工伤保险法律

工伤保险法律（精选十篇）

工伤保险法律 篇1

一、我国工伤保险法律制度的现状

工伤是工作伤害的简称, 亦称职业性伤害。简单而言就是劳动者围绕职业岗位相关工作任务进行活动的过程中, 受工作环境当中不良因素影响而产生的意外伤害或是职业病, 像近年来引起社会高度关注的长期从事物体抛光打磨等工种而引发的尘肺病、长时间进行电脑操作等白领人群易患的鼠标手, 以及从事施工建筑人员所遭受到的高空坠落意外等这些都属于工伤的范围。“工伤保险”是劳动者在生产和工作中遭受意外伤害, 或因长期接触职业性有害因素引起职业伤害后, 由国家和社会给予负伤者、致残者及死亡者生前供养亲属提供必要物质帮助的一种社会保障制度。[1]劳动者遭受职业伤害并由此丧失了劳动能力, 进而影响或中断了经济收入。这种状况是由于生产和工作环境中的不安全因素或危险因素所造成的身体伤害所致, 这种损失应该得到合理的赔偿。

《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》 (以下简称《决定》) 自2011年1月1日起施行, 标志着我国工伤保险制度化建设日趋完善。《决定》内容要求用人单位需依照条例相关规定对本单位雇佣人员缴纳工伤保险, 其要求对象涉及到了我国境内的一切以营利为目的的企事业单位、个体工商业主、律师以及会计师事务所等一切存在利益雇佣关系的雇佣与受雇者。这对于受雇者个体利益而言具有很好的保障作用, 能够在提醒雇佣者时刻注重改善员工工作环境的基础上, 为员工工作的顺利开展解决后顾之忧。随着我国工伤保险制度日趋完善, 参保人数和享受工伤保险待遇的人数也不断增加。据国家人力资源和社会保障部统计的数据。2014年全国工伤保险参保人数首次突破2亿人, 达到20, 639万人, 比2013年增加了722万人;工伤保障范围进一步扩大, 2014年全年有198万人享受了工伤保险待遇。[2]享受工伤保险待遇的人数大幅增加, 显示出工伤保险在保障工伤职工权益、分散企业风险、维护社会和谐稳定方面已越来越发挥出重要作用。但是随着市场经济的飞速发展, 工伤事故大案频发, 每年因工伤事故死亡的人数仍不断增加, 而真正享受工伤保险待遇的却很少。这种情况下当工作意外、职业病等情况发生时, 高额的工伤赔偿就需要用人单位自行赔付, 这对于企业资金周转而言是极为不利的, 容易使企业陷入资金短缺的困境, 从而对企业正常生产经营活动的有序开展造成一定的阻碍作用。同时那些由于受到各种因素的影响而未享受到工伤保险待遇的员工, 当工伤事件发生时, 在其合法权利得不到充分保护的情况下, 就会引发上访情况的发生, 这对于社会的稳定、和谐发展而言是极为不利的。

二、我国现行的工伤保险制度存在的缺陷

(一) 立法方面的缺陷。

1.“侵权赔偿”方面存在缺陷。

2011年7月1日生效实施的《中华人民共和国社会保险法》, 不再支持“双重赔偿”。《社会保险法》第四十二条指出, 当工伤的产生归咎于第三人时, 在无法确定事件原因是第三人行为所引发的或是第三人不支付的情况下, 为保障受雇者的权益, 使产生工伤的受雇者得到及时有效的医疗救助, 赔付金由工伤保险先行垫付, 当第三方过失行为得到明确后, 工伤保险机构可依据相关法律条例规定向第三人就所垫付赔付金进行追偿。在实际案例中, 工伤保险与民事赔偿在发生竞合时以后按照以下原则处理:一是在不存在第三人加害的情形下, 工伤职工只能按照工伤保险制度请求获得工伤保险赔偿。二是对于第三人的侵权行为造成雇员人身损害且符合工伤构成要件的, 工伤职工既可请求以工伤保险基金赔付, 也可请求实施侵权的第三人承担人身损害赔偿责任, 但两者只能择一行使。第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的, 由工伤保险基金先行支付。三是若受害人向工伤保险基金请求赔偿, 工伤保险基金可获得对第三人的追偿权, 若受害人向第三人请求赔偿, 工伤保险基金不承担赔付责任。即因第三人原因造成的工伤, 受害人不能获得双重赔偿。

《社会保险法》虽然对第三人侵权损害赔偿的情况作了比较详细的补充, 但是工伤“侵权赔偿”仍存在一定缺陷:一是对于用人单位造成的侵权, 受害人仍然只能享受《工伤保险条例》规定的待遇, 不能按侵权损害赔偿处理。它剥夺了劳动者获得“侵权赔偿”的权利, 无法充分保障劳动者的合法权利;二是在第三人侵权的情况下, 受害人接受工伤保险赔偿的, 无法就差额部分请求第三人损害赔偿。由于现行的工伤保险法律制度是以保障劳动者的生存和劳动力的再生产为宗旨的, 保险赔偿数额往往低于侵权损害赔偿。在用人单位侵权的情况下, 以保险保护的方式来取代侵权赔偿责任, 受害人得到的保险赔付, 往往低于依侵权法所获得的损害赔偿, 而且对非财产损害的赔偿, 受害人不得请求。这在我国目前民事侵权损害赔偿偏低, 而工伤保险待遇更低的情况下, 显然不能全面保护工伤事故受害人的利益, 不利于促进劳动力恢复和再生产。[3]

2. 工伤认定的标准模糊和认定时间不周延。

工伤保险最核心的问题就是工伤认定。我国最新的工伤认定的依据是《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》 (以下简称《决定》) , 以及2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。《决定》对工伤的认定, 规定了十条界定标准。职工由于以下情形之一负伤、致残、死亡的, 认定或者视为工伤。

《决定》第十四条规定, 职工有下列情形之一的, 应当认定为工伤:一是在工作时间和工作场所内, 因工作原因受到事故伤害的;二是工作时间前后在工作场所内, 从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;三是在工作时间和工作场所内, 因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;四是患职业病的;五是因工外出期间, 由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;六是在上下班途中, 受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;七是法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

《决定》第十五条规定, 职工有下列情形之一的, 视同工伤:一是在工作时间和工作岗位, 突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;二是在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;三是职工原在军队服役, 因战、因公负伤致残, 已取得革命伤残军人证, 到用人单位后旧伤复发的。

虽然, 2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》, 对“因工外出期间”、“上下班途中”等工伤认定的情形作了必要的补充, 设置了由用人单位和社会保险行政部门举证的举证倒置条款, 使大量的工伤者得到法律的认可和保护。但是工伤认定的法律法规仍存在一些缺陷, 会让应当按照工伤处理的工伤事故被排斥在工伤认定的范围之外。

(1) 工伤认定标准在语句表达上的含糊。如《决定》第十四条第三款规定:“在工作时间和工作场所内, 因履行工作职责受到暴力等意外伤害的……”;过分强调因为履行工作职责, 而受到暴力伤害两者之间的因果关系。“履行职责”的范围究竟有多大?如果包括了职工正常上班从事本职工作的行为, 为何职工在上班时间遭人蓄意伤害却被划分为第三人侵权赔偿, 而得不到工伤赔偿;因“公”与因“工”又该作如何划分?这些问题, 《决定》、《规定》都没有说明。

(2) 工伤认定标准在性质上的含糊。工伤, 世界通例是指职业性伤害。《决定》第十四条第四款明确规定了职业性伤害为工伤, 但同时又规定了非职业性伤害为工伤, 如第十五条第二款规定:“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”, 这就造成了工伤的标准界定, 并不是以职业性伤害为界, 混淆了工伤与非工伤的界线, 混淆了属于社会保险的工伤与属于社会保障的社会优抚之间的区别, 有悖于工伤保险性质和国际惯例。

(3) 过劳死是否属于工伤、责任由谁承担, 立法不明。我国每年发生过劳死的人数高达60万, 成为“过劳死”第一大国。目前, 我国在法律上没有关于过劳死的明确规定, 尽管《中华人民共和国劳动法》及其配套法规对劳动者的工作时间、允许加班的最长时间等都作了明确的规定和限制。但劳动立法在对待“过度劳动”的问题上一直存在疏漏, 如《劳动法》第九十条规定:“用人单位违反本法规定, 延长劳动者工作时间的, 由劳动行政部门给予警告, 责令改正, 并可以处以罚款”。虽然第九十一条也提到了用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的可由劳动行政部门责令其“支付劳动者报酬、经济补偿, 并可以责令支付赔偿金”, 且对于虽然支付了相应的工资报酬, 但其行为已经违反劳动法关于工作时间的限制规定且客观上造成劳动者因“过度劳动”而死亡这种情况的处理没有明确规定。《决定》第十四条、第十五条规定了“认定为工伤”和“视同工伤”的十种情形, 而“过劳死”并不属于工伤认定范围。《决定》对“过劳死”视同工伤的认定, 必须是劳动者死在工作岗位上或者抢救48小时之内死亡的, 才能认定为工伤。也就是说, 一个人累倒在工作岗位上, 只要没死就不能算工伤, 哪怕他要在病床上躺一辈子。即使死了, 如果死得较慢、较晚, 同样不能认定为工伤。这样的规定是极其不合情理的, 甚至是残酷、残忍的。因为有这样的规定存在, 导致现实中发生了很多悲剧, 让受害人及其家属遭到二次伤害。相关法律法规的严重滞后, 让人觉得不合情理甚至冷酷。如何让“过劳死”纳入工伤认定范围, 做到法理与情理的统一, 既是对死者的告慰, 也是对死者生前工作付出的认可。

(二) 工伤保险待遇制度的缺陷。

1. 低收入者的工伤保险待遇水平偏低。

现行工伤保险待遇的一次性伤残补助金、用人单位支付伤残津贴, 都是按本人标准工资作为基数计发的。在此情况下, 高收入者的工伤保险待遇会更高, 低收入者的工伤保险待遇会更低。伤残职工大多是社会最困难的群体, 工资收入很低, 低工资收入的伤残职工享受的低工伤保险待遇难以保障其伤残后的基本生活, 更未能体现工伤保险的补偿原则。

2. 工伤保险待遇水平未能体现“伤残程度越重, 补偿水平越优”的原则。

医疗停止后的伤残待遇水平明显低于医疗期的水平, 导致伤残职工故意拖延医疗期, 不愿意办理出院手续;伤残职工退休后, 停发其伤残津贴, 伤残职工只能与正常退休职工一样享受基本养老保险待遇, 未能体现工伤保险“赔偿”的意义, 达不到赔偿的目的。

3. 没有给因工伤残者及因工死亡者遗属适当的精神损失赔偿。

工伤保险既是社会保障, 又是责任保险。职工因工伤残, 不能正常地生产生活, 其精神必定会遭受损害;职工因工死亡, 其遗属也会因此而遭受巨大的精神痛苦。这些精神损害虽然不能完全通过金钱补偿来消除, 但是适当的金钱补偿, 对受害人及其家属无论在精神上还是生活上, 都可以起到一定的补偿作用。因此给予因工伤残者及因工死亡者遗属一定的精神损失赔偿是完全必要的。

(三) 工伤保险的覆盖范围偏小。虽然《社会保险费征缴暂行条例》以及《决定》等明确指出了, 用人单位有义务对雇佣人员缴纳工伤保险金。但实际情况是, 大多数用人单位尤其是那些规模较小的私营企业, 并未依据相关规定缴纳工伤保险金, 致使工伤保险覆盖面主要集中在国有和集体企业。在实际生产、工作中, 这些私营企业和个体工商户同样存在着职工因工致伤、致残的情况, 在工伤认定时就形成了职工同样是工伤, 但是不同企业的职工却享受两种不同待遇的情况, 显然, 对这些私营企业和个体工商户的职工是不公平的。

(四) 劳动者申请工伤认定的期限不公平的缺陷。《决定》第十七条第二款规定了劳动者申请工伤认定的期限, 即“用人单位未按规定提出工伤认定申请的, 工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内, 可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”《规定》第七条对工伤认定期限作了补充, 由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的, 被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。《规定》的实施, 细化了《决定》对劳动者工伤认定期限延长的规定, 但是受到各种因素的影响, 劳动者无法在规定的一年期限内对工伤认定提出有效的申请, 从而导致其失去对工伤进行认定申请的权利。这些影响因素综合来讲可以归为以下几种情况:一是归于当时技术条件限制的影响, 在技术方面增加了工伤认定的难度。二是受外力伤害的影响, 当伤害发生后的一段时间内, 一些伤情是无法及时被检测出来的, 从而对工伤后果的真实度的认定造成影响。随着时间的推移伤害后果逐渐显现或是因检验技术进步而被检测出来的伤害, 虽然在形式上与职业病类似, 但实质上不属于职业病的范畴。三是对于伤害诱因的确定存在模糊认识时, 不能确定工伤是由工作环境、内容等因素导致的还是由第三人行为不当而导致的情况。或是确定是由第三人导致, 但因第三人逃逸, 公安刑警未能对诱发伤害的原因查明的也无法对工伤作出科学的认定。

三、现行工伤保险制度的立法完善建议

(一) 工伤事故侵权赔偿的立法完善建议。

人身损害赔偿制度在于保护公民的生命权、身体权和健康权, 使之恢复到受害以前的状况, 并制裁责任人, 防止侵权损害再次发生。工伤保险是责任保险, 在工伤事故中, 属于用人单位侵权的, 受害人应有权请求用人单位进行侵权赔偿;属于第三人侵权的, 受害人在接受工伤保险给付以后, 应有权就侵权行为赔偿与工伤保险赔偿差额部分请求赔偿, 以弥补工伤保险偏低的不足。《条例》及相关法律法规应补充用人单位侵权赔偿条款, 明确用人单位的侵权赔偿责任;应补充第三人侵权导致工伤的差额赔偿条款, 即劳动者可以在请求工伤赔偿后再起诉侵权人, 但对于原告的赔偿应以原告的实际损失为限, 确立“以工伤保险责任为主导, 以人身损害为补充”的工伤事故赔偿责任。[4]

(二) 通过“举证免责”倒置, 先赔偿、后追责。

根据劳动和社会保障部办公厅劳社函【2000】4号文件规定, 职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定为工伤的问题, 应该根据具体情况来认定。“因履行工作职责遭受人身损害的应当认定为工伤;对暂时缺乏证据, 无法判定受伤害原因是因公还是因私的, 可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理, 待伤害原因确定后, 再按有关规定进行工伤认定。”因“公”与因“工”又该作如何划分?因“工”作为工伤, 这是毋庸置疑的。目前难以把握的主要就是因“公”。公与私相对, 因“公”是为了区分因“私”, 由于个人私事而造成的伤害不属工伤范围。笔者认为, 从保护劳动者的角度出发, 只要劳动者在工作时间和区域内从事正常的工作生产, 遭遇了来自犯罪人的伤害, 就应该将其认定为工伤, 给予工伤赔偿, 这样能使受伤害的劳动者在短时间内能尽快康复和恢复劳动能力。若要确定劳动者不是工伤, 用人单位和社会保险行政部门必须举证证明是非工作原因所致, 才可免除其赔偿责任, 然后再向劳动者追偿。

(三) 将维护社会公益的行为导致的人身伤亡划出工伤范围。

按照法律权益义务对等的原则, 将“见义勇为”导致的人身伤亡划出工伤范围, 进入社会优抚范畴, 由民政部门给予奖励、补助和安置, 由国家、社会、公众共同承担。[5]不但使见义勇为的英雄得到更好更稳定的保障, 又减轻了企业的负担;将不法伤害划入工伤, 势必增大社会保险基金的工伤保险支付压力, 但同时又划出见义勇为导致的伤亡, 可以使工伤保险基金得到较好的平衡。

(四) 将部分过劳死认定为工伤。

如果过劳死一律定为职业病, 享受工伤待遇, 会使用人单位和社会保险机构不堪重负。因为过劳死的死亡是由多种原因引起的, 虽然最主要的原因是因为劳动, 但是还有其他的如竞争压力、心理因素等原因, 但如果所有的过劳死都不享受工伤保险待遇, 就会使用人单位的侵权行为得不到有效的遏制。所以笔者认为对用人单位严重损害劳动者生命权、健康权和休息权而导致的过劳死可以适用于工伤待遇。即劳动者是由于加班加点过度劳累死亡, 应认定为工伤, 用人单位不仅要承担赔偿责任, 还要承担侵权责任;在劳动者过劳死被认定为工伤的情况下, 单位无过错造成的工伤, 单位只承担补偿责任而不是承担赔偿责任;如果是劳动者自身原因而造成死亡, 单位不承担责任。

(五) 工伤保险待遇制度的立法完善建议。

1. 调整低收入者的工伤待遇结构, 提高待遇水平。鉴于伤残劳动者大多数是社会最困难的群体, 个人工资收入偏低的情况, 工伤保险待遇项目的计发基数在按标准工资基数与以本人工资收入基数相结合的基础上, 考虑到公平原则, 工伤保险待遇应对高工资者有所限制, 给予低工资者适当的政策倾斜, 适当保护低工资者。

2. 调整伤残待遇制度。许多因工伤致伤、致残的职工退休后生活艰难, 但是却得不到伤残补偿, 这种制度显然是很不合理的。工伤职工退休后的伤残待遇水平应取决于本人工资水平和伤残程度, 才具有科学性和合理性。

3. 因工伤残者及因工死亡者的遗属应获得适当的精神损失赔偿。[6]精神损害难以用精确的金钱额度来计算。精神损害的金钱救济, 是为了补偿、抚恤受害人受到伤害的心灵或精神, 使其从极度的痛苦中解脱出来。因工残废劳动者在没有过失的情况下, 除了给予伤残补助金之外, 还应当根据伤残程度支付适当的精神损害赔偿费, 以弥补劳动者因残废而造成的肉体和精神上的痛苦;给予因工死亡者家属一定的精神损失赔偿, 既是抚慰他们失去亲人的痛苦, 也是对他们生活困难现状一定的帮助和补偿。当然, 给予精神损害赔偿要严格把握人身伤亡造成精神损害的事实, 精神损害赔偿必须符合经济社会发展现状, 如果以工伤造成的人身伤亡来要求高额的精神损害赔偿, 这显然是不可取的。

(六) 工伤保险覆盖范围的立法完善建议。

扩大工伤保险的覆盖范围, 实现工伤保险的全方位覆盖, 不仅是对社会公平原则的贯彻, 而且是对社会成员的安全, 企业效率优先的竞争方式的根本保障。工伤保险要以雇佣关系来确定其覆盖范围, 以立法来明确不参加工伤保险的用人单位的责任, 提高对逃保、漏保的处罚力度和监督力度。

(七) 工伤认定期限的立法完善建议。

为解决实践中存在的问题, 一些地方法规规定, 依法定程序处理劳动争议的时间不计算在工伤认定的时限内, 即中止工伤认定的期限。工伤认定的期限不同于申请工伤认定的期限。工伤认定期限是《决定》第二十条规定的, 即“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。”通过工伤认定条件的中止, 只能解决已被劳动保障行政部门受理后的问题, 而对劳动部门未受理之前的问题仍未能有效解决。对此, 可考虑将《决定》第十七条第一款修改为:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病, 所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内, 向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。由于不可抗力或其它无法抗拒的原因无法提出申请的, 可以在该原因消失后30日内提出工伤认定申请。”[7]《规定》第七条对工伤认定期限延长的补充条款, 应增加一条内容作为第六条:“职工由于其他无法抗拒的原因未能在该期限内提出申请的。”

(八) 增加“兜底性条款”。

社会在不断发展, 法律在不断适应社会发展、不断完善, 工伤保险立法应该具有一定的前瞻性, 一定的适应性。还应在一些条款上增加“法律、行政法规规定的其他行为”作为补充, 不至于新的法律、行政法规规定出台后, 《条例》频繁修改。

完善工伤保险法律制度任重而道远, 以上几点是笔者对完善工伤保险法律制度的几点粗浅的认识, 对于一些实务性问题, 还需在实践中不断提高认识度来解决。

摘要：随着中国社会经济的迅速发展, 劳动关系日趋复杂, 现行的工伤保险法律制度难以适应不断变化的劳动关系。本文就我国现行的工伤保险法律制度存在的一些缺陷, 提出完善建议, 希望对保护劳动者的合法权益, 构建社会主义和谐社会、促进社会经济的发展起到一定的积极作用。

关键词：工伤保险,制度缺陷,完善建议

参考文献

[1]林嘉.社会保障法理念实践创新[M].北京:中国人民大学出版社, 2002:103~109

[2]徐博.全国工伤保险参保人数突破2亿人[EB/OL].新华网, http://news.xinhuanet.com, 2014-4-21

[3]杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社, 2005, 1

[4]王建军.社会科学研究[M].成都:四川省社会科学院, 2000:99~102

[5]唐德华.工伤保险法律分解适用集成[M].北京:人民法院出版社, 2000:523~524

[6]姜俊禄.论工伤赔偿与民事损害赔偿的竞合[J].河南省政法干部学院报, 2004, 5

工伤保险法律 篇2

度的异同

【摘要】：社会保险法律制度与商业保险法律制度是随着社会的发展而成长起来的。两者相辅相成，互为补充。本文就此对社会保险法律制度和商业保险法律制度的异同展开分析。

【关键词】：社会保险商业保险异同

1、前言

1.1背景

社会保险作为社会保障制度的核心内容，作为社会发展的“安全阀门”，经过100多年的历史发展，已经推进到160多个国家和地区，成为一项带有国际性的制度，也成为治国安邦的一项基本手段。

1.2国内外研究现状

在世界各国，社会保险制度已经成为了市场经济体制的一个必要组成部分，在维护社会稳定、促进社会公平、保证经济平稳健康运行方面起着重要的作用。然而，在目前的经济形势下，我国还有许多的劳动力没有得到就业，一部分失业人员的基本生活解决不了，目前已经出台的一系列法规文件本身的效力等级不高，各种保险制度之间缺乏协调，覆盖对象范围不一，对各种单项的社会保险覆盖范围、基金来源、保险待遇、保险管理等缺乏统一的规范。因此，我们应顺应市场经济发展的要求，立足于我国的国情和实际需要，同时要借鉴和吸收其他国家的经验和教训，通过改革和制度创新，尽快由全国人大或常委会制定、颁布在社会保障法中处于核心地位的《中华人民共和国社会保险法》，构建开放而健全的社会保险法律体系。

1.3、研究的目的和意义

自社会保险法律制度问世以来，商业保险法律制度与社会保险法律制度各行其道、各司其职，二者相辅相成，互为补充，虽有对立的时候，但从未完全替代。下面以隶属于社会保险事业的养老保险、医疗保险、工伤保险等商业保险机构举办的以人的生命和身体为对象的人身保险业务，诸如人寿保险、年金保险、意外伤害保险等为例，说明两者的共性与差异。

2、共性与差异分析

2.1、二者的共性

社会保险法律制度与商业保险法律制度在保障对象上是一致的，它们都以人的生命和身体为保险标的，并且以人的生、老、病、死、伤、残作为保险责任。从功能上看，两者都是社会风险化解机制。社会保险法律制度是多层次社会保障体系的主体，商业保险法律制度作为对社会保险的补充，是多层次社会保障体系的一个重要组成部分。社会保险法律制度与商业保险法律制度互助互济、分担风险、保险人民生活安定，维持经济繁荣的作用。

从保险技术发展史的角度看，两者的运作机理亦相似。社会保险法律制度的产生晚于商业保险法律制度，它所使用的很多术语和计算方法、预测方法与商业保险法律制度类同。社会保险法律制度借鉴了商业保险法律制度的“大数法则”或“平均数法则”，将国家、用人单位和劳动者个人纳入一个责任共同体之中。另外，社会保险法律制度和商业保险法律制度中的社会保险和商业保险都需要充足的基金作为后盾。商业保险和强制保险是由保险公司收取投保人交纳的保险费，将大量资金统一管理，整体运作。在被保险人发生保险事故时，对其进行赔付。商业保险公司必须遵循稳健经营的原则，保证资金的保值增值，维护广大被保险人的利益。社会保险也是一样，无论其资金来源是个人、单位还是国家财政拨款，都需要相关机构妥善管理，合理运作，使社会保障制度得以顺利实施。

2.2、二者的差异

可以说，社会保险法律制度虽然沿用了商业保险法律制度的基本原则和运作机理，但是二者亦有本质的区别。

2.2.1、基本性质和原则不同

社会保险制度是国家通过立法强制实施的一项基本社会政策和劳动政策的法律制度，其基本属性是社会福利性质，即不能以盈利为目的，它必须始终把社会效益放在至高无上的地位。商业保险法律制度是在被保险人和保险人双方完全自愿的前提条件下，通过相互自由选择而结成的互利关系的制度，法律只对这种关系加以保护而不能强制其发生，其基本属性是一种纯粹商业性的经营活动，以盈利为主要目的。

社会保险法律制度的基本原则是权利与义务基本对等，享受社会保险待遇是现代劳动者应享受的一项公民权利，而强制缴纳保险费与参加社会劳动则是公民享受此项权利时所应尽的义务。但劳动贡献的大小或个人缴费的多少，与保险待遇没有严格的对等关系，而且保险费的征收，不依据保险项目风险大小，而是依据劳动者的收入水平而定。商业保险制度的基本原则是权利与义务严格对等的等价交换，多投多保，少投少保, 不投不保。

2.2.2、目标取向不同

社会保险法律制度作为一种政府行为，它首先以社会价值为目标，其目标是维护社会安定和社会公平，体现的是国家的社会政策而非经济政策。其实施范围由法律严格界定，其实施手段具有强制性，它以国家财政作为经济后盾，由政府统一组织实施或由政府设立专门的事业机构来统一实施，从而具有非赢利的性质。而商业保险法律制度中的商业保险是商业性质的保险公司经营的一项险种。这一经营活动是在保险者与被保险者双方按照自愿的原则签定契约的情况下来实现的，参加保险完全取决于被保险人的个人意愿，商业性人身保险作为一项金融业务，具有以赢利为目的的并趋于利润最大化的性质。

2.2.3、保险费负担不同

社会保险法律制度中的社会保险保险费通过国民收入再分配来实施，通过由国家、企业和个人共同分担。个人负担多少，不是根据将来给付的需要，而是决定于经济上的承受能力。而商业保险中的人身保险的保险金全要有投保人承担，保险人对被保险人实行“多投多保，少投少保”原则，保险费率的高低，由危险决定，危险大的保险费率就高。

2.2.4、政府承担的责任不同

社会保险法律制度规定社会保险是公民享有的一项基本权利，政府对社会保

险财务承担最终的兜底责任；商业保险则受市场竞争机制制约，政府主要依法对商业保险进行监管，保护投保人的利益但不承担直接的经济责任。

2.2.5、二者补偿水平及保障方式不同

社会保险法律制度的确立水平，既要考虑劳动者的原有生活水平以及国家财政的承受能力，还要随着物价水平的上升而进行调整，并随着社会经济的发展而提高，以此分享社会经济发展的成果。而商业保险的给付一般是一次性的，并且给付水平的确定只考虑被保险人缴费额的多少，而不考虑其它因素。社会保险的补偿是通过现金补偿和服务两个方式来实现的。商业保险公司的人身保险则主要体现货币的支付关系，缺少服务的内容。

2.2.6、可承保风险的范围不同

商业保险对于一些社会性风险，诸如通货膨胀、战争、大的地震、由于宏观决策失误而引起的经济衰退以及工人大量失业等等，都是无能为力的，因为这些风险发生的概率不稳定。相比之下，政府作为政权主体，拥有任何商业性机构都不具备的至高无上的权利。换言之，政府在社会保险方面具有潜在的优势：一是政府有权征税以实现对社会性风险的保险。二是政府能使几代人共担风险。三是政府可以对社会保障支出进行指数化调整。目前，我国生产力水平还比较低，社会保险还没有普及到全社会的劳动者。那些没有享受到社会保障的公民，可以根据自愿原则向商业保险公司投保，以在更大程度上分散风险损失。对于已享受社会保险待遇的职工，积极开展商业性质的养老保险和医疗保险可以满足其多层次的需要。

2.2.7、兴办单位不同

社会保险法律制度中的社会保险一般由国家设立专门社会保险机构统一管理，根据国家统一立法规定统一项目、费率和给付标准及办法等。而商业保险法律制度中的商业保险则是按企业原则经营管理，国家对它征税，只有对它所在经营的社会保险部分不征税，商业保险公司是金融性企业。

3、结论与建议

综上所述，商业保险法律制度、社会保险法律制度虽然存在着不同，但二者不是对立的不可相容的, 而是可以实现共同发展的。两者之间相互补充，相互配合。社会保险法律制度只是保障人民的基本生活，劳动者如有资金实力，完全可以在缴纳社会保险费之后，向商业保险公司投保，并在遭受风险时候同时从社会保障机构和商业保险机构获得补偿。两者在发展中可以相互借鉴，共同发展完善。目前我国保险市场发展还很不成熟，社会保障机制还很不健全，要实现社会保险与商业保险的协调发展还有很长的一段路要走。社会保险与商业保险在根本上都是为了保障社会公众的生活安全。它们在经营形式、经营机制上存在众多不同，但并非相互矛盾，也不是互相替代的，而是相辅相成，互相补充的。我们应当从全局出发，社会保险机构与商业保险机构应相互配合，合理分工，共同促进我国社会保障体系的完善，为构建社会主义和谐社会提供重要支柱。

参考文献：

[1] 张士昌.略论社会保险与商业保险的关系[J].淮南工业学院学报

(社会科学版)，2008，5

[2] 夏舟.新型社会保障制度逐步完善[J].经济研究，2007，3

反保险欺诈的法律透视 篇3

《保险中介》：我们常说的“保险欺诈”定义是什么？

万暄：中国保监会《关于加强反保险欺诈工作的指导意见》，将保险欺诈定义为“利用或假借保险合同谋取不法利益的行为”，主要包括涉嫌保险金诈骗类、非法经营类和合同诈骗类等。

《保险中介》：目前，有哪些法律对保险欺诈做出了相关规定呢？

万暄：1、关于“保险金诈骗”，有《刑法》第198条及相关司法解释。

2、关于“非法经营”，有《刑法》第225条。

3、关于“合同诈骗”，有《刑法》第224条。

4、关于“尚不构成犯罪的保险诈骗活动”，有《保险法》（2009）第176条。

5、关于“非法经营保险业务”的法律责任，以及保险人、保险中介人在保险经营活动中的非合规行为的法律后果，法律层面的主要体现在《保险法》第7章“法律责任”（主要为行政责任）的相关条款中。

6、实施保险欺诈行为造成他人合法权益受损，依法还应当承担民事责任。主要有：《保险法》（2009）第27条、第177条、《侵权责任法》相关法条（主要在第一章、第二章）等。

《刑法》第一百九十八条【保险诈骗罪】有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：

（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；

（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；

（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；

（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；

（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。

有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。

保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。

《保险法》（2009）中第7章法律责任中第一百七十六条：

【保险诈骗行为法律责任】投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一，进行保险诈骗活动，尚不构成犯罪的，依法给予行政处罚：

（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；

（二）编造未曾发生的保险事故，或者编造虚假的事故原因或者夸大损失程度，骗取保险金的；

（三）故意造成保险事故，骗取保险金的。

保险事故的鉴定人、评估人、证明人故意提供虚假的证明文件，为投保人、被保险人或者受益人进行保险诈骗提供条件的，依照前款规定给予处罚。

相关司法解释方面，如最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十六条？[保险诈骗案（刑法第一百九十八条）]进行保险诈骗活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）个人进行保险诈骗，数额在一万元以上的；

（二）单位进行保险诈骗，数额在五万元以上的。

《保险中介》：有一种说法，司法机关只对已经构成事实诈骗的行为进行惩罚，对于诈骗未遂以及被保险公司或公估机构及时阻止的诈骗行为没有相关的惩罚；另一方面，公估公司的调查结果也没有相关的司法认可。您怎么看待这种说法？

万暄：前一句话存在有待商榷之处：“已经构成事实诈骗的行为”是指的哪些行为？认定标准是什么？“保险诈骗未遂”不会受到法律制裁？

保险欺诈与保险诈骗是不同的概念，不能混用。

“民事欺诈”与“刑事诈骗”在客观外在表现上虽然相似，但在构成要件上仍然存在明显的区别，具体体现在主观方面、客观方面、内容方面和后果方面。

“保险欺诈”行为是有违诚信原则的不法行为，但并非所有的“涉嫌保险金诈骗类的行为”最终都会被定性为“保险诈骗”。如果情节尚未严重到满足相应犯罪构成要件，便只是民事欺诈行为。

“保险诈骗”是一个确定的刑事罪名，有严格的构成要件要求，如果在保险活动中实施了保险欺诈行为，情节严重符合相应犯罪构成要件，即为保险诈骗；而保险诈骗犯罪行为即便未遂，如果情节严重，仍应依法追究责任主体的相应法律责任。

这是有据可依的。最高人民检察院研究室《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》（[1998]高检研发第20号）

河南省人民检察院：

你院《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理的请示》（豫检捕[1998]11号）收悉。经研究，并经高检院领导同意，答复如下：

行为人已经着手实施保险诈骗，由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责任。

何时起算“已经着手实施保险诈骗”？一般认为，应当从行为人提交索赔申请时起算“着手”，而非以行为人开始制造保险事故等为着手。

“公估公司的调查结果也没有相关的司法认可”的说法也有待商榷。公估公司的调查结果并不具有当然的法庭证据效力，除非双方当事人均认可，否则，在民事审判中也必经质证。

刑事罪名的构成要件要求更加严格，因此，在认定是否构成“保险诈骗”的刑事案件中，公估公司的调查结果当然也得经过质证环节，并由法庭依据相关证据规则来认定是否为合法有效的法庭证据。若公估公司的调查报告已被法庭接受为合法有效的法庭证据，还能再称其“未获得司法认可”吗？

《保险中介》：相关法律的有待完善会不会影响保险机构和公估机构打击骗赔的力度？如果会，应该如何改善？

万暄：现行《保险法》中的不足，的确有碍保险公估人以独立第三方专业人身份在反保险欺诈领域发挥更大的监督制衡作用。

《保险法》2009的相关条款，不仅未巩固和提高保险公估人的既有地位，相反，还使之有所下降。

《保险法》第129条：“保险活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员，对保险事故进行评估和鉴定”。

“可以” ，纵容了保险公司在理赔过程中“一手独裁”，降低了理赔的公平性和信息的透明度；一个“等”字将保险公估人与其他普通鉴定机构和个体专家混同。

当前，有关部门已开始着手构建反保险欺诈工作长效机制，建议将“提高保险公估人的法律地位”、“提高保险赔案专业保险公估人介入率”列入工作计划，尽快修改现行《保险法》第129条，制定比《保险公估机构管理规定》效力层级更高的法规或条例。

《保险中介》：作为保险公司，在反保险欺诈方面应该如何防微杜渐？

万暄：保险公司是反保险欺诈的主体，应从组织机构、资金配备、人员安排、教育培训、信息化建设、反欺诈调查等方面着手，开展公司的反欺诈工作。

保险公司应制定与业务种类、规模以及性质相适应的欺诈风险管理政策，并应将反欺诈内控制度和流程覆盖到产品开发、承保和核保、员工的招聘和离职管理、中介及第三方外包服务、理赔管理等环节。（摘自中国保监会《反保险欺诈指引》（讨论稿））

具体来说，在产品设计、承保审核、后期理赔等环节要完善制度，严格把关。另外，可借鉴国外“公司内控”、“行业联合+资源共享”等经验。

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“擦边”工伤,法律怎么判 篇4

一、非事故受伤, 不属于工伤?

[案例]老朱是某铁路局车站职工, 工作岗位与职责是为进站的客运列车上水。2015年3月, 老朱在对一辆进京动车完成上水作业之后返回站台, 他左脚蹬上站台瞬间, 突然左膝感觉疼痛, 便立即向班长请假, 提前下班到市内某医院就治。通过检查, 医生诊断老朱的病情为“左膝关节半月板损伤;左膝关节积液;左膝关节退行性改变”。考虑到老朱是多年从事户外作业的老职工, 车站决定为老朱申请工伤认定。可市社保局经审查认为, 老朱虽是在“工作时间和工作场所内”, 但老朱并未受到任何事故伤害, 属于非“事故伤害”原因, 不符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定的“在工作时间和工作场所内, 因工作原因受到事故伤害”的情形。据此, 社保局认定老朱受到的伤害不符合《工伤保险条例》第十四条工伤的情形, 因此不予认定工伤。最后老朱经过行政诉讼, 得到法律的支持。

[分析]由于《工伤保险条例》对工伤的相关概念规定得还比较抽象, 又由于职工发生工伤的具体情形千差万别, 法律规定不可能穷尽各种意想不到的情况, 操作性难免不够强。因此, 在工伤认定时, 切忌片面、狭隘地只从字面意义上进行理解, 应从切实保障劳动者这一弱势群体合法权益的角度出发, 正确地予以理解适用。《工伤保险条例》中的“工伤”是指在合同劳动关系或者事实劳动关系存续期间, 劳动者为履行劳动义务时无法回避的客观风险而造成劳动者人身损害的法律事件。这里无法回避的客观风险是针对职工而言的。本案老朱系多年从事户外作业的老职工, 工作中常年遭受北方冬季严寒天气的侵蚀, 其“左膝关节半月板损伤;左膝关节积液;左膝关节退行性改变”, 是多年来户外作业积劳成疾的结果, 而且又是在工作时间、工作岗位, 因工作原因所引发, 认定工伤应当没有障碍。两级人民法院均认定为工伤, 符合立法精神, 更体现了公平正义。

二、工作时被他人意外伤害, 并非工作原因不是工伤?

[案例]周大勇是某机电配件公司修理车间电焊工。2014年12月21日下午2时许, 周大勇在车间内从事焊接配电箱外皮时, 被一同事玩塑料模具产生的碎片击伤左眼。事后, 公司认为, 职工受到的事故伤害必须与职工从事的本职工作相关, 或者为了用人单位利益超越职工本身工作职责范围的生产经营活动有直接的因果关系, 方可认定为因工作原因受到事故伤害。周大勇受伤不是因其焊接配电箱工作原因受到事故伤害, 而是因第三人违纪的侵权行为造成, 该伤害事故与焊接铁门不存在直接的因果关系, 与公司工作无关, 因此不属于因工作原因受到事故伤害, 应由实施侵权行为人承担损害赔偿。

[分析]周大勇在工作时间和工作场所内从事焊接工作时, 被附近的同事玩塑料模具产生的碎片击伤左眼。其工伤原因即可以是因直接来自所从事的工作方面原因, 也可以是来自其他方面的原因导致。无论来自直接原因还是间接原因, 只要是受伤职工在从事工作之时受到伤害, 均符合“因工作原因”的情形。再者, 本案周大勇所受伤害事故发生的一个主要原因是用人单位对其员工上班时间玩塑料模具的违纪行为没有及时发现并加以制止, 使得正从事焊接本职工作的周大勇处于不安全的劳动环境中, 因此周大勇的受伤应认定为因工作原因受到事故伤害。

三、夜班打瞌睡被砸伤, 非因工作原因非工伤?

[案例]李华是纸业有限公司造纸车间流水线普通工人。李华于2015年10月20日0时至8时上夜班。凌晨6时许忙完处理一批货物后, 李华与同组小刘正坐在车间内门边休息打瞌睡之时, 纸辊架上原有的半成品纸辊突然滚落砸向李华, 李华被惊醒后因躲闪不及左脚踝骨被砸成骨折。事后, 公司为李华向社保局提出工伤认定申请, 该局经审查认为, 李华虽然是在工作时间和工作场所内, 但当时李华打瞌睡, 不说其存在违纪行为, 而且其受伤并非直接从事工作劳动, 不符合《工伤保险条例》第十四条第一款所规定的“在工作时间和工作场所内, 因工作原因受到事故伤害”可以认定为工伤的条件, 遂作出不符合不予工伤认定决定。李华不服向市社保局提起行政复议被维持后, 经提起行政诉讼, 最终获得法院支持。

[分析]首先, 李华是在其当班从事生产经营活动整个过程中受伤。夜班工作期间, 其因生理原因打瞌睡违反劳动纪律, 并不是排除其工作原因受伤的法律依据。其次, 纸业公司存在着生产上的安全隐患是导致职工受伤的内在原因, 工作场所中纸辊坍塌才是导致李华受伤的直接原因。李华是在工作时间、工作场所内, 因工作原因受伤, 故应认定为工伤。

四、上岗前换工作服时突发病身亡, 与工作无关?

[案例]许某是某印染有限公司染化车间职工, 于2013年2月与公司签订无固定期限劳动合同。2015年11月25日早晨6时20分许, 许某如往常一样提前10分钟到公司上班, 并直接走进公司宿舍 (更衣室) 换工作服准备上岗。可就在许某弯腰穿鞋之时, 突然昏倒在地, 经抢救无效死亡。后经送医院诊断, 其死亡原因为脑出血、脑疝。事后, 许某妻子找到公司要求申报工伤。可公司认为, 许某虽是突发疾病死亡, 但其是在工作之前, 且并非是在工作岗位上突发疾病, 不符合工伤认定情形。许某妻子直接向社保局申请, 社保局经审核认为, 许某是在工作时间和工作岗位突发疾病在48小时内经抢救无效死亡, 遂作出视同工伤认定。

保险合同的法律关系 篇5

保险合同的法律关系和一般法律关系一样，由主体、客体和内容三个不可缺少的部分组成。保险合同的主体为保险合同的当事人和保险合同的关系人；保险合同的客体是被保险人在保险标的上的保险利益；保险合同的内容就是保险合同主体间的权利和义务关系。

保险合同和其他合同一样必须有合同的当事人作为承担合同约定的权利和义务的主体。保险合同的当事人就是投保人和保险人，这包括自然人和法人。由于保险合同可以为自己的利益亦可为他人的利益而订立，因此除投保人外，有时还有受益人的存在。

同时，保险合同是保障合同，保障的对象是意外危险事故在其财产或其身体上发生的人，即被保险人。如被保险即投保人当然为合同当事人。如被保险人非投保人则和受益人一样属保险合同关系人，也可称其为第三当事人。保险合同的投保人，被保险人、受益人通常均在保险合同中载明，保险人则需在保险合同上签章。

保险合同的订立和履行涉及专门知识和技术，因此除当事人、关系人外还得有补助人。主要补助人有：保险代理人、保险经纪人、保险公证人。

保险欺诈的法律整治与防范 篇6

一、对保险欺诈人的处罚

对保险欺诈人的处罚可以是承担民事责任、行政责任和刑事责任。

1、民事责任。依据《保险法》的有关规定，保险欺诈人应承担以下民事责任：

（1）被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除保险合同，并不退还保险费。

（2）投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或给付保险金责任，除《保险法》第65条第1款另有规定外（即投保人，受益人故意造成被保险人死亡，伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金责任，投保人已交足二年以上保 险费的，保险人应当按照合同的约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值），也不退还保险费。

（3）保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。

（4）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任，投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同的约定向其他的受益人退还保险单的现金价值，受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的丧失受益权。

（5）如果投保人、被保险人或受益人进行保险欺诈，得到了保险人的保险金，应当将保险金如数退还给保险人。

（6）因投保人、被保险人或受益人进行了保险欺诈，保险人在不知情的情况下进行了正常的理赔，保险人为查明和确定保险事故的性质，原因和保险标的的损失程度而支付了必要的合理的理赔定损费用，该项损失也要由致害人承担。

2、行政责任。《保险法》第138条规定，投保人、被保险人和受益人实施保险欺诈行为情节轻微，不构成犯罪的，依照国家有关规定给予行政处罚。目前我国关于保险欺诈的行政责任的规定仅在1995年的《决定》中体现，该决定第20条规定：保险欺诈人行为情节轻微，不构成犯罪的，可以由公安机关处于15天以下拘留，5000元以下罚款。

3、刑事责任。投保人、被保险人或受益人采用欺诈方法，进行保险欺诈活动，构成保险欺诈罪的，应依法承担相应的刑事责任。

二、对保险公司工作人员的处分

按照中国人民银行1995年颁布的《关于对金融诈骗案涉及的金融工作人员行政处分的暂行规定》的规定，保险公司工作人员由于工作失职等原因对保险欺诈负有一定责任，应按以下规定处分。

1、业务负责人和直接责任人员具有下列行为之一的，根据情节轻重，分别给予行政记大过直至开除处分：（1）因审查不严对伪造或虚构的密押、重要凭证、单据及其他证明应当发现而没有发现的；（2）违反金融业务规定操作，擅自简化审查和工作程序的；（3）滥用职权，越权审批，徇情办事的；（4）发现问题不及时采取安全措施，不向上级报告的；（5）违反保管、使用规定，造成重要凭证、密押、密押数据、印章被盗用的；具有上述情形，但诈骗未得逞或未造成资金损失的，可以从轻处分。

2、发生金融诈骗案的金融机构主要负责人、主管领导，根据情节轻重，分别给予记大过直至撤职处分：（1）工作不负责任用人失察而发生金融诈骗案件，造成资金损失10万元以上的；（2）管理不严，规章制度不落实而发生金融诈骗案件，造成资金损失10万元以上的；（3）审批不严或监督检查不力而发生金融诈骗案件，造成资金损失10万元以上的。

3、发生金融诈骗案件的金融机构主要负责人、主管领导和业务负责人具有下列行为之一的，根据情节轻重，分别给予记过直至撤职处分。（1）诈骗案件发生后，不及时采取措施，造成资金损失的；（2）不报案或报案迟缓，贻误报案时机的；（3）不向上级主管部门报告的；（4）不如实提供事实真象，影响案件查处的。

4、发生重大金融案件的金融机构的上一级金融机构的主要负责人、主要领导和业务部门负责人具有下列情形之一的，给予警告直至撤职处分：（1）对国家和金融领导机构制定的政策措施、规章制度不及时传达、贯彻，致使下一级金融机构未能及时采取防范措施的；（2）对下一级金融机构管理不严，监督检查不力或对安全防范工作中存在的重大隐患未予及时发现解决的；（3）一年内下一级金融机构同一单位连续发生重大金融诈骗案件，造成重大经济损失，而上一级金融机构对其未采取有力防范措施的。

另外，根据《刑法》的有关规定，国有保险公司的工作人员有以上所述行为，致使国家利益遭受重大损失的，可构成渎职罪，依法可处3年以下有期徒刑或拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。

三、对保险欺诈的防范措施

保险欺诈在法律整治方面，我国已臻完善，有法可依，与此同时，我们仍须注意的是，治理保险欺诈的关键在于预防。怎样及早识别保险欺诈并将其扼杀在萌芽状态之中，一直是各国保险界关注的问题，我认为应着重做好以下几方面工作：

1、加强对社会公众保险法制宣传教育工作，让全社会学法、用法、护法，让保险欺诈行为人人自知其害。

浅析物流保险法律制度 篇7

物流企业在提供物流服务过程中常常面临各种风险, 这种风险远远高于一般行业。物流风险是物流保险存在的前提和基础, 没有物流风险就不存在物流保险。因此, 物流保险和物流风险密不可分, 只有充分认识物流风险, 才能理解物流保险中的法律规定。

1. 1 物流风险的概念和特点

物流风险是物流企业在提供物流服务过程中所面临的各种危险的总称。特点主要有以下方面。

1. 1. 1 多样性

物流服务不仅包括传统的运输和仓储业, 还包括装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等, 这些环节均存在一定的风险性, 而且其风险特质各不相同。

1. 1. 2 复杂性

从一定意义上讲, 现在物流业是个集多种业务于一身的综合性的大型服务业。正是由于物流业的综合性特点, 使物流企业的经营风险表现复杂性的特质。

1. 1. 3 风险发生的比率不易确定

由于物流风险存在多样性和复杂性的特点, 所以物流风险的发生比率较难确定, 这使得物流业的风险远远高于其他行业。

1. 2 物流风险的表现形式

1. 2. 1 从物流业经营角度划分物流风险

( 1) 投资风险。现代物流服务是智能型、管理型产业, 高度的现代化需要投入巨额资金, 同时也意味着巨大的投资风险。

( 2) 提供物流方案的风险。一些物流商或物流咨询公司专门针对一些客户的原有流程、经营管理及日后的发展计划分析研究后, 进行设计, 制订出方案, 并收取较高的费用。但如果其所提供的方案达不到预期的要求, 甚至有严重错误时, 会由提供方案方承担相应的法律责任。

( 3) 商品特性的风险。商品的特性主要包括六个方面: 易损坏性、易腐烂性、易自燃性、易爆炸性、每千克价值和财产对货运损坏的责任, 其风险不言而喻。

1. 2. 2 从风险产生的期间划分物流风险

( 1) 运输过程产生的风险。运输环节是物流系统的核心。在长距离的物流过程中, 物流公司通常把货物运输交给专业承运人承担, 物流公司则相当于一般意义上的发货人和收货人, 在这种情况下, 物流公司的责任风险主要来自承运人。除承运人外, 物流公司自身工作的失误造成货物的错发错运也是其面临的风险之一。

( 2) 搬运过程产生的风险。搬运是随运输和保管而产生的必要物流活动, 是衔接运输、保管、包装、流通加工等物流活动的中间环节。在物流活动中, 搬运活动频繁发生, 因而是产品损坏的重要原因之一。

( 3) 仓储过程产生的风险。在仓储过程中物流企业要提供坚固、合适的仓库, 对进入仓储环节的货物进行堆存、管理、保管、维护等一系列活动。仓库的损坏、进水、通风不良、没有定期整理和维护, 都会引起货物的灭失。

( 4) 配送过程产生的风险。配送是物流中一种特殊的、综合活动形式, 分拣配货是配送的特殊要求, 也是配送中有特点的活动。由于配送活动包括的内容较多, 所以物流企业面临的风险也更为广泛。除了货物灭损和延时送达的风险外, 还有可能因种种原因导致的分拨路径发生错误, 使货物错发错运。

( 5) 流通加工和包装过程产生的风险。流通加工和包装是物品从生产领域向消费领域流动的过程中, 为了促进产品销售、维护产品质量和实现物流效率化, 对物品进行加工处理和包装的过程。其间可能产生物品发生物理或化学性变化形成质量问题的风险。

1. 2. 3 从物流合同角度划分物流风险

( 1) 与客户的合同责任风险。目前物流服务是买方市场, 物流商迫于压力常常在合同中接受客户的某些苛刻条款。现代物流合同的期限又比较长, 往往达数年之久, 这种合同蕴藏高度的风险性。

( 2) 与分包商的合同责任风险。物流业是所有供应链的组织者, 其中有的环节由自己负责, 有的环节需要委托分包商具体实施。当发生损失时, 无论是谁的过失, 均由物流商先承担对外赔偿责任。所以物流企业在选择分包商订立合同时存在风险。

( 3) 与信息系统提供商的合同责任风险。现代物流企业在开展物流服务时离不开信息技术, 物流企业在利用信息技术时面临两个风险: 信息系统出现故障和商业秘密受到侵犯。

2 我国物流保险法的发展现状

目前, 从我国相关的法律法规现状来看, 还没有一部专门的、统一的物流法或物流保险法, 国际上也没有一部关于物流保险的统一的国际公约。当前我国调整物流保险主要依据以下一些法律规则:

2. 1 民法通则

1986年全国人大通过的《中华人民共和国民法通则》是调整平等主体间民事关系的重要法律。物流保险关系是民事关系的一种, 因此, 该法也就成为调整物流保险法律关系的基本法。

2. 2 合同法

1999年全国人大通过的《中华人民共和国合同法》 ( 以下简称《合同法》) 是调整合同关系的重要法律文件, 该法虽然没有单独规定物流保险合同, 但其总则中关于合同的订立和效力、合同的履行、合同的变更和转让、违约责任等的规定, 以及《合同法》的原则同样适用于物流保险合同。

2. 3 保险法

1995年全国人大常委会通过《中华人民共和国保险法》, 该法是新中国成立以来的第一部保险基本法, 是我国调整保险法律关系的最全面的法律制度。2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过关于修改《中华人民共和国保险法》 ( 以下简称《保险法》) 的决定, 2009年又修订, 修正后的《保险法》共8章158条。

此次修正主要是针对与入世承诺不符合的条款以及不利于保险业发展的部分条款进行的。物流保险无论从哪个角度划分, 都应属于财产保险范畴, 因此, 物流保险合同关系应属《保险法》的调整对象。

2. 4 海商法

《中华人民共和国海商法》 ( 以下简称《海商法》) 是全国人大常委会于1992年通过的。该法是调整船舶关系和海上运输关系的重要法律制度。因其在第12章专门规定了海上保险合同, 所以《海商法》便成为调整海上货物运输保险关系的重要法律文件。基于此, 《海商法》也是我国物流保险法的重要组成部分。

2. 5 其他运输法规

运输法律制度是物流法律制度最重要的组成部分, 运输方式主要有公路、铁路、水路和民航, 水路运输又分为海上的内河运输, 我国运输法律制度按不同运输方式进行立法, 包括《公路法》、《铁路法》、《港口法》、 《民航法》、《海商法》等。

这些法律法规对物流保险的规定比较简单, 如《中华人民共和国民用航空法》只在第一百零五条规定公共航空运输企业应当投保地面第三人责任险。虽然如此, 这些法规也是开展物流保险的重要依据。

2. 6 海事诉讼特别程序法

1999年全国人大常委会通过《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》, 该法是人民法院, 特别是海事法院审理海事案件的重要程序法。该法在审判程序一章中专门规定了海上保险人行使代位请求赔偿的权利。虽然该规定不涉及物流保险当事人的合同权利义务, 但它为当事人保险合同权利的实现途径提供了司法保障。

从目前我国保险法律法规的现状看, 最直接、最明确调整物流保险关系的法律是《保险法》, 应该说该法是我国开展物流保险活动的基础, 但由于该法律的规定过于原则和笼统, 又由于物流保险的特殊要求十分明显, 因此该法还不能为物流保险提供有力和直接的法律支持。另外, 物流保险缺乏统一的法律调整, 行政管理上条块分割现象十分严重, 不同的运输方式隶属于不同的行政单位管理, 致使行业管理及法规有许多不规范之处, 甚至存在冲突。

3 建立适应现代物流发展需要的物流保险法律 制度

面对物流业这个新兴市场, 中国保险业做了大胆的尝试。2004年7月1日, 中国人民财产保险股份有限公司率先推出“物流货物保险”和“物流责任险”两个物流保 险险种, 为物流业的风险防范提供有效保障, 填补了我国物流企业综合责任保险的空白, 标志物流业进入一个全新的专业风险管理机制阶段。然而, 两个物流险种的施行都不尽如人意。尽管该条款在推出之初, 很多物流公司的高层都表示对该物流保险的浓厚兴趣和很高的期待, 但条款实行以来, 却是看的人多买的人少。

3. 1 现行险种的主要缺陷

从目前的物流保险市场来看, 即使没有物流货物险, 物流经营人仍可通过现行的险种进行投保, 虽然对物流经营人来说, 手续比较麻烦。后者不够完善, 主要表现为:

( 1) 保险责任范围小, 无法满足市场需求。保险人承担责任的条款只有两条, 除外责任却达二十几条。在承保范围内, 还设定了限制条款, 物流经营人真正想转移的风险没有被写进条款中, 不能充分满足第三方物流企业, 特别是国际物流企业的责任保险需求。

( 2) 计收保费依据欠科学合理。物流责任险一改责任保险的传统做法, 没有按照保险人在保险合同期限内的累计赔偿责任限额和单次保险事故赔偿责任限额两个重要指标确定向被保险人收取的保费, 而是按照被保险人的营业收入计收保费, 这不太符合物流企业的实际情况。事实上, 不同类型的物流货物损坏及灭失发生概率存在差异, 不同物流服务企业运输、储存、配送物流货物种类也存在差异。而且, 物流货物自身价值与物流服务费用无必然比例关系, 保险费用与保险人的赔偿责任限额确实密切相关。因此, 该条款导致高昂的物流责任保险费用, 增加了第三方物流企业的成本, 在一定程度上影响该险种的推广。

出现这种局面的原因, 一方面是由于保险公司单方追求市场利益。我国尚未建立完善的物流保险法律制度, 保险公司在制定物流保险合同时无法可依, 随意性较强。另一方面是物流业对保险的定位不清, 主要表现为物流企业和货主混淆了物流货物保险和物流责任险。

3. 2 法律对策

3. 2. 1 物流责任险

如何开展物流责任保险是我国保险市场面临的新问题。国外大多数物流保险都是“一揽子保险”, 即将物流过程中涉及的人身保险、财产保险、责任保险等条款全部标准化, 都集成于一份保险单上面。针对我国目前的物流保险情况, 应该对现行的保险条款做相应的调整, 制定符合物流实际情况需要的标准保险条款。业界目前迫切需要解决的问题是分清物流货物保险与物流责任保险, 设立更合理的险种。

3. 2. 2 物流货运险

可以通过增加诸如隐藏损失责任条款, 装前卸后条款, 对于财产保险应增加仓储责任条款等达到分担物流经营人风险的目的。应当针对物流企业运营过程中所负的责任进行投保, 或者是根据事故发生后, 物流企业对此事故应负的责任进行赔偿, 推出“物流赔偿责任险”。除此之外, 任何货物损失都不应该由物流企业担负。这样才能使物流企业轻装上阵, 真正达到保险的目的。

总体来说, 建立和谐的物流与保险关系可以分两个层次理解: 首先, 加强物流企业与保险公司的合作; 其次, 物流业的发展势头和广泛的服务范围, 使得保险业设置物流保险就能透过物流企业这个层面解除并呈报物流服务后面的巨大的客户群。另外, 物流企业将社会单个经营单位组合成庞大的集合体, 通过集体采购可以大大节约单个客户在投保和索赔方面的成本支出。

摘要：物流行业是高风险的行业, 物流行业的顺利发展与物流保险业的支持密不可分。而我国目前没有统一的物流保险法, 物流保险方面的法律散见于其他法律法规中。本文在分析我国物流保险法律现状的基础上, 对建立适应现代物流发展需要的保险法律制度提出了几点建议。

关键词：物流风险,物流保险,法律

参考文献

[1]李爱华.物流法律法规[M].北京:清华大学出版社, 2012.

[2]王芸.物流法律法规与实务[M].北京:电子工业出版社, 2012.

[3]吴红霞.物流法律法规知识[M].上海:上海交通大学出版社, 2008.

[4]刘小云.物流法律法规[M].武汉:华中科技大学出版社, 2012.

工伤保险法律 篇8

关键词：乌鲁木齐,私营企业,员工,工伤保险

工伤保险又称工伤赔偿保险或职业伤害保险, 是指劳动者在劳动过程中遭受事故或职业病伤害, 造成暂时或永久性丧失劳动能力时, 从社会或其它机构得到经济补偿的一种制度。2003年我国《工伤保险条例》出台, 2004年1月1日起正式实施。其内容明确规定:“所有与用人单位存在劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者以及个体工商户的雇工, 都有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。乌鲁木齐作为我国的一个边疆城市, 其所有企业也应严格按照法律有关规定行事, 但和全国普遍情况一致:国家工作人员和国有企事业单位员工的工伤保险制度已经得到了很好的落实, 私营企业却仍然存在着较严峻的问题, 也面临着许多困境。

一乌鲁木齐私营企业员工工伤保险的现状

乌鲁木齐作为新疆的首府, 经济发展较快, 建立了相对完备的社会保障制度。尤其近些年来, 乘着西部大开发的春风, 国家给予新疆许多优惠政策, 如对中小企业的税收减免等扶持政策, 使新疆的私营企业如雨后春笋般发展壮大起来, 乌鲁木齐的私营企业数量更是成倍增长。据统计, 2000年起截止到2009年底, 新疆共有企业约38.6万家, 其中乌鲁木齐约18万家, 占总数的46.6%。新疆共有私营企业约9.4万家, 其中乌鲁木齐约4.8万家, 占总数的51%。

但是, 在私营企业不断增多, 经济不断发展的同时, 私营企业员工的社会保障更加不容忽视, 这是我们经济迅速发展的源泉, 是我们社会更加和谐的保障, 也是我们一切奋斗的最终目标。工伤保险作为与员工人身安全息息相关的一种社会保障, 尤其应该得到我们的重视。根据统计, 截止到2009年底, 新疆乌鲁木齐的各项工伤保险参保数据见下表:

从上表明显可以看出:乌鲁木齐企业参加工伤保险的人数差不多占全疆参保人数的1/3, 由此可见乌鲁木齐在新疆经济发展中的重要地位。乌鲁木齐工伤保险落实情况关系到全疆工伤保险工作的进一步开展。另一方面, 为乌鲁木齐经济发展做出重要贡献的私营企业, 其工伤保险参保人数仅为总参保人数的13.3%, 参保率实在太低。在这种情况下, 一旦发生工伤事故, 私营企业员工的切身利益难以得到保障, 私营企业自身的发展也会受到影响。从长远来看, 还会阻碍社会经济的发展和社会主义和谐社会的构建。

二乌鲁木齐私营企业员工工伤保险存在的问题

1. 私营企业工伤保险的参保率低

我国《工伤保险条例》第二条明确规定工伤保险的覆盖范围是:“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险, 为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工, 均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”按此规定, 所有民营企业无一例外都在参保范围之内, 但现实情况却是:根据乌鲁木齐人力资源和社会保障局的统计, 从2000年截止到2009年底, 乌鲁木齐的就业人数达到113.28万人, 而参加工伤保险的人数仅为50.31万人, 参保率仅为44.4%, 而且绝大多数的参保人员为国有企事业单位员工。由此可见, 乌鲁木齐私营企业的参保率是很低的。

2. 私营企业工伤认定调查取证困难

根据《工伤保险条例》第十七条第一款规定:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规被诊断、鉴定为职业病。”此条例说明工伤保险赔付之前必须经过诊断鉴定进行工伤认定。工伤认定是劳动保障部门根据企业或工伤员工或员工亲属申请, 审查有关人员是否为工伤, 并做出是否认定工伤决定的具体行政行为。但在实际工作中, 工伤认定工作人员的调查取证工作却困难重重。一方面, 发生工伤的员工自己拿不出有效证据;另一方面, 私营企业为了逃避工伤赔偿和行政惩罚也隐瞒事实, 不愿交出对工伤员工有利的证据。这就使得工伤认定调查取证难以进行。

3. 私营企业从事有毒有害的高危行业居多, 工伤预防措施简陋

乌鲁木齐是一个传统的重型工业占据主导地位的城市, 其中煤炭、化工、有色金属开采、建筑等有毒有害的高危行业居多。私营企业是此类行业的主力军。一般来说, 有毒有害的高危行业对安全生产应当有着严格的规定。但是, 私营企业为了节省成本, 常常漠视员工人身安全的保护, 根本不在乎什么潜在的工伤危险, 多数员工都是在高危、高温、潮湿、含毒, 没有安全保证的环境下超负荷的工作, 而且企业不愿意给员工购买意外伤害保险, 一旦发生事故, 私营企业是能推就推、能躲就躲, 处于弱势的受害者很难得到应有的赔偿。

4. 立法层次不高且不完善

新疆维吾尔自治区先后出台了《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》、《新疆维吾尔自治区安全生产条例》等一系列涉及工伤保险方面的法规政策。其中《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》是目前乌鲁木齐开展和进行工伤保险工作最为重要的依据, 它的法律约束力直接影响到工伤保险制度的实施和发展。但此法规立法层次较低, 约束能力较弱, 与之配套的政策体系明显滞后, 导致在实际中很多规定都难以真正落实, 出现违反条例的行为时处罚力度也不够。这就使得现行的工伤保险制度远远不能满足乌鲁木齐经济发展的需要。

三乌鲁木齐私营企业员工工伤保险产生问题的原因分析

1. 私营企业对工伤保险的重要性认识不足

某些私营企业为追求利益最大化而完全忽视对员工的工伤保险责任。有些私营企业主目光短浅, 只追求眼前利益, 利用临时工珍视来之不易工作机会的心理, 以及对法律、法规不甚了解的状况, 尤其是少数民族员工, 还可能因为他们的语言障碍和理解障碍, 不与他们签订劳动合同, 不顾劳动者的安全与生命, 逃避工伤保险费用的缴纳, 造成乌鲁木齐工伤保险参保率整体偏低。

2. 私营企业采取种种办法躲避工伤认定调查取证

私营企业从事繁重危险工作的人员80%都是流动性较强的临时工, 尤其是在乌鲁木齐, 还有为数不少的少数民族员工。企业为了降低经营成本, 不与他们签订劳动合同, 并在员工不了解有关工伤保险政策的情况下, 以职工违规操作为由不为工伤员工申请工伤认定, 职工个人又没有有效证据, 工伤认定工作人员调查时还会出现语言障碍和理解障碍, 这就使得工伤鉴定人员的调查取证工作困难重重。

3. 工伤预防工作没有统一的要求

尽管相关法律、法规对工伤预防的诸多方面有明确指示, 但具体的规定由各个地区按照各自不同的情况进行制定。以乌鲁木齐为例, 是按照新疆自治区制定的相关办法执行工伤预防工作。由于新疆本身的经济发展状况跟全国其他城市比起来较慢, 因此首要任务是促发展, 重点把握的是工伤保险, 对工伤预防工作还处于逐步摸索的过程。乌鲁木齐的工伤预防工作因此也处于雏形阶段, 存在很多漏洞, 需要继续加强。

4. 我国工伤保险制度发展不够成熟

与国外一些工伤保险制度发展较为成熟的国家相比, 我国工伤保险立法还处于一个摸索的过程, 只制定出一些《工伤保险条例》之类的层次较低的法规, 因此覆盖面较小, 保险参保率增长也比较缓慢。

四建立与健全私营企业工伤保险的法律建议

1. 普及广大企业和职工的法律知识

要充分利用广播、电视、报纸等各种宣传方式, 广泛发动社会舆论。给广大企业和职工普及工伤保险法律、法规知识, 提升广大用人单位和职工的工伤保险意识。对于乌鲁木齐来说, 乌鲁木齐现有人口约311万, 其中少数民族约78万, 占总人口数的25.09%, 因此在进行工伤保险普及宣传的同时还要将宪法、民法等法律与工伤保险有关法律结合起来, 要让企业和职工认识到:工伤保险不仅关系到企业和员工个人, 还关系到民族团结和祖国统一。

2. 加大有关工伤鉴定调查取证的执法力度

制定一些协助工伤认定调查取证的条例:一方面, 加大对于逃避提供工伤证据的私营企业的惩罚力度;另一方面, 对工伤鉴定工作人员的工作应奖惩分明:认真投入工作的人员, 给予奖励;玩忽职守、拿劳动者的工伤伤害不当回事的工作人员, 视情节严重程度, 给予法律上的惩罚。

3. 健全工伤预防机制

将工伤预防和工伤保险相结合, 建立一整套包括工伤预防、工伤赔偿、工伤康复的运行机制;要以企业一年的安全状况为依据征收企业税费, 使企业浮动费真正与其安全状况挂钩;充分调动企业和有关工伤预防工作人员的积极性, 引入奖励机制, 提高奖金额度, 奖励在工伤保险工作中成绩突出的集体和个人。

4. 提高工伤保险法律等级, 制订工伤保险基本法

我国应尽快提高工伤保险的法律等级, 制定一部专门的《工伤保险法》。首先要结合我国现有国情, 考虑到各个地区发展状况和各种类型企业存在的不同问题。在新疆等少数民族聚居的地方, 还要充分考虑民族因素, 制定出符合实际需要的法律;其次, 还要借鉴国外先进经验, 用以弥补我国法律发展不成熟, 考虑不充分的部分。也应该同时完善与工伤保险法律有关的一系列法律, 使各法律形成配套的完整体系。

参考文献

[1]新疆维吾尔自治区统计局.新疆2010年统计年鉴[J].北京:中国统计出版社, 2010

[2]乌鲁木齐市统计局.乌鲁木齐2010年统计年鉴[J].中国统计出版社, 2010

[3]王贞琼.论民营中小企业工伤保险制度的构建[J].财经论坛, 2006 (11)

[4]谭永良.我国工伤保险法律制度存在的问题及完善[D].中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会2010年会论文

[5]吕双双.浅议我国工伤保险法律制度[J].法制与社会, 2011 (4)

保证保险法律问题研究 篇9

尽管在2009 年新修订的《保险法》中明确规定了保证保险属于财产保险的一种,但这仅仅是一条宣示性的规定,并未对保证保险的内容、适用等进行具体规范。故理论界、实务界对保证保险的争论仍在继续,主要集中在保证保险的定性、概念、独立性以及法律适用等问题。而“保证保险的法律定性决定着保证保险合同的性质与独立性,并进而决定着保证保险合同纠纷中不同法律规则的适用以及当事人不同法律责任的承担”[1]。

(一)关于保证保险性质的论争

当前国内外学术界和实务界对于保证保险的法律性质问题尚未达成一致的结论,主要的学说有保险说、保证说以及折中说。保险说认为,保证保险本质上是一种保险,其具有保险所特有的属性,只是在功能上与保证存在一些类似才引发人们的混淆。保证说认为,保证保险实质上是一种保证担保,是保证人(即保险人)为债务人提供的到期履行债务的一种担保,以保证债权人债权的实现。折中说认为保证保险是保险制度与保证制度的结合。保证保险所具有的保险性和保证性是并行不悖的,所以在法律适用时可以同时适用《保险法》、《担保法》,当二者在适用中产生冲突可由法官自由裁量选择优先适用的法律。比较各个学说,笔者认为,担保说和折中说都有其不合理性,原因如下。

1.担保说的不合理性

首先,从内容上讲,保证合同具有无偿性和单务性,即保证人承担保证责任,不需要债权人给付对价。由于保证人承担较大的风险和责任,致使保证的风险和无偿性失衡,从而抑制了民事主体充当保证人的积极性,使保证制度难以发挥其应有的功能。而保证保险则具有有偿性和双务性,其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成,在保险人收取投保人保费的同时,即面临着保险人在将来承担保险责任的可能。保险人享有接受投保人缴纳保费的权利和将来可能承担的保险责任的风险达成平衡。

其次,从运行机制上来讲,保证是存在于保证人与债权人之间的约定,保证人将以自己所有的部分或全部财产承担,当债务人不履行债务时,由保证人履行债务的保证责任。保证保险则是保险人通过投保人投入保险金的运作,将投保人或受益人的经营风险进行转移,承担责任的财产是投保人的保费形成保险基金。对投保人而言,是将少数未投保前的风险由自己承担变成投保后由全体投保人分散承担,而对保险公司来说,形式上保险金由其承付,实际上保险基金来源于投保人的保费,保险公司不承担风险。

最后,若将保证保险定性为担保,将与我国现行法律性规范文件相抵触,根据保监会下发《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》要求,保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保。

2.保证保险合同“折中说”的不合理性

首先,从法律效力上看,无论《担保法》,还是《保险法》,均为民事单行法,因此所具有的法律效力相同。两法之间并不存在特殊法与一般法的关系,不能适用特别法优先、一般法补充适用的原则。其次,从立法目的上看,《担保法》与《保险法》相互独立,它们旨在调整不同法律行为,如果将两者同时适用于同一法律行为,则将造成立法目的落空,导致实务上的法律适用的混乱。再次,在保证保险中,尚未确定保险和担保之间形式和实质的关系,面对形式和实质不一致的情形,无论是实质出发以保障当事人真实的意思表示,还是从从形式出发以保护交易安全,都优于在同一个法律关系中同时执行实质和形式双重标准的法律适用规则。最后,“折中说”的观点对于民商领域其他存在双重甚至多重法律关系的法律纠纷可以同样适用,并不能对解决实践中的问题产生切实的指导意义。因此,“保证保险具有保险和保证的双重属性”这种观点并不可取。

(二)本文结论:保证保险为保险

根据对上述学说的分析,我们不难发现,他们大多是从保证保险的表象进行分析论证,对比保证保险与保证制度或保险制度的相似性或相异性,从而给出保证保险的定性。我们知道,在界定一项制度的法律属性时,应当从其制度本质入手,而不能仅仅停留在表象的分析,表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。

在制度个性中,保证保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制,这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的,存在大量同质风险,风险的发生不具有必然性,而且不履行义务造成风险损失也是可测定的,这些都表明此类风险是一种可保风险,即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险公司制定经营策略吸引有该类风险的潜在投保人投保,双方签订保证保险合同,依据商业经营原则,收取保险费建立保险基金,按照合同约定的责任范围给予受损失的被保险人以经济补偿,从而实现保险基金积聚的根本目的即补偿损失。这样的运行机制,使得所有投保人基于保险基金形成了互济共助的关系,把风险分散给所有投保人,使风险在所有投保人之间分摊,让本应由少数人承受的风险变成多数人来承担,从而有效地解决了消费信贷中的信用风险[2]。

为了更好地理解保证保险的法律性质,我们还要回答以下两个问题:

问题一:保证保险中保险人所收取的保费并非依据保险中大数法则、概率计算确定的,而仅仅是一种手续费。笔者认为,保险公司作为营利性的市场主体,其承保信用风险这一将来可能需要赔付的业务,其必然要经过精密计算以及调查、评估投保人的信用状况等,以确保该项业务的盈利。若保费仅为手续费,那么费用的高低如何确定,依据是什么?若保费仅为手续费,不需要保险公司特有的计算,那么任何其他实力雄厚的市场主体便亦可以经营此项简单的业务,这与现实相矛盾。

问题二:保证保险中保险人在承担责任后有权向投保人追偿,这与保险的运行机制不符。笔者认为,首先,其忽视了保险制度中代位求偿权的存在。在责任保险中,责任人造成保险事故发生的,保险人在承担保险责任后有权向责任人追偿。保证保险中正是由于投保人没能及时履行约定义务,才使保险事故发生,投保人即为保险事故的责任人。同时,由于在保证保险中保险事故的发生与投保人存在如此紧密联系,虽然我国《保险法》明确规定,由于投保人故意造成保险事故的,保险人有权解除合同,不承担赔偿。但是在无法确定主观故意等特殊情况下,实行对投保人的追偿更有利于防范投保人的道德风险。其次,保证保险的代位追偿有利于维护社会公共利益,若责任人因被保险人享有保险赔偿而不承担赔偿责任,实际上使得责任人通过保险合同获益,这不符合公平原则[3]。另外,在某些情况下,若保险人没有代位求偿权,则债权人在获得保险人的赔偿后,仍然有可能再次向投保人主张债权,使其获得双重利益,这与保险的填补损害原则不符,为防止这种冲突,由保险人向投保人追偿正当合理。

根据上述分析,保证保险的主要制度个性在于其运用保险的运作机制来集中并分散信用风险,使其区别于其他解决此类信用风险的制度。而由于保证保险的这一制度个性源自于保险制度,或者说是依托保险制度的先天优势建立的,同时也同保险制度集中、分散风险的制度核心追求相一致,所以其应当归属在保险制度项下。由此,保证保险的法律定性应当为保险。

二、保证保险的法律适用

(一)保证保险法律适用现状

基于多年来保证保险在我国发展的这一严峻现状,使得关于保证保险存在诸多亟待解决的问题,具体如下:

第一,不存在一个具有普遍说服力的的理论观点,致使理论界对该问题不存在统一的认识,理论的滞后影响到保证保险制度的进一步应用和发展。这一问题是保证保险在实践运用中出现问题的根本原因所在。

第二,立法缺位。尽管保证保险业务在我国兴起已有一段时间,但我国现行法律对该项业务的法律规范屈指可数。我国对2002 年的《保险法》进行了一次修订,但修订后的《保险法》并没有涉及到保证保险,随后在2005 年修订的《保险公司管理规定》 中仅仅是提到保证保险这一名词,接下来2009 年修订的《保险法》也未对提到的保证保险的概念和具体内容以及法律适用进行明确规定。这种立法现状是造成保证保险业务在实际开展的过程中无法可依以及在司法实践中裁判不一的直接原因。

第三,现行银保合作关系存在障碍。银行和保险公司作为市场经济中重要的两类重要的两类金融机构,他们在保证保险法律关系中处于至关重要的地位。但是,在进行保证保险业务的实践中,二者存在一定矛盾冲突,或者至少说是存在不合作的现象。比如由于保证保险合同使银行错误的认识到有保险公司为其债权实现提供最后保障。所以其在借贷活动中放松了对借贷人的审查,间接地增加了保险公司的风险。而保险公司为抢夺市场,放宽对客户的要求,最终导致保险事故经常发生,不利于保证保险这一制度的健康发展。

(二)保证保险法律适用问题的解决对策

通过以上对我国保证保险的法律适用的现状分析,为了使这一新生险种得以在我国得到健康的发展,我们认为可以从以下几个方面进行解决。

首先,加强对这一理论问题研究的投入,期待尽快形成统一的理论认识。

其次,健全立法。 针对现行保险法中对保证保险的规定只是提及该名词的现状,立法者应当考虑对这一规定进行丰富与完善,同时行政机关或行业协会应当出台具体的实施细则,人民法院应出台针对保证保险实践当中具体问题争议解决的司法解释。

最后,银行和保险公司应当建立互相信任的关系,在保证利益的前提下进行互相协调,优化合作质量,在不减少保险公司占有市场份额的前提下,加强对投保人代偿能力的审查,最终实现共赢[4]。

摘要：保证保险出现以来,由于理论研究的不足和法律规范的缺位,使得保证保险在应用过程中遇到了诸多瓶颈,在纠纷解决时,裁判不一,影响司法的权威性,这些都严重阻碍了保证保险这一新兴业务的发展。通过对保证保险的法律性质、保证保险法律适用的完善方面的探讨,以期促进保证保险制度在我国的良性运行。

析说工伤与法律救助途径 篇10

关键词：工伤,工伤认定,权益保护

一、什么是工伤

一般人都不难理解, 工伤就是因工作遭受事故伤害或者患职业病, 但这只是对法律概念的初步认识, 符合法律价值观念, 因此, 因工作遭受事故伤害或者患职业病, 并不等于工伤, 也不是实质上的工伤职工, 但依法可以称为劳动者。“因工作”需要是根据法律规定界定的, 如:雇工从事雇佣工作也是一种工作, 目前, 尚不被法律所认定为工伤。我国1994年7月5日第八届全国人大及常委会通过了《中华人民共和国劳动法》, 该法第3条、第73条规定了劳动者因工负伤、伤残或患职业病有依法享受社会保险和福利的权利, 使劳动者终于有了保护自身合法权益的法律规定。可是, 该法并未对享受社会保险待遇的条件和标准方面作明确规定, 只是在第73条第3款、4款确作了这方面的授权性规定。为此, 2003年4月16日国务院第5次常委会议通过了《工伤保险条例》, 其后, 各省、自治区、直辖市和有关部门又根据法律、行政法规的规定, 制定了大量的地方性法规和部门规章、实施办法等等, 如:《广东省工伤保险条例》、河南省实施《工伤保险条例》暂行办法、劳动和社会保障部通过的《工伤认定办法》等等, 特别是2010年12月8日国务院第136次常委会又对《工伤保险条例》作了修改。国务院的《工伤保险条例》 (以下简称国务院条例) 进一步明确了什么是工伤, 规定了应当认定为工伤、视同工伤和排除工伤的情形, 同时, 对工伤认定申请的时效和享受社保险待遇的条件和标准作了明确规定。值得注意的是, 国务院的《工伤保险条例》第14条、第15条的规定是指应当认定为工伤、和视同工伤的情形, 同时, 第17条又规定了不同主体和提出工伤认定申请的时效, 这便是对法律规范和事实规范所作的不同诠释, 即法律观念上的工伤并不一定符合法律规范意义上工伤, 前者是广义上的工伤, 后者是狭义上的工伤, 只有狭义上的工伤才符合国务院条例所指工伤。

二、工伤认定

前面讲了, 只有狭义上的工伤才是国务院条例所指工伤, 才能根据条例第5章享受工伤保险待遇。那么, 发生了广义上的工伤应如何被法律认可, 使之成为狭义的工伤, 即认定为工伤。

认定为工伤, 需要一个工伤认定过程, 这两者不可等视。进行工伤认定, 首先是一个法律证成过程, 法律人根据法律事实和法律规范来判定一个合乎逻辑的三段论, 国务院条例第14条、第15条、第16条提供给法律人一个法律规范大前提, 或是根据法律规范确定案件事实的小前提, 作出是工伤或不是工伤的判定, 符合法律规范大前提的案件事实被认定为工伤。进行工伤认定是一个繁琐的过程, 涉及的法律问题多, 耗时长, 这个过程归根结底也就是法的基本价值凸显平衡过程。值得注意的问题是, 国务院条例未对工伤认定作主动应当性的规定, 而是从应当认定为工伤或者视同工伤以及排出工伤的情形来作规定的, 同时, 还对当事人提出工伤认定申请的时效、受理申请后作工伤认定的决定期限作了规定。那么, 从这些规定可以看出, 该条例实际上是对工伤认定的启动权利赋予了当事人, 权利当然是可以放弃的, 但是, 问题的关键在于, 该条例第17条第一款规定了所在单位应当申请工伤认定, 而第二款规定的是工伤职工或近亲属、工会组织可以申请工伤认定, 应当如何来理解?如果从立法意愿和保护工伤职工弱者一方以及结合第17条第四款的规定来看, 其第一款规定的积极意义体现了所在单位的职责义务, 体现积极作为当所在单位不予履行职责义务时, 工伤职工从事故伤害或被诊断、鉴定职业病之日起一年内提出申请, 所体现的才是工伤职工的一种权利。在该条例的法律规范条文中, 还应当注意第14条第七项规定的应当认定为工伤的其他情形, 这既是对现有有效法律、行政法规规定的应当认定为工伤的其他情形的肯定, 又是对今后其他未料情形预留法律规制空间, 其现实意义在于法律人要善于发现和运用这个兜底规定的其他情形, 有利于更好维护当事人的合法权益。

工伤认定有一个基本前提是劳动关系无争议, 确为所在单位职工, 订立了劳动合同, 证明是劳动关系。如果没有订立劳动合同, 产生了劳动争议, 就必需首要确认劳动关系的真实存在, 否则, 无从谈及工伤认定。在工伤认定中, 还要注意关于根据残疾、影响劳动能力程度进行劳动能力鉴定的条文规定。

三、工伤认定所面临的问题和挑战

根据国务院《工伤保险条例》、人力资源和社会保障部《工伤认定办法》的规定, 工伤职工或所在单位申请工伤认定的, 应当向统筹地区社会保险行政部门提出申请, 并依法提交相关材料, 这些相关材料的完整与否直接关系到社会保险行政部门受理与否, 也是申请工伤认定的关键环节, 这进一步说明了工伤职工在工伤认定前, 还不是实质上的工伤。在申请工伤认定过程中, 所要面临的第一大问题和挑战就是工伤职工与所在单位未订立劳动合同, 而所在单位不但不主动提出工伤认定申请, 相反, 还不主动承认与工伤职工有劳动关系的存在。这个时候, 工伤职工必然面临无劳动合同证明的尴尬, 但又需要依法证明其与所在单位存在事实劳动关系。工伤职工即使有一定证明材料也未必一蹴而就, 一帆风顺, 由此展开的工伤认定过程就第一回合可能就有三种不同结局:一是, 社会保险行政部门受理了工伤职工的申请, 经审查认定为工伤、或者视同工伤, 这当然是一种最满意的结局;二是, 社会保险行政部门作出不是工伤的认定;三是, 社会保险行政部门根据工伤职工提供的证明材料作出不予受理的决定, 这三结局都可能引起行政诉讼。值得注意的是, 就第一种情况的前半部分而言, 就有可能会发生这样微妙的情形, 即社会保险行政部门受理了工伤职工的申请, 他们会根据《工伤保险条例》第19条、《工伤认定办法》第14条的规定在受理工伤的同时, 委托其县 (市、区) 社会保险行政等部门作调查核实或初认工作。然而, 受理工伤的部门往往对受委托调查核实或初认部门的工作结果并不满意, 通常不予采信调查核实或初认部门的材料, 导致受委托的部门消极应对委托部门的委托事项, 使工伤职工疲于受理工伤部门与受委托的调查核实或初认部门之间奔波。这时, 前后两部门还会一边相互推诿, 一边说服工伤职工先去申请仲裁确认劳动关系, 工伤职工为了不受来回奔波之苦和避免得罪这些部门, 不得不去申请仲裁先确认劳动关系。可是, 接下的问题还未完, 劳动仲裁委员会受理申请和开庭审理后, 可能迟迟不作出仲裁裁决, 而是以案情复杂为由先经过报请延期裁决, 在延长期间满仍不会作出仲裁裁决, 这时, 工伤职工又只有依法向法院提起民事诉讼。接下来工伤职工又要面临新的途径和挑战。但是, 从另一方面的积极意义上讲, 使广大劳动者不断从个案中觉醒, 一定要具有自我保护的法律意识, 依法订立劳动合同。现代文明社会任何法律规定, 都是在极力平衡社会方方面面的责、权、利的关系, 同时, 也是法律自身价值与社会价值高度统一的凸显。当然, 如果所在单位积极配合和认可劳动关系的存在, 麻烦就少得多了。

在工伤认定中, 由于未订立劳动合同, 还会经常遇到所在用工单位的主体确定困难、以及是否是法律规定的劳动关系等问题, 其主因也就是未订立劳动合同所致, 问题的根本就是作为小前提的法律事实千差万别, 使之作为符合法律规范的大前提, 所涉及的法律证成问题繁琐而复杂。比如:某县张三, 一直在广州某工程有限公司甲地项目部从事水电工作, 时间已满一年, 8小时工作制, 月工资4000元, 未订立劳动合同。某日, 张三在甲地项目部从事高空穿接电线时坠落受伤, 造成6级伤残, 医疗费由甲地项目部支付, 同时支付工资。事发后, 广州某工程有限公司一直不承认与张三有劳动关系, 后在劳动关系仲裁庭审中, 广州金源工程有限公司突然出示了广州某工程有限公司甲地分公司的营业执照, 辩称:张三与广州某工程有限公司没有劳动关系, 张三所诉的被诉主体不适格, 应为分公司。这就涉及到被诉主体的复杂问题了, 大的问题就有两个方面:一是, 张三一直在被诉方广州某工程有限公司甲地项目部工作 (有正式挂牌) , 对被诉方所成立甲地分公司无从知晓, 而且工地上所挂的牌子是广州某工程有限公司甲地项目部, 张三把广州某工程有限公司列为被诉主体是否存在不适格?二是, 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第4条的规定:“分公司可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同……”, 这是否就是对诉的主体方面规定?对于前述之一, 笔者认为不存在主体不适格的问题, 因为分公司不具有法人资格, 即使是分公司用工而要求法人承担法律责任也不失合格主体;对于前述之二, 笔者持否定意见, 因为从该条规定的意旨来看, 目的是规制分公司具有订立劳动合同的权利能力和行为能力, 是关于订立合同的资格的规定, 而不是对诉的主体规定和限制。所以, 在处理事实劳动关系争议中, 确定用工主体和劳动法律关系, 这两大问题是要首先面对和需要及时解决的, 争辩也非常激烈。

四、权益保护