我国司法改革

我国司法改革（精选十篇）

我国司法改革 篇1

关键词：林业会计,财政预算,分类经营

目前, 国有林场作为公益性生产型事业单位所执行的 《国有林场与苗圃会计制度》 是 1994年颁布的。20 年来, 我国经济形势及林业在国民经济中的地位发生了翻天覆地的变化, 为了适应不断变化发展的经济趋势, 林业财务管理制度 ( 包括资金管理及财务制度) 始终处在不断补充和修订过程中, 但这都是基于当前的林业会计制度和政策所做的小修小补, 并没有做出实质性的变革。2006 年我国颁布了新的 《企业会计准则》, 标志着企业会计理论的历史性变革, 达到了与国际趋同的效果。时隔六年, 2012 年 《事业单位会计准则》的出台, 使得我国会计理论环境发生了重大的改变。事业单位会计与企业会计虽然是代表着两个不同的领域, 核算体系不同, 但两者达到了会计理念上的和谐趋同, 如事业准则运用了权责发生制的会计基础, 增加了计提折旧等。当前, 林业会计理论面临着如何抉择、如何重建和如何补充的问题, 这也成为会计理论界争论的焦点。

一、林业行业运用会计制度的现状

( 一) 现行 《国有林场与苗圃会计制度》 的滞后性

旧林业财会制度指的是 20 世纪后期以 “两则”为基础制定的林业财会制度。它带有浓厚的计划经济色彩, 很多规定已经与目前不断完善的市场经济机制不相协调, 有的甚至相互矛盾, 彼此冲突, 目前 “两则” 已基本废止。我国现行《国有林场与苗圃会计制度》是 1994 年财政部为适应我国市场经济发展, 依据国家有关规定, 结合国有林场与苗圃实际情况, 借鉴企业财会制度有关共性规定, 对 1990 年计划经济体制下制定的《国有林场与苗圃会计制度》 进行了修订, 在当时确实不失为林业会计理论的一次大变革。但是该制度却在国有林场与苗圃延用至今, 尽管 20 年来, 我国经济经历了不同的发展阶段, 会计理论也在不断更新进步, 企业会计制度的多次修订和事业单位会计制度的重大变革, 无论在理论上, 还是在实践上其滞后性就显而易见了。为此, 为了适应不同时期林业建设的需求, 在执行该制度的基础上, 做了多次补充, 如: 为适应天然林保护工程的全面启动, 2000 年财政部发布了 《天然林保护工程财政资金会计处理规定》, 2003 年国家林业局发布了 《天然林保护工程财政资金会计核算操作规程》, 分别对林业行业所采用的场圃、企业、事业三种会计制度下的天保核算方法进行了补充。

( 二) 林业行业执行会计制度的多重性矛盾

目前林业行业所执行的会计制度还不统一, 存在多种会计制度并存的现象。国有场圃执行的是 《国有林场与苗圃会计制度》; 森工企业执行的是 《企业会计制度》, 其随着企业会计准则和制度的修订完善, 不断更新; 林业管理部门则执行 《事业单位的会计制度》, 目前也执行新的事业单位会计准则和制度。与此同时实施林业重点工程建设的林业单位还执行 《林业重点生态工程建设资金会计核算办法》, 实施天保工程的单位还执行 《天然林保护工程财政资金会计核算操作规程》, 天保公益林建设单位执行 《天然林资源保护工程公益林项目会计核算办法》等。这就是说在林业行业存在着多种会计制度并存, 同一单位执行多个会计制度的怪象。各办法分别适用于不同的经济业务, 其核算口径不同, 有的还很不完善, 在林业行业实施引发了一系列的问题, 如报表汇总填报的不统一性。虽然制度多但无法满足纷繁复杂的林业企业经济业务需要, 许多制度与新准则相矛盾。

二、林业会计制度选择的三种观点

由于 《国有林场与苗圃会计制度》的滞后性及林业会计制度的多重性, 所以无法很好地发挥其对林业经济的核算和监督作用, 也不能适应我国财政预算改革需要, 对其进行改革是必要的。目前理论界对林业会计制度的选择存在以下三种观点。

( 一) 企业论

企业论者认为, 林业单位无论是林业企业还是国有场圃, 均从事造林、管护、抚育采伐等生产性经营活动, 有别于一般的事业费支出, 所以林业会计应该以企业会计准则为核算基础, 林业企业及国有林场不能偏离企业会计核算的轨迹。

( 二) 事业论

该理论倡导者认为, 国有林场是公益性事业单位, 随着林业发展战略的转移, 林业从 “以林为主、多种经营、综合利用、以短养长”转移到“营林为本、生态优先、合理利用、持续发展”, 即从采伐森林资源、发挥经济效益为主, 转移到管护森林资源、发挥生态效益为主, 林业财政拨款成为林业单位的主要资金来源。新的 《事业单位会计准则》的颁布和实施, 得到更多林业会计理论界人士的赞同, 从主张重大工程资金和专项资金会计核算采用事业单位准则, 发展到国有林场苗圃, 进而扩展到整个林业企业都应采用事业单位准则。

( 三) 分类论

该观点认为企业管理是一种高层次的管理方式, 是一种比较先进的管理思想, 由事业到企业的管理方式是一种提升。就目前林业单位管理体制来说, 对于场圃资源丰富、经济管理水平高、产值大时可转换为企业的, 按企业会计准则和制度要求进行核算。而场圃森林资源匮乏, 以造林为主, 经营防护林、水源涵养林、水土保持林、风景林等, 不能采伐, 收支不抵的, 作为事业单位管理, 财政给予扶持, 按事业单位会计准则和制度要求核算。

在林业分类经营的管理模式下, 又产生了另一种观念, 生态公益型林场更适用林业事业单位会计制度, 经营性林场则宜采用林业企业会计制度。

三、林业行业会计制度选择和重建的影响因素分析

( 一) 林业行业定位问题是影响林业会计制度选择和重建的必要前提

毋庸置疑, 我国林业行业面临着会计制度的选择和场圃会计制度修订的问题。林业会计制度、场圃会计制度作为反映和监督林业生产活动的制度, 其选择和修订的关键是确定必要的前提条件, 即考虑场圃定位, 这是制定林业会计制度的前提, 是涉及场圃经济体制改革和经济发展方向的重大问题。

应确定场圃的性质。国有场圃原来定性为全民所有制为主体的生产性事业单位, 按企业化管理要求, 实行经济核算, 因此, 1994 年场圃会计制度的修订借鉴了企业会计制度, 以企业核算体系为基础, 加入了林业特殊的元素, 形成了场圃会计制度。近 20 年的发展, 国有场圃目前的经济状况、经济水平、基础设施条件, 以及在国民经济中的地位均发生了很大的变化, 而且我国正处于事业单位改革的关键时期, 这对场圃会计制度的选择产生了深远的影响。

( 二) 林业体制改革是决定林业会计制度选择和重建的关键因素

林业会计制度改革很难与林业体制改革分离来考虑, 即林业会计改革与林业体制改革是同一问题。

目前, 我国国有林场也面临着许多问题和困难, 产生这些困难和问题的原因, 主要是体制和机制问题。这就决定了我们不能采取就困难解决困难的办法进行改革, 而必须进行深层次的改革, 彻底消除产生困难问题的制度根源, 才能从根本上解决问题。我国的国有林场目前实行的是 “国家所有、地方领导、事业单位、企业化管理” 的体制, 虽然在充分调动各级地方政府和国有林场自身积极性方面能够起到一定的作用, 但这种体制的最大弊端是, 一方面国有林场必须按照国家的要求完成生态建设方面的任务, 而另一方面还必须面对市场竞争的压力, 依靠自身的经营来解决生存和发展的经济问题, 这必然导致国有林场处于二律背反的两难的境地。因此, 我国国有林场改革的目标, 最重要的是必须建立起既能适应社会主义市场经济, 又有利于国家生态建设和促进林业产业发展要求的管理体制和经济运行机制。要解决的核心问题, 就是必须把国有林场真正纳入国家公益事业单位管理, 并建立起与之相适应的公共财政保障制度。同时, 在强化国有林场作为国家国有森林资源资产管理者职能的基础上, 应将经营性产业开发任务推向市场, 由社会的各类市场竞争主体来办, 以保证产业发展应有的活力。同时, 各类经营主体只有通过公平竞争的方式, 取得对国有林场管理范围内各类国有资源的使用权, 才能保障资源利用效率的不断提高。没有这样一个体制保障, 国有林场就难以走上可持续发展的道路。

国有林场的体制改革是林业行业制度改革的关键, 体制的变革必然对林业会计制度产生实质性的影响。因此, 林业体制改革的进程决定了林业会计改革的速度, 这也是我国场圃制度执行至今未能修订的根本原因。

( 三) 部门预算改革及会计理论的变革是林业会计制度改革的动力

林业会计理论存在着原有会计制度理论支撑单一、落后、不统一、不适应, 也将面临着我国财政预算改革的不断深化, 部门预算制度不断完善, 事业、企业会计的重大改革阶段, 况且在某些方面已做出实质性的改革, 这是林业会计理论重大改革的动力所在。

我国部门预算经历了 10 多年改革, 从部门综合预算、国库集中支付到政府采购, 其为规范各行各业的经济行为起到了积极的作用。但林业行业在执行的过程中, 由于目前管理体制的落后, 与财政管理产生了不可调和的矛盾。主要表现:林业资金管理方面存在着不同资金出台不同的资金管理办法, 要求采用不同的核算体系和方法, 甚至有些要求单独开户, 分账核算; 不同的资金管理方式造成林业资金管理的多样性, 导致资金核算存在多个账套, 且互相割裂, 理论上无法统一。这与我国部门预算制度改革相违背, 与国有林场改革的方向不相协调。部门预算改革要求, 部门单位将各类资金统筹使用, 全部收支做综合财政预算, 即一个单位一本预算。而目前林业部门是按资金性质渠道分别设置账簿, 按不同资金分别编制作业设计, 分别验收, 没有从部门整体角度, 没有将各类资金统筹使用, 严重制约了部门预算的编制和执行。加之财政对林业部门投入的补贴性, 林业部门要完成林业项目往往需要在财政投资的基础上进行筹集资金完成配套投资, 如果按资金分别设计、验收、核算, 造成项目的不完整性, 这也与财政预算改革的思想格格不入。如今林业单位按照国家不同资金管理办法的要求开设各类专户、设置各类账簿, 按不同种类的投资分别做多个作业设计, 没有一本统一的全局性的生产作业设计及全面的预算, 这种不统一、不全面往往造成重复投资, 全局观的缺失会导致要么资金不足, 要么损失、浪费。财政在资金管理方面要求林业工程实行政府采购, 而目前的管理体制国有林场集林业资源管理与林业生产经营于一体, 既是林业工程的实施者又是林业工程的施工方, 无法走招投标程序, 无法贯彻财政的政府采购思想。这种矛盾亟待解决, 增加了林业体制改革、会计制度改革的动力。

也正是基于建立统一全面的预算管理体制, 财政部门也加强了预算单位的账户管理, 建立了账户开立的审批制度, 并逐步清理、取消了预算单位由于历史原因开设的各类专户, 为逐步加强财政的管理, 建立 “一个单位一本预算”的综合预算观做准备, 也推动了 “同一林业单位采用统一的一种会计制度、设一套账”的林业会计观。

同样, 会计理论界的不断变革, 也推动了林业会计制度的变革。从 2006 年 《企业会计准则》的实施, 到 2012 年 《事业单位会计准则》 的实施, 会计理论得到了提升, 整个会计环境发生了深刻的变化, 林业制度的落后性、不协调性更加突出, 这必然成为其改革的动力。

( 四) 林业分类改革及林区改革缓慢, 严重阻碍了林业会计制度的改革

林业分类改革、林区改革难度大, 进度缓慢也阻碍了会计制度重建的步伐, 这也是我国新的林业会计制度迟迟未出的原因之一。林区改革提出已多年, 只是做一些修修补补的小动作, 至今没有实质性的作为。

四、林业行业对现行两个会计准则选择的利弊分析

( 一) 林业单位贯彻 《事业单位会计准则》的利弊分析

1. 利的因素

( 1) 对原制度进行了全面和系统的梳理。新颁布的 《事业单位会计准则》按照配合公共财政体制改革, 落实财政科学化、精细化管理, 同时满足事业单位预算管理与财务管理目标的修订原则, 对原制度进行了全面和系统的梳理, 进行了一系列改革和扩充, 会计思想、理念、方法等有了全面的提升, 如权责发生制、折旧和摊销的引入等。这与现行场圃制度相比具有一定的进步性, 贯彻事业单位准则可以改变 《国有林场与苗圃会计制度》的滞后性。

( 2) 提供了非常清晰的核算思路。 《事业单位会计准则》要求收支项目按政府收支分类科目所列明细设置明细科目, 且收支存在明显的对应关系, 这为目前作为公益性林业事业单位, 主要依靠国家财政拨款来生存的林业单位, 提供了非常清晰的核算思路。由于林业单位接受国家拨款的种类繁多, 既包括基本支出, 也有项目支出, 资金种类繁多且具有专门的用途, 事业准则的核算方法为这种专款专用提供了很好的核算平台, 收支对应关系非常清晰, 期末结转结余资金处理方法简单明了, 在专项资金的使用方面不留漏洞。

( 3) 提供了解决使用财政补贴资金购置资产的后续核算难题的有效办法。 《事业单位会计准则》为林业单位目前使用财政补贴资金购置资产的后续核算难题提供了很 好解 决 办 法。比 如, 《事业单位会计准则》 对资产的计量方法既解决了资产的价值反映问题, 也体现了财政对资产购置的投资, 且不对后续使用资产的项目产生影响。主要体现在 “非流动资金基金”、 “累计折旧”、“累计摊销” 等科目的设置和运用上, 这为林业单位目前使用财政补贴资金购置资产的后续核算难题提供了很好解决办法。林业单位目前使用财政补贴资金购置的资产, 在后续资产使用中, 因按目前场圃及企业核算方式计提折旧、摊销所导致的在其他财政性项目使用该资产产生的项目支出的虚增, 折旧摊销占用资金导致国家对项目的重复投资, 如果国家投资不含折旧摊销又会导致项目投资不足, 按目前的场圃核算制度进行核算, 使林业单位处于两难的境地。

( 4) 解决因核算体系不一致所导致的林业单位编制部门决算困难等问题。财政预算改革已经历 10 年多了, 部门综合预算与决算体系初步形成, 《事业单位会计准则》是在这种改革形势下应运而生的, 其核算体系与部门综合预算与决算体系形成了有机的整体。对于纳入财政预算管理的林业事业单位, 运用 《事业单位会计准则》进行会计核算可以统一事业单位会计制度、会计科目、会计核算方法, 有效地改正目前因所运用的核算体系不一致所导致的林业单位编制部门决算困难, 且报表与按场圃制度核算的会计账簿所存在差异, 主要表现在 “林木资产”、 “林木资本”的列示问题。统一会计制度也可以解决基建数据长期游离于单位大账的问题。

2. 弊的因素

主要是欠思考 “核销制”的核算方法。 《事业单位会计准则》 采用 “核销制” 的核算方法, 即当年支出与拨款结转对冲, 期末只反映结余。林业单位作为第一产业的生产性单位, 不管是林业企业还是作为事业单位的国有林场, 其职能为培育森林资源, 其经济活动是森林、苗木的培育, 而其生产的产品是一种重要的物质财富, 其价值应通过核算在账面有所反映。森林经营管护支出是生产行为, 有别于一般事业费支出, 且林产品具有长期性的特点, 当年投产, 当年并不能产出, 会形成大量的在产品。森林培育具有长期性, 林木及苗木资产在采伐之前均为在产品, 其成本支出不断发生, 账面价值不断增加, 事业单位准则没有相关的生产成本核算, 也没有生产所形成资产的核算, 而是将与投资对应的支出核销, 不利于作为林业两大资产的林木和苗木资产的价值反映。虽然事业单位对医疗等几个行业在事业单位准则的基础上制定了专门的会计制度, 增加了医疗成本核算方法, 但医疗成本当前全部结转入“本期结余”。森林培育具有不同于其他资产的长期性, 其自然不同于其他行业的成本核算方法, 林木及苗木资产在采伐之前均为在产品, 其成本支出不断发生, 账面价值不断增加, 其科目设置中不仅有当年营林支出, 还应有反映长期资产的林木及苗木资产等。同样事业准则对于国家投资没有作为资本核算, 而是将投资与营林支出核销。目前, 我国加快了生态建设的步伐, 对林业的投资加大了, 投资的增加会带来林木资产及林木资本增加, 核销制显然不适用。

( 二) 林业单位贯彻 《企业会计准则》 的利弊分析

1. 利的因素

( 1) 可以有效地解决目前执行场圃制度的落后性。林业单位贯彻 《企业会计准则》, 可以有效地解决目前执行场圃制度的落后性, 为林业行业会计领域众多问题的解决提供了解决的依据, 更能为出现的新经济问题提供理论根据。

( 2) 为林业生产成本核算奠定了理论基础。《企业会计准则———生物资产》 对林业企业具有通用性, 其核算对象中对林业各类林种在三类生物资产中作了划分和归类, 对林木资产的会计确认计量核算做了原则上的规定, 为林业生产成本核算奠定了理论基础。

2. 弊的因素

( 1) 对于林业核算来说缺乏专业性。生物资产准则虽然具有通用性, 为林业生产成本核算奠定了理论基础, 但其对于林业核算来说缺乏专业性, 不能完全满足林木及苗木生产的核算, 更没有林木资产及林木资本的规定, 所以实际操作性不强, 须以此为基础, 制定林业企业会计制度。

( 2) 会导致虚增利润的现象。企业会计准则将政府补贴记入 “营业外收入” 转增当年利润。对于一般企业, 政府补贴只是偶然的少量的补贴, 国有林业单位则主要依靠财政拨款, 尤其是现在国家重视生态文明建设, 保护森林资源, 限量采伐, 林业单位创造经济效益的地位退居次要, 其经济效益已远远低于其社会性和公益性, 生存和完成各项生态建设任务主要依靠政府拨款和其他补贴资金, 这样, 林业单位创造经济效益的能力退化, 更体现了其事业性。如果执行企业会计准则, 将这种大量的经常性的业务按企业会计准则的规定记入 “营业外收入”, 就会虚增利润, 无法体现政府投资的专款专用和政府收支分类的要求, 也不能反映林木资本的投入。

( 3) 折旧计提的二律背反问题。国有林场按照企业会计准则或场圃会计制度核算固定资产折旧, 可以真实反映资产的状况。但用财政拨款购入的固定资产所计提折旧计入使用资产的由财政拨款的项目, 会存在两种情况: 如果折旧作为财政拨款支出的一部分, 就会造成财政重复投资, 如果折旧列入项目支出但不占用财政资金, 就会造成该项目投资不足, 支出无法全额弥补。在实际操作中处于二律背反两难的境地。

五、林业会计制度选择与重建

目前, 对林业财会及管理办法的探索和努力, 都是基于现有制度和政策的小修小补, 存在只顾眼前、急功近利的短视现象, 并没有一个可持续的完善的推进步骤。

( 一) 林业分类经营改革基础上林业会计制度的选择与修订

林业分类经营论成为林业改革的目标, 即国有林场按照其经营情况, 区分为生态公益型林场和商品经营性林场。商品经营性林场以盈利为目的, 其占用国家林地林木资源也是有偿的。其自行组建一支专业的营林队伍, 通过承揽国家绿化工程, 造林、抚育、育苗工程取得收入, 赚取利润, 并在国家林地林权划分的基础上通过有偿使用的方式取得土地及国有资源的使用权, 在一定的范围内进行开发利用。这种完全推向市场的企业化管理的林场, 按照企业会计准则核算是一定的, 但理论上应该建立以企业会计准则为基础的适合林业特色的林业企业会计核算指南。事业型林场则以对国有林资源的管理为职能, 实行全额预算, 收支两条线管理。其代表国家管理林地及林木资源, 其对国有林管理、经营所需费用全额纳入财政预算, 其通过经营取得的收入全额上缴管理部门, 并按照财政预算管理的要求, 通过招投标方式将林业工程出包给专业的经营性林场及社会上的专业公司, 同时按照财政改革的要求进行政府采购。这种管理方式会增加国有林场财政资金使用的透明度和资金使用效率。这类林场因其纳入了财政预算管理体系, 其核算方法应以事业单位会计准则为基础框架, 结合企业会计准则的先进的、适合林业事业单位特点的方法, 特别是保留原有场圃会计制度中的林业特色的精华的部分, 制订出林业事业单位会计制度来。这正是我国目前林业会计理论重建的关键所在。

( 二) 林业事业单位对以事业为主的林业会计制度的不适应性

目前体制下建立以事业为主的林业会计制度, 对于林业事业单尚有不适应性。考虑到运用两种制度各有优劣, 存在以事业为主, 还是以企业为主的问题, 虽然事业性质的林业单位从理论上应以事业准则为基础, 但以事业准则为基础所修订的林业会计制度, 在具体运用中还有其不适应性。原因如下:

新颁布的 《事业单位会计准则》及其制度是适应我国财政公共体制改革、财政精细化、科学化管理应运而生的。其核算方法是与我国目前部门预算及决算体系相配套的, 更加突出资金性质, 各项支出按其资金来源渠道在 “事业支出”科目下设置相应的明细, 如 “事业支出—财政补助支出—基本支出 ( 或项目支出) ”, “事业支出—非财政补助支出—其他资金支出”, 并按 《政府收支分类科目》中支出功能分类相关科目进行明细核算, 期末将各项支出 转入 相应 的 结 转 科 目, “财政补助支出”转入 “财政补助结转”, “非财政补助支出”转入 “非财政补助结转”, “其他资金支出”转入 “事业结余”。这种按照资金性质、来源渠道及政府收支科目进行核算, 体现了部门预算管理的思想, 其更加突出一种 “以收定支、收支平衡”的预算管理观。其更适合全额事业单位的实际应用, 因为全额事业单位经费由财政全额拨付, 财政拨付基本收入已能满足其基本支出, 各项追加预算也有财政拨款, 这种资金对应关系, 符合事业单位会计核算思路。

但目前, 国有林场定性为差额事业单位, 财政对其基本支出只做定员定项的按比例部分补贴, 不足部分由单位自行解决。这部分自筹的资金具有不确定性, 可能来自于项目资金、自有资金、经营资金等, 且基本支出人员经费的补贴不是部分人的补贴, 而是每个人给部分项目的比例补贴, 在实际操作中将每个人的工资按资金来源切开财政资金、非财政补助资金、其他资金以及经营支出多块, 在 “事业支出”科目下的不同的明细科目及经营支出科目下核算很难做到。如果实际工作中按人员分类切块核算, 会导致不按财政预算执行的问题; 而且其他资金渠道具有不确定性, 有没有收入, 收入规模大小都很难估计。其他收入对应的人员支出一般具有服务性, 人员如果不服务于该项目就没有将其列入项目支出的理由, 存在不真实性。目前的事业准则按资金渠道划分支出明细, 有利于财政对资金的使用和监控, 却忽视了事业单位主体地位, 没有从事业单位事业需求去考虑, 即未站在有计划支出需求的高度去寻找有效资金, 而是突如其来的资金盲目地寻找支出, 这不仅会造成浪费, 而且会给实际核算中运用事业准则造成困难, 尤其是差额事业单位操作难度更大, 当然林业差额事业单位也不例外。

这种按资金渠道切块核算的方式, 与作为生产性事业单位的国有林业单位实际管理要求不相适应。林业生产单位森林资源的培育与管护是其基本职能, 苗木、林木的成本核算是其核心内容, 人员安排也是围绕这一主题进行的, 采用 “制造成本法”按岗位进行费用归集, 作业队人员工资列入苗木、营林成本, 管理人员工资列入期间费用, 财政各项补贴资金是围绕支出反映的。林木、苗木资产作为国家的重要资源性资产, 需长期投入、长期保存, 这种长期性决定了资产的连续反映性, 事业准则的 “核销制”的核算方法无法满足林业单位对两大资产的核算需要。

其实林业单位这种以支出为主题的核算方法代表的是一种先进的预算管理观。目前的 “以收定支、收支平衡”的预算观存在着很多问题。首先收入多就可以支出多吗, 这会造成浪费, 收入少就可以无限度地压缩支出吗, 这种压缩会带来社会的不公正、不和谐。未来的预算更关注 “支出预算 “和 “以支定收”, 这利于发挥预算主体的能动性, 根据事业需求去定资金需求量; 不只是年度预算的编制, 更重要的是做中长期预算规划, 各年度可以有盈亏, 目的是达到阶段平衡, 甚至长期平衡。目前的事业单位会计制度会随着我国预算改革的深化越来越表现其不适应性, 其不断修订改正是必然的。

由此可见, 林业公益性事业单位虽然理论上应以事业准则为基础, 但实际应用中并不可行, 尤其在目前的体制下更不适应。因此林业会计准则的重建, 应该考虑两种会计制度运用于林业行业的利弊, 综合两种理论中适合林业特色的精华部分, 并保留目前场圃制度中林业特色的理论, 如营林成本核算、林木资产等长期资产、林木资本的核算, 以及苗木、木材成本核算方法等, 并将其与企业会计准则中生物资产核算方法相结合, 构建多位一体的林业会计理论。

( 三) 目前的体制下分类经营的会计核 算模式

国有林场定性为生产性公益性事业单位, 把生产和事业混为一谈, 本身就是个矛盾, 如何把两者分开, 这是我国人事制度改革急切需要解决的问题。在目前的体制下, 林业事业单位的这种管理方式与财政预算管理方式已经产生了不可调和的矛盾, 如: 财政要求工程项目政府采购, 而就林业工程现状而言, 由于林业单位既是工程的实施者, 又是施工方, 无法进行招标管理。在目前的管理体制下, 我们设计这样一种管理模式来解决这一矛盾, 市县林业主管部门———林业局作为国家生态建设主体, 作为工程实施单位为事业单位。国有林场则进入完全的企业模式管理, 以造林企业身份参加林业项目投标, 公平地参与市场竞争。林业主管部门所实施的林业工程, 以发包人的身份进入招投标程序, 进行政府采购。这样将林场与事业剥离开来, 完全进行企业化管理, 实行企业会计准则。林业主管部门代表国家管理林业事务, 以事业者的身份出现, 按林业事业单位会计制度核算。这种分离管理模式是我国林业分类经营的一种模式, 分类经营已成为林业改革的必然趋势。

目前财政体制改革实行政府采购、国库集中直接支付, 如果按国有林场现有的经营模式, 既是国有林地的使用、经营者, 林业项目的实施者, 又作为林业工程的施工方, 一方面不利用林业项目实施的透明度、效率性, 另一方面也很难与财政改革相协调。分离办事业和企业是林业部门与财政部门协调配合的必然方式。国有林场作为专业的营林、管护施工单位, 通过公平的市场竞争取得林业局所承揽发包的林业工程项目, 双方签订中标工程合同书, 明确双方的权利义务, 合同金额、工程内容、验收办法等。财政部门依据合同规定的工程款支付办法, 按工程实施单位的要求, 将资金直接支付给施工单位即原来的林场, 从而解决了目前国有林场承揽林业工程无法按照财政要求实行工程招投标以及在资金支付中与财政支付方式产生的矛盾的问题。这种方式下的林业工程管理可以达到按规范的工程管理方式进行, 即可以在工程直接费用的基础上加上间接费用、工程管理费等, 以及可以实现工程利润, 这样林场按照企业核算的方式计算工程收入和工程支出 ( 按实际支出而不是作业设计支出) 及计算盈亏。

林业局则按照林业事业会计制度的核算方法, 收入国家投资, 支付工程款, 核算营林支出及林木资产和资本。这样分离核算的方式, 可以有效解决目前林业单位通过编制作业设计的方式来作为林业工程施工、资金使用和检查验收的依据存在的问题。作业设计编制中存在许多弊病, 表现在编制不完整, 不能反映林业工程的整体, 缺乏全局性, 质量低、操作性差、不切实际等问题, 导致林业账务处理上、资金使用的真实性存在问题。

这种方式下引入工程预算、决算制尤为重要, 编制规范、完整的林业工程预算, 按工程管理的要求将工程直接费用、间接费用、利润等因素全部列入, 这样与招投标管理方式相结合, 明显增加了工程管理的透明度和会计账务处理的真实性。

( 四) 林业会计制度重建中要解决的关 键问题

1. 折旧问题的处理方法

使用财政资金购入固定资产的折旧计提问题, 各种制度有不同的规定。企业会计准则规定购置时增加固定资产, 财政补贴资金收到时计入 “递延收益”, 折旧计提时将折旧增加使用资产项目的成本费用, 同时将对应的 “递延收益”转 “营业外收入”。场圃会计制度规定, 使用财政性资金购入资产增加资产和国家资本, 折旧计提与购入一般资产的折旧处理是一致的, 将折旧增加使用资产的项目的成本费用。事业单位会计准则规定, 固定资产购置时一次性计入 “事业支出”, 增加 “固定资产”和 “非流动资产基金—固定资产基金”, 计提折旧冲销 “非流动资产基金—固定资产基金”。医院会计制度规定, 使用财政或科教补助时确认 “待冲基金”, 计提折旧时冲销”待冲基金”, 不影响使用资产的项目的成本费用。

基于前述林业单位折旧计提中存在的问题, 及上述各种制度对折旧的处理方式的差别, 林业会计制度重建中应综合应用以上会计理论, 来重建林业会计的折旧方法。重建中要区分财政性资金购入固定资产和非财政性资金购入资产, 财政性资金购入固定资产要区分用于财政补贴项目和非财政补贴项目采用不同的折旧计提方法。

2. 林业特色的两大资产及资本的核算

不管是作为企业管理, 按照企业会计准则核算的林业单位, 还是作为事业管理, 按照事业准则为基础进行核算的林业单位, 在林业会计制度的重建中, 都不能不关注具有林业行业特色的林木和苗木两大资产的核算, 林木资本、苗木资本的准确表达, 以及以生态建设为主的国家投入资金的运用与核算方法。林业企业会计指南中应该以现有生物资产准则为基础, 按照 “生产性生物资产”、“消耗性生物资产”、 “公益性生物资产”分类, 合理运用其初始与后续的计量、计提减值准备、资产收获与处置的规定及公允价值计量的规定, 结合运用场圃会计制度中有关林木、苗木、营林成本的核算方法及关于林木资本的核算, 达到综合应用、准确表达的效果。同样, 这种核算方法可以运用到林业事业会计制度的重建中, 以事业准则为基础增加科目体现林业特色。事业准则中应在 “非流动资产中”加入 “林木资产”或“生产性生物资产”、“公益林”, 在 “非流动资产基金”中增加对应的科目, 在存货中加入 “苗木资产”和 “消耗性林木资产”的核算, 同时增加成本费用的核算, 如: “营林成本”、 “生产成本”等。

3. 林业会计制度重建中, 要解决林业行业会计报表的通用性问题

林业会计报表应达到与我国企业或事业会计报表的统一。对于林业企业会计制度中所反映的所有项目, 包括林业特殊项目, 应在企业会计报表所列示的项目中有所反映。对于纳入财政部门预算、决算范围的林业事业, 其事业会计制度的所有项目 ( 含林业特殊核算项目) 应在事业会计报表所列示的相关项目有所反映。所以针对目前企业、事业会计准则中报表项目中缺乏特殊项目的反映的问题, 一方面对林业会计制度重建, 另一方面对这两个制度补充, 对行业特殊项目进行反映, 达到林业特殊性能在两类报表体系中均有体现。如: 在企业会计准则中报表列示在 “其他长期资产”中增加林木资产, 在资本中增加 “林木资本”, 在事业会计准则中报表列示增加 “长期资产”和资本项目。因此, 林业会计制度的选择与重建过程, 也是我国企业与事业会计准则继续补充和完善的过程, 最终达到全社会的报表及核算体系的统一。

4. 林业会计制度的重建应体现同一单位会计核算的统一性

现行会计制度的多重性, 如前所述, 同一单位采用多种会计制度, 多种核算方法, 造成了会计科目设置、核算方法、会计报表的不一致, 导致林业会计信息披露的不统一性。尤其是基建账一直游离于大账之外。其实基建账就是将国家、地方基建投资性质的资金划入其核算体系, 就是说其分账原则是以财政投资性质为依据, 工程支出核算也是按资金种类分类核算, 工程完工再由基建账交付入大账, 这种按资金性质人为划分账套, 再合并在一块没有实际意义。如果工程长期不验收、不交付, 会导致基建工程形成的资产长期不能得到正确反映的问题, 且两种核算体系并存不利于建立统一的会计核算体系, 这与我国财政建立统一预算的改革思路相违背, 也会严重阻碍我国会计制度改革的进程。况且, 林业企业或事业会计制度重建后, 完全能包含基建核算内容。林业会计制度的重建应体现同一单位会计核算的统一性, 即林业单位按其性质, 或采用林业企业会计制度、或采用林业事业会计制度, 二者选其一。

5. 加强财政性资金的管理, 建立明确、统一的资金管理和核算方法

根据各类资金的用途来明确其核销或转增资本。目前林业会计制度中对林业各类作业与其对应的资金核算方法鉴定模糊, 如林业科研资金的支出转增资产还是核销, 以及如何转增资产的问题没有规定, 给实际操作带来了难题, 也造成核算的不统一性。再如管护费的处理问题, 天保及公益林补贴的管护费按照事业核销的方法核算, 而场圃管护费在营林生产中核算并转增林木资产。同一作业项目因资金的不同而核算方法不同, 这显然不合理。因此在林业会计制度中, 应对各种特殊业务有明确的规定。

参考文献

[1] .张翊飞, 柏连玉.林业会计理论研究和会计制度建设的新成果[J].绿色财会, 2014 (3) .

[2] .陈环宇.关于林业企业贯彻执行事业单位会计准则的研究[J].绿色财会, 2014 (3) .

浅论我国当代司法制度改革 篇2

法政学院06法61班06033068王银生

【摘要】本文对我国司法制度存在的一些诸如司法权地方化、司法权行政化等问题进行了分析和思考，并在此基础上结合我国的实际情况提出了改革、完善我国司法制度的方法和对策。

【关键词】司法改革司法公正司法体制

十一届三中全会以来，我国的政治经济形势和社会生活发生了翻天覆地的变化，随着我国政治经济体制改革的深入发展，社会主义市场经济体制的建立，现行的司法制度与市场经济的矛盾越来越突出，日益显露出诸多的弊端，在很多方面不能满足市场经济的需要。目前，司法改革受到越来越广泛的关注，越来越多的人们对所谓的司法不公、司法腐败表现出的强烈不满，为司法改革提供了难得的契机与动力。司法改革已经成为时下整个社会的强烈期待。因此，尽快改革司法制度，使之最大限度地发挥司法职能为市场经济服务，成为当前迫切需要解决的现实问题。

一当前我国司法制度存在的主要问题

（一）司法权地方化

由于我国现行的地方各级人民法院是按行政区域设置的，司法机构的人、财、物等有形资源均由各级行政机关支配和管理，具体表现为：一是地方各级人民法院的经费依靠地方政府供给；二是地方各级人民法院的人员编制由地方政府决定，法官及院长由各级人大及其常委会选举和任免；三是地方各级人民法院工作条件的改善、装备的更新依赖地方政府及有关部门的批准。这种体制上的弊端导致司法机关在适用法律解决案件时受地方政府的干涉或者潜在的威胁。其后果是使地方各级人民法院丧失了作为国家司法机关应有的中立性而沦为保护地方利益和部门利益的司法工具。使国家的司法活动地方化，使国家的某些法院成了“地方的法院”，不仅严重制约了审判工作的发展，而且破坏了国家法制的统一，直接影响国家法律的权威。

（二）司法权行政化

由于受到传统文化的制约，我国的司法体制、运行过程带有明显的行政化色彩。一方面，在法院同其他国家机关的外部关系上，法院往往被视为同级党委、政府领导下的一个专门负责司法活动的职能部门，它和同级党委、政府领导下的其他下属部门之间只是分工不同，而抹煞了司法机关自身的特性。另一方面，从法院内部结构看，司法行政化表现为从检察长（院长）、副检察长（副院长）、处（科、庭）长到普通检察官、法官形成一个等级体系，这种等级是按照行政官员的职级套用的。工资奖金也一律只与其行政级别挂钩。行政性职级成为检察官、法官能力与水平高低的计量器。从而使司法过程贯穿着强烈的行政管理色彩。法官在司法中难以独立、自主的进行审理，必然影响司法公正的实现。

(三)法官素质不高

我国的法官队伍基本上形成于《法官法》颁布以前。当时以工代干的人可以成为法官，法院的司机、打字员能提成法官，还有复转军人等皆可轻而易举地成为法官。《法官法》将法官入门的起点规定为大学本科以上。但目前，我国法院符合规定的却不足三分之一。长期以来人们对法官职业认识上的偏差，导致了法官选拔标准与程序上的偏差，表现为：一是准入条件过低，导致法官精英程度不高。在我国，以往的初任法官考试和人大任命审判员考试内容难度尚不及律师资格考试，无论是否经过正规的法律 教育，是否有从事法律职业的知识背景，是否从事审判工作，有无审判职称等，都属法官之列，一律叫法官，造成我国法官绝对数量庞大，与世界通行的法官精英化格格不入。二是任命格次较低，不利于法官地位的提高。地方各级人民法院审判员由同级人大常委会任命，任命者格次不够高。而且，助理审判员由本院院长任命，而助理审判员也属于法官，这样无疑削弱了法官任命的崇高性，实际上降低了法官的地位。低素质的法官给法院工作带来了很不利的影响，直接产生两个方面的恶果。一方面是错案往往难免，由于一些法官素质不高，对法条理解能力偏低，对证据的判断失误，不能胜任高度专业化的审判工作；办案水平低，超审限办案问题依然存在；部分法官缺乏对审判技能的熟练掌握和运用，审判技能较差，无法独立地、高质量地处理复杂案件，不能很好地履行法律赋予的公正司法的职责；另一方面是法官违法违纪情况时有发生。有的法官甚至贪赃枉法，办“人情案”、“关系案”、“金钱案”，殉私舞弊。这两个恶果已严重危害了法院的权威性和司法的公正性。

（四）审判方式不科学

1、长期以来，我们实行的审判方式是法官职权主义，由法官一手操作立案、调查取证、审理、裁判等全过程。而这种操作往往又在“暗箱”里封闭进行，从而使审判权的行使得不到监督和制约，给法官偏袒一方创造了条件，这种“暗箱操作”难以保证实体公正的结果。

2、在我国，合议庭和审判委员会都是审判组织。合议庭负责审理绝大部分案件，审判委员会则对合议庭审理的重大、复杂、疑难案件进行讨论并作出决定。但在实践中，许多合议庭只是负责审查事实，提出适用法律的意见，最终判决则是通过请示领导等方式得到了最终结论后才能作出和宣判，从而导致了“先定后审”的走过场现象；法官对案件只有审理的权力，而无裁判的权力，审判委员会集权太多，讨论案件过多，而审判委员会成员又大多不参予具体案件的审理，这就形成了审者不判、判者不审，审判分离的现象；这不仅不利于调动审判人员的积极性，还人为地延长了审判时间，导致超审限现象的出现。由于集体讨论，责任分散，出了错案无人负责，违法审判的责任追究落实不了。

3、法院的审判结果最终要体现在裁判文书上。而过去裁判文书存在的突出问题是不讲理，既不讲判决的道理，也不讲判决的法理，使当事人不信服，导致上诉、申诉居高不下。因此，为了实现审判结果的公正，体现裁判结果的法律文书的改革势在必行。

（五）“执行难”问题

生效的判决应当执行，当事人的合法权益应当受到保护，这是社会公平、正义的实现和法律的基本要求，也是人民法院的一项重要职能。但多年来，法院“执行难”的问题一直没有得到很好解决，已成为困扰法院工作，影响国家改革开放

经济建设的突出问题。执行机构互不隶属，力量分散，装备薄弱，严重制约执行效率，影响执行效果；整个社会的协助执行观念仍很淡薄，对生效的法律文书缺乏应有的尊重；少数领导干部滥用权力，以权压法，公然非法干预人民法院的执行工作，生效的法律文书得不到执行，就会动摇人民群众对国家法律的信心，损害法律的尊严。当发生纠纷时，许多当事人要么是“屈死不告状”，自认倒霉；要么是以私了方式解决；更有甚者，雇佣社会黑势力，以“黑”对“黑”，因经济纠纷引起杀人越货、绑架勒索的刑事案件时有发生，“执行难”已成为影响社会稳定的一大痼疾。

（六）司法腐败严重

司法腐败，是对当今社会危害最大的腐败，因为它危害的是一个国家、一个民族对公平正义的信念和追求。司法腐败表现在个人身上，就是将公共权力私有化；表现在地方，是将公共权力地方化。国家赋予司法人员的职权，成为个人、地方谋取个人私利、部门利益、行业利益的手段，司法活动被用作权钱交易的工具。近几年来一些法官吃、拿、卡、要，索贿受贿，执法犯法，贪赃枉法；有些法院办关系案、人情案、金钱案，导致司法不公的问题较突出。比如2009年的最高人民法院副院长黄松有受贿一案，就是明显的司法腐败的案件。这些司法腐败现象，引起了社会的强烈不满，不仅严重地损害了司法机关的形象和司法的权威,而且严重地败坏了党和国家的崇高威望。已经到了非治不可的地步。

二、关于我国司法制度改革的几点思考

1、改革司法体制，确保司法独立

司法独立是司法的内在规律,也是现代司法的一项基本原则。尽管我国在1954年宪法中就明确规定了审判独立的原则,在1982年的宪法里再次规定了这一原则.但从1954年到现在，50多年过去了,这一原则的实现情况却很不理想。实现司法独立是我们实现法治、追求司法公正的必要前提。国家的司法审判权只能有国家的司法审判机关来行使，其它任何机关均不得行使这项权力。为了使法院摆脱行政的束缚，就必须改革现有法院的组织方式、司法人员的任免程序和方式，改变各级地方司法机关的财政体制。首先要打破司法机关按行政区划设置的体系，创制出一套适合中国国情的可使司法机关免受利益诱惑和其他地方权力影响的司法体系。同时还必须改革现行司法机关的财政、人事体制，让司法机关摆脱在经费上对地方上的依赖，在人事上受地方上控制。解决这一问题的途径在于：（1）改“平行管理”模式为“垂直管理”模式，收回各级行政机关对司法机关人、财、物的决定权和供应权，改由中央统一管理。地方不再负担司法机关的经费。充分发挥中央对地方司法权的支配作用，从而实现国家法制的统一。（2）将法院的行政管理事务分中央和地方两级进行管理。中央司法管理机关行使对最高人民法院和高级人民法院的管理权，省、自治区、直辖市的司法管理机关行使对中级人民法院和基层人民法院的管理权。

2、改革司法人事制度，提高司法审判人员的整体素质

司法人事制度的改革，就是要从行政管理模式向依据审判规律而形成的模式转换，全面提高司法人员的队伍素质，建立严格的选拔制度和淘汰制度：一是要提高法官资格取得的难度，严格法官的任免程序，把好选拔关，要严格按照修正

后的法官法、检察官法和国家统一的司法考试制度，选拔、任用、管理法官、检察官，要大力拓展经过正规高等教育的法律人才进入司法机关的渠道，建立一套从律师队伍中选拔检察官、法官的制度，坚决杜绝非专业人员进入司法队伍从事司法工作。调离、辞退业务能力低下的检察官、法官。推行法官逐级选任，缩减法官人数，实现法官精英化。二是要完善培训机制，实行法官轮训制，努力造就一批精通法律业务、熟悉国际贸易规则、懂外语的专家型法官。三是提高法官待遇，以吸引全社会的优秀人才充实到法官队伍中来。在法院组织体系、人事体制改革方面逐步使地方法院与地方政府发生脱离，通过人事制度改革以减少或消除司法的地方保护主义现象。

3、改革审判方式，确保程序公正

审判方式的改革首先应以审判公开为核心，公开审判的实质就是要当庭举证、质证、认证和裁判，案件事实调查和认定的整个过程都应当在法庭公开。其次要改革审判方式：一是庭审方式要从询问制向对抗制转变，强调当事人举证，加强对证据的质证和开庭辩论，充分发挥当事人及其诉讼代理人参与诉讼的积极性。把开庭审理的过程真正变成调查案件事实、核实证据和双方当事人说理辩论的过程；二是审判方式要采取法官的独立负责的责任制，改革现行合议制与审判委员会制，建立主审法官制。改变现行中的审判集体负责制，要改变审者不判、判者不审，审与判脱节的状况，取消层层审批制度，使参加案件审理的主审法官享有独立裁判的权力，同时让其真正独立地负起责任。合议庭与审判委员会应对主审法官起监督和指导作用，但不能代替主审法官承担责任，一旦出现错案，应由主审法官个人承担责任。同时还要确定法官独立审判必须遵守的行为规范，并且对违反该行为规范的后果作出具体规定，从而在制度上确保审判是在严格遵循诉讼程序的前提之下实现的。三是简化诉讼程序，真正体现“两便”原则，避免重复劳动，以最少的诉讼消耗，取得最佳的审判效果。扩大简易程序的适用范围，实现案件繁简分离，从机制上确保案件审理的快捷高效，使一般经济纠纷，能得以及时处理，及时解决。四是凡是能够调解，当事人也愿意调解的，开庭前可以调解，庭上庭下也可以进行调解。调解不成的，应当及时依照民事诉讼法的有关规定由审判庭予以受理和审判，不应久调不决。

4、切实解决“执行难”

切实解决“执行难”，维护法律的权威，使审判的正义、高效、有序落到实处，必须加快建立执行工作的新体制和新机制，设立独立执行局，对执行工作实行统一管理和协调，统一调度指挥执行装备和力量，组织进行集中执行；确定执行重点地区、重点案件，组织、实施对重大案件的专项执行。各级法院还要积极探索解决执行难的有效途径，强化执行措施，加大执行力度，依法惩处拒不执行生效裁判的犯罪行为，维护案件胜诉方的合法权益。规范执行程序和秩序，对秩序中应当公开的事项一律公开，增大执行工作的透明度，自觉将人民法院的执行活动充分置于人民群众的监督之下。同时，加大对弱势群体的保护和执行救济，提高执行的公信度。

中国当前正在进行的司法改革既是制度性法律文化的一次变革，又是观念性法律文化的一次重大革命。这种文化转折的双重性决定了中国司法改革的进程必将是一个渐进的过程。

注释：

1、有的学者认为，司法独立可以在不同的层面上讨论，在初级层面上，整个司法

体系独立于外部干预是最基本的。但是，假如没有不同审级法院以及各个法官之间的相互独立，司法独立仍然是不完整的。因此，为摆脱地方干预而改由上级法院“领导”下级法院，多多少少有以一种错误的实践为另一种同样错误的实践辩护的倾向。见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第133-134页。应该承认，建立一种完全的、不受任何外界和上级法院干预和“领导”的法官个人独立审判的制度，在中国是一种较为理想化的理论假设，因为我们的司法不可能脱离中国共产党的领导和人民代表大会的监督，而我们提出变当前的 “块块领导”为“条条领导”，正是在充分虑及中国国情的基础上改进和完善党对司法工作领导的一种较为稳妥、可行的方案。

2、有的学者认为：当我们希望改进中国的法律和司法制度时，法官这一职业是特

别需要关注的。法官基于职业的原因，使他比立法者和学者更能具体地、直接地了解现行法律中的问题，只有法官才能在程序内，通过技术化的方法平息争纷，协调各种不同利益，使社会平稳发展。从这个意义上说，在司法改革中，法官的作用是至关重要的；法官形成一个职业群体，中国才可望实现法治。参见李盾《法官培训与司法改革》载《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，宋冰编，中国政法大学出版社1998年版，第486页。

有的学者认为：在法官法颁布之前，我国法官来源主要以调干和复员转业军人为主体，这就造成了法官群体在知识结构上的不合理和理论水平上的参差不齐，这种结构性缺陷表现为：1成人教育培养的多，正规院校培养的少。成人教育培养出来的法官具有三个局限性，即缺乏宽厚的人文素养、缺乏扎实系统的理论功底、未养成以法律的概念去思考问题的习惯。2经验型的人多，知识型的人少；3单一型的人多，复合型的人少。参见李汉昌：《司法制度改革背景下法官素质与法官教育之透视》，载《中国法学》2000年第1期。

有的学者认为：中国的司法改革应当走“从技术到制度”的道路，即要求每一个司法技术问题趋于合理化，从而象建筑施工一样，由一块块合理化之砖而奠定司法大厦的合理化基础。见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第20页。季卫东先生认为：我国并非没有程序。问题是这些程序太薄弱，而且没有经历过现代意义上的合理化的过程；甚至即使在有程序的方面，许多人也不按理出牌。形成这种无视规矩的局面，其原因十分复杂，其历史也非三年五载。因此，要建立和健全现代程序并且行之有效并非易事。见季卫东著《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第78页。

我国司法改革 篇3

理顺法院层级的法官的任职条件

目前我国法院体制存在着下级法院和上级法院的关系不顺畅的情况。如新毕业的研究生或者是新任法官，应该从基层法院做起。目前情况并非如此，有些法官在基层法院已经做了十几年甚至几十年，积累了相当丰富的办案经验，一审案子判决后，当事人不服案子到了二审法院，新进的二审法院的青年法官法槌一敲就给你改判了。目前我国法官有19.8万人，普通的中级人民法院的法官人数就能达到三四百人，最高院法官人数更多。其中有从基层法院调上来的，也有直接从高校研究生毕业后直接分过来的，由于有些二审法院的新法官位高权重而又缺少必要的办案经验和人生的阅历，对于错综复杂的案件、有时改判的案件其法律适用程度的把握还不如有些基层法院的法官。这就要求我们必须改变这种法官使用体制，可以从上海首先试行：凡是担任中级人民法院的法官必须有基层法院工作的若干年限；同样凡是担任高级人民法院的法官，必须有在中院和基层院的工作经验。通常最高人民法院的法官从省级高级人民法院中选拔；高级法院的法官从中级法院中选拔；中级法院的法官从基层（初级）法院中选拔；基层法院的法官从优秀的律师和法律专业人士中选拔。这样才能确保二审法院的法官素质要普遍高于一审法院的法官，以把好二审的最后一道司法防线。同样，检察官的录用和任免方式也可参照这个方式进行改革。

建立法官职务保障制度

如果我们达到了上述这个遴选法官的标准，就要确保法官的职位不以审判案件的结果为转移。这就是说一旦法官的遴选达到了职业和道德的要求，只要法官不是故意错判或违法乱判，即使错判了也要维护法官位置不受影响，这样才能确保法官独立。实行法官独立要求法官的位置不因其所作出的判决而受到任何影响或改变，这就要求法院的人事任免制度以及法官的晋升制度必须服从法官独立的要求， 具体包括法官无故不得更换制、法官专职制、法官的司法豁免制。法官不应该由于作出了与地方政府甚至法院内部领导意见不符的判决而被调动工作岗位，因此法官职务保障制实际上就是法官终生任职制，或者确定一个较高年龄段的离退休制度。这对保证司法的稳定性和法官公正不阿的优秀品格，无疑是最好的措施。

建立法官待遇保障制度。主要包括法官高薪制和退休保障制。只有对法官实行较高的薪制，才有可能使法官不会因为经济的压力或诱惑等原因作出不公正的判决，这能养成法官廉洁的司法品质，使法官有足够的底气抵御外来的影响和干预，这也是许多发达国家实行的确保法官廉洁的一个通常措施。如果法官由于薪水和保障过低而权力过大，就很有可能去尋租，法官本应该是社会公正的最后一道防线，但这道防线由于法官的薪水和保障过低，基础不牢，又怎样来确保社会公正呢？同理，如果法官的职位不稳定，随时由于错判案件而受到免职和追究，谁又来敢于坚持己见而判决呢？因此要建立法官的职务豁免制度，明确渎职的范畴，取消违背审判规律的案件考评制度和案件评判的指标化。这就是说，实行法官独立还要求法官的待遇不受审判结果的影响。

（李建勇，上海大学法学院教授。）

我国司法改革 篇4

1.全面深化改革进程中我国体育改革的目标

依照现今的社会改革趋势, 社会主义市场经济取得了较快的发展, 政府职能转变工作也在不断进步, 实践表明, 传统的单纯依靠国家及政府搞体育事业, 是不能在市场经济条件下推动体育事业取得更大发展的。所以, 笔者认为在全面深化改革的时代背景下, 体育改革应严格按照习近平总书记在十八大、十八届三中、四中全会中提出的改革要求, 以社会主义市场经济为主要方向, 不断解放思想, 推进我国体育事业的进一步完善与创新, 改变传统体育体制缺陷, 以体制改革和机制转换为主要推动力, 重新认识体育改革的整体方向, 坚持走社会化、产业化道路, 坚持科学发展观的知道, 严格整顿体育竞赛中的不正之风, 从项目管理中心和单项体育协会改革出发, 深化体育管理体制改革, 切实贯彻执行党风廉政建设主体责任和监督责任, 转变传统的发展方式, 通过政府、社会及市场三方面的力量共同推进体育改革及体育事业的发展与进步, 保障多元利益需求得以实现。因此, 在全面深化改革的引导下, 2015年全国体育改革目标是全面健身上升为国家战略高度, 让更多的人民群众了解我国体育的发展情况, 并提升人们的体育运动意识, 不断提高我国竞技体育的综合实力, 积极备战里约奥运、创新管理体制、办好全国综合性运动会、提高“三大球”水平;加快发展体育产业, 促进体育消费, 全力推进我国体育事业的可持续发展, 力争到2025年, 人均锻炼体育场地达到2平方米, 体育产业总规模超过5万亿元, 并让其在未来的经济社会发展中贡献重要力量。

2.全面深化改革进程中我国体育改革的实现路径

作为增强中华民族整体身心素质和保持全民健康水平的重要渠道, 大力发展体育事业和产业, 能够对改善民生起到积极作用, 满足人民对多样化体育的需求;拉动国内体育消费需求, 增加工作岗位, 促进就业, 带来新的经济增长点;能够促进国家凝聚力的增加、文化竞争力的提升以及民族精神的大力弘扬。

在全面深化改革的过程中, 我国体育改革首先要做到以下六点:第一, 建立多元化市场, 积极鼓励社会各界力量推动体育事业的发展, 并为相关企业提供强有力的技术支持与指导, 督促其将体育产业做大、做好。第二, 进一步完善社会主义市场经济经营管理, 规范居民区建设利民便民的中小型体育设施, 积极引进各种健身体闲体育运动项目, 组织居民进行多样化体育比赛活动。第三, 转变政府职能, 简政放权, 完善相关体制, 促进商业和群众性体育活动的开展, 逐步改变社会办体育事业审批难问题, 推动改革, 完善并创新体育场馆的管理和营运。第四, 在市场经济指导下, 协同优化体育产业结构、布局, 促进体育服务行业发展, 开发其经济潜力, 发掘消费热点。第五, 面向全社会营造健身氛围, 提倡人们积极参与体育锻炼, 为人们提供更多、更加全面的体育健身设施。总体来讲, 就是进一步转变政府职能, 对于一些体育活动的举办更加灵活多样性, 在确保好安保的基础上增加更多的开放性项目活动, 和社会融为一体, 加强职业体育的资源利用, 通过不断加强改革创造和政府的政策支持, 来吸引更多的社会团体开展体育产业, 提高体育产业的多样化水平。

为进一步实现全面改革进程中体育改革目标, 各地方需要在制定国民经济和社会发展规划的时候充分考虑到体育产业和体育消费的发展, 并在多个部门间制定工作协调机制。同时, 各相关部门和地区还应积极制定符合本地区的具体实施政策, 并督管落实。具体来讲, 本文给出了如下七条建议:第一, 从政策和投入方面支持群众健身, 制定完善的鼓励健身政策, 从政府财政中预算出全民健身经费, 用于加强全民公共体育设施建设, 并积极进行政府购买服务促进群众体育健身。第二, 积极推动社会投资, 借助于更多的社会力量来推动体育产业的繁荣, 为体育产业的发展提供多种有效融资方式, 解决体育产业发展进程中的资金短缺问题。第三, 完善城市规划和土地利用政策, 积极制定体育设施用地规划, 强化居民区配套健身设施改造和建设。第四, 推动发展体育品牌, 促进科学技术成果的产业化, 并制定和完善无形资产的保护以及鼓励创新政策。第五, 在税费方面给予相应鼓励政策, 对营业税、房产税、所得税、电热气水价格以及土地使用税等进行调整, 给予相应优惠。第六, 创造良好的市场环境, 根据市场经济原则对体育竞赛的举办和转播收益进行分配, 放宽权限。第七, 进一步完善与落实体育人才培养与就业政策, 促进体育人才的全面发展与更好就业。

综上所述, 在全面深化改革的背景下, 体育改革应当首先明确改革的目标和方向, 并结合当前社会主义市场经济发展现状, 紧跟改革步伐, 紧紧围绕体制变革, 借助于国家、社会及市场的力量实现全面深入改革, 促进多方利益的实现, 为体育产业更好的发展与进步奠定基础, 扎实推进我国体育产业的可持续发展。

摘要：当前社会发展迅速, 正在着力于全面深化社会改革, 体育作为改革进程中的重要一项, 作用巨大, 促进全民发展体力、增强体质和保持身心健康, 为国富民强贡献力量。《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》通过国务院审议, 并于2014年10月印发, 开始进行全面的深化的体育事业改革。基于此, 本研究主要结合当前我国全面深化改革的社会背景, 分析了未来我国体育改革的目标及改革路径。

关键词：全面深化改革,体育改革,路径

参考文献

[1]何强, 冉婷.关于全面深化体育改革几个基本问题的研究[J].天津体育学院学报, 2014, 02:113-118.

[2]杨桦.深化体育改革推进体育治理体系和治理能力现代化[J].北京体育大学学报, 2015, 01:1-7.

我国知识产权司法体制改革 篇5

张玉瑞 韩秀成

目录

第一部分 引言及本报告之建议

一、困扰我国知识产权司法体制的基本问题

二、本报告有关立法和措施建议

第二部分 有关我国知识产权司法保护体制的思考 第一章我国法院体制和行政诉讼范围

一、我国法院体系

（一）地方法院

（二）专业法院

二、我国行政诉讼法

（一）历史地位

（二）行政诉讼的范围

第二章我国知识产权确权的行政诉讼

一、知识产权确权行政诉讼有关问题

（一）知识产权庭、行政庭管辖的分工

（二）行政机关作为被告

二、国外、国内确权行政诉讼规律之对比

（一）主要发达国家和相关国家情况

（二）我国情况

三、有关历史结论和立法、措施建议

（一）知识产权庭、知识产权法院的专业管辖

（二）知识产权确权行政案件，有一方当事人的，行政机关不作被告

（三）知识产权确权行政案件，按照当事人的身份，适用行政诉讼法、民事诉讼法

（四）从用户观点出发，构筑法院和行政机关的和谐关系，减少审级

第三章我国知识产权执法的行政诉讼

一、我国知识产权执法行政诉讼的模式

二、日本的行政诉讼中的“当事人诉讼”

三、在我国试行“当事人诉讼”的建议内容 第四章大知识产权审判格局

一、大知识产权审判格局的客观需求

二、有关国家正向大知识产权审判格局进化

（一）美国

（二）日本

三、我国的大知识产权审判格局

（一）知识产权案件不统一审理，造成的弊端

（二）有关改革典型与建议

第五章 有关知识产权专业法院

一、美国联邦巡回上诉法院

二、英国专利法院

三、法国的民事上诉法院

四、德国联邦专利法院

五、日本知识产权高等法院

六、韩国的专利法院

七、我国现状和发展方向

第三部分美国有关法律制度和知识产权司法体制的发展 第一章美国法院体系和行政行为司法化

一、美国法院体系

（一）宪法规定三权分立

（二）美国法院系统

二、美国行政行为司法化的特点

（一）宪法第一条法院（行政法院）

（二）行政程序法 第二章 美国的行政诉讼

一、行政程序法的历史地位

二、受司法审查的行政机关、行为

三、行政诉讼的原告资格

四、行政诉讼类型

五、司法审查之标准 第三章 美国专利行政诉讼

一、联邦上诉法院审理行政案件，采用民事诉讼规则

（一）联邦上诉程序规则

（二）联邦巡回上诉法院规则

二、联邦上诉法院、联邦地区法院，审理专利行政案件，采用当事人主义

（一）联邦巡回上诉法院的行政单方、双方诉讼

（二）联邦地区法院的民事单方、双方诉讼

（三）民事诉讼与行政诉讼的统一

三、联邦巡回上诉法院审理专利行政案件，采用行政决定之审查标准。

四、美国最高法院认为，专业行政机构更有发言权 第四章 美国知识产权审判体制的专业化进程

一、早期的分散审理及其弊端

二、有关专利侵权的行政诉讼

三、关税与专利上诉法院

四、联邦巡回上诉法院

五、联邦巡回上诉法院之地位、作用 第五章 新的改革动向

一、有关法院专业化的争论

（一）专业法院，不容易吸引有成就的法官

（二）专业法院容易“近视眼”、“窄视野”

（三）专业法院容易受特殊利益团体影响

（四）普通法官也可解决技术问题

二、知识法院司法专业化的优点

（一）历史经验

（二）已有成就

（三）面临任务

（四）知识产权立国的客观需求

（五）未来的设想

三、美国法院改革的动向——增强司法的专业性

（一）聘请技术咨询专家

（二）《民事证据规则》第706条规定的专家证人

（三）指定特别专务

（四）发展高级专家陪审团

第四部分 英国有关法律制度和知识产权司法体制的发展 第一章 英国法院体系、行政诉讼制度

一、法院体系

二、英国的行政法院

三、英国的行政诉讼制度

（一）行政法院的行政诉讼范围

（二）行政法院的司法救济方法 第二章、英国的行政裁判所制度

一、行政裁判所性质、地位

二、行政裁判所和调查所法与英国裁判所理事会

三、行政裁判所的发展动向

四、众多种类的行政裁判所

（一）大法官部（即政府的司法部）

（二）教育与就业部

（三）卫生部

（四）社会保障部

（五）环境、运输及地区事务部

（六）贸易与产业部

第三章英国的专利法院和工业产权行政诉讼

一、专利、商标行政诉讼

（一）专利申请人、商标申请人不服专利局局长之复审决定，形成的行政案件

（二）不服专利局局长其他行政决定，形成的行政案件

二、英国专利法院

三、英国知识产权行政案件的特点

四、英国商标行政案件的特别上诉规定 第四章英国的郡专利法院

一、成立背景和现状

二、1988年英国版权、工业设计和专利法的保障

（一）消除地域管辖限制

（二）削弱案件数额限制

（三）削弱案件上收限制

（四）限制高等法院判决的赔偿数额

（五）加强郡专利法院建设

三、1997年民事诉讼规则的保障

（一）保障受案种类

（二）消弱级别管辖

四、知识产权审判专业化与郡专利法院的工作

第五部分 法国有关法律制度和知识产权司法体制的发展 第一章 法国的法院系统、行政诉讼类型

一、法国的法院系统

二、法国行政诉讼类型

三、法国行政诉讼法典的有关规定 第二章 法国工业产权诉讼

一、法国工业产权行政诉讼

二、侵权诉讼与工业产权无效诉讼的关系

第六部分 德国有关法律制度和知识产权司法体制的发展

第一章德国法院系统、行政诉讼

一、专业分化的法院

二、德国的行政诉讼 第二章德国专利行政诉讼

一、联邦专利法院成立背景

二、专利法院的任务、构成

三、专利法院诉讼程序

（一）上诉程序

（二）无效和强制许可程序 第三章 联邦司法法院、宪法法院的作用

一、联邦司法法院上诉程序

二、联邦德国宪法法院

第七部分 日本有关法律制度和知识产权司法体制的发展 第一章日本法院体制与行政诉讼

一、日本法院体制

二、日本的行政诉讼

（一）当事人纠纷，不属于行政复议范围

（二）当事人诉讼，属于行政诉讼的特别类型 第二章日本的专利行政诉讼

一、日本专利审查形成的“审定系”（抗告系）行政纠纷

二、日本专利复审形成的“无效系”（当事人系）行政纠纷

三、日本专利法有关“抗告诉讼”、“当事人诉讼”的规定 第三章日本知识产权司法保护体制的发展

一、从非专业化，走向专业化、竞合管辖

二、确立专属管辖、集中二审制度

（一）变竞合管辖为专属管辖

（二）确立了东京高等法院对全国技术型知识产权民事案件，有唯一的二审管辖权

（三）建立了案件向外移送制度

（四）实行外观设计权案件的竞合管辖

（五）设立了专门委员制度

三、强化知识产权有关案件的法院调查官事务

四、改变专利侵权诉讼与专利无效诉讼的关系 第四章知识产权高等法院的诞生

一、从东京高等法院知识产权部，到知识产权法院

二、日本内阁“知识产权战略会议”提出《知识产权战略大纲》

三、日本知识产权基本法设立内阁“知识产权战略本部”

四、知识产权高等法院的诞生

（一）司法制度改革推进本部、知识产权诉讼研讨会的工作

（二）《知识产权高等法院设置法》的有关内容 第八部分 韩国有关法律制度和知识产权司法体制的发展 第一章韩国的法院体系和行政诉讼

一、韩国法院体系

二、韩国行政诉讼的种类 第二章围绕建立韩国专利法院的协商

一、民间的改革运动

二、官方的改革运动 第三章韩国专利法院的特点

一、专利法院的管辖、程序

二、专利法院的结构、工作

三、专利法院的特点

（一）技术审查官的地位

（二）技术审查官的资格

（三）技术审查官的职责

第九部分 附录：有关专门知识产权法院和审判庭的国际调研

一、调研地区范围

二、调研中知识产权法院、知识产权的定义

三、各国“专业知识产权法院”的类型

四、建立知识产权法院的益处

五、建立知识产权法院的缺点

六、重要发现

七、何种情况下适于建立知识产权法院 本报告分为８部分：

第１部分为引言及本报告之建议，针对困扰我国知识产权司法体制的基本问题，提出有关立法和措施建议。第２部分是有关基本问题和立法、措施建议的展开论述，研究了中国有关知识产权行政案件的专业化审理、有关当事人诉讼制度改革的可能性和必要性；另外还涉及大知识产权司法审判格局、知识产权法院问题。

后6部分分别考察了美国、英国、法国、德国、日本、韩国有关行政法、行政法院，知识产权法、知识产权法院的情况。

第９部分是附录，为国际律师协会“知识产权和娱乐业委员会”《有关专门知识产权法院和审判庭的国际调研》翻译，该调查目的是：促进对专门知识产权法院的讨论。

本报告在研究过程中得到了我国知识产权法著名学者郑成思先生的指导。

第一部分 引言及本报告之建议

一、困扰我国知识产权司法体制的基本问题

困扰我国知识产权司法体制的基本问题是：知识产权确权行政案件由行政庭、知识产权庭分散审理；专利、商标审批行政机关作为被告，承担了90%的行政诉讼案件，已经不堪重负；地方知识产权行政执法机关对裁判的当事人民事纠纷，充当行政被告，挫伤积极性。为此本报告研究了世界主要发达国家行政诉讼法的内容、行政法院的设置，其与知识产权行政诉讼的关系，知识产权专业法院对知识产权行政诉讼的审理情况。

我国知识产权司法体制进一步发展，提出了大知识产权司法审判格局、建立知识产权法院问题，本报告研究了世界主要发达国家知识产权司法体制的历史、现状和未来发展若干情况，以提供适用思路和背景材料。

二、本报告有关立法和措施建议

１、知识产权行政确权案件，由知识产权庭统一审理

我国行政诉讼法是一般法，社会生活各方面，只要有关行政纠纷存在，有关行政诉讼就必须遵循行政诉讼法。在特殊法作出专门规定以前，在专门法院、法庭没有成长起来以前，行政诉讼法、行政庭起到有关行政诉讼的培育、照料作用；在专业法院、法庭产生以后，在有关法律、法规作出专门规定以后，专业法院、法庭产生应根据这些特殊规定，承担起专门责任。

对技术性、专业性很强的知识产权确权行政诉讼，目前北京市一中院、北京市高院是行政庭、知识产权庭两个系统审理，这一做法急需改进有关的有关立法和措施建议为：以法律、人大常委会决定、最高法院批复等形式做法，规定知识产权确权行政诉讼，统一由知识产权庭审理。

２、知识产权确权行政案件，有一方当事人的，行政机关不作被告

核准之专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼，实际上是由私人权利的利害关系人提起的，行政机关只是被动地裁决，其自身并非真正的私人权利之利害关系人。由行政机关代替一方作为被告，实际上重复的是一方当事人的诉讼请求，即该专利、商标是否应当无效、撤销。尤其重要的是行政机关使用的证据，本质上是由胜诉一方的提供的，并非自己证据。也就是说行政机关是用别人提供的证据，来支持自己的诉讼请求，原则上不能保证证据的真实性，违背了诉讼的根本性质、诉讼法的基本要求。

这些本质问题，导致一系列不良现象发生：如行政机关诉讼积极性不高，使真正民事利害关系人的权益得不到保护；有损行政机关权威；压制了败诉方的合法权益；可能导致行政机关腐败等。

我国行政诉讼法规定，民告官的案件，行政机关作为被告，确立了行政诉讼的一般原则。行政诉讼法是发展中的法律，世界上的行政诉讼法，并非完全与中国模式完全一致。

有关立法和措施建议为：以法律、人大常委会决定、最高法院批复等形式做法，规定在核准的专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼中，行政机关不作被告，而由在行政程序中胜出的请求人、权利人作为被告，行政审查机关应法院要求或依职权主动申请，可作为第三人参加诉讼。

３、知识产权确权行政案件，按照当事人的身份，适用行政诉讼法、民事诉讼法

我国行政诉讼法、民事诉讼法，均为规定诉讼程序、当事人权利义务的程序法，在知识产权确权行政诉讼中，对保证专利、商标遵守法律规定的实质条件这一根本目的来说，均存在缺陷。

知识产权确权行政案件，关键要解决授予的知识产权，是否符合法定条件。保证专利、商标遵守法律规定的实质条件，是司法审查目的，而行政诉讼法、民事诉讼法是司法审查中，可以相互替换的手段。知识产权确权行政案件中在诉讼程序、审查标准上，实际上自成体系。

目前我国知识产权确权案件，统一适用行政诉讼法，与世界主要发达国家知识产权确权行政诉讼的实践有很大差异，有关立法和措施建议为：以法律、人大常委会决定、最高法院批复等形式做法，规定对专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼，适用行政诉讼法；对核准的专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼中，适用民事诉讼法。

４、从用户观点出发，构筑法院和行政机关的和谐关系，减少审级

由于专利复审委员会、商标评审委员会的程序，采用或原则上采用了公开审理原则、辩论原则、审查决定公开原则，从用户角度出发，已经有关案件已经经过行政机关的拟司法或称司法化审理。

本报告总结的上述国家的司法实践是：通过专利法、商标法、诉讼法、法院组织法规定，知识产权确权行政案件，实质上是经过一次司法审查，即使是二审、三审终审制，不服司法审查的上诉案件，要得到一些法院或者上诉法院许可。

以往我国的行政诉讼理论，过分强调司法审查监督依法行政的职能，其前提是“行政机关倾向于滥用权力”。相反，没有强调另一个方面，即司法机关、行政机关是国家权力中平衡的两个系统，两个系统共同为使用者、民众服务。从使用者、民众眼光，行政机关处理一遍民事纠纷，法院进行司法审查处理以便民事纠纷，均是国家权力机关根据公共权力作出裁决，审理次数已经足够。

有关立法和措施建议为：以法律、人大常委会决定、最高法院批复等形式做法，知识产权确权行政诉讼，仍然实行两审终审制，但上诉审设立法定条件。

５、知识产权执法的行政诉讼，试行“当事人诉讼”制度

目前专利、商标、版权等的行政执法机关，对作出的行政执法决定，当事人请求司法审查的，行政机关作为被告。

由于法院行政庭甚至知识产权庭对案件法律状态、事实证据的认识，与专业的行政执法机关可能不一致，导致知识产权行政执法机关败诉，在强调依法行政的环境下，败诉结果直接导致行政机关对中立裁决的案件，丧失作出行政决定的积极性。只对必须查处的专利、商标、版权行政违法案件，主动作出行政决定。

有关立法、措施建议是：引入国外行政诉讼法的“当事人诉讼”制度，以最高法院批复等形式，先进行试点。对行政机关中立裁决的知识产权案件，由有关当事人直接到法院，进行行政诉讼，甚至直接进行民事诉讼。

６、实行大知识产权审判格局

近十年来，我国法院知识产权审判取得举世瞩目的良好成绩，最高人民法院设立了知识产权审判庭；经济发达地区的省、市高级法院、中级法院，设立了专门的知识产权审判庭，北京、上海的一些基层法院设立有知识产权审判庭，为我国知识产权审判标准的统一、稳定、准确，提供了重要支撑。

但是由于目前我国法院系统知识产权审判，存在民事、行政、刑事三大系统的分工，三大系统间缺少合作与交流，使本来应当统一的知识产权司法尺度，未能实现统一、稳定、准确。

有关立法和措施建议为：以最高法院批复、地方法院（如上海、武汉、福建）规定的前例，逐步将行政案件规定为由知识产权庭审理；在条件成熟的地方，规定刑事案件可以由知识产权庭审理。

７、有关知识产权专业法院

同时我国地域广阔，人民众多，各地情况复杂，知识产权案件的数量，比德国、法国、日本、韩国数量都要大，而与美国情况容易类比。而美国联邦巡回上诉法院作为最高法院的下属法院，实际上进行了知识产权行政确权案件的终审；同时对美国哥伦比亚联邦特区法院一审民事诉讼，美国联邦巡回上诉法院又是二审法院。我国相应的情况是，北京市一中院有关业务庭承担着知识产权行政案件确权案件的一审，北京市高院有关业务庭承担着知识产权行政案件确权案件的终审。

从目前情况看，我国知识产权司法体制改革的顺序，应当是：

（１）明确知识产权确权行政案件的司法审查，由知识产权庭统一审理；同时对“双方案件”，专利局、商标局不作被告；

（２）在知识产权庭统一审理前提下，对借鉴德国、日本、韩国等国家技术法官、调查官制度，进行实质性试验、探索，使人民法院名符其实地承担起对知识产权行政确权案件，尤其是专利确权案件的实质审理工作。

（３）根据国家知识产权战略需要，未来适时建立知识产权行政确权案件专业法院——知识产权高级人民法院。该高院可独立设立，也半独立地可存在于北京高院中。

知识产权高级人民法院，在北京高院知识产权庭、行政庭基础上，结合一中院的知识产权庭、行政庭抽调人员组成。正式引入国外的技术法官、技术调查官制度。

知识产权高级人民法院审理不服专利复审委员会、商标评审委员会决定，诉至法院的行政确权案件一审。------------------[1] 张玉瑞 中国社会科学院法学研究所研究员

韩秀成 国家知识产权局政策研究处处长

第二部分有关我国知识产权司法保护体制的思考

第一章 我国法院体制和行政诉讼范围

一、我国法院体系

我国法院分为最高人民法院，地方法院、专门法院，最高人民法院是国家最高审判机关，设有刑事、民事、经济、行政、知识产权审判庭，监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。

（一）地方法院

我国地方法院体系分为三级，即设基层法院、中级法院、高级法院。基层法院包括县、市辖区的法院。

中级法院包括省、直辖市、自治区范围内，按地区设立的中级人民法院，高级法院包括每个省、直辖市、自治区设立的1个高级人民法院。

我国实行二审终审制，基层、中级、高级法院设立刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭等。

我国行政审判庭已经广泛设立，行政审判庭是基层、中级、高级、最高人民法院所有审级中，每一法院均有

行政审判庭。行政案件多少不均，有的基层行政庭平均每年只有20件案件。

出于行政法有司法权制约行政权，维护国家政权的良性运行和保护民间权益的独特作用，因而一些专家提出加强行政审判地位，主要措施是提议设立行政法院系统，由最高行政法院、高级行政法院、行政法院组成，采二审终审制。最高行政法院是最高人民法院的内设性法院，成为行政案件的最高审级，最高人民法院对其判决予以尊重不予过问。高级行政法院、行政法院在组织上独立，高级行政法院和行政法院的司法辖区，与行政区域（包括普通法院系统）无关。在某些地域辽阔、交通不便、行政案件少的地区，可根据需要设立行政法庭、管辖一审行政案件，对其判决不服的，可以直接向高级行政法院上诉。[1]

最高人民法院设立了知识产权审判庭；经济发达地区的省、市高级法院、中级法院，设立了专门的知识产权审判庭，北京、上海的一些基层法院设立有知识产权审判庭；经济欠发达的地区，知识产权案件相对数量较少，高级法院、中级法院的审判庭除知识产权案件以外，还审理其他案件，如司法，合同法案件和涉外案件。目前国家提出知识产权战略，很多人提出“大知识产权审判格局”建议，乃至建立知识产权法院的建议。

（二）专业法院

专业人民法院包括军事法院、海事法院、铁路运输法院、森林法院等。

1、军事法院分为三级：中国人民解放军军事法院；各大军区、军兵种级单位的军事法院；兵团和军级单位的军事法院。军事法院的管辖范围，仅限于受理特定的刑事案件，即：现役军人的刑事案；军队在编职工的刑事案；最高人民法院授权审判的刑事案件。

2、海事法院设立于沿海某些港口城市，属中级法院，管辖若干区域内第一审海事案件和海商案件，不受理刑事案件和其他民事案件。海事法院判决或裁定的上诉案件，由所在地高级人民法院管辖。在高级法院、最高法院内设有交通运输审判庭，管辖相应的一审、上诉案件。

3、铁路运输法院分设二级，即铁路管理局设立的中级铁路运输法院，在铁路管理分局设立的基层铁路运输法院。中级铁路运输法院的审判活动受所在地高级人民法院监督。

铁路法院内设刑事法庭、经济法庭和民事法庭。其管辖范围为：第一，发生在铁路运输线上的民事、刑事案件；第二，铁路局在编职工的民事、刑事案件；第三，与铁路运输部门有直接关系的经济纠纷案。

4、森林法院。基层森林法院一般设于某些林区的林业局（包括木材水运局）的所在地；在某些地区林业管理局，或在国有森林集中连片地区，设立森林中级法院。森林法院的任务是保护森林，审理破坏森林资源案件、严重责任事故案件及涉外案件。

中国网 2002年9月4日

目前在中国法院体制改革中，有人提出过将全国划分为若干司法辖区、设立巡回法庭，以及中级、基层法院由省市高级法院直接管理的改革设想，目的在于打破地方保护主义和行政干扰。

二、我国行政诉讼法

（一）历史地位

我国社会过去未认识依法治国的重要性，文革的十年**，唤醒了人们对法制的认识。

我国社会历史上就有行政权力一权独大的传统，作为民主与法制建设的重要成果，1989年我国《行政诉讼法》颁布，开创了新中国历史上行政行为受司法审查的纪元。

《行政诉讼法》第一章“总则”部分规定，将中国的法制推向了前所未有的的高峰。

第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”。本条规定了行政诉讼法的两条根本宗旨：

1、保护公民、法人和其他组织的合法权益，2、维护和监督行政机关依法行政。

第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。行政诉讼中的原告与被告行政机关，同为当事人，而行政诉讼法第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”。

第二条、第七条本条赋予了中国公民、法人和其他组织“民告官”的权利、平等诉讼权利，保护这些权利、根据这些权利对行政机关侵害民间权益的行为，实现司法救济，是行政诉讼法、行政诉讼、人民法院的行政审判庭，在中国社会法制进程中的神圣使命。

（二）行政诉讼的范围

《行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

1、对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；

2、对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

3、认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

4、认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

5、申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

6、认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

7、认为行政机关违法要求履行义务的；

8、认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。

除了行政诉讼法规定“抽象”行政行为不可诉之外，我国行政诉讼法规定的行政诉讼范围，是按行政机关侵犯民间权利的重要性、危害程度规定的，主要围绕着行政处罚、对人身或财产的强制措施和行政行为、许可和执照这样的“专项治理”展开的，只有“行政机关违法要求履行义务”是按行政行为的性质决定的。相比之下，日本等国家行政诉讼 “抗告诉讼”之下规定的处分撤销诉讼、行政行为无效诉讼、不作为违法确认诉讼、赋予义务诉讼、请求禁止诉讼，是根据原告诉讼请求的类型规定的，可以直接产生行政诉讼法上的强制效力，适应行政机关侵犯民间权利的各种情况。我国行政机关目前担任着管理社会行政事务，保护公民和法人合法民事权益，分配社会资源，调节社会经济生活的很多职能，因而例举违法行政行为侵害民间权利的种类，并不能概括行政诉讼的全面范围。

最高人民法院于2000年3月发布了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，其第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。该解释用概括方式，规定行政诉讼的受案范围，即除了明确不属于行政诉讼受案范围之列举事项外，其他行政争议均可进行提起行政诉讼。这一解释突出了对“行政行为不服”即可起诉，相对扩大了行政诉讼范围。

我国知识产权行政诉讼，是行政诉讼中的一个专业部门，知识产权行政诉讼也可以分为两大类。

一类是知识产权确权行政诉讼，指工业产权及专利、商标授权、无效引起的行政诉讼。专利、商标的申

请人不服专利复审委员会、商标评审委员会驳回其申请的决定的；专利无效、商标撤销纠纷的当事人，不服专利复审委员会、商标评审委员会有关专利、商标之效力决定的，可以提起行政诉讼。

另一类是知识产权执法行政诉讼，专利、商标、版权等的行政执法机关，从维护社会经济秩序出发，主动查处有关知识产权违法行为，如专利侵权、商标侵权、盗版案件等，当事人不服行政执法机关的处理决定，提起的行政诉讼。

第二章 我国知识产权确权的行政诉讼

一、知识产权确权行政诉讼有关问题

知识产权行政确权诉讼，由专利复审委员会和商标评审委员会的所在地法院，即北京市第一中级人民法院管辖，该类行政诉讼的二审是北京市高级人民法院。知识产权确权行政诉讼存在二种问题，即

1、知识产权庭、行政庭管辖冲突问题；

2、专利复审委员会和商标评审委员会是否作为行政诉讼被告问题。

（一）知识产权庭、行政庭管辖的分工

知识产权行政确权诉讼的特点，是围绕着行政相对人的专利、商标权是否确立、是否有效，针对行政机关的决定，进行的诉讼，因而有双重属性：既属于知识产权案件，又属于行政诉讼案件。如上所述，我国法院系统中存在知识产权庭与行政庭的分工，于是就产生了专利、商标行政确权诉讼，由知识产权庭还是行政庭管辖的问题。

知识产权庭管辖的根据是：知识产权行政诉讼是知识产权诉讼，因而应当由知识产权专业庭进行管辖，行政庭不是知识产权专业庭；行政庭管辖的根据是：知识产权行政诉讼是行政诉讼，因而应当由专业庭进行管辖，知识产权庭不是行政专业庭。我国行政诉讼法第三条第二款专门规定：民法院设行政审判庭，审理行政案件。

历史上，发明专利确权行政案件由知识产权庭审理。而在2000年，最高人民法院为适应建设“大民事审判格局”的需要，将各级法院的知识产权庭变更为民事审判庭，导致了行政庭与知识产权审判庭对知识产权行政确权诉讼，产生管辖争执。这一争执在专利法、商标法修改后，要求对实用新型、外观设计、商标的行政确权，全面实行司法审查之后，达到了高峰。

最高人民法院2002年5月发布的《最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》，以折中方式解决了这一问题，其规定：“对于人民法院受理的涉及专利权或者注册商标专用权的民事诉讼，当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决定或者商标评审委员会的裁定而提起诉讼的行政案件，由知识产权审判庭受理；不服专利复审委员会或者商标评审委员会的复审决定或者裁定的其他行政案件，由行政审判庭审理”。这一批复以“民事纠纷在先”为界限，将知识产权确权行政诉讼分为两类：

有民事纠纷在先的，典型情况是在民事侵权诉讼中，被告提起行政诉讼，请求宣告专利无效，或请求撤销商标权。这类情况由北京市一中院知识产权庭进行一审管辖，北京市高级人民法院知识产权庭二审管辖。

无民事纠纷在先的，典型情况是专利、商标申请人，不服有关复审、评审决定，以该决定为对象，提起行政诉讼。这类情况由北京市一中院行政庭进行一审管辖，北京市高级人民法院行政庭二审管辖。

这种分工导致知识产权确权行政案件，分别由行政庭、知识产权庭两个系统审理，其弊病在于：

1、“民事纠纷在先”这一分案依据，没有相应的认定标准、程序，使一中院对于此类案件的立案工作缺乏可操作性和确定性。此类案件的分案工作，几乎完全取决于原告的表态，如原告表述存在民事诉讼，则该行政案件划归知识产权庭审理；如原告表述不存在民事诉讼，则该行政案件划归行政庭审理。但是在实践中，当事人的表

态时常与事实相反，尤其是在立案阶段，对是否存在民事诉讼的说法难以查实。同时，这也为当事人“选择法庭”提供了机会。

实践中还存在多方当事人针对一份无效决定，提起诉讼，却被分到行政庭、知识产权庭分别审理的现象，导致在开庭时法院才发现同一无效决定，正在由行政庭、知识产权庭分别审理。

2、审查的范围不同：行政诉讼法要求全面审理，对行政机关具体行政行为，从程序出发的全面审查。而民事诉讼法实行“不告不理”原则，对当事人未主张的事项，法院不予审理。

3、审查的程度不同：行政诉讼法要求行政机关承担证明责任，司法审查仅涉及行政决定的合法性；而民事诉讼法要求证明责任对等、优势证据，可能涉及行政决定的合理性。

4、判决的方式不同：行政庭的判决实行“司法权不干涉行政权”原则，对否决的事项，要求行政机关重新作出决定；知识产权庭的判决，对否决的专利确权事项，已经发展为直接改变行政机关的决定。[2]

（二）行政机关作为被告

行政诉讼法第２５条第１款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告”。专利复审委员会做出是否授予专利权、维持专利权有效的决定，商标评审委员会做出是否授予、撤销商标权的决定，有关申请人、当事人不服，提起行政诉讼的，专利复审委员会、商标评审委员自然成为被告。

对于专利无效、商标撤销诉讼，行政机关作为被告的弊病在于：

1、行政机关不堪重负。专利复审委员会自1985年至2004年共受理复审请求9,345件。每年以50%至100%的速率增长。

同期对专利复审委员会决定不服，向北京市第一中级人民法院起诉和向北京市高级人民法院上诉的案件累计已达1,346件，其中对无效宣告决定起诉和上诉的为1,180件。由于专利法2000年8月25日第二次修改、2001年7月1日后，才允许对实用新型、外观设计确权的行政决定不服，到法院起诉，1,180件起诉、上诉案件并不能准确说明每年实际的起诉、上述比例。以下以为例说明。

根据国家知识产权局2004年年报“复审与专利权无效宣告”部分介绍，2004年向北京市第一中级人民法院起诉和向北京市高级人民法院上诉的案件总计546件，其中对驳回发明专利申请和发明专利权撤销请求审查程序以后的复审请求审查决定起诉和上诉的为38件；对发明专利权无效宣告请求审查决定起诉和上诉的为97件；对驳回实用新型专利申请的复审请求审查决定起诉和上诉为0件；对实用新型专利权无效宣告请求审查决定起诉和上诉的为 219件；对驳回外观设计专利申请的复审请求审查决定起诉和上诉为0件；对外观设计专利权无效宣告请求审查决定起诉和上诉的为189件；对其它通知不服起诉和上诉的为3件。

本报告指出的是：在所有546件起诉、上诉案件中，只有“对驳回发明专利申请和发明专利权撤销请求审查程序以后的复审请求审查决定起诉和上诉的”案件，由于是专利局单方面驳回申请等情况，所以其中大部分案件，专利复审委员会即使在本报告介绍的国外情况下，也应作为被告到法院出庭。其他90%案件，均有双方当事人。专利复审委员会在本报告介绍的美国、德国、法国、日本、韩国情况下，约有500件案件不用作被告，也就是说我国专利复审委员会不用作被告的比例，约为90%。

商标评审委员会方面，积压案件已超过3万件。以2005年3.7%的起诉比例计算，处理完这些积案，商标评审委员会作被告1120次。每天出庭１次，要出庭近３年。

2、行政机关不是真正的民事权益利害关系人，诉讼积极性不高，表现为提交证据不够充分及时、庭审态度不主动，往往以“参见无效决定”作为意见陈述，致使真正民事利害关系人的权益得不到保护。[3]

二、国外、国内确权行政诉讼规律之对比

为解决我国的专利、商标确权行政诉讼体制的上述问题，与国外体制进行下述比较，并从中发现有关规律，得出历史结论。

（一）主要发达国家和相关国家情况

１、美国

美国实质上的行政诉讼，可以说自建国就存在，1946年行政程序法，集中规范了司法审查。其第702节（请求司法审查之权利）规定美国政府机构应当是行政诉讼的被告。第703节规定了行政诉讼类型。而知识产权确权行政诉讼，明显在内。

美国专利法规定了诉讼当事人，其字面含义与上述美国行政程序法的规定不同。美国行政程序法规定的是政府机关应当作为被告，但是专利法规定了双方诉讼程序。从中可见美国行政程序法是一般法，而专利法当中的有关行政诉讼的规定，是特别规定。

美国的专利、商标行政诉讼，由既审理行政诉讼，又审理民事诉讼的联邦巡回上诉法院，以及审理民事诉讼的联邦地区法院，适用民事诉讼规则审理，美国专利法专门规定了这些法院的管辖权。

美国专利、商标确权行政上诉案件，适用联邦上诉程序规则中有关民事诉讼的规定，也就是说美国联邦巡回上诉法院审理专利、商标确权行政案件，适用的是“民事诉讼法”。

美国专利、商标确权行政诉讼中，实行单方、双方诉讼，单方诉讼是专利申请人告专利局，双方诉讼中是抵触程序的原告和被告，围绕着专利复审与抵触委员会的行政决定，在联邦巡回上诉法院进行诉讼。如果要划分性质，那么单方诉讼属于行政诉讼，双方诉讼属于民事诉讼。

尽管适用民事诉讼法，尽管案件的性质既有行政诉讼、又有民事诉讼，但联邦巡回上诉法院审理专利行政案件，采用行政决定之审查标准，其遵守司法权不干预行政权原则，只对“明显错误”的行政决定，发回改判。

２、英国

英国行政法院的行政诉讼制度，由英国民事诉讼法第54节规定，行政决定应当受到司法审查，知识产权确权行政诉讼，明显在内。如果根据民事诉讼法第54节规定，那么英国专利局商标局的行政决定，就应当受到英国行政法院审查。但是民事诉讼规则第63节有关“专利和其他知识产权诉讼请求”中单独规定：专利上诉，致专利法院，其他上诉致大法官部。从中可见英国民事诉讼法有关行政诉讼规定具有一般性，而专利法当中的有关行政诉讼的规定，是特别规定。

英国知识产权行政案件由民事法院承担。专利、商标申请人、无效宣告请求人不服专利复审机构的决定，不按行政诉讼规则，上诉至高等法院中的行政法院，而是按民事诉讼的一般规则，上诉至英国高等法院，包括其中的专利法院。

英国有与美国相同的“双方程序”，原审案件有双方或多方当事人的，专利商标局不作被告。３、法国

法国“三权分立”的特点，是强调防止司法机关滥用权力，立法、行政机关不受司法机关的干预，法国有完备的行政法院系统，行政案件必须由行政法院审理。法国行政诉讼的范围包括越权诉讼、全面诉讼、解释诉讼、处罚诉讼，知识产权确权行政诉讼明显在内。但是法国知识产权法典（法律篇）L411-4条第二款规定：“ 在履行该职责时，其（指法国工业产权局）不受监督机构管理。不服其决定的上诉，应至法规规定的上诉法院”。

这里的“不受监督机构管理”、“法规规定的上诉法院”，排除了应当事人请求，行政法院进行司法审查的可能性。以上说明，于2000年完成了近800条款的、与民事诉讼法典有相同的重要地位的行政诉讼法典，是行政诉讼的一般规定。而知识产权法典中的工业产权确权行政诉讼规定，是专门规定。

法国工业产权局作为公共机构，作出有关工业产权之决定，接受的不是行政法院、按照行政诉讼法的司法审查，而是接受民事法院系统上诉法院的司法审查，按照民事诉讼法来审理。

在司法审查中，不服驳回工业产权申请之上诉，工业产权局局长是被告；对授予工业产权进行异议的，该异议的一方当事人是被告。

４、德国

德国法院呈专业分工化状态，行政法院分为地方行政法庭、州高等行政法院和联邦行政法院三级。《联邦行政法院法》第42条第1款，规定了以行政机关为被告，可以提起撤销之诉、赋予义务之诉、确认之诉、形成之诉、给付之诉，知识产权确权行政诉讼明显在内。但是根据德国基本法，国会专门设立了联邦专利法院，规定了专门的专利上诉程序。

德国专利法第100条还规定了对专利法院判决不服，应当向联邦司法法院即普通法院提出。

德国在联邦专利法院与联邦行政法院并存的情况下，知识产权行政案件由联邦专利法院审理，联邦法院的程序部分与行政法院处理程序类似，部分则遵照民事诉讼法。只有专利局程序中的人，才能成为诉讼当事人，以上说明，《联邦行政法院法》是行政诉讼的一般规定，德国基本法专利法中有关专利法院的设立和程序规范，是特别规定。

与德国情况相仿，奥地利专利法第74节规定设立最高专利商标法院（仅次于奥地利最高法院的下级法院），受理不服专利局申诉、无效审查部门之行政决定的诉讼请求。最高专利和商标法院的院长、副院长，应当是奥地利最高法院现在或过去的成员。

2005年奥地利专利法规定，对专利局决定不服的，可以起诉到最高专利和商标法院。５、日本

日本虽然是大陆法系国家，但是其诉讼制度带上了美国某些特点。日本的行政诉讼机构设置，与我国的设置又非常相似，即没有单独的行政法院系统，行政诉讼审理机构，是法院中的行政庭。

《行政事件诉讼法》也就是《行政诉讼法》规定的行政诉讼范围是：

1、抗告诉讼包括处分撤销诉讼、裁决撤销诉讼、无效等的确认诉讼、不作为违法确认诉讼、赋予义务诉讼、请求禁止诉讼；

2、当事人诉讼；

3、民众诉讼；

4、机关诉讼。知识产权确权行政诉讼明显在内。

但是日本专利行政诉讼制度，是在日本专利法中专门规定的。日本专利法第八章（诉讼）第178条“对复审决定等的诉讼”，规定对复审决定，以及驳回复审、再审的请求的诉讼，由东京高等法院管辖。专利行政诉讼，仅限于复审之当事人、参加人，及参加该复审、再审之申请被驳回者，可以提起。

日本专利行政诉讼案件，延用日本《行政事件诉讼法》，将当事人分为两种类型，一种是抗告诉讼：专利申请人以专利局为被告，请求法院撤销不授予其专利权的行政决定；另一种是当事人诉讼：专利无效当中的当事人，以该程序中的对方为被告，请求法院撤销专利局的行政决定。

６、韩国

韩国法院分三级结构：最高法院、高等法院、地区法院，内部机构与我国相仿，设有民事、刑事、行政审判庭。韩国《行政诉讼法》规定行政诉讼的范围是

1、控告诉讼包括取消诉讼、确认无效等诉讼、确认违法不作为诉讼；

2、当事人诉讼；

3、民众诉讼；

4、机关诉讼。这一机构与日本非常相似。不同的是，韩国的当事人诉讼中，法律规定行政机关是被告，而在日本，对方当事人是被告。

韩国的知识产权行政确权诉讼，并不由法院的行政厅管辖，而是由《法院组织法》和《专利法》规定的、隶属于最高法院的专利法院管辖。

韩国专利法院的诉讼，在确定原告、被告方面采用的是日本、美国的方法，即分为双方案件和单方案件。在审理当中，有当事人的，以对方当事人为被告。没有当事人的，以知识产权局局长为被告。这种做法与韩国的行政诉讼中的当事人诉讼，采取了完全不同的原则。

以韩国知识产权局为被告的案件，按照行政诉讼法进行。在当事人为原、被告的案件，按照民事诉讼法审理。上述国家的司法实践是：通过专利法、诉讼法、法院组织法规定，知识产权确权行政案件，实质上是经过一次司法审查，即使是二审、三审终审制，不服司法审查的上诉案件，要得到一些法院或者上诉法院许可。

（二）我国情况

我国法院分为最高人民法院，地方法院、专门法院；最高人民法院、地方法院中设有刑事、民事、经济、行政、知识产权审判庭。我国行政诉讼法规定的行政诉讼范围包括行政处罚、对人身或财产的强制措施和行政行为、颁发许可和执照、违法要求履行义务等。实践当中贯彻凡对“行政行为不服”，除法律另有规定者外，均可以提起行政诉讼的原则。知识产权确权行政诉讼，被认为当然属于行政诉讼，主张“大行政审判格局” 的专家，同时还认为凡是行政诉讼，均应当由行政庭管辖。我国知识产权确权行政诉讼与国外相比有两个鲜明特点：

1、我国是产权确权行政诉讼，完全根据行政诉讼法规定，任何案件中行政机关一律作为被告；

2、在行政庭、知识产权庭并存的情况下，不是像上述考察的国外国家那样，按照专业将所有知识产权案件交由知识产权庭审理，而是以是否有“民事纠纷在先”为界限，将知识产权确权行政诉讼分别由行政厅、知识产权庭处理。

三、有关历史结论和立法、措施建议

根据上述的知识产权确权行政诉讼现状，得出的历史结论是：我国正在处在这样一个历史时期：知识产权审判的特殊性，正在逐渐被认识，知识产权确权行政诉讼作为行政诉讼的特殊类型，最终将得到认可。仿照上述国家通例，专利法、商标法应当对知识产权确权行政诉讼的司法管辖、诉讼中的当事人作出专门规定。即知识产权确权行政诉讼，由法院的知识产权审理系统管辖，在行政机关作被告的案件中，主要适用行政诉讼法；在当事人互为原、被告的案件中，主要适用民事诉讼法。

以上结论的逻辑理由如下。

（一）知识产权庭、知识产权法院的专业管辖

知识产权确权行政案件，是技术型行政诉讼，如专利的实用性、新颖性、创造性审查，具有鲜明的技术性。现代科学技术的发展，将发明创造的种类无限扩大，甚至延及人类本身。在现代生物技术专利保护中，人体本身的基因结构、功能，均成为专利保护的对象。各国法院对专利、商标确权行政决定进行司法审查的，其根本目的是保证有效专利、商标，符合法律规定的实质条件。司法审查无论是通过行政庭、知识产权庭均要保证专利法、商标法规定之实质条件的实现。

针对知识产权确权行政案件的技术性，包括所有知识产权诉讼的专业性，主要发达国家的法院均出现程度不同的专业化倾向——由知识产权审理系统，审理确权行政案件。从实质上履行司法审查职责，而不是形式上履行司法审查职责，是法制发达的必然选择，代表着法院对社会负责。我国虽然存在着专利、商标行政诉讼，是行政诉讼还是知识产权诉讼的争论，但没有妨碍对“有民事争议在先”的专利、商标确权行政案件，现在正由北京市第一中级人民法院知识产权庭（民事审判庭），按照行政诉讼法进行审理。其出具的是“行政判决书”而不是民事判决书，行政判决书中依据行政法，决定维持或撤销行政机关的审查决定。与行政审判庭对“无民事争议在先”的专利、商标确权行政案件，出具的“行政判决书”在格式上是一样的。这说明知识产权庭正在适用行政诉讼法，审理知识产权行政案件。

专利法、商标法具有综合行政、民事规范的特点，既具有公法性、又具有私法性。专利法、商标法设立行政机关，行使国家公权，管理专利、商标的审批、无效、撤销，是国家行政机关行政行为规范，该部分属于公法。专利权、商标权是依公法授予的私权，即行政机关按照公法操作授予的私权；同时专利法、商标法设立民事规范，属于私法性质的规范，由专利权人按照该私法规定，制止侵犯私权的行为。

专利法、商标法基础上形成的行政诉讼、司法审查，带有特殊法、专门法性质。由于技术性、专业化特点，有关行政诉讼、司法审查衍生出特殊的规则、方法。

我国行政诉讼法是一般法，社会生活各方面，只要有关行政纠纷存在，有关行政诉讼就必须遵循行政诉讼法；知识产权确权行政诉讼的特殊法，仅规范有限种类、但技术性非常强的行政诉讼。

在特殊法作出专门规定以前，在专门的知识产权庭没有成长起来以前，行政诉讼法、行政庭起到知识产权确权行政诉讼的培育、照料作用；在知识产权庭产生以后，在专利法、商标法作出确权行政诉讼的专门规定以后，就应当由知识产权庭根据知识产权确权行政诉讼的特殊规定，承担起专门责任。

特殊行政诉讼法、专业司法部门产生以后，适用一般行政诉讼法、由行政庭审理的“大行政审判”格局，让位于专业行政审判的历史进程，在我国已经产生。，1984年11月14日颁布、实施的《全国人民代表大会常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》规定：为了适应我国海上运输和对外经济贸易事业发展的需要，有效地行使我国司法管辖权，及时地审理海事、海商案件、以维护我国和外国的当事人的合法权益，特作如下决定：

1、根据需要在沿海一定的港口城市设立海事法院。

海事法院的设置或者变更、撤销，由最高人民法院决定。

海事法院的审判机构和办事机构的设置，由最高人民法院规定。

2、海事法院对所在地的市人民代表大会常务委员会负责。

海事法院的审判工作受所在地的高级人民法院监督。

3、海事法院管辖第一审海事案件和海商案件，不受理刑事案件和其他民事案件。

各海事法院管辖区域的划分，由最高人民法院规定。

对海事法院的判决和裁定的上诉案件，由海事法院所在地的高级人民法院管辖。

4、海事法院院长由所在地的市人民代表大会常务委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。

海事法院副院长、庭长、副庭长、审判员和审判委员会委员，由海事法院院长提请所在地的市人民代表

大会常务委员会任免。

1984年11月28日最高人民法院作出了“关于设立海事法院几个问题的决定”，设立了广州、上海市、青岛、天津、大连海事法院，各海事法院的管辖区域专门规定，不按行政区划。

1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过了最高法院运输审判庭起草的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，该法自2000年7月1日起施行。

2001年9月11日，“最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定”发布，其中规定了海事法院受理海事侵权纠纷案件、海商合同纠纷案件、其他海事海商纠纷案件、海事执行案件共63种，其中包括第４０种：海事行政案件，第４１种海事行政赔偿案件。

以上可见，随着海事法院的建立，海事行政诉讼案件由专业法院管辖，而不是由一般法院的行政庭管辖。这一历史发展昭示着知识产权的行政诉讼的发展方向：知识产权行政诉讼中的确权诉讼，应当由专业的知识产权审判系统管辖。

我国行政诉讼法是一般法，社会生活各方面，只要有关行政纠纷存在，有关行政诉讼就必须遵循行政诉讼法。在特殊法作出专门规定以前，在专门法院、法庭没有成长起来以前，行政诉讼法、行政庭起到有关行政诉讼的培育、照料作用；在专业法院、法庭产生以后，在有关法律、法规作出专门规定以后，专业法院、法庭产生应根据这些特殊规定，承担起专门责任。

1984年11月14日颁布、实施的《全国人民代表大会常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》，建立专业的海事法院。1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过了专门的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。2001年9月11日，“最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定”规定，海事法院受理海事侵权、海商合同和海事行政案件。

专利法、商标法具有综合行政、民事规范的特点，既具有公法性、又具有私法性。专利法、商标法基础上形成的确权行政诉讼、司法审查，带有特殊法、专门法性质，有技术性、专业化特点存在大量特殊规则、方法。

对技术性、专业性更强的知识产权确权行政诉讼，在北京市一中院、北京市高院知识产权庭已经存在多年的情况下，最高人民法院2002年5月发布的《最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》，将知识产权确权行政诉讼分为“民事纠纷在先”和“无民事纠纷在先”的，分别由行政庭、知识产权庭两个系统审理。

这一做法与上述海事法院同统一审理民事、行政案件的做法相矛盾，也与世界主要发达国家知识产权确权行政诉讼的实践根本不同。有关的有关立法和措施建议为：

1、仿照世界主要发达国家做法，在专利法、商标法或行政诉讼法、民事诉讼法中专门规定，知识产权确权行政诉讼由知识产权法院和知识产权法庭专门管辖；或

2、仿照设立海事法院的做法，由全国人民代表大会常务委员会发布有关决定，设立特别程序，使知识产权确权行政诉讼由知识产权法院和知识产权法庭专门管辖；或

3、仿照《最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》的做法，规定知识产权确权行政诉讼，统一由知识产权庭审理。

（二）知识产权确权行政案件，有一方当事人的，行政机关不作被告

专利权、商标权是私权，只是概括了问题的一个方面。完整的表达应当是，专利权、商标权是经过国家公权力审查、批准的私权。专利、商标申请人代表私人利益，向国家行政机关提交申请，请求授予的权利。国家行政机关代表公众利益，对这种请求进行审查，依法核准应当享有的私权范围。

专利权、商标权确权行政诉讼，是当事人对于行政机关是否授予专利、商标权的行政决定，对于是否维持专利、商标权有效的决定不服，产生的诉讼。由于是诉讼，就应当遵循诉讼的根本性质、诉讼法的基本要求。

诉讼的根本性质，是当事人请求法院，依法确认、保护其权益。诉讼法的基本要求，是对当事人对其诉讼请求，有义务提供证据支持。

由于专利权、商标权是经过国家公权力审查、批准的私权，于是在专利、商标确权行政诉讼中，就有不同的当事人。

（1）在专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼中，专利、商标申请人是一方当事人，其诉讼请求是：其私人权利应当核准。专利、商标作为行政审查机关，是另一方当事人，其诉讼请求是：该私人权利不应当核准。在专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼中，专利、商标申请人作为一方，行政审查机关作为另一方当事人，均使用其自己收集的证据。这种诉讼中，专利、商标申请人应当作为原告，行政审查机关应当作为被告，属于专利、商标申请人与国家行政机关的对抗。

（2）在核准的专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼中，专利、商标申请人是一方当事人，其诉讼请求是：其私人权利应当维持有效。请求专利、商标无效、撤消的人，是另一方当事人，其诉讼请求是：该私人权利应当无效、撤消。这种诉讼中，请求人、权利人，应当是原告、被告，并使用其自己收集的证据，属于请求人与专利、商标申请人的对抗。

在这种诉讼中，由于专利、商标权已经确立，表现为私人权利，诉讼实际上是由私人权利的利害关系人提起的，行政机关只是被动地裁决，其自身并非真正的私人权利之利害关系人。由行政机关代替一方作为被告，实际上重复的是一方当事人的诉讼请求，即该专利、商标是否应当无效、撤销。

尤其重要的是行政机关使用的证据，本质上是由胜诉一方的提供的，并非自己证据。也就是说行政机关是用别人提供的证据，来支持自己的诉讼请求，原则上不能保证证据的真实性，违背了诉讼的根本性质、诉讼法的基本要求。

这些本质问题，导致一系列不良现象发生：

（1）行政机关不是真正的民事权益利害关系人，诉讼积极性不高，使真正民事利害关系人的权益得不到保护。

（2）有损行政机关权威。在专利无效、商标撤销程序中，代表机关代表国家权力作出行政裁决，处于中立位置。一方一旦胜诉，在接下来的司法审查中，行政机关作为被告，与（行政程序）胜诉方在诉讼目标、诉讼利益上，达成一致。

3、压制了败诉方的合法权益。专利复审委员会、商标评审委员会在被告，代表行政机关的利益；其设立的专门应诉机构中人员，熟知程序和实体法，有较强的辩护能力。无论在民事、行政诉讼，当事人的地位、权益是平等的。但行政机关作为被告，与（行政程序）胜诉方在诉讼目标、诉讼利益上，达成一致，在诉讼背景、能力上，使行政诉讼原告处于不利地位，损害了原告平等的诉讼地位、权益。

4、可能导致行政机关腐败。行政机关为（行政程序）胜诉人作被告，实际上是在为（行政程序）胜诉人作

辩护代理人，其工作的好坏，直接影响（行政程序）胜诉人的民事权益，从而可能产生地下交易。

我国行政诉讼法规定，民告官的案件，行政机关作为被告，确立了行政诉讼的一般原则。行政诉讼法是发展中的法律，世界上的行政诉讼法，并非完全与中国模式完全一致。无视这一点，在我国知识产权领域僵化适用行政诉讼法规定，导致行政机关一律作为被告的做法，与世界主要发达国家知识产权确权行政诉讼的实践根本不同，导致实践中的巨大矛盾，有关立法和措施建议为：

1、仿照世界主要发达国家做法，在专利法、商标法或行政诉讼法、民事诉讼法中专门规定：

在专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼中，专利、商标申请人是原告，行政审查机关是被告；在核准的专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼中，请求人、权利人是原告、被告，行政审查机关应法院要求或依职权主动申请，作为第三人参加诉讼。

2、仿照全国人民代表大会常务委员会批准《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的前例，设立《知识产权确权诉讼程序法》，做出上述规定。

3、仿照《最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》的前例，做出上述规定。

上述规定会设立“单方诉讼”，即专利、商标行政机关作为被告，以自己检索、发现的证据，代表公共权力，实现其诉讼利益——证明其有关行政决定合法有效。

上述规定会设立“双方诉讼”，行政程序当中的当事人的，在司法诉讼中，互为原被告，实现其诉讼利益——证明有关权利是否应当继续存在及其范围。

（三）知识产权确权行政案件，按照当事人的身份，适用行政诉讼法、民事诉讼法

本报告考查的有关发达国家专利法或相关法律均有规定：即使在行政诉讼法当中，也存在在“双方诉讼”即“当事人诉讼”程序中。当事人诉讼的对象，是当事人是否有某些权利或者法律关系，故其与民事诉讼，有同样形态。唯一的不同，是这种诉讼由行政法院或行政庭审理，但是归哪个庭审理，并不会改变其民事诉讼的类似性质。另一方面，某一国家即使对这类案件适用的是民事诉讼法，由于诉讼对象有公益性，也会作出某些区别处理，例如法院依职权审理，不受当事人诉讼请求的约束，以及知识产权行政机关如果认为有保护公共利益之需要，可以向法院提出书面要求，参加诉讼以维护公共权益。

我国行政诉讼法、民事诉讼法，均为规定诉讼程序、当事人权利义务的程序法，在知识产权确权行政诉讼中，对保证专利、商标遵守法律规定的实质条件这一根本目的来说，均存在缺陷。

行政诉讼法实际上是民事诉讼法的“特别法”，不同之处在于其特别规定了行政机关可以作被告；以及行政机关对其行政行为，在依据、事实上，负有完全的证明责任。行政相对人不提供证据的，并不能免除行政机关的证明责任。

在知识产权行政无效、撤消诉讼中，行政诉讼法并不能完全适用。如知识产权行政无效、撤消诉讼实行是民事诉讼的“优势证据原则”，尤其是面对利用自然规律的发明专利，行政决定有充分理由，证明对发明专利的实用性、创造性，存在合理怀疑的，即可宣告该专利无效。民事诉讼法应用于专利行政诉讼，也存在缺陷，其中最重要的是没有规定法院对行政决定，主要进行合法性审查。

知识产权确权行政案件，关键要解决授予的知识产权，是否符合法定条件。保证专利、商标遵守法律规定的

实质条件，是司法审查目的，而行政诉讼法、民事诉讼法是司法审查中，可以相互替换的手段。知识产权确权行政案件中在诉讼程序、审查标准上，实际上自成体系。

在知识产权确权行政案件中，按照当事人的身份，在形式上适用有关诉讼基本法系行政诉讼法，民事诉讼法，符合各自诉讼本身之性质，即：

在专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼中，适用行政诉讼法（专利、商标申请人是原告，行政审查机关是被告）；在核准的专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼中，适用民事诉讼法（请求人、权利人是原告、被告，行政审查机关应法院要求或依职权主动申请，作为第三人参加诉讼）。

目前我国知识产权确权案件，统一适用行政诉讼法，与世界主要发达国家知识产权确权行政诉讼的实践有很大不同，有关立法和措施建议为：

1、仿照世界主要发达国家做法，在专利法、商标法或行政诉讼法、民事诉讼法中专门规定：

在专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼，适用行政诉讼法；在核准的专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼中，适用民事诉讼法。

2、仿照全国人民代表大会常务委员会批准《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的前例，设立《知识产权确权诉讼程序法》，做出上述规定。

3、仿照《最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》的前例，做出上述规定。

（四）从用户观点出发，构筑法院和行政机关的和谐关系，减少审级

1、减少审级

本报告总结的上述国家的司法实践是：通过专利法、商标法、诉讼法、法院组织法规定，知识产权确权行政案件，实质上是经过一次司法审查，即使是二审、三审终审制，不服司法审查的上诉案件，要得到一些法院或者上诉法院许可。

以往我国的行政诉讼理论，过分强调司法审查监督依法行政的职能，其前提是“行政机关倾向于滥用权力”。相反，没有强调另一个方面，即司法机关、行政机关是国家权力中平衡的两个系统，两个系统共同为使用者、民众服务。从使用者、民众眼光，行政机关处理一遍民事纠纷，法院进行司法审查处理以便民事纠纷，均是国家权力机关根据公共权力作出裁决，审理次数已经足够。

具体做法可以是：

（1）仿照世界主要发达国家做法，在专利法、商标法，行政诉讼法、民事诉讼法或法院组织法专门规定，知识产权确权行政诉讼，仍然实行两审终审制，但上诉审设立法定条件。

（2）仿照全国人民代表大会常务委员会批准《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的前例，设立《知识产权确权诉讼程序法》，做出上述规定。

（3）仿照《最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》的前例，做出上述规定。

2、构筑法院和行政机关的和谐关系

我国行政机关有机构设施完整、专业人员充分，解决问题迅速、依职权主动调查方便的优点。同时我国群众

也有通过行政机关处理纠纷，与纠纷对方结冤较小的传统认识习惯。

这一点与英国现状有可比性。英国行政裁判所解决纠纷的范围非常广泛，大到政治、社会生活，小到租金、停车费这样的问题。英国人选择行政裁判所，是由于其优点。行政裁判所的裁判人员由该领域中具有较好专业知识的人组成。裁判所的程序相对简单、快捷，方便当事人解决纠纷。裁决具有稳定性，每类裁判所均有自己的判例系统，裁判人员遵循后例循前例原则，使判决具有稳定性和可预见性。

英国行政诉讼改革的方向说明，行政裁判所虽然依附于行政机关，但是在英国社会的条件和环境下，解决了大量的行政争议和民事纠纷案件，没有造成明显的行政司法不公。有关行政裁判所的改革方向，并非削弱，而是强化。

以上现象说明，制度设计要从本国实际出发，从方便使用者、民众这一基本原则出发，要形成行政机关与法院的和谐关系。由于专利复审委员会、商标评审委员会的程序，采用或原则上采用了公开审理原则、辩论原则、审查决定公开原则，从用户角度出发，已经有关案件已经经过行政机关的拟司法或称司法化审理。故对于知识产权的行政确权诉讼，在继续深入推进行政机关的拟司法或称司法化审理改革的同时，将人民法院的的后续司法审查，原则上掌握为一级审理，是形成行政机关与法院的和谐关系，最终方便使用者、民众这一原则的合理结论。

------------------[1]马怀德:行政审判体制重构与司法体制改革(/weizhang/default.asp?id=19948)。

[2] 北京市高级法院民三庭：关于知识产权司法保护机制中有关主要问题及其意见和建议（）。

第三部分美国有关法律制度和知识产权司法体制的发

展

第一章 美国法院体系和行政行为司法化

一、美国法院体系

（一）宪法规定三权分立

美国实行立法、司法、行政三权分立。

1789年制定的美国宪法第3条第1款中规定：“美国的司法权力，赋予一个最高法院，国会可视情形设立下级法院”。所以在美国，人们称司法系统的法院为宪法第3条法院（区别于行政系统的裁决机构——宪法第1条法院）。

美国的司法权，由于上述规定，唯一

一、永久性地赋予了美国最高法院，其是司法权的最终、唯一的归属。这一规定妨碍了美国设立单独的行政法院系统，设立独立行政法院，会违反美国宪法。

（二）美国法院系统

美国是由50个州组成的联邦制国家，各州有自己的宪法和法律。

美国法院系统分为联邦法院、州法院。两个系统相互独立，并无隶属关系，最高法院行使所有案件的最终管辖权。

州法院一般由地方法院、上诉法院和州最高法院三个层次所组成。联邦法院由三个级法院组成，即地区法院、（巡回）上诉法院、最高法院。

美国法院实行“三审终审制”。

美国宪法第3条第2款，对联邦法院管辖的范围作了规定，其中第4项规定了美国政府作为当事人的案件，第6项规定了不同州居民之间的诉讼。根据第4项规定产生了美国政府作为当事人的诉讼，其中行政诉讼是主要内容；根据第6项规定产生了联邦法院对民事诉讼的管辖权。

美国没有专门的行政诉讼法，其行政程序法广泛规定行政过程中的所有程序，其中涉及了行政诉讼。行政案件即民告官案件，适用法院制订的规则，其中大量适用民事诉讼法。

美国联邦法院系统，在地区法院层级上，存在专业行政法院，包括联邦赔偿法院，受理私人要求联邦政府赔偿的案件；联邦国际贸易法院，原来是美国海关法院，受理涉及国际贸易案件。这两个法院审级相关于联邦地区法院，但在全国有专属管辖权。专门法院还包括联邦税务法院，其管辖遍及全国，但非专属管辖。美国地方法院系统中，存在专门税务法院。

美国联邦法院系统，在上诉法院层级上，有专业行政法院意义上的的上诉法院，即联邦联邦巡回上诉法院。其主要审理对联邦赔偿法院、国际贸易法院的上诉案件，以及涉及专利、商标的行政上诉案件。

美国现在有13个联邦上诉法院，其中11个按地域划分管辖，指第1至第11联邦上诉法院，及哥伦比亚特区联邦上诉法院。只有联邦巡回上诉法院，按专业进行管辖。在专利案件上，其不仅审理不服专利商标局决定的行政案件，还审理所有联邦地区法院专利侵权案件的上诉审法院。所以联邦巡回上诉法院是一个行政、民事结合的专业法院。

二、美国行政行为司法化的特点

美国的行政权由美国总统行使，根据美国宪法的赋予的权力，设立有关政府机构。

美国行政机构的功能分为两部分，即行政立法功能：由国会委托政府进行正式立法的准备、起草工作，行政规章的颁布实施工作；行政管理功能，即政府管理日常行政事务。

美国行政管理的重要特点，使其一部分行政行为，采用司法化审理的方式实现。其主要表现，是美国宪法第一条规定的行政裁决机构，以及作为行政行为基本法的行政程序法当中，有关听证、裁决的规定。

（一）宪法第一条法院（行政法院）

行政司法化的重要特征是设立行政裁判机构，对有关行政事务，采取司法审查形式，作出决定。

美国宪法第1条规定了国会的设立。其第8款规定了国会的诸权力：立法、决定税收、保持军队、宣布战争、设立邮局、发行货币、规范州际贸易权力等。其中关于知识产权，有一项非常著名的规定, 即授权国会颁布法律保护版权、专利。

接着的下一项，规定了美国国会：

“可以设立低于最高法院的行政裁决机构。[1] 由于这种裁决机构是国会设立的，而不是总统设立的，履行美国国会赋予的职能，因而在权力来源、组织形式、适用法律上，更像是一种法院。在美国甚至是专业研究人员，有也习惯地称其为“宪法第1条法院”。

其具备了行政、法院这两个特征，将其称之为美国的行政法院，并不为过。其与法国的行政法院的本质区别在于，对行政法院裁决不服的，在法国，上诉法院是最高行政法院；但在美国，由这种行政法院性质属于行政系统的执法机构，其“低于”美国最高法院，因而美国最高法院对其作出的裁决有最终的管辖权。

宪法第一条法院即行政裁决机构，包括联邦贸易委员会、国家劳工关系局、美国专利局中的专利、商标行政复审机构。其他还有美国环境保护署、职业健康安全委员会。

行政裁决机构属于或隶属于行政机构，准确性质应为行政司法机构。其行政司法机构职能分为二大领域：

1、根据国家实体法和程序法，根据其专门知识和经验，对专业法律，制定实施细则、规则；

2、裁决特定的民事纠纷和行政事务。行政司法机构对个案的裁决中，对法律的理解、翻译、解释，一般认为具有较大权威，在接下来的法院司法审理中，只要是合理的，而不是“武断、随意、滥用裁量权，或违反法律要求”，以及“事实严重不清”，法院应予以维持。

联邦上诉法院系统对行政司法机构裁决的维持率，在70-75%。

（二）行政程序法

美国行政司法化的另一个重要特征，是设立行政程序法。[2]

1、行政行为法制化

美国行政程序法囊括了行政机构、行政行为、行政仲裁、行政复议、司法审查所有方面，其基本宗旨是全面规范行政行为，使行政行为法制化。联邦行政程序法主要内容如下：

第1章总则部分规定了行政机构的范围，公职人员的资格和行为准则。

第2章规定了行政程序定义，同时规定了行政行为中信息公开要求，公开会议召开的程序，听证的申请，最初行政决定程序，决定之内容、存档要求，行政复议等。

第4章有关行政仲裁，法律没有相反规定的行政纠纷可以仲裁，行政程序法规定了仲裁人的资格、权利，仲裁程序，以及裁决的司法审查

第7章规定了行政行为的司法审查。附则条款规定了行政法官的设置。

行政行为应依法进行，这一根本规范在以上规定中得到确认。

2、行政程序司法化

美国行政程序法在使行政行为法制化的同时，还赋予了行政行为司法化的特点。其集中体现是规定了行政决定作出之前的听证程序，赋予行政行为相对人以程序权利，公开表达意见、提供证据。

美国行政程序法[3]第556节, 规定了行政决定作出之前的听证程序，包括主持听证之政府雇员，其权力、责任，举证责任，证据，作为决定基础的记录。

其中规定确定证据，应当由以下机构或人员主持，包括行政机关、行政机关内部机构，或者依法任命的行政法官。

根据公开的行政规则和该行政机关权力，主持听证的政府雇员可以要求宣誓和保证，根据法律发布传票，决定是否准许提供证据请求，和接受相关证据，主持听证程序。

告知当事人替代的争端解决方法，鼓励该方法使用。

美国行政程序法第556节第c条第(11)款规定了行政听证程序当中，证据的分配原则：“行政决除非法律另有规定，适用优势证据规则，分配证明责任。口头或书面证据均可接受，但行政机关应根据规则排除无关、非实质或重复证据”。这一规定说明，美国行政听证程序当中，并没有证明责任由行政机关完全承担的规定，而是像民事诉讼一样，实是优势证据原则。

第556节第c条第(11)款规定了任何行政决定，必须有合格之证据支持：“只有考虑了全部记录或当事人主张之记录，且有可信、可检验、经核实之证据的支持，才能作出制裁决定”。

第556节第c条第(11)款规定了对故意违反行政决定，或者故意导致违反该节之行为发生的相对人，行政机关在不违背正义之利益，及行政机关执行法律决定之政策情况下，可以作出对其不利之行政决定。

第556节第c条第(11)款规定了当事人的证据、程序权利：“当事人有权用口头形式或文件证据，说明案件事实，或进行辩护，提出反驳证据，进行交叉盘问，直至得到充分、真实之案件事实。在作出决定、认定赔偿或利益，或进行许可时，在当事人未受不公平对待前提下，可以采用书面提交全部或部分证据的程序”。

美国行政程序法第557节规定了最初之决定，其决定力，行政机关的复议，当事人之申请权，决定之内容，档案记录等。

第557节规定，听证后，行政机关应做出最初决定。该决定可成为行政机关的最终决定，条件是当事人在规则规定时间内，未提出复议请求，未请求司法审查。

从以上规定可见，进行听证、作出决定的过程，与法院的质证、判决过程非常相似。

3、行政裁判职业化行政法官制度

行政裁判专业化，指美国的行政法官制度。

美国行政程序法附则条款，规定了行政法官的资格、任命、职责、待遇、处分。其中有关行政法官指定的规定是：每一行政机关应根据本法第556、557节程序需要，指定行政法官，进行该程序。在各案中，行政法官轮流指定，行政法官不得违反其职责。[4] 这一规定说明，行政法官并非司法系统的法官，而是行政系统任命、工作于行政程序中的法官。其任命数量，根据听证、决定工作量之需要。行政法官是行政司法化的产物，其职权是在行政听证、决定程序中，询问当事人、确定证据、作出行政决定。行政法官制度，推动了美国的行政裁判专业化，是依法行政制度的重要组成部分。

第二章 美国的行政诉讼

一、行政程序法的历史地位

美国实行三权分立，根据宪法原则，属于行政活动范围的，立法权、司法权应当与尊重、保持距离。司法权在宪法范围内行使，为了保障行政独立，法院对司法权有自我约束理论，除了违法的行为之外，对行政行为并不深入干预。对司法权可管、可不管的中间灰色地带，司法权通过判例，逐个解决是否管辖问题，并表现出自我约束倾向。

美国宪法并没有专门规定进一步规定司法权的内容。

在美国法院对行政机关的行政管理行为和行政立法行为，进行司法审查，是美国的法治传统和惯例决定的。美国法律承接英国的普通法和衡平法传统，其司法救济的范围不限于民法案件，而且包括行政机关公务行为、公务员行为合法性，所产生的纠纷。

美国最高法院认为，立法权与行政权的冲突，属于法院司法审查范围；同时对行政行为方式是否合法，包括进行司法审查的方式，应当根据有关法律之立法意图，进行规范和探索。在这二个基本认识基础上，形成了美国法院有关行政诉讼的理论。

美国实质上的行政诉讼，可以说自建国就存在，有的表现为各领域当中的判例法，有的由有关领域专门法规定，所以处于不系统状态。遇有相关法律没有规定、有关判例有没有覆盖者，就会无法可依。针对之一情况，美国１９４６年行政程序法，规定了司法审查有关事项。

美国司法遵循前例的传统，从这一意义上看，行政程序法在很大程度上是１９４６年以前，美国行政诉讼判例范围的总结，针对具体的行政诉讼种类，只看行政程序法，并不能解决问题。

另一方面行政程序法，统一规定了行政诉讼的广泛适用性，美国法院根据该法，也逐渐扩展了行政诉讼的范围。

美国行政程序法第七章“司法审查”全部有关行政诉讼，实际上是美国的行政诉讼法，其规范了行政诉讼的适用机关、原告资格、诉讼类型、对象行为、临时救济措施、审查标准。

二、受司法审查的行政机关、行为

美国行政程序法第七章第701节（适用 定义），规定了受司法审查的行政机关。

受司法审查机关的范围，第701节首先使用了概括式定义方式：包括美国所有行政机构，而无论其是否服从其他机关。该法然后从概括式定义当中，减去了若干权力机构，即该法不适用于国会、法院、美国附属地或领地的政府、哥伦比亚特别行政区政府等。这种规定将美国行政机关，广泛置于司法审查范围之中。

受司法审查的行政行为范围，第701节采用了同样的定义方式：其适用于所有行政行为，除了(1)法律禁止司法审查的；(2)行政机关行为，属于法律允许自由裁量范围。

三、行政诉讼的原告资格

美国行政程序法第七章第702节（请求司法审查之权利），实际上规定的是谁有资格作原告：其中规定： 因行政机构违反有关法律法规之行为，受到损害，或受到不利影响、伤害的人，有权请求司法审查。请求钱财以外之救济，请求确认行政机构、官员、雇员违反职责或法定职权之作为、不作为，美国法院不应拒绝；起诉美国政府，或美国政府是必要之当事人的，亦不能拒绝救济请求。在这种诉讼中，美国政府可以作为被告，成为判决或命令对象，但命令或禁令应以负责之联邦行政官员（写明姓名和职务），或其行政继任者为对象。

这一规定使受行政行为侵害的人，均可作为原告；其起诉即使与赔偿无关，请求也应当受理；原告可以起诉美国政府，但是应以负责的政府官员作为被告。

四、行政诉讼类型

美国行政程序法第七章第703节（程序与管辖法院），规定了行政诉讼类型：

司法审查之程序种类，为根据法院之诉讼对象，由法律规定之特定司法审查程序种类。如果有管辖权之法院，没有适用程序，或程序不充分，则可适用所有可能之诉讼程序，包括确认判决、禁止令、履行义务令或人身保护令。如果没有专门的法定程序，那么可以对美国政府的机构提起诉讼，以其行政首长为被告。除非法律已规定了在先、足够和专门的司法审查程序，否则行政机关实施民事、刑事法律之行为，均是司法审查对象。

这节规定的意思是：行政诉讼原告寻求司法审查，必须根据案情、选择诉讼请求，该案情、诉讼请求，应当符合受案法院已有诉讼种类要求。如果应当受案之法院，没有这种种类的诉讼，行政诉讼原告可以根据案情，请求一般种类的判决，包括确认判决、禁止令、履行义务令或人身保护令、人身保护令。

五、司法审查之标准

美国行政程序法第七章第706节（司法审查之范围），实际上对应撤销之行政行为，规定了审查标准： 在做出司法审查决定之必要范围内，进行司法审查的法院，应认定决定所有相关法律问题，解释宪法和法律条款，认定行政行为条件的含义和适用性。进行司法审查的法院应：

(1)责令改正违法不作为或不合理拖延行政行为；

(2)对有下列事项的行政行为、行政认定和行政决定，确认为违法，并撤销该行为：

(A)武断、随意、滥用裁量权，或违反法律要求；

(B)违反宪法规定之权利、权力、特权、免责；

(C)超出法定管辖、职权、限度，或缺乏法定权利；

(D)未遵守法律规定程序；

(E)有关本章第556、557节（行政听证、行政决定）案件，没有实质证据支持，(F)事实严重不清，达到法院应重新司法审查的程度。作出这一认定时，法院应审查全部案卷或当事人一方主张的部分，在审查中应注意程序是否违法问题。

遇有上述情形，司法审查之法院，即可撤消行政机关的裁决。

以上导致撤销行政裁决的标准，在专利行政诉讼当中，经常涉及的，只有(2)(A)之规定： “武断、随意、滥用裁量权，或违反法律要求”。专利行政诉讼的典型案件，是要解决该专利是否有新颖性、创造性问题。美国行政程序法第７章第706节当中的其他规定，均不能适用于这种问题。专利是否有新颖性、创造性的认定在一般情况下，仅与审查员是否“武断、随意、滥用裁量权，或违反法律要求”有关。

------------------[1] To constitute tribunals inferior to the Supreme Court.[2] Federal Administrative Procedure Act.[3] 即美国法典第5部分（5 U.S.C.§ 556.）。

[4]（美国法典第5部分之3105节）。

第三章 美国专利行政诉讼

一、联邦上诉法院审理行政案件，采用民事诉讼规则

在我国的行政诉讼法采用职权主义，行政机关承担证明责任，同时法院依职权可调取证据。

美国行政诉讼采用当事人主义，法院不依职权进行调查，对属于行政机关自由裁量权范围的问题，仅作有限审查。在一般行政诉讼中对纯技术问题，不进行审查。在行政诉讼证据上采用辩论主义，由控辩双方及其代理人进行辩论。

当事人主义的特点，在美国联邦上诉程序规则和美国联邦巡回上诉法院规则中，得到充分体现。这些规则适用于知识产权上诉案件，因为如上所述，对不服美国专利商标局有关复审部门的复审决定，受理起诉的司法审查法院，正是联邦巡回法院。

联邦巡回上诉法院除了受理不服联邦地区法院，有关专利侵权案件的上诉请求之外，还集中审理不服美国联邦赔偿法院、美国退伍军人赔偿上诉法院、美国国际贸易委员会的上诉案件。这些案件的一审诉讼，属于行政诉讼。所以联邦巡回上诉法院对这部分案件的审理，实际上是二审“行政法院”。

联邦上诉法院对上述所有行政案件，适用民事诉讼规则。

（一）联邦上诉程序规则

联邦上诉程序规则[1]是联邦立法，我们熟知的联邦民事诉讼规则[2]是美国的民事诉讼法，同理，联邦上诉程序规则是联邦上诉程序法。其规则1(1)规定：该规则适用于美国上诉法院，联邦巡回法院属于13个联邦上诉法院之一。

规则4有关上诉权之行使，其中(a)条规定了民事案件上诉之启动，(b)条规定的是刑事案件的启动）。(a)条(1)款是上诉请求提交时间。

(a)条(1)款(A)项规定：民事案件，不服地区法院判决的民事上诉请求，须在判决、命令之日起30日内，向地区法院书记官提交。

(a)条(1)款(B)项规定：美国政府及官员、行政机构为当事人的，任何人必须在判决、命令之日起60日内提

交。

这种逻辑关系说明：根据联邦上诉程序规则，上诉法院审理“民告官”的案件，与民事案件分在一类，在整体上适用适用民事诉讼规则。

（二）联邦巡回上诉法院规则

作为13个联邦上诉法院之一的联邦巡回法院，其自己的规则[3]其类似于联邦上诉程序规则，在联邦巡回上诉法院的实施细则。

联邦巡回上诉法院规则（Federal Circuit Rules）之规则1，详细规定了行政上诉案件的范围，即不服下述法院、行政机关的判决、决定的案件，上诉至联邦巡回上诉法院。

规则1(a)（1）规定的法院包括：美国联邦地区法院，美国国际贸易法院，美国联邦赔偿法院，在特定情况下，包括美国退伍军人赔偿上诉法院。

规则1(a)（2）规定的政府机构包括：专利商标局的专利上诉与冲突委员会，专利商标局局长，商标审查与上诉委员会，美国国际贸易委员会，商务部长，农业部长，联邦机构合同纠纷上诉委员会等。

以下介绍联邦巡回上诉法院对专利行政案件的审理，会进一步说明，其不但采用了民事诉讼的对抗主义，而且采用了民事诉讼的当事人主义。

二、联邦上诉法院、联邦地区法院，审理专利行政案件，采用当事人主义

（一）联邦巡回上诉法院的行政单方、双方诉讼

美国法典第35部分第141节，规定了不服专利复审和抵触委员会决定，可向美国联邦巡回上诉法院上诉的情况，其中规定：

对专利复审和抵触委员会驳回其申请之复审决定，专利申请人不服的，可以向美国联邦巡回上诉法院上诉。提出上诉的，即视为放弃取得民事诉讼救济的权利。

抵触程序中的当事人不服专利复审与抵触委员会的决定的，可以向美国美国联邦巡回上诉法院上诉。但对方选择了民事诉讼程序的，上诉人只能进入民事诉讼程序。

以上规定中的专利申请人、上诉到联邦巡回上诉法院的诉讼，构成单方诉讼（EX PARTY），有关判决用In re加上原告的名字，来命名，如In re Dickerman，这里Dickerman是原告，被告是美国专利局局长，未在案件名称中出现。以上规定中的抵触程序中当事人，上诉到联邦巡回上诉法院的诉讼，构成双方诉讼（INTER PARTIES），有关判决用“原告v.被告”来命名，如Bennett v.Fitzgerald，其中Bennett是原告，Fitzgerald是被告。

如果要划分性质，那么单方诉讼属于行政诉讼，双方诉讼属于民事诉讼。但是这两类诉讼在美国的联邦巡回上诉法院审理专利行政案件当中，均属于上述联邦上诉程序规则之规则4“有关上诉权之行使”之(a)条规定的“民事案件”。

无论是单方诉讼还是双方诉讼，其特点均是，由真正的利害关系人——在单方诉讼中是专利申请人于专利局，在双方诉讼中是抵触程序的原告和被告，围绕着专利复审与抵触委员会的行政决定，在联邦巡回上诉法院进行诉讼。

（二）联邦地区法院的民事单方、双方诉讼

1、民事单方诉讼

美国法典第35部分第145节（通过民事诉讼获得专利权），规定了不服专利复审和抵触委员会决定，专利申请人可向可向地区法院上诉的情况：

申请人对专利复审和抵触委员会根据之决定不服，未向联邦巡回上诉法院上诉的，可以专利商标局局长为被告，在专利商标局局长规定的期间内（不得少于60日）向美国地区法院，请求民事救济。

对专利复审与抵触委员会决定所涉权利要求，根据案件事实，法院可判决该申请人有权获得专利，并授权专利局商标局长批准该专利。

程序的全部费用，由申请人承担。

2、民事双方诉讼

美国法典第35部分第146节（抵触案件的民事诉讼），规定了不服专利复审和抵触委员会决定，专利申请人可向美国联邦地区法院上诉的情况：

对专利复审与抵触委员会是否抵触之决定，抵触案件中的任何一方不服，且未向美国联邦巡回上诉法院上诉、导致上诉法院正在审理或已经判决的，可提起民事诉讼。

该种诉讼可将决定作出时，专利商标局记录中表明的利益方为被告，但是所有利益方均可成为诉讼当事人。如果对方当事人不在同一州内居住，或是外国居民，那么美国联邦哥伦比亚地区法院有案件管辖权，并通过对方所在地区的联邦执法官，向对方当事人发出传票。对外国当事人发出传票，可以公告送达或用法院指示的其他方法。专利商标局局长不应作为当事人，但是法院的书记员应当将受理起诉，通知专利局局长，其有权加入诉讼。

第145节、第146节规定的是第141节的平行程序。

第141节规定的是：专利申请人、抵触程序中当事人，有权“直接”上诉到联邦巡回上诉法院。选择了这一程序，专利申请人、抵触程序中当事人选择的是行政上诉程序，直接请求联邦巡回上诉法院审理。

第145节规定的是：专利申请人可以不选择行政上诉程序，而选择民事救济程序。选择了这一程序（单方诉讼）的，专利申请人是原告，专利局局长是被告，而专利局所在地的华盛顿，属于美国联邦哥伦比亚特区（地区）法院管辖，实行“原告就被告”原则，因而专利申请人应到美国联邦哥伦比亚特区（地区）法院起诉。

第146节规定的是：抵触程序中当事人，可以不选择行政上诉程序，而选择民事救济程序。选择了这一程序（双方诉讼）的，抵触程序中一方当事人是原告，另一方当事人是被告。如果原告、被告同在一州，则仍然实行“原告就被告”原则，到所属的美国联邦地区法院进行诉讼。

如果原告、被告不在一州，则实行“指定管辖”，由联邦哥伦比亚地区法院管辖，当事人到该院进行诉讼。

（三）民事诉讼与行政诉讼的统一

第141节规定不服专利复审和抵触委员会决定，专利申请人、抵触程序中当事人的行政上诉，直接到达美国联邦巡回上诉法院。

第145节规定专利申请人的民事起诉，美国联邦哥伦比亚地区法院是一审，其“地域管辖”的上诉法院，正是联邦巡回上诉法院。

第146节规定抵触程序中当事人的民事诉讼。如果原告、被告如果不在一州，由于“指定管辖”是联邦哥伦比亚特区（地区）法院管辖，其“地域管辖”的上诉法院，也是联邦巡回上诉法院。第145条的地域管辖、第146条的指定管辖，保证了专利授权、无效方面的民事诉讼案件，绝大部分集中在联邦哥伦比亚特区（地区）法院，由该院一审，联邦巡回上诉法院二审。

第146节规定抵触程序中当事人的民事诉讼。如果原告、被告如果同在一州，那么该专利授权、无效方面的民事诉讼案件，就会由美国的联邦地区法院当中的任何一个地区法院来裁判。但是美国联邦巡回上诉法院是所有专利案件的二审“专属管辖”法院，保证了对这些联邦地区法院有关专利授权、无效案件二审结果的统一。

至于为什么美国法律在专利行政诉讼救济手段之外，又设立了民事诉讼救济手段，初步的观察结论是：专利的授权有授予财产权属性，因而要穷尽所有法律救济手段。在行政诉讼救济手段之外，应当给予衡平法上的民事诉讼权利。在民事诉讼中，当事人允许提交新的证据，即使这些证据没有在专利局的审查过程中出现过。而行政诉讼不允许当事人提交新证据。

这种补充救济，使得当事人有机会提交新证据，争取对自己有利的判决结果。

三、联邦巡回上诉法院审理专利行政案件，采用行政决定之审查标准

专利与商标局之专利复审与抵触委员会，相当于中国专利局的专利复审委员会，作为一级行政裁决机关，明确属于美国宪法第一条规定的行政裁决机构。除了隶属于行政机关之外，其审理程序与法院非常相似。

这类行政裁决机构，在美国社会有“宪法第1条法院”的别称。这里的案例——美国专利局执行局长Dickinson诉Zurko（Q.TODD DICKINSON, ACTING COMMISSIONER OF PATENTS AND TRADEMARKS, PETITIONER v.MARY E.ZURKO ET AL）介绍，说明就专利复审部门之决定，应适用法院对法院的上诉审查标准，还是用法院对行政机关的司法审查标准，在美国联邦巡回上诉法院于美国最高法院之间，甚至产生过分歧。无论其是否属于“法院”，其属于国家权力结构中，审理专利案件的一个审级的事实。

对这一案例作用，可见两种表述：

一种是在这一案例之前，美国联邦巡回上诉法院对专利复审与抵触委员会的复审决定，适用的是法院对法院的审查标准。这一案例之后，根据最高法院的指令，改为法院对行政机关的审查标准。这种表述，散见于一些学术文章中。

另一种是在这一案例之前，美国联邦巡回上诉法院误认为，其适用的是法院对法院的审查标准。而最高法院根据对联邦巡回上诉法院、最高法院的有关判决，进行全面分析，证明了这两级法院，对专利复审与抵触委员会的复审决定，一贯适用的是法院对行政机关的审查标准。这一表述，见下面的最高法院对美国专利局执行局长诉MARY E.ZURKO案的判决。

（一）案件背景

专利申请人MARY E.ZURKO等对增加计算机安全性的方法，申请专利。专利商标局审查员认为，专利申请人的方法与已有技术对比，没有创造性，驳回了申请。专利商标局的审查委员会（专利上诉与抵触委员会）维持了审查员的决定。专利申请人MARY E.ZURKO等向联邦巡回法院上诉，联邦巡回法院支持了专利申请人，认为与已有技术对比，属于事实认定，而专利局审查委员会的认定属于“明显不正确”。

联邦上诉法院为了彻底解决审查标准之争议，举行了全体法官参加的审理。在考察相关在先判例后，全体法官参加之法庭得出结论认为，使用严格的法院对法院标准，在法律上是正确的。美国司法部长代表专利局长，要求案件移送至最高法院。我们准许该要求，以便确认联邦巡回上诉法院，是否应当在联邦行政程序法框架内，审查专利商标局对事实之认定。

于是专利商标局长不服联邦地区法院巡回上诉法院的判决，于1999年3月24日向美国最高法院以该判决当中的利害关系人——专利申请人MARY E.ZURKO等为被告，上诉要求重新审查联邦巡回上诉法院的判决。

美国最高法院于1999年6月10做出最终决定。

（二）决定内容概要

行政程序法（美国法典第五部分第706节）确立了行政机关认定事实之司法审查的标准。我们必须确认第706节规定，是否适用于联邦巡回上诉法院对美国专利商标局认定事实，之司法审查。我们确认，第706节适用于这一审查，巡回上诉法院必须应用该节规定的框架。1、1946年《行政程序法》第706节规定了对行政行为的审查标准（即审查范围）：即(2)对有下列事项的行政行为、行政认定和行政决定，确认为违法，并撤销该行为：

(A)武断、随意、滥用裁量权，或违反法律要求；

(E)有关本章第556、557节（行政听证、行政决定）案件，没有实质证据支持，联邦民事诉讼规则第52（a），规定了联邦上诉法院对地区法院法官认定事实之司法审查的标准（我们将其称之为法院对法院审查）。其中规定只有在“明显不正确clearly erroneous”时，上诉审法院才可以排除该事实。在传统上，这一法院对法院的司法审查标准，被认为严格于行政程序法之法院对行政机关的标准。

本案中联邦巡回上诉法院认为，在对美国专利商标局认定事实进行司法审查时，应当适用“明显不正确clearly erroneous”标准。而美国专利商标局局长则认为，应当适用法院对行政机关的标准。

于是本案我们面临的两个对立标准。专利申请人MARY E.ZURKO等对增加计算机安全性的方法，申请专利。专利商标局审查员认为，专利申请人的方法与已有技术对比，没有创造性，驳回了申请。专利商标局的审查委员会（专利上诉与抵触委员会）维持了审查员的决定。专利申请人MARY E.ZURKO等向联邦巡回上诉法院上诉，联邦巡回法院支持了专利申请人，认为与已有技术对比，属于事实认定，而专利局审查委员会的认定属于“明显不正确”。

联邦巡回上诉法院为了彻底解决审查标准之争议，举行了全体法官参加的审理。在考察相关在先判例后，全体法官参加之法庭得出结论认为，使用严格的法院对法院标准，在法律上是正确的。美国司法部长代表专利局长，要求案件移送至最高法院。我们准许该要求，以便确认联邦上诉法院，是否应当在联邦行政程序法框架内，审查专利商标局对事实之认定。

2、当事人同意，专利商标局属于行政程序法上的“行政机关”，所以进行司法审查的法院，在没有例外的前提下，应当适用行政程序法之“法院对行政机关”的审查标准。

联邦巡回法院以行政程序法第559节为依据。该节规定，适用法院对行政机关的审查标准，前提条件是“不存在限制或导致不能适用的附加要求”。联邦上诉法院认为，1、在1946年联邦行政程序法生效时，关税与上诉法院——联邦巡回上诉法院的前身，适用的是法院对法院之审查的“明显不正确”标准(clearly erroneous)；

2、该标准严格于法院对行政机关的审查标准；

3、历史上的这种严格审查，构成了第559节意义上的“附加要求”，导致第706节不应适用。

对行政行为司法审查方法之统一性，非常重要，所以我们仔细考查了联邦巡回法院对该统一性，应适用例外之观点。在考察中，我们认为被请求人的依据，必须非常确定，而不止是优势证据。如果存在“附加要求”，其必须非常清楚。

联邦行政程序法对“附加要求”规定，其必须是“法律规定的”。国会对行政程序法的说明，也规定“以后的立法，没有替代或修改本法效力，除非该立法明确规定”。法律的意图是，以后的立法如果与行政程序法的

规定不同，必须有理由，该理由应当与在先普通法之例外先例，同样清楚。行政程序法的目的，是在行政程序中消除差异和不同。如果已有先例仅模棱两可，则不允许作为例外存在。但是无论怎样，我们检查了89个案件，根据被请求观点，其代表了行政程序法生效之前的审查标准。我们的结论是，这些案件未能很好地说明，对专利商标局的事实认定，适用的是法院对法院的严格标准，所以联邦巡回上诉法院的结论缺乏依据。

联邦行政程序法生效前的所有这89件案件，均为联邦关税上诉法院对专利商标局行政决定的司法审查，专利商标局行政决定的内容，或是不授予专利权，或是向原告的对手，授予专利权。在被认为是最支持联邦巡回上诉法院观点的23个案件中，法院判决使用的词汇是“明显错误的案件”(clear case of error)或是“明显错误”(clearly wrong)，其他案件的用词也相近、相同。

进一步会发现，在这89个案件中，法院判决意见没有一个使用了“明显不正确”。

而在相同期间，最高法院用“明显错误”代表法院对法院的司法审查标准。

上述案件的历史说明，在美国行政程序法生效时的1946年，并不能准确认定，美国关税与上诉法院在对专利局的决定的司法审查时，使用了是更加严格的法院对法院标准，而非相对宽松的法院对行政机关的标准。所以联邦巡回上诉法院主张之行政诉讼法的例外，未能成立。

3、联邦巡回上诉法院提出了若干政策性原因，来支持其司法审查标准。如其他法院和律师界已经习惯于联邦上诉法院，使用“明显不正确”标准，来指法院对法院的司法审查。现在改变这种说法会引起混乱。

最高法院认为这种理由尚不能成立，因为如果认可这种理由，将会导致的对联邦行政程序法，产生众多例外情形。

联邦巡回上诉法院的第二个理由是，转变为联邦行政程序法的司法审查标准，会导致不同标准。专利申请人不服驳回决定，由两条路可以起诉，一条路是直接向联邦巡回上诉法院起诉（根据美国法典第35部分141节），其适用法院对行政机关的审查标准；另一条路是向联邦地区法院起诉（根据美国法典第35部分145节），二审到达联邦巡回上诉法院到达以后，适用法院对法院的严格标准。这两种不同的标准，取决于专利申请人。其可能会走曲折道路，耗费时间，先到地区法院，然后到巡回法院，请求对专利商标局决定的严格审查。

最高法院不认为这会造成重大矛盾。第二条道路，专利申请人可以向联邦地区法院提交新证据，联邦地区法官对这些新的不同证据作出判断，而对该判断进行法院对法院的严格审查，并不矛盾。

最后联邦地区法院认为，采用严格的法院对法院的审查标准，会使行政机关的事实认定更加准确。同时认为这种标准会促使行政机关，对授权专利详细记录全面情况。最高法院认为，所有理由均未能说明：为什么对于专利局商标局的决定，应当采取比联邦行政程序法更严格的审查标准。

出于上述原因，最高法院撤销了联邦巡回法院的判决。要求联邦学会法院按照其意见，重新审理。本案当中最高法院考查的、联邦巡回上诉法院的89个案件，自１９２９年的Stern v.Schroeder，17 C.C.P.A.670, 674, 36 F.2d 515, 517(1929)案开始，至1946年的In re Allbright, 33 C.C.P.A.760, 764, 152 F.2d 984, 986(1946)。

89件中34件是双方当事人诉讼，而其他是单方诉讼。

四、美国最高法院认为，专业行政机构更有发言权

美国专利商标局有3000名专利审查员，每年审查20万件专利申请。美国专利商标局中的专利、商标复审机构，实际履行行政司法机构的职能，审理不服专利商标局审查决定的案件，要求专利、商标无效的案件，根据技术、法律知识，作出决定。

美国最高法院在Dickinson诉Zurko案中，将有专业领域中的决策权，从联邦法院巡回上诉法院，转移给了专业的司法机构即美国专利商标局。最高法院判决中指出，联邦巡回上诉法院审理不服专利复审委员会决定的案件，其标准应当是行政程序法规定的上诉法院对行政司法机构的标准，即“明显错误”。而不应当适用民事诉讼法上法院对法院的标准，即“明显不正确”标准。最高法院通过Dickinson诉Zurko案传达的原则，就是半专业的联邦巡回上诉法院，应当更加尊重作为专业的行政司法机构，即美国专利商标局（通过）认定的事实和作出的决定。

Dickinson诉Zurko的拥护者认为，在领会专利法、商标法，在发现和认定事实方面，美国专利商标局具有高度的专业性，进而在个案决定上，比联邦巡回上诉法院的普通法官，更具有发言权。美国专利商标局的支持者，其中包括美国专利律师协会和美国律师协会，认为提高美国专利商标局的地位，有助于尊重其技术专利的保护政策，最终达到鼓励科研开发的效果。而反对者则认为，联邦巡回上诉法院，具有知识产权案件的专属管辖权，更具有经验，并对法律原则认识更全面。

然而根据最高法院在Dickinson诉Zurko中，对美国知识产权法司法标准的认定，美国专利商标局与联邦巡回上诉法院之间的天平，如今已经向美国专利商标局倾斜。因为美国专利商标局由技术专家组成，因而可以对发明的专利性，作出良好的评判。在这方面，其对联邦巡回上诉法院，以及有权审理专利侵权案件的其他联邦法院，更具有权威性。甚至连半专业的联邦巡回法院，审理起复杂的技术案件来，都显得力不从心。

从本质上说，由于发明专利，根据其本身的定义，属于与已经技术不同的新发明，因而对是否符合专利保护条件，应当由技术、法律专家美国专利商标局说了算。这一观点，甚至得到了联邦巡回法院某些法官的支持。因此作者认为美国司法改革的局面是：一方面加强联邦巡回法院法官专业化建设，在案件中更多地使用专家咨询；另一方面在现阶段，促进科学和使用艺术发展的重任，根据最高法院关于Dickinson诉Zurko案的原则，目前阶段美国专利商标局在个案当中的决定，更具有权威。

------------------[1] Federal Rules of Appellate Procedure.[2] Federal Rules of Civil Procedure.[3] Federal Circuit Rules.第四章 美国知识产权审判体制的专业化进程

一、早期的分散审理及其弊端

美国专利制度至今已有200多年历史，美国创立之初，于1787年9月制定的美国宪法，明确规定了“版权与专利条款”即第1条第8款第8项：“对作者和发明人，赋予对相关作品或发明的有限时间内的独占权，以促进科学和实用技术的进步。”这就是美国人常常考证的，其版权、专利保护制度，直接产生于宪法的依据。

第一部《美国专利法》于1790年4月10日由美国总统签署，由国务卿、国防部长和司法部长组成小组，负责审查和授予专利权。专利权保护期为14年。

当年的专利纠纷由联邦地区法院[1]审理，二审即上诉到美国最高法院。当时有关专利的无效、侵权标准，几乎由最高法院直接掌握。由于专利授权数量的增加，很快导致专利案件数量大量增加，最高法院应接不暇，使专利案件的审理期限平均长至十年。

美国国会1891年通过Evarts Act法，建立了联邦上诉法院[2]审级。专利案件由哥伦比亚特区上诉法院[3]管辖，专利案件到这一级的联邦上诉法院为止，不能向最高法院上诉；其他联邦上诉法院审理的专利侵权案件，原则上也到联邦上诉法院为止，使最高法院从过多案件中解脱出来。但是最高法院这种超脱，却开创了司法审判不统一的纪元。联邦上诉法院当时有9个，每个上诉法院的判决，对同级的其他8个巡回法院无约束力。

在Evarts Act法通过之前，国会就接到过相当多的提案，要求建立一个统一的司法机构，统一审理专利上诉案件。在Evarts Act法通过之后，这一呼声仍然强烈。从1893至1921年，更有32个提案提交国会。1900年美国律师协会ABA带头提出了建议：建立一个统一的专利上诉法院。

1912年美国总统塔夫脱要求国会建立一个委员会，专门调查专利法的执法情况，该委员会得出结论：为统一专利司法标准，业内几乎一致的意见是，应当建立一个专业法院。

由于第一次世界大战当和国会的保守态度，因而以上建议均未变成法案。

1930年代美国经济大萧条，引起了人们对法律制度的反思，很多研究结果均主张用专利制度刺激经济发展，其条件之一就是规范专利审判制度。

1941年还在第二次世界大战期间，就产生了是否建立统一专利法院的争论，美国全国临时经济委员会[4]提出最终报告，强烈要求建立统一的专利上诉法院。

1955年参议员O’Mahoney正式向国会提交过法案，但是在此后几十中，国会对此类提案，始终没有共鸣。

二、有关专利侵权的行政诉讼

美国联邦法院早期系统中，涉及专利案件审判的，还有联邦赔偿法院。

1855年建立的联邦赔偿法院，其性质属于行政部门的执法机构，即宪法第一条法院，其内部包括二层审理结构：审理一审请求部门、审理复议请求部门。

联邦赔偿法院受理案件的范围，包括所有联邦政府的侵权案件。美国法典第28章第1498节，将政府的专利、版权、植物品种权侵权行为，专列一条，区别于民间也就是是私人的侵权行为。

该条规定，如果权利人的权专利、版权或植物品种权受到美国政府机构的侵犯，包括违法制作、使用有关产品、作品，权利人可以向美国联邦赔偿法院提起赔偿诉讼。

美国政府机构拥有的公司，经过美国政府机构的承包人、分承包人或任何个人、企业，经过美国政府许可、同意、鼓励、诱使等，在完成工作中侵犯专利、版权或植物品种权的，美国政府亦为被告。

第1498节看起来仅是单纯的政府赔偿，但实际上却有允许政府进行法定许可、强制使用的权利。根据该节，美国政府使用专利、版权、植物新品种，并不需要与专利权人谈判，得到许可，政府机构可以径自使用或许可他人使用有关知识产权。知识产权权利人对政府许可下的第三方，没有诉权，也不能禁止政府和该第三方使用，但可以要求政府进行赔偿。政府许可下的第三方在使用，在实践中被认为是政府的使用，是不可起诉侵权的。

政府赔偿的范围，包括权利人“合理和全部”损失，实践中掌握的标准是“合理的使用费”。对版权，还可以是法定赔偿额。与之相比，私人的专利侵权，赔偿数额要高得多，如果证明是故意侵权，可以权利人可获得三倍损失之赔偿。

事实表明这一国家赔偿规定，作为强制许可条款使用，在美国实践中并不少见。

1999年10月25日，美国航天航天局技术商业化办公室，有言论认为：政府使用知识产权，属于政府征用的范围。

1998年6月4日，美国卫生及公共服务署下辖的美国国家健康研究院[5]研究手段课题组在文章中认为：“作为政府机构的美国国家健康研究院，无论是否有联邦资金开发，均可使用任何专利发明；为美国利益，均可许可他人使用和制造有关专利产品。这些使用均不需要获得许可，而仅需要根据第1498节支付合理和全部的赔偿。

以下是美国政府强制使用以后，产生的有关国家赔偿案例。

1、Crater Corporation v.Lucent Technologies

2001年6月6日，原告Crater 公司起诉Lucent Technologies公司，被告Lucent Technologies终审胜诉。法院有关判决认为：被告所有的所谓侵权行为，均是为完成政府项目，并且得到了美国政府的许可。根据第1498节之(a)条有关政府专利侵权的规定，民间当事人对为美国政府制造的产品，不负专利侵权责任。

2、Hughes Aircraft and the Wiliams patent

1996年6月19日，原告Hughes Aircraft Company公司诉美国政府，要求对强制许可使用其3,758,051号美国专利，要求高额赔偿。原告的专利有关旋转稳定宇宙飞船的旋转控制装置，法院认为：本案中的第1498节赔偿，是建立在国家征用基础上，所以确立赔偿的正确算法，是原告的损失，而不是使用者的所得，结果原告败诉。

3、Gargoyles patent for protective eyewear.1997年5月20日，Gargoyles和Pro-Tec公司诉美国政府强制使用其眼睛保护罩专利（美国专利4.741,611号），要求以其失去的利润，而不是合理的使用费标准，来确定赔偿额。原告的护眼罩已经商业化销售，美国军方向另外的公司——American Optical公司订购了几千套这种弹道激光护眼罩。原告认为侵犯了自己专利权。一审法院判决的“合理使用费”损失，是售价的10%。专利权人认为太低，而军方认为太高。二审法院维持的一审法院的判决，并且又一次论述道：第1498节赔偿，是建立在国家征用基础上，所以确立赔偿的正确算法，是原告的损失，而不是使用者的所得。

上述案例是美国政府机构强制许可使用授权专利，产生的专利行政诉讼。

三、关税与专利上诉法院

1890年国会以解决关税行政争议，设立了总评估委员会[6]，属于行政执法机构。1909年设立的关税上诉法院[7]，作为司法法院，代替了总评估委员会职能。

1929年国会将美国专利商标局的上诉案件，从哥伦比亚特区上诉法院，转移到关税上诉法院，并将该法院更名为关税与专利上诉法院[8]，其亦属于司法法院。

至1991年10月美国共有14个上诉法院，其中包括12个地区上诉法院，以及关税与专利上诉法院、联邦赔偿法院。有关审判体制如下：

关税与专利上诉法院审理不服专利局决定案件、辖区内的专利侵权案件，还是美国国际贸易委员会[9]这一行政司法机构的上级司法法院。

美国政府的侵权案件，诉至联邦赔偿法院的上诉部门。

地区法院负责民间的专利侵权案件。

不服地区法院的判决，上诉至12个地区上诉法院。

实行三审终审制，最高法院负责最终的司法审判，但是上诉到最高法院，实行许可制，最高法院可以不接受上诉。由于最高法院各种案件数量的压力，以及专利案件强烈的技术专业、特点，最高法院很少过问专利案

件。

美国专利案件的审理，非常分散、缺乏统一标准。在这样背景下，诞生了联邦法院改革法，其基础理论，仍然是美国知识产权法执法过程的统一、稳定、准确。

四、联邦巡回上诉法院

1970年代美国法院案件显著增加，甚至最高法院也产生了大量案件积压，导致国内开展了法院改革研究。有关研究结果表明，专利诉讼时间拖得太长、化费太大，专利判决的结果受地域影响太强，存在大量判决不统一现象，导致企业经常不能确立经营计划，效率低下；导致中小企业无法作出投资决定；导致当事人通过选择法院，可能取得有利于自己的判决。

1970年代初，美国司法部长Warren Burger任命了一个委员会[10]，进行调研。该委员会建议成立专门的联邦巡回上诉法院，统一全国的专利判例，同时作为最高法院的案件压力缓冲区。国会在1972年根据调建议，建立了联邦上诉法院系统改革委员会。改革委员会有关报告指出，在专利领域当中，判决不统一的现象特别严重，建立联邦巡回上诉法院，可能是解决统一标准良好出路。但该委员会还提出另外一种观点，认为不宜建立纯粹的专业法院，因为纯粹的专业法院可能造成“视野狭窄”，导致法官不了解社会情况，以自己的眼光来作出判决。

在卡特总统任期内，司法改革出现了重大转折。司法部长Griffin B.Bell设立了司法改革办公室，并且聘请大学教授Meador作为部长助理。Meador提出建议，将联邦索赔法院和CCPA结合成一个新法院。由15名法官组成。与以往建议不同，该法院不是介于最高法院与联邦上诉法院中间的一层，而是属于联邦巡回上诉法院之一，属于其中的专业法院。

该专业法院审理的案件当中除了专利以外，还包括税法和环境法案件。在律师协会的反对下，税法和环境法案件最终从该建议中撤除了。

卡特总统在1978年召开了由两党参加的产业推进政策审查会，其中重要议题是有关专利政策。该政策审议会的结果，不但建议在专利局内部建立专利复审委员会，也把好专利复审关，同时对美国的联邦上诉审法院系统，也要进行改革。

1979年2月27日，卡特总统向国会明确表示，如果法院判决结果不可预料，专利就不能作为可靠的投资激励，故美国应当建立新的联邦巡回上诉法院。

1980年里根总统当选，参政两院在两任总统的坚持下，克服了以往的很多不同观点，终于通过了1982年联邦法院改革法）[11]。建立了新法院——联邦巡回上诉法院。

联邦巡回上诉法院合并了美国专利与关税上诉法院、美国联邦索赔法院的上诉审部门后构成，其为美国13个联邦上诉法院当中独一无二的专属，而非地域管辖法院。联邦巡回上诉法院的专门管辖权包括：

1、不服联邦地区法院的判决的专利及有关版权和商标案件（单纯版权、商标案件，其不牵扯到其他问题的，应继续上诉是其他巡回法院）。

2、状告美国政府的上诉案件；

3、联邦索赔法院的上诉案件

4、某些其他商标和专利上诉案件，不涉及重新审查的。

5、美国国际贸易法院的上诉案件；

6、美国国际贸易委员会有关进口贸易中不正当竞争的上诉案件；

7、商务部长提出的有关进口设备的案件；

8、有关新植物品种法的上诉案件；

9、有关政府合同的上诉案件。

以上的讨论中，仅以专利行政案件为例，实际上对商标审查和上诉委员会的决定不服之行政案件，有关新植物品种授权的行政案件，均存在的单方诉讼、双方诉讼之分。

在过去二十年中，联邦巡回上诉法院的案件大幅增加。

五、联邦巡回上诉法院之地位、作用

与其他联邦地区法院、上诉法院的地域管辖相比，联邦巡回上诉法院的专属管辖。在知识产权方面，联邦巡回上诉法院审理不服美国专利商标局的上诉案件，和不服其他地区联邦地区法院的、涉及知识产权的案件。在实践中，联邦巡回上诉法院扮演着知识产权案件终审法院的角色。

联邦巡回上诉法院又是一个半专业的法院管辖，除了知识产权如专利、商标等案件外，还有其他问题需要照料，包括美国国际贸易委员会的案件，以及联邦侵权赔偿法的案件等，这些妨碍了专门知识产权法院的作用。

联邦巡回上诉法院的前身、美国专利与关税上诉法院时代，该法院的法官组成相对更加专业，而到了联邦巡回上诉法院阶段，仅有三个法官具有科学技术学位。

尽管缺乏专业背景，过去三十年内，联邦巡回上诉法院凭借着半专业的知识和眼光，显著地推进了美国专利制度的发展。被美国国内人士评价为“专利之友”，并且极大地捍卫了美国的商业利益。例如，对专利保护范围，联邦巡回上诉法院以半专业的眼光，理解专利法保护的实质，以方法发明的名义，将保护对象扩大到计算机软件程序，生物组织，商业方法。

美国人认为，联邦法院在１９８０年代，对有关专利保护不利，损害了美国半导体工业的利益，使美国失去了在该方面的技术优势，将该优势拱手让给了日本。而联邦巡回上诉法院对扩大专利保护范围的坚定不移的步伐，与这一失败相比，被认为是很好地保护了美国的商业利益。

美国最高法院对联邦巡回上诉法院的工作给予充分支持。

从1945至1980年间的一段时间内，美国最高法院只受理了一件专利案件，还是为了解决地区法院判决冲突。联邦巡回上诉法院成立后，美国最高法院对于联邦巡回上诉法院在知识产权审判工作，给予几乎是完全的职权，使联邦巡回上诉法院在知识产权司法保护方面，发挥着关键作用。仅在某些重大问题上，美国最高法院才发布自己的判决。

有人认为联邦巡回上诉法院，联邦巡回法院的建立，统一了知识产权的司法标准，防止了不正当地选择管辖法院，对复杂的知识产权法实现了专业法官办案，已经在一定程度上统一了知识产权司法标准。但是主张改革仍然认为，还应当进一步加大任命专业法官的力度，使美国准最高知识产权司法机构的司法审判，跟上技术、经济发展的时代需要。有关学者积极支持扩大联邦巡回上诉法院管辖范围。

1998年怀特委员会）[12]对美国联邦上诉法院系统进行有关调查，结果表明，联邦巡回上诉法院的知识产权案件管辖，在实践中有很大增加。怀特委员会还说明存在有关建议，即将版权上诉案件，归该院管辖，从而形成了专利、商标、版权的大知识产权审判格局。

第五章 新的改革动向

一、有关法院专业化的争论

联邦巡回上诉法院20年来在知识产权方面保护方面取得的成就，使一部分公众和法律专家的认为，[13]知识产权审判的改革方向应当是：

1、更多地使用专业法官而非普通法官；

2、增加判决的可预见性；

3、稳定地域管辖范围，防止有意规避选择管辖，增强司法效率。

反对专业化改革的人认为，这样做有以下弊病。

（一）专业法院，不容易吸引有成就的法官

有人认为，专业法院名声小，可能不会吸引高素质的法官参加，结果导致某些专业法律的执行不利。这是由于在现实当中，美国某些专业法院例如家庭法院、毒品法院，均为州地方以下的法院，法官的身份低、收入少，使专业法院打上了低级法院的烙印。

这一观点少反对者认为，在知识产权专业法官就如同专科医生，专科医生的声望、收入，比没有特色全科医生都要高。认为法官的生活、地位，受国家的政策导向影响。认为国家重视法院的专业化建设，其结果自然会提高法官的声望。例如半专业化的联邦巡回法院，经过二十年的工作，在法律界已经享有了很高声望。

（二）专业法院容易“近视眼”、“窄视野”

有人认为专业法院只负责某些法律，天然具有近视眼和窄视野的倾向。而普通法官由于接触各种疑难法律问题，因而具有全面法律视野，因而在体现政策中，应当占有重要地位。,例如在美国第97届国会的听证过程中，反对建立联邦巡回法院的人，就曾认为，视野窄的专业法院，不适于审理某些涉及较宽、较基础层面的案件，例如反垄断案件，这一观点少反对者认为，专业法官对法律、社会问题、公共政策的理解，不一定就窄。虽然普通法官接触案件杂，但是由于是社会常见案件，因而也仅限于某些类型，所以普通法官熟悉的，可能也仅是某个法律领域。例如，达拉维尔最高法院表面上看也是普通法院，但是由于处理了大量公司法、商法有关案件，所以实践中是专业法院，其判决引起了其他州法院纷纷效仿这就是专业法院作用的很好说明。

主张普通法官审理的人认为，普通法官可以通过学习，很好地审理专业案件。而这一观点少反对者认为，专业法官也可以通过学习，很好地了解相关法律领域的知识。没有任何证据证明，专业法官在阅历、能力上，输于普通法官。普通专业法官的深入研究和调查，才能在重要领域保证正确判决，使判决不轮为没有依据的意见和推测。

反对专业化法院的人认为，法院专业化可能导致有关判决，偏离司法判决的主流，使普通的法官、律师，或普通人不明白有关判决内容。而由普通法院审理复杂知识产权问题，不但可以保障正确判决，而且可以使有关结果通俗易懂。

这一观点少反对者认为，知识产权法的发展，已经成为高度专业化的法律，如同神经手术，这种手术是街上的普通人不能完成的，而街上的普通人对由专业医生来做专业手术，专业法官来审理专业问题，会持拥护态度。

（三）专业法院容易受特殊利益团体影响

有人认为，专门化的司法机构，审理复杂的技术案件，特别容易受特殊利益团体的游说从而影响。其原因在于，专门法院法官的任命，要听取专业团体的意见，同时专业法官的升迁，也与一定的政治气候有关。这一观点的反对者认为，以美国最高法院为例，民主党人总统认命的法官和共和党总统认命的法官，也会受影响于政治气候。

（四）普通法官也可解决技术问题

有人认为，有关普通法官可以通过学习，来解决复杂的科学技术问题。

这一观点的反对者认为，职业知识产权法官由于对某个法律领域非常熟悉，对于复杂案件、划时代的技术法律问题，容易作出正确判决。相反，普通法官在短时间内，即使通过艰苦的自学，也不可能完全了解高技术领域当中的相关法律问题。

而有技术背景的专业法官，马上可能成为“专家法官”，其甚至可能具有该领域专家证人的水平。这种专家法官作出的判决可能是最正确的判决，使司法实践满足加速技术发展的需求。

二、知识法院司法专业化的优点

某些知识产权审判专业化论者认为，联邦巡回上诉法院改革的方向，应当是法院专业化，法官专业化。

（一）历史经验

他们认为州法院的司法改革经验，可以作为联邦法院的借鉴。两个世纪以来，美国各州根据自己需要建立的专业法院，经过全国性的讨论长时间讨论，受到了社会的一致肯定。例如商业法院、成人毒品法院、少年毒品法院、家庭法院、少年法院均产生了良好的法律、社会效果。美国各州很多地方都建立了商业法院。有些法院内部建立了不同的分支、庭，例如纽约最高法院设立了商业法院，另外还设立了房屋法院、家庭法院戒毒法院和家庭暴力法院。这些专业法院均有自己的专业法官。

（二）已有成就

专业化联邦法院的专业化，可以保障知识产权案件判决的统一性、权威性、准确性、可预见性。在联邦巡回法院产生之前，全国缺乏统一的知识产权执法机构，由于美国专利商标局、地区法院、联邦法院，对法律理解的冲突，导致了当事人恶意选择法院现象广泛蔓延，于是不得不建立联邦巡回上诉法院。在知识产权法领域，由于建立半专业的联邦巡回上诉法院，以及专业化的美国专利商标局的发展，法律变得更加统一，不正当选择法院的现象大大减少，促进了联邦上诉法院系统对知识产权案件审判的统一。

（三）面临任务

高技术的发展及其复杂性，使不同联邦法院之间不可避免地产生意见分歧，因而当事人不正当选择法院管辖的现象依然存在。

与1983年建立时相比，现在联邦巡回法院案件知识产权案件的数量大大增加，这种数量问题导致了司法审判质量的下降，并且抵消了法官素质的优越性。联邦巡回法院每年作出900个上诉案件的判决，其中三分之一是专利案件。每年平均有1000件案件等待审理。评论认为联邦上诉法院的审理能力已经达到极限。案件如果再增加，就会产生这些弊病：（1）使主审法官对复杂的技术领域，没有搞清技术问题就下判决；（2）对下级法院普通法官的判决，容易无原则维持；（3）影响判决的质量，有关判决理由的分析，就不如从前；（4）容易受大公司的影响，因为大公司可以动员大量资源，影响主审法官。

（四）知识产权立国的客观需求

美国公司每年耗资五十亿美元，对其发明和产品取得知识产权保护。美国专利的80%为美国公司所有。保护了这些专利权、知识产权，就是保护了美国的经济。作者认为，对美国宪法规定的、专利法“推进科学和实用技术发展”的任务，美国最高法院的有关要求，是“保持判决的确定性和可预见性，从而促进技术成长、产业进步和经营的开展”。而联邦法院通过集中行使知识产权案件的上诉审判权，在专利权有效性专利授予条件、专利有效性的条件、专利侵权的构成等方面，执行统一司法标准。避免了当事人花费巨资投入专利诉讼，但是事先不能够预料审判结果现象发生。这样就很好地完成了最高法院赋予的任务。

美国的联邦法官、有关学术界、知识产权律师均承认，建立知识产权专业法院，使用专业法官有很大好处。当国会设立了联邦巡回上诉法院时，仅有两个法官过去是专利律师；1989年联邦巡回上诉法院8个法官中有5个有知识产权方面的代理人资格，其中4个是专利律师，1个是商标代理人。现在联邦巡回上诉法院阶段有12个法官，仅有3个法官具有科学技术学位。仅有三个法官具有科学技术学位，未能满足随着技术案件越复杂，法官的专业化要求。

（五）未来的设想

有人认为美国专利商标局，与联邦国际贸易委员会一样，解决的问题事关美国与全球经济的关系，而其他政府机构的行政司法机构，则没有这样的影响。例如环境保护署等等。

由于这种特点，有的专家的建议，将美国专利商标局的行政司法机构，转换为法院性质，由总统从专利律师界，挑选有深刻思想的人，任命为终身法官，从而解决复杂的技术问题。

如果专利复审委员会成为了完全的司法机构，那么联邦巡回上诉法院就将成为二审法院，适用完整的法院规则审理一审法院的决定。美国最高法院作为终审法院。在这种结构中，专利案件首先经过了非常狭窄的专业法院的审理，解决了技术进步带来的非常专业的问题。然后经过了半专业法院的审理，最后最高法院作为综合性法院（非专业法院）把好经济、社会政策关口。

美国有的学者认为，建立科学或者专利法院，解决复杂的技术问题，现在已经有成熟的经验可以借鉴。例如德国、英国的专利法院和日本的专利法院。认为这些知识产权专业法官，应当具有良好的科学、技术素养，全面而不是片面地部分地掌握了科学方法，可以进行复杂的统计分析，以及正确衡量专家证据，更好地完成最高法院赋予的“守门人”的责任。

另一个建议是将联邦巡回法院改造成完全的高级技术法院，由专利律师、有资格的专业人员组成的陪审团，审理科学技术案件，包括生物工程、工程技术、通讯、计算机科学、商业方法、互联网法等方面的案件。这种提升和专业化，可以使法院更好地处理各种类型的复杂知识产权案件，对于联邦地区法院这一层，建议有两类。一类是建立特别的科学技术法院，其他联邦地区法院将有关案件向科学技术法院移送，而联邦巡回上诉法院所为二审法院。另一类，是在各个联邦地区法院建立专家咨询委员会，帮助法院解决技术问题。

美国有的法律评论者认为，联邦巡回上诉法院的试验，其成功程度超出了预料。而该法院仅是个半专业化法院，如果发展成完全的专业化法院，会取得更大的成功。

同样，在联邦地区法院一层，使用专业法官、技术专家咨询、专家证人，高级陪审团，以及有可能建立地区法院一级的科学技术法院，将使法院圆满完成科学技术、经济社会发展，赋予法院、法官的任务。

法律发展的重要动力是法院的判决，在稳定的法律规范尚未形成时，法院的判决往往有前瞻性，起到了路标、号角作用。这是对于一般社会问题而言。而对于科学技术引起的法律问题，没有专业的法院、法官，是不能够完成上述司法任务的。只有法院、法官的专业化，才能推动法律前进。

三、美国法院改革的动向——增强司法的专业性

目前联邦法院系统的法官，在民事、刑事审判中，面临着越来越复杂的科学、技术问题, 于是在诉讼中出现了指定技术咨询专家，请技术专家、业内人士，作为专家证人的方法。1994年，美国“联邦司法中心”出版了有关《办案指南》，支持在知识产权案件中使用专家、业内人士证据。最高法院在Kumho and Joiner判决中也要求，案件的审理法官应当根据联邦证据规则有关规定，在诉讼中考虑有关科学技术和其他特殊知识的专家证据。因而在美国，受最高法院直接约束的联邦上诉法院及地区法院，越来越多地在法官审理案件、陪审员审理案件当中，采用专家、业内人士证据

（一）聘请技术咨询专家

美国最高法院1920年在 in Ex parte Peterson案件中，对邀请聘请技术咨询专家发表的法律意见是：法院具有天然权利，为履行司法职责，自己选择合适的手段。联邦法院改革法允许法官在指定技术咨询专家，帮助做出判决。“联邦司法中心”的“办案指南”也规定：法院具有天然权利，为在该类案件中选择技术咨询专家。技术咨询专家的角色对就专业问题向法官提出咨询，其言论不属于证据，所以当事双方不能够质证、争议。进一步，法官咨询专家的讨论，也不公开，查阅不到。邀请咨询专家的费用，根据法院提高司法效率的的“天然权利”由当事人承担。

例如联邦巡回法院使用高级咨询专家，对CAFC的决定作出评价。联邦巡回上诉法院在著名案件当中还指出:”专利文件是为该领域的技术专家撰写的，而不是为作为门外汉的普通人和普通法官撰写的。在生物工程案件中，联邦巡回上诉法院指定了技术专家，帮助巡回上诉法院解释权利要求。其它联邦上诉法院使用技术咨询专家，帮助了解复杂的技术问题。其他法院在解释专利权利要求时，也指定 “技术咨询专家”。

司法界从公正司法角度，对指定技术咨询专家的方法，存有疑虑。联邦司法中心的《办案指南》将聘请咨询专家，规定为法官的“最后或接近最后的手段”，在极少数的复杂、不常见的案件中使用。但实践中并不完全如此，如第九上诉法院指定咨询专家，就比较自由。

有的法官在医学案件中，指定了4个技术专家，帮助评价科学证据。另外法官在有关案件中，接受当事人共同推举的技术专家，帮助澄清复杂的科学报导、术语、理论。越来越多地使用咨询专家，成为公认的解决手段，特别是当联邦法院面临的互联网纠纷、知识产权纠纷、医疗纠纷、环境污染，或者其他有关技术、科学和法律结合的案件。

（二）《民事证据规则》第706条规定的专家证人

美国民事证据规则第706条专门规定了指定技术专家的指导方针，而其中包括提名、报酬（由当事人支付，或由联邦有关基金支付）、向当事人公示、由当事人选择。

最高法院在在Daubert 案中指出，由于新技术的知识产权保护日益发展，“联邦法官应成为“良好科学”的新守门人”，要把好证据关，保证证据合法、相关、说明事实。在该案中，涉及技术证据的诉要点包括：对技术假定如何验证，错误率的控制，同行评价和出版物的状况，有关技术领域的人是否普遍接受。“联邦司法中心”的《办案指南》，因此规定了“特别程序”章，其中规定了法院指定专家问题。

与技术咨询专家不同，专家证人需要提出证言，在法庭上接受当事人的质证。

由法院邀请专家证人，由于解决复杂的技术问题，其特别适用于：有关当事人不诚实，或者不能够提供实质性的内容；当事人由于经济原因，请不起专家证人；当事人各由专家证件，打起了专家仗；帮助法院对技术案件进行调解。相应地，适用技术专家证人的缺点在于：难以找到中立，没有偏见的技术专家；有关当事人反对邀请专家；缺乏在特定案件中，合适专家的邀请标准；法官害怕由于指定专家证人不当，其判决会被上诉审推翻。

联邦司法中心对400多名法官的调查表明，20%的法官使用过专家证人；87%对法官认为，使用法院指定的专家证人，对某些案件的确有帮助。

（三）指定特别专务

特别专务[14]是法院指定的律师或教授，根据民事诉讼程序规则的有关规定，帮助法官进行诉前程序、提出证据要求、质证、调解、作出法律结论等事务。

在专利案件中，经常使用特别专务。法院派给特别专务的任务是，对有关争议对象内容，教育负责确认事实的法官或陪审团。其他案件有其他知识产权案件、产品责任案件、玩忽职守案件、反垄断案件、侵犯公众权益案件。

（四）发展高级专家陪审团

1790年专利法规定，专利侵权案件的损害赔偿，应当由陪审团决定。现代情况发生了很大变化，多数由百姓组成的陪审团，往往采取仇视公司、敌视知识产权的态度，同时对技术问题也搞不懂。

对知识产权案件，技术案件，要求统一审判结论。而临时组成的陪审团显然不能完成这一任务。

在1996年的有关案件中，最高法院判决改正了有关认识。该判决认为，权利要求的解释，是法律问题，应当由法律法官来完成。这样判决仅是部分强化了法官的作用，而对于专利案件、其他知识产权案件侵权要求赔偿的，当事人有权选择陪审团进行审判，仍然是法定权利。法官在这一过程中，仅能对权利要求进行解释。

美国某些法律评论者认为，即使由陪审团审理，陪审团也应由相应科学技术背景的专家组成，即发展专家陪审团。专家陪审团并不是向普通陪审团一样，由选民登记册、驾照号码、纳税单、电话簿中随机抽选的，而应在专业知识、训练和经验的专业人员中抽选。

美国最高法院已经支持了下级法院在有关案件中，使用专家陪审团。在实践中如果双方同意选择专家陪审团，在法律上已经没有问题。而实现单方申请、即采用专家陪审团这一改革，还需要修改法律。

我国高考制度改革综述 篇6

关键词：高考制度改革考试

在我国高等教育领域，没有什么比高考更备受人们的争议，这不仅源于高考负有为大学选拔人才的重任和廣泛的社会期望，同时也因为在漫长的历史中高考发生了本义理解与践行上的异化，最终导致公平问题的产生。因此，重塑高考科学涵义，澄清高考本质，以及考察我国高考制度改革的历史并从中汲取经验和教训，是我国高考制度走向科学的客观要求。

一、高考改革内容

1.继续稳步推进统考分省命题的改革。今年我国包括天津市已有 11个省市在高考中实施了国家统考分省命题改革，这看似只是命题权的调整，实际上乃是我国高考制度的一次重大变革。它不仅促进地方政府加大对各类各级教育的统筹力度，发挥了高考积极的指挥棒作用，推进了地方的素质教育，同时也引入了竞争机制，激活了高考命题工作系统，总体实施下来利大于弊，因此，分省命题工作下一步还要稳步推进。

2.继续探索、不断完善多元化的选拔录取考试。从多年的高考实践来看，统考是国家选拔人才的基本主体形式，其科学性、公平性和效率是不容置疑的。不过，在教育日益以人为本的今天，也要求考试能对考生综合素质、个人特长进行选拔。这方面，在统考之外已有多项政策、多种形式发挥了补充作用，从保送生、特长生等直至去年开始的自主选拔招生，都为不拘一格选人才提供了空间。因此，多元化的选拔录取考试将稳中求进、不断探索、不断完善。

3.积极探索多层次考录改革。在高等教育迈向大众化的今天，庞大的高教系统、不同的学校有不同的层次、办学目标和定位、在人才培养上的层次性，决定了选拔性考试的分层次性。现在，一张考卷既考进北大、清华的科技精英，又考接受职业教育的高技能劳动者，而随着高等教育大众化的加快，分层次考录改革的迫切性也越发突出。因此，改革将通过将从形式或科目的不同来积极探索和实践对本科和高职的多层次考录改革。

4.深化考试内容的改革。今年实施的分省命题中，各省市命题更加贴近实际与生活，淡化解题技巧，更加注重应用能力，同时寓思想道德教育于考试之中，引导了积极的价值导向，有些还在一定程度上体现了地方特色。这一趋势还将继续进行。

5.大力推进考试形式的现代化。不妨借鉴发达国家在考试的各环节运用计算机处理等手段。

二、高考制度在考试内容、考试科目及考试形式上进行了有益的探索与改革

1.高考科目与内容改革。1999年，广东省实行了“3+X”考试科目改革，允许高校自主选择“X”，拉开了统一高考多样化和高校招生自主权改革的序幕。“3+X”改革的精神实质是更加注重对考生能力和素质的考查，旨在对中学实施素质教育产生良好的导向作用。其中，设立综合考试科目是此次改革的一个亮点。开设综合科目的意图是想改变过去文理分科绝对化、跨学科能力的综合和学科间知识的渗透力不够的状况，引导学生全面掌握中学阶段应当掌握的基础知识和基本技能，重视能力特别是学科内和跨学科的综合能力以及分析和解决问题能力的培养。因此，“3+X”科目改革的实质与重点仍在于考试内容的改革，体现在命题上，便是变知识立意为能力立意，以考查学生的能力和素质为重点。

2.以能力测量为导的向高考改革。20世纪90年代后，高考命题的立意开始由知识关注到能力上。起初是引入和研究美国学者布卢姆的“教育目标分类学”，但受高考纸笔测试形式的制约，只关注到了认知领域中的理解能力和技能等方面。此后，又将认知领域中的知识与能力测试“学科化”，即根据《教学大纲》的目标要求，确定开考各科所测试的内容、目标、形式和能力要求，并以《考试大纲》形式向社会公布，从而克服了制卷者和考生的盲目性。此举突出了高考检验考生的学习结果和进入高校继续学习的能力等任务。到20世纪90年代末，随着高考内容改革进程的加快，学科能力测试又上升到综合能力测试。1998年，教育部对四川、河北、上海等五省市的“保送生”进行了“综合能力测试”的试点，次年又扩大到全国。与此同时，“3+X”的改革试点，实际上也是通过科目设置改革来贯彻了对考生能力的考察。

3.增加高考的次数。在科目设置改革的基础上，教育部又进行了增加考试次数的试点，改变“一考定终身”的局面。2000年在安徽、北京、上海两市一省首次实行“春季高考”的试点，2001年又扩展到内蒙古自治区。考试次数增加了录取的机会，有利于考生发挥正常的水平。同时，春季高考使考试不必忍受苦夏的挑战，体现了高考管理的人本思想。整体而言，在高等教育规模日益扩大和办学形式日益多样化的情势下，进行二次高考的多样化改革，是对统一高考补偏救弊的一项良策。但这种改革只局限于表面的变化，尚未从根本上触动高考形式的变革。

4.目标性分类高考。为适应高等教育多样化和人才需求结构立体化的需求，招生入学应根据不同类型或层次进行多样化改革。由于目前培养高等教育专门技术人才的主体仍是高职高专院校，且基本上是专科类型，可将高考分为普通大学及独立学院的本科统考和高职高专的专科统考两种类型。两种高考各司其职，本科层次的高考着重考测学术发展性向和能力，专科层次的高考侧重考测理解和运用能力。2002年广西便是进行这种二次高考的试点，第一次高考为7月举行的本科统考，试题由教育部组织命制，其成绩只能用在本科层次录取；第二次高考为9月举行的专科统考，试题在教育部考试中心指导下由广西招生考试院组织命制，其成绩只能用在专科层次录取。每位考生都可以选择两次高考中的一次或二次应试。

5.高校自主招生改革。近年来，高校自主招生逐渐成为我国高考改革的重大举措。自主招生是指高校在教育部及其他相关主管部门的宏观调控下，遵循公平、公正、负责的原则，以市场人才需求为导向，从自身教育教学资源的条件出发，独立自主地拟订招生计划和组织选拔录取的招生制度。它相对独立并区别于以全国统一高考为唯一参照的传统招生录取制度，初衷在于打破“以分为纲”的大一统局面，使那些学习成绩并不十分突出、但在某一学科或领域具有优异才能和发展潜力的学生不受高考分数的限制，通过接受高等教育，才能和潜力充分发展，最终成为社会所需人才。

自2003年教育部规定22所重点大学试行自主招生开始，我国试行高校自主招生制度已近五年。作为我国高等教育招考制度改革的重大举措，高校自主招生改革既取得了一定的进展，同时在改革过程中仍存在诸多问题，如公平问题、定位问题、学生权利问题等，亟需深入探索。今后高校自主招生改革应在降低改革成本、提高选拔效率、增进招考公平以及增强自主招生科学性等方面下功夫。

参考文献：

[1]郑若玲.科举启示录——考试与教育的关系[J].清华大学教育研究，1999，（2） .

[2]贺斌.谈普通高中课程改革与高考制度改革之“接轨”[J]教育理论与实践，1999， （2）.

[3]刘清华.试论美国高校招生考试与学校教育的关系【J】.外国教 育 研 究，2003， （4）.

[4]刘慧.“3 + X”高考改革利弊分析，教学与管理，2001（1）.

[5]马金科.解读“3 + X”，中国教育报，2000-04-28.

我国电价改革风险探析 篇7

从发布三个管理办法到现在又过去近三年了, 发电侧改革只是在东北与华东电网进行了小规模竞价上网试点, 输配分离还没有开始运作。电力商品的特殊性及国外电力改革的教训使电价改革决策者对我国的电价改革不得不慎之又慎。同其他改革一样, 电价改革也有一定风险性, 或者说可能要付出一些改革成本。电力商品的特殊性决定了电价改革风险有两点, 一是电价上涨, 二是电力短缺。下面对风险可能产生的原因及国外改革中反映出的问题作简单分析。

一、电力商品的特殊性

1. 电力工业的特殊性

(1) 电力系统运行要求发电与用电及时平衡, 即生产与消耗是同时完成的。无论发电多于用电还是发电少于用电, 结果都将引起电力系统的运行不稳定。无论是频率还是电压当偏离额定值时都必须迅速有效地予以纠正, 否则就可能造成系统瘫痪。

(2) 电力系统具有整体性。电力系统中有许多发电机组、输电线路及用电设备, 这些设备部分损坏或强迫停运时不仅仅影响局部, 还可能引起整个系统崩溃, 进而引起产生大面积停电事故。由于电力是国民经济的基础, 可靠性要求非常高, 非计划停电就是事故。

从上述特点可以看出, 电力是一个整体性非常强的系统, 具有高度自然垄断性, 这个市场的建立, 不会是自发, 只能是人为设计的。这也是与其他商品市场最大的区别。

2. 电力商品的特殊性

(1) 价格变动对供需调整在时间上具有滞后性。2005年5月1日和2006年6月30日, 全国销售电价每度分别提高2.52分和2.50分, 电价分别上涨了5%左右, 累计达10%左右。但从全社会用电量增长情况看, 电价提升对电量没有产生抑制作用;2005年和2006年全社会用电量同比分别增长13.3%和13.4%, 而2000年到2004年年均社会用电量增长率为12.75%。可见, 一定范围内的电价变动对需求影响较小。

电价调整对发电侧 (供给) 影响也较为缓慢。电力项目建设周期长, 一个常规火电厂从项目启动到投产一般较快也要五六年时间;核电项目更长, 一般在十年以上;等到用电紧张时再调整电价刺激供给已为时过晚。

因此, 电力发展必须具有超前性, 电力规划比市场调节更有实际意义。

(2) 现阶段电力产品负有部分宏观调控职能。我国的民用电与农用电电价远低于供电成本。电价升降成为调控部分产业的一项重要手段, 比如提高电价抑制高耗能产业发展, 降低服务业用电价格促进其发展。

由于电力市场是人为设计的, 电力的不可替代性和电价的刚性必然使电力市场化进程面临非常大的不可预见性, 使得我国的电价改革存在较大风险。这从国外电力改革过程中也可以看出一些端倪。

二、国外电力改革情况

目前电力市场化改革进展较快的大都集中在发达国家, 现在也仍处于探索试验的过程中, 还没有一个国家是真正市场化改革成功的。在市场化过程中较为引人注目的是英国的2001年电力改革调整和美国的加州电力危机。

1. 英国

英国是电力市场化改革的始作俑者。1989年, 英国议会批准了《1989年电力法》, 开始了电力市场化改革。改革目标是产生一个竞争性的电力市场, 降低电价, 提高服务质量和服务水平, 提高英国工业国际竞争力和国家整体经济效益。改革的原则是发电, 以及电力市场营销可以成为竞争性行业, 而输电和配电在无限期的将来应该被看作是国家自然垄断性行业。将英国国有电力局分解成12个地区配电公司、3家发电公司和一家高压输电公司, 以后逐步私有化, 引入竞争机制, 输配电继续实行垄断经营, 继续加强监管。

英国是第一个以国家电力库为交易模式的国家。所有发电企业的电力全部卖入电力库, 每个发电企业可以自由报价, 根据报价排序安排发电计划;报价和边际电价每半小时确定一次, 当天的电价在前一天确定。电网与电厂结算电价按照系统边际电价确定, 即以满足系统平衡时最后一台机组报价作为全部上网电量的结算价格, 电网公司被动接受。为规避市场价格风险, 发电企业可以与电网企业签订差价交易合约。由于按受系统边际价格作为整个电量的结算价格, 存在发电企业间操纵市场的情况, 差价合约交易不进行电能量的实际物理交付, 由此造成的系统不平衡只能由电网企业自行负担。因此, 2001年3月27日起取消了强制性电力库, 实行双边合同主导的新交易规则 (NETA模式) 。

NETA规则是一个由双边合同形式主导的市场, 合约双方包括发电、供电及交易商和用户;供电商和发电商可就将来任何时候买卖电力订立合同, 合同时间可跨度到几年以后。市场中的电力交易90%以上是依照发售电双方签订的合同来完成。这种电力交易模式在很大程度上保证了电网企业的安全稳定运行。

英国电力改革时国内环境非常有利。英国电力需求增长非常缓慢, 1989年至1999年10年间平均电力需求增长为1.5%, 并有非常高的备用容量, 备用率由31.6%降到了21.3%, 仍保持较高水平。这为竞价上网提供了较好的基础条件。当时英国有竞价上网的空间, 并相对保持了电价平稳。电价变化详见下表。

从英国本国电价看, 电价保持了相对平稳, 但与同时期其他市场化较保守的国家相比, 电价变化趋势基本是一致的, 因此不能把这看成是电力改革的成果。必须看到, 英国为电力改革付出的改革成本却是巨大的。一是丧失了国内电力公司的市场, 成为跨国电力公司的天下。对主体国家来说, 电力工业要保持竞争地位, 要有一两个主体公司, 这样才可以尽量稳定电价。二是2001年后英国又在向纵向整合这方向走, 由厂网分离又回到了发供一体化的模式。

从2003年到现在的5年里, 受煤、天然气等价格上涨的带动, 电价不断上涨, 英国中等家庭用户年用电费用平均上涨了80%。从英国电力改革的结果看, 与当初的改革初衷是有差距的。

2. 美国

美国联邦能源监管委员会 (FERC) 的两位专家在1993年考察了英国电力私有化以后, 将英国的做法移植到美国, 积极提倡电力进一步放松管制。

美国的电力改革是从加利福尼亚州开始的, 大部分照搬英国的改革模式。1996年8月加州立法机构通过1890号法案, 随后, 加州电力调度控制中心 (ISO) 成立, 加州电力改革全面展开。加州电力市场改革模式曾被视为解除电力管制最彻底、最为成功的典范。它不仅打破垄断, 实现厂网分开和竞价上网, 更是电力市场完全开放之先河。当时理想地认为放开发电市场, 打破垄断局面, 一定会吸引来更多的竞争者参与, 从而使电力供应得以增加, 上网电价会逐渐降低。因此改革方案设计时只放开了上网电价, 封死了零售电价, 改革最终要让消费者得益。

但改革后的状况却是:加州十年内没有开工一座大型发电厂, 电网建设也没有什么投入, 由于电力需求的增长, 电力供应反而变得日趋紧张。发电侧的上网电价屡创新高, 而面对用户的终端销售电价却已冰结, 承担电力供应的公用事业公司成为电力改革的最大风险承担者, 加州三大公用事业公司濒临破产边缘, 州政府不得不介入, 最终风险落到了政府财政上, 改革又回到原点。2001年恶化的电力危机到2007年夏仍处于部分拉闸限电状态, 教训是深刻的。

三、我国电价改革主要目标

发达国家电力改革的首要目标是:降低电价, 提高效率, 为客户提供更多的选择。发展中国家电力改革的首要目标是吸引电力投资, 建设充足的发电容量, 通过基础设施扩建和升级, 提高系统的安全性和可靠性。

我国《电价改革方案》阐述了我国电价改革的长期与近期目标。 (1) 长期目标:在进一步改革电力体制的基础上, 将电价划分为上网电价、输电价格、配电价格和终端销售电价;发电、售电价格由市场竞争形成;输电、配电价格由政府制定。同时, 建立规范、透明的电价管理制度。 (2) 近期目标:在厂网分开的基础上, 建立与发电环节适度竞争相适应的上网电价机制, 初步建立有利于促进电网健康发展的输配电价格机制, 实现销售电价与上网电价联动, 优化销售电价结构;具备条件的地区, 在合理制定输配电价的基础上, 试行较高电压等级或较大用电量的用户直接向发电企业购电。

这样的目标是与目前我国的国情适应的。2006年, 我国人均用电量约2149千瓦时, 大致相当于美国的七分之一;人均生活用电量仅为246千瓦时, 大致相当于美国的二十分之一。预计到2020年, 我国年人均用电量将达到3000~3500千瓦时, 年人均生活用电量为600~700千瓦时。因此, 未来很长时间内我国的电力仍需要保持较快的发展速度。

我国经济正在飞速发展, 作为国民经济基础的电力需要快速超前发展。不论电网还是电源项目投资金额都非常巨大, 为了适应此阶段电力的发展, 电价改革的重点应是通过适度竞争建立完善市场制度, 促进电源与电网的健康发展。

四、可能出现的风险及举措

1. 可能的风险

长期看我国电价上涨是必然的, 并不能视为风险。由于我国电源结构主要是燃煤发电, 燃煤发电2007年占发电量的82.8%。煤炭受环保、安全、煤炭资源量等因素影响, 价格不断上涨, 占发电成本近70%, 煤炭价格上涨了, 电价上涨也是必然的。况且煤电发电过程中要脱硫, 脱硝等设施的投运也增加了发电成本。同时由于风电、太阳能及生物质等电源点增多, 也引起销售端电价的上涨, 这些电源点的上网电价是标杆电价与电价补贴组成的。

竞价上网也不能解决电价上涨问题, 在英国、美国不行, 在我国也是一样。从东北2005年试验情况看, 价格是上涨的。发改革委2006发改价格[2006]1231号《国家发展改革委关于调整东北电网电价的通知》中有这样一款“一、…… (六) 为解决2005年东北区域电力市场竞价亏空问题, 将辽宁省、吉林省、黑龙江省销售电价每千瓦时分别提高0.27分钱、0.1分钱和0.1分钱。”这也应该是东北电力市场无果而终的最主要原因。

由于我国对电价的管控不会突然消失, 因此, 电价突然间失控上涨的可能性不大, 最大风险可能是电力短缺。由于煤炭成本上涨, 电价改革不到位, 近期发电企业资金链出现问题, 发电用煤炭短缺, 长此以往将导致企业没有投资电力行业的积极性和投资能力, 从而造成长期拉闸限电局面。

2. 规避风险的措施

电力市场化定价机制要在小范围试点中不断完善, 在政府监控下, 逐步放开, 及时纠正试点中出现的问题, 一步到位的改革思想是不切实际的。电价定价透明化, 增加用户对电价改革可能产生波动的理解与支持, 营造良好的社会环境。

参考文献

我国政府会计改革探析 篇8

政府会计在学术界至今还没有统一的定义，一般认为政府会计是对政府财政交易或事项进行确认、计量、记录和报告，提供决策有用信息、全面反映政府受托责任的一种信息系统。其中，确认、计量、记录和报告反映了政府会计核算的主要环节;而提供决策有用信息、全面反映政府受托责任体现了政府会计目标。政府会计作为一个信息系统同时也是一个管理系统。政府会计与预算会计有所区别，预算会计则是以预算执行情况为层面展开，是确认、计量、记录和报告法定预算及其执行情况的会计，是政府会计的一个组成部分。

二、政府会计的主体及适用

在会计核算时，只有确立会计主体，才能明确会计责任和提供决策有用的完整信息。理论界对会计主体范围的界定方法有两种：一是根据经济单位在实质上对其经济活动和控制管理所承担的责任来界定，而不单纯看经济单位的法律形式：二是通过会计主体之外的使用者及其利益的性质反推出会计主体的范围。政府单位对外是承担受托责任的整体，应报告其本身整体的财务收支情况及其结果。对内又需要对各项不同用途的财务资源的收支变动及其结果进行分别核算，这决定了政府单位的主体界定要考虑到两个方面，使得会计主体具有了双重性，即政府会计的记账主体和报告主体。

记账主体也称核算主体，是从会计核算的角度来界定会计主体，主要解决的是单位业务核算及确认入账的范围问题。一般从满足内部使用者的需求出发，根据专款专用的原则，以基金理论为基础确定。其设置的依据和目的主要是法规、合同以及管理上的需要等，而不直接与组织或单位相关。

报告主体是从财务报告的角度对会计主体的具体界定，报告主体主要解决单位会计报表的业务资料范围问题。它一般从财务报告的目标和信息使用者的需求出发，主要是考虑外部使用者的需要、为实现会计报告目标而构建，所要解决的问题是纳入政府财务报告内容的范围和组成结构。所以，会计报告主体并不一定要披露所有核算空间的信息，报告主体是报告会计核算的全部信息还是部分信息，是分别报告还是合并报告取决于会计信息使用者的需求，其报告主体可以是指政府部门、作为政府一部分的主体以及整个政府。

我国政府会计的基本主体是中央及各级地方政府，有关部门或单位是否纳入政府会计范围，界定标准有三条：一是纳入政府会计主体的部门和单位必须与政府具有财务上的依存性，即与各级财政部门具有预算缴拨款关系;二是这些部门和单位的职能是由政府指定或委托的，其从事工作所需经费通过财政预算核拨或财政部门审批立项后收取：三是政府可以对这些部门和单位的资金收支活动予以管理和监督。根据此标准，结合我国政府及其部门和单位的实际情况，可将我国政府会计的主体可分为三个层次：一层为各级政府，即中央和各级人民政府;二层为政府的各个部门，主要包括各级政府的行政部门;三层为政府的相关单位，主要是具有一定社会管理和服务职能的全额与差额拨款事业单位。

三、当前我国政府会计存在的问题

(一) 不能准确的核算成本和费用

对政府部门提供的公共服务进行成本分析和对政府部门进行绩效考核，是提高预算分配效率和运行效率的重要手段。我国的行政单位会计，费用的发生与支付可能不同步，导致会计记录不能正确反映当期政府运营活动所支付的代价。因此，不能真实、准确地反映各政府部门和行政事业单位提供公共产品和公共服务的成本耗费与效率水平，不能适应开展绩效预算管理的需要，也不利于提高政府提供公共产品的能力。

(二) 不能实现对财政资金的全程监控

现阶段，政府会计不能全面反映预算资金从预算单位流向供应商或其他预算单位的过程。现在预算单位发放工资、购建固定资产、购买材料及服务等所需的财政资金，不再由财政通过上一级主管部门拨入基层预算单位，而是由财政部门通过工资统发专户和政府采购专户，将资金直接拨入职工个人工资账户和提供商品或服务的供应商财务账户。这种变化使总预算会计信息的使用者社会化，而预算会计账务中不能核算和反映这一流向，不能提供相关的会计信息。

(三) 采用收付实现制基础存在一定局限性

以收付实现制为基础的预算会计制度已不能满足财政部门的管理与核算的需要，主要是不利于各级财政部门之间的债务清偿，全面掌握政府债务情况：当下级用款单位不能如期归还向上级财政部门取得的借款时，需在上下级财政资金往来或决算批复中进行扣款清偿。由于扣款发生时不能做好财力的事前准备，导致扣款后当年财力困难，甚至造成财政赤字。

(四) 会计报表信息不完整、透明度低

当前，我国的政府会计报告包括资产负债表、收入支出总表和支出明细表，这些报告反映了行政事业单位的预算执行结果，但是这些报表不能给信息使用者带来足够的信息。从总体上看，预算会计信息的报告和使用都是不够充分的。目前，我国缺少统一的政府财务报告制度。当前的预算会计报表主要是反映年度预算收支情况及结果，并没有提供更多的财务信息，缺少反映政府债权、债务等财务状况的报告制度，不利于信息使用者了解政府的财务状况。

四、推进我国政府会计改革的策略

(一) 构建政府会计准则体系

在借鉴国际上国家公共部门会计准则和惯例的前提下，结合我国的国情，对政府会计的目标、政府会计主体作科学界定，对会计要素进行重新分类，对会计基础进行重新确认，并对政府财务报告制度的完善提出构想，以逐步使政府会计规范形式从制度形式转变为准则形式，保证会计准则的高质量、权威性和独立性，推进政府会计改革的顺利进行。

(二) 整合现行的预算会计系统

考虑到财政透明度对政府会计范围的要求与我国的实际情况，我国现阶段主要应该对事业单位会计的归属进行重新界定。要把从事财政活动和准财政活动的事业单位会计纳入政府会计范围，其他的则纳入企业会计范围 (比如，私立的非营利组织会计应纳入《民间非营利组织会计制度》范畴) 。整合后的预算会计系统更加明确，政府会计的核算范围更容易确定。

(三) 加强政府的成本控制

政府成本控制就是政府在进行公共管理和提供公共服务过程中，按照既定的成本目标，对成本形成过程的一切耗费进行严格的计算、分析、调节和监督，及时发现与既定目标成本之间的差异，并采取措施纠正不利偏差，发展有利差异，使政府成本不断降低的一项管理活动。政府成本控制要从三方面着手：一是要制定科学合理的目标成本;二是对目标成本的完成过程进行监督和控制;三是在过程控制的基础上，及时分析成本变动的规律性，提出改进措施，为不断降低成本指明方向。

(四) 进行会计基础改革与采用修正的权责发生制

权责发生制有利于对资产和负债进行持续管理，避免隐性债务藏而不露的问题。由于权责发生制核算基础对收入和费用进行配比，对成本进行核算，因而信息具有期间可比性，有利于政府部门制定竞争目标，改进政府的服务质量和效率，提高政府的竞争力。基于真实完整行政的成本信息基础，政府部门可以对提供的产品和服务进行量化，以衡量自身的工作业绩，强化政府的受托责任。同时，权责发生制也给政府带来了一种观念上的转变，使得政府官员和部门管理者对政府行为控制、业绩管理有更深的认识，更加重视政府机构的效率、效果等财务绩效管理。

(五) 将政府会计核算对象扩展为价值运动

政府会计核算的对象应当是价值运动，政府会计把政府相关公共部门作为会计分析与财务报告主体，应当从更广的范围来研究会计对象，即政府会计对象除了反映当期预算资金运动情况及效益以外，还应该做好资金的预算，对资金的运用效果进行分析，较为全面的地反映整个预算资金的过程及结果。政府会计的会计核算对象，由单纯的预算资金运动扩展为全部的价值运动，可以更好地反映政府在管理国家事务和履行受托责任的连续性，把预算资金运动看作是一个连续的过程，把资金运用的前因后果联系起来，提供全面、真实、完整的财务信息。同时，也便于分清各届政府的职责、各行政事业单位在不同年度的责任履行情况。

(六) 规范政府财务报告的信息披露与审计制度

考虑到我国的实际情况，本文认为政府财务报告向公众提供的财政信息至少应当包括政府财政活动的所有信息、中央政府的或有负债对财政的影响 (如政府担保、赔偿保证) 以及税收支出 (如减免税额、降低税率等) 的定量信息。政府应定期公布政府资产负债表，包括政府全部负债、金融资产、非金融资产的所有信息以及政府财政报告的合并信息。另外，建立政府财务报告审计制度，规定政府编制的财务报告必须要经过审计方能对外提供，以保证政府财务报告的真实性。提高政府审计机关的独立性，建立政府审计公开制度，审计公开是财政透明度的明确要求，除涉及国家机密外，应当将审计报告连同经审计的政府财务报告共同提供给信息使用者。

参考文献

[1]张丹.对我国政府会计中引入权责发生制若干问题的思考[J].会计之友, 2009, (3) .

我国司法改革 篇9

一、我国司法鉴定体制的现状及问题

司法鉴定, 即在民事、刑事、行政诉讼活动过程中, 当遇有专门问题时, 依法委托或者聘请具有专门知识的人, 根据鉴定的资料或要求, 运用勘验、检查、分析、比较、综合判断等方法解决专门性问题, 并作出判断的一种科学技术活动。[1]我国现有司法鉴定制度的构建主要以大陆法系国家为蓝本, 但相比之下, 仍存在诸多不足之处。

(一) 管理模式

在《关于司法鉴定管理问题的决定》颁布不久, 侦查机关就自行出台了本部门的鉴定人和鉴定机构的登记管理办法, 这样一来, 就形成了混乱的管理模式。既有的行业性管理不到位、侦查机关的鉴定机构与鉴定人没有进入行业协会以及许多地区还没有建立行业管理组织, 这种现象也充分体现了司法鉴定制度的行业性管理不足的弊端。

(二) 司法鉴定机构的设立

职权鉴定机构包括:公安机关从中央到县一级设立的鉴定机构;公安高等院校、研究机构和指定医院等依法设立并开展鉴定的组织;检察院设立的中央到地、市一级的鉴定机构;有条件的县级人民检察院设立的鉴定机构以及由私人或者社会团体自行组织的鉴定机构;通过考核批准而成立的由司法行政机关管理的社会鉴定机构。我国社会上的鉴定机构良莠不齐, 且社会鉴定机构主要从事法医鉴定, 鉴定门类范围过窄。国家或者行业协会对鉴定机构的管理环节过于薄弱, 行业内的不正当竞争问题比较突出。

(三) 司法鉴定中的启动权

刑事司法鉴定的启动权分为启动决定权与启动申请权两部分。[2]刑事公诉中司法鉴定的决定主体为公安机关、检察院和法院及其他侦查机关;刑事自诉、民事、行政诉讼中鉴定启动主体统一为法院。在民事、行政诉讼中的当事人为申请鉴定的主体, 刑事公诉案件中的当事人只能申请补充鉴定与重新鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定:“一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论, 另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的, 人民法院应当准许”。在我国, 一般要求侦查、检察人员以控方的身份对犯罪提起公诉, 此时如果单纯将决定权赋予控诉方就会显得被控诉方所享受的启动权是极小或是不存在的, 这必将造成司法鉴定公正性的失衡。[3]

(四) 司法鉴定人及司法鉴定意见

我国在法律条文和司法实践中对“鉴定人不出庭作证接受质证”的情况做出的有关规定颇为繁多, 并且在我国诉讼法律程序中没有类似国外的鉴定辅助人制度。所以, 当事人在受限于缺乏鉴定需要的专业知识之下, 也不知如何对鉴定结论行使质证等权利。这样一来, 鉴定资质高、能力强的人所出具的鉴定意见效力将优于鉴定资质低、能力差的人, 这对司法实践中的当事人而言是极其严重的不公平。公安机关鉴定机构在确立鉴定人资格方面只要求有执业资格而没有职业资格的限制, 在资格确认方面也没有具体标准, 如果确认资格标准过低, 就难以提高目前鉴定人的整体水平, 诉讼程序中鉴定证据的客观公正性也将难以得到保障。

二、当前司法鉴定体制改革的方向

(一) 加强对司法鉴定体制的立法建设

国家立法机关对司法鉴定工作的法律规定中只有《决定》规定的较为详细, 那些部门性规定只针对各部门内部发挥作用。因此, 我国应设立更加完善的司法鉴定法律法规, 加强实质条款的细致化以达到在具体实践中的可操性。

(二) 完善国家司法鉴定管理体制

由于我国在立法体制方面的不健全, 缺乏系统性的司法鉴定法律法规, 导致出现社会鉴定机构和职权鉴定机构良莠不齐, 司法鉴定工作无法可依, 司法鉴定管理机制混乱不堪等不良现象。因此, 我们应批判继承我国古代有关法规的历史文化遗产, 借鉴大陆法系和英美法系国家的立法, 使“古为今用, 洋为中用”, 再结合我国现阶段的国情, 最终建立一套适合我们自己的管理制度。

(三) 完善鉴定人和鉴定机构的管理体制

由于我国立法对鉴定人的审查资格标准过低, 以至于在实践过程中当事人的合法权益不能得到充分的保障。对于我国司法鉴定人的资格审查设置, 可以借鉴大陆法系国家的相关制度, 采用“鉴定权主义”, 建立专门的鉴定人制度。[4]对于司法鉴定机构的执业资质审查应严格把关, 建立司法鉴定机构的各项等级制度, 规范司法鉴定机构的业务范围, 从而加强对司法鉴定机构的各项管理。

(四) 完善司法鉴定的启动程序

我国现行司法鉴定启动制度的主要特点是公安机关、检察院和法院都拥有司法鉴定的启动权, 而在刑事、民事和行政诉讼中的当事人却缺乏相应的司法鉴定启动权。这样看来, 我国的司法鉴定启动程序仍效仿于大陆法系国家的职权主义模式。因此, 为充分尊重和保障当事人的合法权益, 应有立法规定诉讼中当事人所享有的司法鉴定启动权, 充分保障当事人启动司法鉴定的申请权。

十八大新闻中心在举办网络访谈活动中提到了“中国的司法公正”问题。也说明了司法公正问题关乎国家的民主法治建设, 关乎依法治国方略的实施, 更关乎社会公平正义的实现。[5]因此, 加强我国司法鉴定体制的改革, 必将有利于我国司法部门所追求的百分之百司法公正这一目标的实现。

参考文献

[1]贾治辉, 徐为霞.司法鉴定学[M].北京:中国民主法制出版社, 2006.

[2]张玮玮.论我国刑事司法鉴定启动权的重新配置[J].山东行政学院山东省经济管理干部学院学报, 2010.2.

[3]贺楠.我国刑事司法鉴定制度研究[J].南昌大学法学院, 2012.6.

[4]吴准.论我国刑事司法鉴定制度的现状与完善[J].苏州大学, 2005.9.

我国司法改革 篇10

1 2013年《公司法》修改概况

1.1 修改背景

经济方面, 我国市场经济的进一步发展引发了转型大背景下的各种体制改革需要。在市场更加自由的今天, 刻着计划经济旧印的法定资本制已不符合时代发展的要求。过高的市场准入、过度的市场干预不仅会打击投资者们的热情、减少市场主体的机会, 更容易保护落后, 限制竞争, 削弱市场活力。

社会方面, 迫于人口压力, 我国就业形势并不乐观。此次公司法修改后实现了人们一元钱就能开公司的梦想, 给许多想创业的人带来了福音。另外, 低门槛有利于中小企业的发展, 对拉动就业、促进经济结构的优化有诸多益处。

1.2 修改内容

整部《公司法》修改之处达12点, 主要有以下四方面内容:一, 将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。删除第7条第二款营业执照应载事项中的“实收资本”;将第23条第二项修改为“有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”;将第26条修改为“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”。二, 删除第29条规定的法定验资程序。三, 将公司最低注册资本限额一抹到底。删除“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元”和第59条规定的一人有限公司的注册资本最低限额。四, 减少了登记事项和登记文件, 简化了公司设立流程。

2 公司资本制度改革的理论支撑

2.1 法定资本制与授权资本制

法定资本制是指公司设立时, 必须在章程中明确规定资本总额, 并且必须由股东一次全部认足而不得分期认购, 否则公司就不能成立。其理论基础在于, 公司具有独立的法律人格并且股东以其出资额为限对外承担有限责任, 因此债权的实现程度多半取决于公司成立时的原始资本规模, 为了保护债权人, 法律强制要求公司在成立时及运营期间保持一定数目的资本。新公司法虽然取消了最低注册资本, 也明确规定可以认缴、分期缴纳, 但我国还是法定资本制, 只是较以前更为宽松了。

2.2 实缴资本制与认缴资本制

实缴资本制是指在设立公司时, 必须在章程中载明注册资本总额并由发起人全部缴足。而认缴资本制虽然也要求记载注册资本总额, 但允许只认缴一部分, 公司即可成立。后者明显更有利于公司增资和发行新股, 能够节省不少公司成本。

新公司法取消了首次缴纳比例、缴纳期限、一次实缴等限制, 实现了注册资本的“零首付”, 从有限制的、不完全的认缴资本制转变为无限制的、完全的认缴资本制。但这并不代表着实缴资本制完全没有价值, 它实际上还代表着公司的独立财产和股东可能承担的出资责任。

2.3 资本信用与资产信用

大陆法系国家强调对公司设立时的原始资本的静态监管来确保债权人利益, 英美法系国家则注重公司经营阶段的资本动态监管来确保资本充实。遗憾的是, 法定资本额并不能反映公司的实际经济能力, 公司是以其独立的总体资产而非资本对外担责。实践中, 债权人也不完全依赖与此, 他们会综合多种商业判断通过合同解决公司信用问题。用赵旭东教授的话可以概括为:资本信用反映的是公司静态的、历史的、抽象的、局部的信用, 而资产信用反映的是公司动态的、现实的、具体的、整体的信用。公司法的修改顺应了从依赖资本信用转向资产信用的理念。

3 对公司资本制度改革的建议

3.1 顶层设计应以赋权性规则为主, 强制性规则为辅。尊重市场规律, 放松管制, 赋予公司企业更多自由和自治空间, 激发市场主体活力。