶来，与“列宁格勒号”相撞。两艘货船及其所载货物都受到不同程度的损失，双方就由此而引起的损害赔偿问题发生争议，协商未果。“列宁格勒号”所属的轮船公司将此案交由天津海事法院审理，要求法院判决“莫斯科号”由于操作不当而给“列宁格勒号”造成的经济损失。现问： 1．根据国际法的基本原则，天津海事法院对此案有管辖权吗？
2．受理此案的我国法院应适用何国法律确定由此引起的损害赔偿？依据是什么？
二、A是某国来华的外国留学生，来中国前已在本国结婚。在中国期间，A结识中国女公民B，双方产生感情，提出结婚。女方单位拒不证明。A以其本国法律允许一夫多妻和女言单位拒绝不开证明为由，向所在该市区民政局提出与B结婚的申请，要求发结婚证。问：
1．本件结婚登记适用哪国法律？为什么？
2．我国婚姻登记机关是否应该给予登记？为什么？
三、1996年，一巴拿马籍轮船A与另一巴拿马籍轮船B相撞于中国海域附近的公海上，双方损失惨重。轮船B后来最先驶抵中国秦皇岛港，轮船A所在航运公司向中国天津海事法院提出诉前海事请求保全申请，扣押轮船B，并要求B所在公司提供300万美元银行担保。担保后，轮船A所在航运公司正式向天津海事法院提起诉讼，要求轮船B所在公司在确定婚姻关系是否有效成立的案件中，判断再婚者与前夫或前妻是否已离自动确认 协议确认 公告确认 核准确认
在涉外离婚案件中，判断夫妻关系是否有效成立的问题 在涉外债权案件中，判断是合同之债还是侵权行为之债的问题
在涉外继承案件中，判断继承人与被继承人之间继承关系是否有效成立的问10．在下列各项中，被国际私法理论称为先决问题的是哪几项？（）赔偿其经济损失。被告应诉。双方同意适用中国法律。问：
中国法院可否行使管辖权？如何确定适当的准据法？
四、俄罗斯男性A生前定居中国。94年死亡留有一幢楼房一些动产。死者A无配偶、无子女，亦无共同生活的亲属，生前也未留遗嘱。经公告后，于瑞士的姐姐B主张法定继承权，并向法院提供了有关亲属关系证明文件。问：
A．本案应适用哪国的法律？ B．能否继承A在中国境内的遗产？
五、丹麦人A年满21岁，1994年来我国旅游期间，与我国一竹器加工厂签订一份购货合同，价款4500美元。后来A感到自身偿付能力不足，又无利可图，做一日和尚撞一天钟以自己是尚未成年（丹麦法律规定满25岁为成年人），属限制行为能力人为由，否认合同效力，拒绝付款提货，竹器加工厂遂向中国某法院起诉。问：
1．应如何判断A的行为能力？ 2．该购货合同是否成立？
参考答案
单项选择题参考答案
1．C 2.A 3.D 4.C 5.B 6.C 7.B 8.C 9.B 10.D 11.B 12.D 13.C 14.D 15.C 16.C 17.B 18.B 19.C 20.D 多项选择题参考答案
1.BC 2.ABCD 3.ABCD 4.AB 5.ABCD 6.ABC 7.CD 8.CD 9.AB 10.ACD
三、名词解释参考答案
1．国际民事管辖权是指一国法院根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判权的资格。
2．诉讼费用担保，通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止原告滥用其诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。
案例分析题参考答案
一、1．天津海事法院有管辖权
依据国际法上有属地原则或属地优先权。
2．适用俄罗斯的法律。依据是＜海商法＞中关于“同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶8损害赔偿适用船旗国法律”的规定。
二、1．A作为外国人要求与中国公民B结婚，根据＜中华人民共和国民法通则＞第147条“中华人民共和国公民和外国人适用婚姻缔结地法律”之规定，本件结婚登记应适用中国法律。这是一件涉外婚姻案件。A与B结婚登记，主要涉及到结婚的实质要件。＜民法通则＞规定了中外当事人结婚适用婚姻缔结地法律，故本案准据法为中国婚姻法。
2．＜中华人民共和国婚姻法＞第2条规定了一夫一妻制原则，外国人在中国境内与中国公民结婚，也必须符合该规定。A已在本国结婚，再在中国境内与中国公民B结婚，违背该原则。因此，对本件结婚登记申请，不予登记。同时，向双方当事人指出其行为的违法性。
三、中国婚姻法将一夫一妻制作为基本原则和在中国结婚最根本的实质要件，属本案不能适用A本国法，所以A以其本国法允许一夫多妻制为由在中国申请结婚于强行法规定，任何人都必须遵守，外国人在中国也不例外。
登记，理由不成立。即使冲突规范规定可以适用A本国法，其一夫多妻制也与我国一夫一妻制的婚姻基本制度相抵触，我国也可以公共秩序保留为由，根据民法通则第150规定，应拒绝适用A的本国法，而适用我国婚姻法的规定，不予结婚登记。
四、这是一起发生在公海上的双方均为外国企业、船舶均为外国籍船舶的 涉外船舶碰撞损害案件。根据我国民事诉讼法第31条规定，本碰撞船舶最先 到达地、加害船舶被扣留地均在我国领域。我国虽不加入＜船舶碰撞中民事 管辖权方面若干规定的国际公约＞，但司法实践上一直对通过扣船取得管辖 权原则作为一项国际惯例加以承认。我国法院诉前扣船，并在原告起诉情况 下，完全可以取得本案管辖权。本案碰撞双方船籍国均为巴拿马，可适用巴 拿马法律，国际惯例也承认这点国。但双方当事人都同意适用中国法律，可 以认为双方选择了处理争议的准据法。从外国法查明角度上说，在当事人不 能提供、法院也无法查明的情况下，应适用法院地法为准据法，这也符合我 国最高人民法院＜民诉意见＞第193条规定。因此，中国法院对此案有管辖 权；应适用中国法律为准据法。
本案继承人B和被继承人A都是外籍公民，但A生前侨居在中国，死亡在中国、死亡时依据地及其不动产所在地均在中国。根据＜继承法＞第36条第2款和＜民法通则＞第149条的规定，本案无论动产与不动产的继承均应适用中国法。B为A的第二顺序继承人，A没有第一顺序继承人，没有其他继承人，也没有遗嘱，根据＜继承法＞第10条的规定，本案被继承人A的遗产应由其姐姐B继承。
五、1．甲应为有行为能力人。自然人行为能力依当事人属人法已为各国接受，但应受限制，如当事人缔结合同等方面的行为能力受行为地法制约。A的行为不应依其本国丹麦法，而应受行为地中国法的约束。根据＜中华人民共和国民法通则＞第11条规定，当事人已成年，属行为能力人。