法律的性别

法律的性别（精选四篇）

法律的性别 篇1

一、是差异平等还是同一平等?

电视剧《我们结婚吧》里面的女主角杨桃是一个酒店的大堂经理, 因为三十多岁还没有结婚而被工作单位以大龄且未婚以后将面临结婚生孩子等问题, 随之而来的休婚假、产假会影响到工作为由被辞退。这种性别歧视的例子在现实中屡见不鲜。为什么在法律已然确立了性别平等的今天, 性别歧视仍旧广泛地存在于现实生活中?

女性主义法学家从最初对性别歧视进行强烈的批判到上个世纪70-80年代, 不再局限于对性别歧视的批判, 而是与争取妇女权利相联系, 为此就平等与差异展开了讨论。同一平等理论以男性世界为标准, 试图通过消除性别差异, 使女性同化于男性的社会准则与价值体系进而实现男女平等。差异平等理论则主张给予女性特质以特殊价值, 通过强化差异、弘扬女性文化来实现男女平等。前者反对给妇女以特殊保护, 要求对妇女的保护性立法就等于承认了妇女的地位低于男人。后者主张对妇女以特殊保护, 因为她们属于弱势群体, 处于不利地位。同一平等理论认为对妇女的特殊保护是建立在妇女实际不如男性这一假设的基础之上的, 是典型的性别歧视, 结果会进一步强化性别歧视。而差异平等理论又总是以男女性别差异为前提, 结果往往会带来这样一种危险:强化社会性别的差异, 认为女人在某些方面低于男人。尽管男女在生理上的确存在许多差异, 生理上的差异决定了女性在很多方面尤其是体能上不如男性。男女生理上的不同进一步彰显了要达到实质上的平等必须依赖于法律的平衡, 否则, 男女平等最终的结果只会是形式上的平等而实质上仍旧不平等。因此, 法律面前的绝对平等并非总是对妇女有利。为了实现性别平等, 有些性别差异是不可忽视的。

无论是差异理论还是同一理论都不能摆脱自身所固有的局限, 而女性因自身的年龄、职业、收入和社会阶层等方面的不同而各不相同, 存在这不一致的利益需求, 因此不能同一而论。法律所要追求的性别平等不能是单一的生理属性上对男人或是女人的权利的一种平等, 而应该是在社会生活中对事不对人, 具体的对男性之间或女性之间或是男性与女性之间的一种权利的均衡。

二、被构建的法律性别

性别所具有的社会性是建立在人的生物属性和社会属性密切相关的基础上, 生物的性别与社会的性别相互嵌入、互相作用, 并左右两性在社会中的分工、角色和地位。人类确实具有生物学的男女之别, 但男性气质或女性气质的差异更多的是文化性的, 并随时间和空间而变化。生理性别差异的永恒性是必须承认的, 但社会性别的建构性和可变性亦是社会变迁的必然结果。被建构的社会性别强调透过身体, 两性在日常生活中被塑造。两性具有差异性的社会角色塑造本身带来的社会分工、社会角色和最终的社会地位的差异, 以及一系列的社会性别建构为男性身份所具有的优越地位和女性身份的低等级 (第二性) 带来了合法性。因此, 重要的不是性别本身的生物性差异, 而是社会性别建构背后的性别不平等。当然, 每个人都参与到性别的社会建构中, 形成了文化“同谋” (共谋) 。人们每日的表演要么顺从, 要么颠覆自身的性别, 身体作为社会性别的一部分, 被话语建构并参与实践。

自1995年第四次世界妇女大会以来, 社会性别主流化已受到越来越多的关注。社会性别主流化并不意味着女权化, 而是社会发展的性别平等化。它把男女双方的关注和经验作为一个有机组成部分用来衡量政治、经济和社会领域的所有政策方案, 从而使男女双方受益均等, 不再有不平等发生。其最终目标是实现男女平等。若一方处在极为不利的位置时, 主流化就会从中协调使其成为有性别区分的活动和平等权利行动。有性别区分的干预对象可以全部是女性或全部是男性, 亦或男女都有, 干预的目的是使他们有能力参与发展活动并从中获益。

法律作为社会生活的一部分并没有具体的实质上的性别之分, 法律的性别也是在社会发展中被人们所一步步建构的, 那么我们是不是可以在法律的构建与运行中向社会性别的主流化靠拢, 不再只是单纯的区分法律更多的体现的是男性的权利还是女性的权利, 而应该根据具体的实际情况来平衡男性与女性的权利, 通过完善立法来保障男性和女性实质性的权利得以体现。比如说保障男性的性自由权, 女性在家庭婚姻生活中不受暴力威胁的权利等。

参考文献

[1]周安平.性别平等的法律进路[M].北京:中国法律出版社, 2007.

关于就业性别歧视的法律思考 篇2

历史上,基于种族、性别、宗教等理由而进行的歧视一直存在,而就业中的性别歧视是整个歧视中最常见的歧视之一。在绝大多数人已经实现平等的时代,少数女性在就业时仍会受到不公平的对待。现代劳动力市场要寻求就业平等就一定要勇于面对这些隐蔽的歧视现象。加强对就业性别歧视现象的研究,并探讨我国有关就业性别歧视立法的不足以及如何完善就业性别歧视的立法,对禁止就业性别歧视相关法律制度的完善是十分必要的。

所谓歧视,就是不平等对待。1789年法国《人权宣言》宣告:“所有公民都是平等的,故他们都能平等的按其能力担任一切官职、公共职位、除了德行和才能上的差别外,不得有其他差别。”国际劳动组织在《关于就业和职业歧视公约》中指出:任何根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所做的区别、排斥或特惠,其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等,从而构成歧视。历史上,基于种族、宗教、出身等理由而实施的排斥和区别曾经是就业歧视中最常见的形式。如今随着经济社会的发展,此类歧视已被人类道德所摒弃而不多见,但性别歧视这类新型歧视仍然普遍存在,即使在一些非特殊部门,“重男轻女”的现象仍然普遍存在。特别是在我国,就业中的性别歧视,尤其是对女性歧视更是司空见惯。近些年来,下岗女工越来越多,女性学生就业比例更是明显低于男性学生。怎样有效的消除就业过程中的性别歧视,特别是针对女性的歧视,保证广大人民群众的就业权利和经济利益,是我国当政者和立法者面临的又一问题,它需要政府和社会各界的广泛关注,而从法律方面予以完善就显得非常重要。

基于以上对歧视的理解,就业性别歧视即基于性别的区分和特惠,其后果是取消和损害就业的机会平等原则和待遇平等原则。就业歧视可以具体分为以下几种:按性别分类,可以分为女性就业歧视和男性就业歧视;按过程分类,可以分为招聘录用过程中的性别歧视,解除合同过程中的性别歧视等;按其性质,可以划分为间接歧视和直接歧视。这里应特别注意的是,对于“特殊工作本身要求的任何区别、排斥和特惠,不应被视为歧视”,如对因女性自身生理条件不适合而出于保护女性在就业时的适当性而做出的性别倾斜是可以理解的,如钢铁石油、工程建设等行业,由于不适合女性就业,也就不存在我们所说的性别歧视。

我国现行的反就业性别歧视的法律规定散见于法律、法规和规章中。我国宪法中有关于劳动平等权的规定,构成了全部禁止就业歧视特别是女性就业歧视法律规范的立法基础和前提。1980年7月,我国政府签署的《消除对妇女一切形式歧视的国际公约》,1990年我国政府批准的《男女工人同工同酬公约》在我国也同样具有法律效力。劳动法中的第3、12、46条等都明确了劳动权的范围,并将宪法中的劳动平等权等权利覆盖到劳动就业中的各个环节,从而确立了反对就业歧视的基本原则,确保了妇女在就业中的权利。另外,2005年修正的《妇女权益保障法》,2008年1月1日实施的《就业促进法》都明确重申了妇女在政治、经济、社会和家庭生活等方面都享有平等权,包括在晋职、晋级、考评专业技术职务职称、分配住房、享受待遇等方面的男女平等,不得歧视妇女的法律规定。

这些法律规范及规定涉及到女性就业过程中的各个环节,也表现了政府对反对就业性别歧视的重视和决心。但由于我国还处于经济转型期,法制还不健全,现有的反就业性别歧视的立法仍然有很大不足。

第一,范围过窄。我国的立法主要针对的是直接歧视,而没有将间接歧视包括进去。所谓直接歧视,即在法律、规章和条例中,基于如政治见解、婚姻状况或性别等特征,明确将一些人排斥在外或置于不利地位。如在录用标准、公司章程中明显表示出来的对某一性别的倾向或歧视,如在招聘中公开声称只需要男性或女性。然而直接歧视的概念却忽视了人们之间的不同,确认直接歧视的方法甚至可能会维持不平等。间接歧视是表面上看似中性的规定和标准,将使个人处于与他人相比不利的地位,除非这个规定、标准或时间给予合法的并有客观的法律理由。间接歧视则更隐蔽,更不易觉察,不易搜集证据,当事人的权益更容易受到侵害。因此,我们应当立法规制间接歧视,以保障实质平等。

第二,我国现阶段关于反就业性别歧视的法律法规只倾向于保护女性的权利,而忽视了男性反就业歧视的权利。在当前,虽然女性就业总体仍处于弱势地位,但在某些行业,对男性的歧视也是存在的,如护理或幼儿教育等行业,也存在大量男性就业歧视。在当今社会,我们也应去除偏见,实现人人平等。

第三,劳动法偏重调整已建立劳动关系的劳动者与用人单位之间的关系,而对求职阶段的劳动者与用人单位之间的关系却很少涉及。而现实生活中的很多就业歧视现象出现在后一种情况中,另一方面,劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中明确指出,公务员、军人和保姆等不适用劳动法,这说明保护的范围有限。

第四,有关就业性别歧视的法律法规缺乏可操作性,这表现在:规定过于空洞;缺乏对性别歧视的清楚界定。这导致在具体操作中,难以清楚区分歧视与非歧视,给司法造成困扰。例如,我国《宪法》、《劳动法》和《妇女权益保障法》都对男女权利平等做了规定,但都是原则性、鉴于我国普遍存在的就业性别歧视,政府应从政治、文化、社会等不同方面进行改进,从法律上入手消除就业性别歧视则是根本所在。我国法律中关于就业歧视的法律规定于《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》和《妇女权益保障法》中,但规定相当分散且不利于形成体系。因此,我们应在法律上做以改进。

第一,科学界定就业性别歧视是反就业歧视立法的首要任务。借鉴国际公约对就业歧视的定义,结合我国实际情况对就业歧视进行广义界定,拓宽禁止就业歧视法的适用范围,将发生在就业过程中各个阶段的就业歧视现象都包括进来,包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会保险和福利、提请劳动争议处理等过程中发生的各种各样的歧视现象。

第二,明确就业性别歧视的法律责任及对受害人的救济。无救济即无权利,但在我国的相关立法中,对就业歧视的受害人的救济方式却相当有限,根本无法起到阻吓违法者和保护受害

口号性的,没有具体落实措施,在具体的情况下也没有对就业性别歧视有明确的界定。

者的作用。因此,禁止就业歧视法应当规定与就业歧视相关的法律责任,惩罚违法者,保护受害人。对此,我们可以借鉴美国经验,一旦用人单位的行为被认定为“就业歧视”,受害人可以向用人单位要求因这项歧视所造成的损害的金钱赔偿。这种赔偿,应包括诉讼费用;对故意歧视的,要规定惩罚性的赔偿;若就业歧视给受害人造成精神损害的,受害人还可以就此主张精神损害赔偿。这样通过加大用人单位的违法成本,使其不敢违法。

第三,可将就业性别歧视纳入劳动争议的受案范围。对就业性别歧视的受害者提供合理有效的救济途径,是依法制止就业性别歧视的重要保证。在新实施的《就业促进法》第62条明确规定:“违反本法规定、实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起公诉。”《妇女权益保障法》第52条规定:“侵害妇女合法权益,造成财产损失或者其他损害的,应当依法赔偿或者承担民事责任。”这些规定把就业性别歧视纳入司法轨道,为受歧视的妇女提供了一个司法救济。当然,这样的救济有不完善之处,对被无理拒绝录用的女性而言,损失的是就业机会,很多在就业中受到歧视的女性并不愿意通过司法途径解决受到的歧视,因为,现实中歧视问题一旦诉诸于法律,受害人即便打赢了官司,那也将失去就业机会。目前就业性别歧视还没有纳入劳动争议的受案范围,基于保护劳动者的合法权益及立法的完整性考虑,可以通过最高人民法院司法解释的形式,将就业性别歧视作为劳动争议处理,纳入劳动争议的受案范围,这在法理上并无障碍。因为,所谓劳动争议就是一劳动者与用人单位订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提而产生的争议。对于劳动争议能否包括就业争议,我们认为劳动法的调整对象既然是劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系,那么,作为建立劳动关系必要前提的就业阶段引发的各种争议当然也应在此调整范围之内。就业阶段的求职者,虽还未于招录单位建立现实的劳动关系,但属于一种潜在的劳动力资源,因就业歧视而发生的争议也当是劳动法调整范围内的劳动权利与义务之争,与其他劳动争议并无实质性的差别。惟其如此,才能使《劳动法》第三条赋予劳动者的平等就业权得到切实保证。所以,当法院在受理此类争议后,如确已构成就业性别歧视的,就应裁决撤销用人单位的行为,并视其过错程度责令其向求职者承担相应赔偿责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四,明确举证责任与抗辩事由。关于认定就业歧视的举证责任要打破传统的“谁主张,谁举证”原则,将举证责任转移到用人单位方面,即受害者只需证明受到差别对待,即可推定用人单位存在歧视,雇主必须用证据推翻歧视的假设,如果他不能提供客观有效的证据证明差别对待是合理需要的,则可判定歧视成立。

第五，增设立法性别影响审计机构，为什么要有一个影响审计机构，就是因为在现实生活中，还有一些立法从开始就又性别歧视的色彩。

首先，现行“国发〔1978〕104号”法规存在对女性的就业性别歧视。受距离退休5年不再提拔的潜规则制约，女性进入决策层比男性多了一道障碍。随着工资和退休制度改革，“被退休”女性人力资源浪费严重，其政治权利和经济权利受损。

而退休待遇规定加重了损害后果。按照《关于机关事业单位离退休人员计发离退休费等问题的实施办法》（国人部发[2006]60号）的规定，处级以下女干部、无高级职称的女性

专业技术人员，若要取得与男性相同的、占退休前工资90%的退休费，就必须在20周岁之前参加工作。其中的女博士通常工龄仅27年，只能领取80%的退休费。

其次，退休制度存在对男性的就业性别歧视，导致濒临解散的企业职工，男性比已满退休年龄的女性面临更多风险，诸多权利基于性别而遭受排斥和限制。例如，没有资格领取养老金；临近退休再就业难；不得不续缴单位和个人承担的全部养老保险费（占缴费工资的28%），有的还需要缴纳医疗保险费，甚至不惜债台高筑；医疗待遇也会受到影响。显然，在此情况下男性也受到了性别歧视。因此，应当设置弹性的男女同龄退休制度。

同样，对“经期、孕期和哺乳期”之外的女职工职业禁忌的规定加剧了职业性别隔离，因设置了并无医学和社会学依据的市场准入障碍，剥夺了适合女性进入男性垄断的高薪行业的选择权，构成了对女性的性别歧视。同时因忽视男性的职业禁忌需求而构成了对男性的性别歧视。

上述基于“照顾”女性出台的歧视性制度，被称为“善意的歧视”。决策者并无歧视的故意而多出于缺乏性别歧视的敏感度。可见，设置立法性别影响审计机构迫在眉睫。

就业性别歧视其实是对人权的一种践踏，是对女性的一种不公平对待。法律面前人人平等，不仅如此，在社会生活的个个角落都应该这样，社会的每一个成员都应该有自己的权利去追求平等的机遇，享受同样的待遇。每个人，不论男女都应该在社会生活中得到平等的对待，获取相同的机会。这不仅是对个人，而且是对社会，甚至是整个国家的一种进步！它是社会平等的真是写照，也是每个人追求幸福的前提；是社会进步的桥梁，也是大家应该共同认可的标准！

法律的性别 篇3

一、社会性别视角是分析政治、经济、文化等现象的一种全新的强有力的工具

社会性别，英文为gender，是与基因性别（DNA）、生理性别（sex解剖学意义）、生物性别（激素）、心理性别（自我认同）相区分的一个性别概念。它是基于生理性别（sex）的男女两性在社会文化建构下形成的性别特征和差异。

社会性别理论是伴随女权主义运动的实践发展起来的，发端于美国20世纪60年代，以倡导和追求男女平等和社会公正为出发点，认为生理性别是人与生俱来的特征，而社会性别则是后天形成的，是社会变迁及社会、政治、经济和文化等因素相互作用、塑造的结果。在社会性别理论看来，现实存在的性别关系是由历史过程中某一特定阶段形成的男性霸权持续巩固的结果。由于男性在政治经济上占据优势地位，这样男性依赖于拥有的话语权和符号的灌输，从而把自己的价值观和意识形态作为了整个社会必须信奉的价值和观念。并且通过文化演化，通过法律和政治制度不断强化，使得人们理所当然地把既存的性别差异当作一种宿命来接受。

由于社会性别理论对两性不平等关系具有很强的批判精神，注意从分析两性关系入手研究社会关系和社会制度的根源和本质，因而它已成为分析政治、经济、文化现象的一种全新的强有力的工具

二、中国当代女性地位在全面提升的同时，其法律弱势仍然不容乐观

新中国成立后，我国政府就把男女平等作为一项基本国策，相继出台了《宪法》、《婚姻法》、《劳动法》、《继承法》和《妇女儿童权益保障法》等相关法律来保障男女平等，从而打破了几千年来“男尊女卑”的传统性别观念，女性得以解放，女性可以和男性做一样的工作，可以参与国家的政治与行政。同时，法律还规定了女性在人民代表大会和行政系统中的最低比例。特别是改革开放以来，女性的自我权利意识、价值意识以及对压抑、压力和压迫的反抗力都有所增强。然而，现实的情况告诉我们，保障男女平等任重道远。其法律规定在实施时往往呈现弱化的趋势，性别偏见和性别歧视有时反而强化。

1.国家法律制度充斥着“男权话语”。有些法律条文不是在两性平等的基础上形成的，而是带有明显的男性色彩。我国现行宪法规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”。该表述就是从男人的视角所作出的规定，而不是从“公民”的身份去规定。

2.参与政府决策的女性人数比例少，且影响力小。在我国公务员队伍中，高层决策层女性领导比例很小，而且多居副职，使得女性性别权利的要求不能形成自上而下的政策影响力。另外，我国的女性公务员大多负责诸如教育、卫生、环境保护、妇女儿童残疾人的工作，以及社会福利等社会性的工作。

3.许多女性的法律意识淡薄，维权能力弱，甚至知法犯法。有人对1949年以来的女性犯罪进行了研究。该研究发现，近年来女性犯罪的增长率超过了女性总人口的增长率；犯罪女性总和增长率略高于犯罪人口总体增长率；犯罪类型多样化、智能化，对社会和他人的危害严重化。从女性犯罪的趋向来看，重婚妨害婚姻家庭罪、侮辱诽谤罪、组织介绍容留引诱妇女卖淫罪居所犯罪行列前三位。犯罪比例最低的是盗窃、抢劫及扰乱公共秩序罪。

4.司法实践、媒体舆论和人们的潜意识对女性受害者有贬抑性评价。据调查，一些法院在办理诸如离婚等案件时，常常把妇女当弱者，从心理上很难把离婚双方作为真正平等的主体。在社会实际中，许多女性是罪犯侵害的对象，特别是一些针对女性的暴力犯罪，对女性本来就造成了严重的身心伤害。然而，舆论却不管这些女性的不幸，往往还视这些女性为“有问题的”、“不正常的”人，甚至指责这些女性，说话随便，穿着不当，去了不该去的地方等等，从而招惹他人犯罪。从这些舆论足以看出女性在传统的法律制度和主流法律故事中是遭贬抑、蔑视的。

三、从社会性别视角分析当代女性法律弱势的成因

1.传统的社会分工导致了在经济生活中制度化的不平等。传统的社会性别关系是两性在经济生活中不平等地占有生产资料和劳动成果的关系。这种不平等关系由于与阶级、民族、国家等关系相交叉重叠而长期沉默在人们的视线之外，故女性在生产、再生产（生育）中的贡献，只是被当作男权社会中的附属价值。特别是传统的社会分工，使女性长期被束缚在家庭领域（私人领域），放弃了外出工作的机会，即使在法律和名义上获得了这种权利，但在激烈的职场竞争中，由于男权控制下的社会梯级分工结构，也使女性难以胜出，只能屈就于低级、下层的工作。这种在经济生活中制度化的不平等影响到文化上，认为女性的智力和体力也是低劣的。在家庭中，男欺女的比例远高于女欺男的比例。不少妇女之所以犯罪大多是男人逼迫的结果。可见，传统的社会分工是两性关系各个方面不平等的深刻根源

2.传统性别观念的影响根深蒂固。我国有几千年两性不平等的历史，两性不平等的性别观念作为深层文化结构和社会心理，至今还在很大程度上左右着国民和社会对性别的认知。如“母爱伟大”、“家庭第一”、“爱情至上”、“家庭是妇女的主战场”等，在许多时候已成为妇女的一道枷锁。

3.现存的法律制度缺乏社会性别意识。号称从人类理性出发构建的法律制度，是以男权统治为中心建立起来的，它既不可能全面地吸取女性的体验和感受，更不可能真正合理地体现女性的利益和价值。到目前为止，法律都是按照男人看待和对待女人的方式来看待和对待女人的。并且从父权制文化出发，力图把性别不平等，阶级、种族等等级制度合法化、永久化。如对强奸案件的审判，即使标榜平等、文明的美国法律也认为，强暴一个女性之所以被确定有罪，是因为它可被看作是一个男性对另一个男性“财产”的侵犯，因为一个女性必定是从属于某男性的。

4.社会资源配置不均造成的法律弱势。从女性犯罪的调查报告来看，大多数女性犯罪是由于经济资源缺乏，或本身知识技术资源不足，或人际资源匮乏等原因造成的。如家庭中的教育资源配置，往往是重男轻女，从而加剧了男强女弱，固化了女性的自卑。从女性就业机会来看，社会上对有前科的女刑满释放人员总是拒之门外。

通过对女性法律弱势的表现和成因分析，我们看到，在现代社会中，传统的社会性别观念和性别制度已经具有很大的不合理性和不适应性。因此，要改变女性的法律弱势，特别是要减少女性犯罪，就必须在理论上借鉴、吸取西方社会性别理论成果，将其基本内容进行中国本土化的改造，树立现代的社会性别观念。同时，要加大社会性别理论的宣传和普及，积极地将社会性别理论运用于公共管理中，努力营造良好的社会性别舆论氛围。特别是针对侵犯女性的家庭暴力和社会暴力，各级政府要采取有效措施，坚决打击、制止。只有这样，才能有利于和谐社会的实现。

就业性别歧视及其法律规制 篇4

一、就业性别歧视的概念及表现

所谓“歧视”是指基于一切与人们的潜能或能力无关的因素存在的不公正对待。“性别歧视”从字面上讲是基于性别而存在的不公正待遇。而在《消除对妇女一切形式的歧视公约》中, “对妇女的歧视”解释为, 基于性别而作的任何区别、排斥或限制[1]。有学者认为, 性别歧视是指基于性别而不公正地差别对待或对于应当区别对待的两性同样对待, 使其中一种性别的人处于与异性相比不利的地位[2]。对条件相等或相近的求职者在求职过程中, 或者受雇者在就业时基于性别这种与个人工作能力无关的因素而不能够享有平等的就业机会, 甚至在工资、配置、升迁、培训机会和就业安全保障等待遇中, 丧失获得平等待遇的机会。

在社会生活中存在就业性别歧视的表现是多方面的, 其中就业机会性别歧视首先导致女性丧失和男性平等就业的机会, 女性尤其是女大学生在招聘中受到严重歧视。许多用人单位, 包括一些国企或事业单位, 甚至政府机关, 都在招聘会上打出了“只限男生”的牌子。不仅是在招聘会, 在网络、报纸、杂志上“只限男士”字眼屡见不鲜。薪酬歧视也是性别歧视的表现之一, 其主要是指用人单位对劳动者没有制定或没有实行最低工资标准, 或者是对一部分人实行最低工资标准, 而对另一部分人则没有制定并实施最低工作标准或基本报酬低于最低工资标准。[3]在生活中, 女性和男性在工作中由于职业类别的不同, 衡量其工作价值的标准就会变得很复杂, 往往人们受传统观念的影响认为女性是边缘劳工, 对其所付的工资相对男性就低很多。晋升歧视就是所谓的看得见摸不着的“玻璃天花板”现象。纵观我国政府机关的组成人员, 许多主要领导基本上都是男性。在企事业单位中, 起决策作用的大部分也都是男性, 女性干的基本上都是秘书、公关之类的职业。根据一份来自某市妇联的抽样调查显示, 有12.3%左右的女性认为在“晋升”过程中, 遇到瓶颈[4]。在目前多数企业的管理层面上, 尽管有越来越多的女性身影出现在中层管理岗位, 但在高层领导中, 仍然是凤毛麟角, 女性的晋升压力远远大于男性。

二、造成就业性别歧视的原因

(一) 两性传统观念的影响

传统观念下, 男人对女人的统治, 一种性别对另一种性别的统治, 是一个像世界一样古老的问题。所谓“三从四德”“男尊女卑”等思想, 使许多人认为妇女生来就依附于男性, 女性应回归家庭, 应承担更多的家务劳动;而男性属于社会, 活动在家庭之外, 是家庭经济收入的主要来源。这种分工意识限制了女性就业, 造成了现实生活中的就业性别歧视。由于传统思想的影响, 女性不但要承担家务, 而且要在外工作, 在无形中就形成了家庭与事业双肩挑, 以至于不能全身心地投入到实际工作中, 影响了工作质量与工作效益, 使其在劳动力市场中无法取得优势。

(二) 经济成本因素与女性生理结构的影响

企业的经营自主权带来的用人自主权, 用人单位在雇佣劳动力时, 首先考虑的是“成本——收益”, 有没有效益与利润以及成本的大小, 是企业活动运作的本质。那些把追求利益最大化作为首要目标的用人单位, 当然把创造最多的价值作为对就业者的基本要求[5]。价值的创造与创造者的体力、智力和精力密切相关, 而女性由于受到她们生理条件的制约, 在同等条件下与男性相比, 在就业方面往往处于劣势。女性往往因为结婚后会照顾家庭、生儿育女, 并且要抚养孩子会分散她们更多的注意力, 这就不可避免地或长或短地中断工作。企业则因此以影响其利润为由而放弃选择女性劳动者。

(三) 我国法制不健全带来的影响

在《宪法》第48条、《劳动法》第12条、《妇女权益保障法》等对妇女的劳动权利做出了一些规定。但这些法律法规比较原则化、软弱化, 缺乏可操作性, 对用人单位的性别歧视无法起到约束作用。宪法只是原则性地规定了男女平等问题, 而没有违宪追究的相应规定。《劳动法》等法律虽然规定了妇女享有与男子平等的就业权利, 但是涉及到如何监督、限制用人单位的用人自主权, 对用人单位的违法行为如何追究等问题没有明确的规定。例如《妇女权益保障法》《女职工劳动保障规定》中有关执行的主体不明确, 使执行中必然产生扯皮和推诿的现象, 法律责任不明确也导致了歧视女性劳动力的现象加剧。

三、就业性别歧视的法律规制

(一) 完善相关立法, 增强法律的可操作性

我国现有立法上的缺陷, 使我们无法从立法中找到解决性别歧视的合理依据。现阶段, 我国需在《妇女权益保障法》中明确规定直接就业性别歧视和间接就业性别歧视。直接就业性别歧视是指在同等条件下, 基于性别而使另一个人遭受更为不利的待遇。在认定是否存在歧视问题上, 可根据我国的具体情况, 区分为因先天因素和后天因素导致的两种歧视间接性别歧视。先天因素是指人力难以选择和控制的因素, 比如因为女性的月经期、怀孕期、生理结构等情况的出现, 用人单位实施区别对待, 拒绝录用女性劳动者或设置不同的录用标准, 那么就可以认定是就业性别歧视;后天因素是指能够通过主观努力逐步养成的, 与相关的知识和能力有关, 如技术。文凭等。对于劳动者的经验技术、知识、学历等这些因素进行区别对待的行为理应是合法的。但是, 用人单位对这些因素的限制必须是合理的、正当的、必要的, 否则也可能构成就业性别歧视。

(二) 健全我国就业性别歧视的救济机制

用人单位与劳动者发生的基于性别的歧视纠纷, 就需要在法律中采用举证责任倒置的方式, 规定由用人单位证明其在招收录用过程中并没有实行歧视, 将更有利于制止间接就业性别歧视的出现。因为一旦在法律中明确规定了何种行为是就业性别歧视, 大部分用人单位会在招聘人员时不会明示歧视内容, 这就使间接歧视中的受害者面临举证困难。在我国解决就业性别歧视, 应该从直接就业性别歧视和间接就业性别歧视两方面来看。在直接就业性别歧视案中, 原告只须证明被告使用了法律明文禁止的雇佣措施, 或采用双重标准, 而被告必须证明自己并没有对劳动者进行就业性别歧视。在现实生活中, 用人单位往往以不符合本单位的“职业要求”为抗辩理由, 证明应聘者的学历、经验、专业、技能等与本公司的运营要求不符, 从而使自己的理由合理化, 这就是所谓的间接性别歧视。在间接就业性别歧视诉讼中, 原告只须证明自己受到了用人单位不合理的性别歧视即可, 被告必须证明自己的标准符合本单位的职业要求, 并且这种职业要求符合正当比例原则, 否则法院就可以据此认定用人单位有过错而承担相应的责任。

(三) 建立有效的监督体制

美国依据1964年的民权法设立的平等就业机会委员会, 专门负责不同类型的就业歧视案件。虽然我国目前一些官方机构处理了一些有关就业性别歧视的争议, 但是他们的职能分散、功能交叉, 在现实生活中会出现互相推诿的现象。因此, 建立一个职能集中、权威性和专业性较强的机构是必要的。笔者认为, 我国也应该设立平等就业机会委员会, 建立负责有关就业性别歧视纠纷或争议的处理、监督的专门机构。此机构应该具有如下职能:1.对于求职者或劳动者提出的遭受就业性别歧视申诉案件进行协商、调解;2.协助各企事业单位或法人资格用人单位或社会团体订立公平就业政策, 提供机关团体或公众以有关就业性别歧视的咨询服务;3.可以代表劳动者争取权益, 一旦与用人单位调解或劝诫失败, 可以支持劳动者向法院提出诉讼。

摘要：就业性别歧视作为一个法律问题, 我国现有的法律制度在这一方面的规定明显不足, 难以对被歧视者提供有效的救济和帮助。解决就业性别歧视, 需要分析产生的原因, 完善相关立法、健全救济机制、建立有效的监督体制。

关键词：就业性别歧视,男女平等原则,权利救济机制

参考文献

[1]李傲.性别歧视的界定[J].河北法学, 2007 (1) :27.

[2]万希.美国反就业歧视的立法实践对我国的启示[J].石家庄经济学院学报, 2006 (2) :65.

[3]危怀安.禁止就业歧视的立法分析[J].衡阳师范学院学报, 2002 (4) :41.

[4]李蕾.招聘加薪晋升——“难”蔽之女性就业遭遇隐性歧视[EB/OL].http://www.ce.cn/cysc/cysczh/200603/07/t20060307-6292328.shtml, 2006, 03.07.