行政还是司法？――从我国行政复议的性质说起

行政还是司法？――从我国行政复议的性质说起（精选2篇）

篇1：行政还是司法？――从我国行政复议的性质说起

行政还是司法？——从我国行政复议的性质说起

秦旭东

现代社会，“随着行政权的膨胀和积极行政的日益兴起，行政纠纷日益增多，公民的基本权利受到诸多威胁”。（1参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社，2001年版，P288）为了保障公民权利、防止行政权的滥用，必须建立各种监督制度和救济途径，行政复议就是其中重要的一种。

一般认为，我国的行政复议是指“行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度”。（2参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，P279）关于行政复议的性质，理论界存在各种不同的观点，有的认为是一种行政行为，有的认为是一种司法活动，有的认为是一种兼具行政和司法双重色彩的行政司法获准司法活动，还有的认为行政复议形式上的行政行为而实质上的司法行为。（3参见杨解君、温晋锋著：《行政救济法》，南京大学出版社，1997年，P97）目前，同说将行政复议定位于“具有一定司法性的行政行为”，是“行政机关内部监督和纠错机制的缓解”，是“国家行政救济机制的重要环节”。（4参见同前注2书，P280)

讨论行政复议的性质，并不是要求得一个“盖棺定论”，而是为了能对其获得一个较为准确、全面的认识，以促进该制度的发展与完善，利于实践中的实施运作，达至该制度设计的目标和价值追求。

对我国行政复议制度的性质，我们可以从两个不同的视角来作为一个简单的分析。

从形式于实质的纬度来看，在形式意义上，以国家机关的性质为标准，一般将行政机关从事的所有活动都归于行政行为；在实质意义上，以具体行为的性质为标准，行政机关所从事的活动中有一部分具有司法性质。我国行政复议制度是在行政系统内运行的，行政复议机关是行政机关而非司法机关，其行使的是行政职权，行政复议是一种行政内部的监督机制和救济途径，它一般要接受法院的司法监督，这些都是行政复议的“行政性”之所在。但是，在另一方面，行政复议又不同于一般的行政执法行为，它是一种解决行政争议的机制，其运行中一般存在三方主体：行政复议机关、行政相对人（行政复议申请人)和作出被申请具体行政行为的行政机关（行政复议被申请人），复议机关作为独立与复议申请人与被申请人之外的“中间者”对后两者之间的争议作出裁断，行政复议的进行也被要求遵循类似于司法程序的较为严格、规范的程序，这些又是行政复议的“司法性”之所在。因此，说行政复议是“形式上的行政行为和实质上的司法行为”或者是“兼具行政和司法双重色彩的行政司法获准司法活动”都是有道理的。

从应然与实然的纬度来看，对行政复议制度性质又有不同的认识。前述关于形式与实质意义上的讨论基本上是从应然角度出发的，我们还有必要关注我国行政复议制度性质的实然状态，看看其在具体的制度设计和实际操作运行过程中体现了什么样的色彩。

依行政复议法的规定，我国行政复议制度中的复议机关有三种类型：一是作出被申请具体行政行为的行政主体，二是作出被申请具体行政行为的行政主体的上一级行政机关，三是作出被申请具体行政行为的行政主体所属的人民政府。对第一种类型而言，实际上是自己对自己的行为进行审查、作出复议决定，明显不符合“不作自己的法官”的一般公正原则；对后两种型类而言，由于复议机关与作出被申请具体行政行为的行政主体之间存在着行政隶属关系，复议机关往往容易受到“地方利益”或“部门利益‘的影响，很难立足于中立者的角色进行居中裁断。有时被申请复议的行政行为在作出之前已经向复议机关请示过了，作出被申请行政行为的行政主体的决定实际上已经体现了复议机关的意志，这种情况下复议也就没有多少实际意义了。（5参见同前注1书，P299）另外，行政复议工作实际上是由复议机关内部设立的办事机构，即所谓的行政复议机构具体办理的。复议机构不是独立的行政主体，没有独立的职权，它虽然“具体办理"复议案件的受理、审查和裁决工作，但却没有作出最后决定的权力，只能草拟复议决定，提出处理建议，最终还是要听命于其所属行政机关首长，可谓“有职无权”。复议机构的不独立导致复议工作容易受到行政首长意志的不当影响和干涉，“有的行政案件已经复议部门依法定程序复议结束，某些行政首长还以个人意见改变案件处理结果”。（6参见姜明安主编：《中国行政法治发展规律进程调查报告》，法律出版社，1998年版，P280—281）

复议机构一般都是复议机关内部的“负责法制工作的机构”，是所属行政机关首长的办事机构，对于没有行政立法职权的行政机关的复议机构，它除了具体负责行政复议工作之外，作为首长“在法制方面的参谋和助手”，还要“承办领导交付的其它工作”，比如“充当政府的法律顾问或诉讼代理人角色，负责国有产权变动、当地政府与外来投资的合同、拆迁、地方企业间纠纷的解决等工作的法律问题，代理政府参加行政诉讼和民事诉讼，等等”，“为地方经济、社会发展服务”，“替政府操心，吸取教训、提出建议”。（7这些情况是笔者参加2001年北京大学法学院赴河南漯河社会实践考察团，在与漯河市政府办公室法制局的工作人员座谈时了解的。漯河市下辖一区二县，市政府没有行政立法权）行政复议是具有一定独立性和专门性的工作，当与复议机构承办的其它工作和事务发生冲突时，往往是“领导交付的工作”优先，复议工作难于作到规范化和专门化。有些情况下，复议机构承办的其它工作中的事项如与一些复议案件有牵涉，前者往往还会影响到后者的依法公正裁决。

另外，行政复议机关作出复议决定的过程也不同于一般司法活动的裁判过程。尽管行政复议法规定了类似司法程序的复议程序，但其规定还是过于粗略，实践中缺乏比较细致、完备和规范的操作程序，加之没有相对统一和完善的机构体系，行政复议实践中存在大量的不规范甚至是严重违背行政复议法要求的情况。比如，许多复议机关不是依行政复议程序处理行政争议，而是采用传统的行政手段，对符合条件的复议申请不予正式受理，而是先进行协调，或者通过“背后做工作”施压迫使申请人撤回复议申请；复议程序不公开，申请人难于了解复议工作的进展，无法行使自己在复议中的程序性权利；在必要的情况下也不采用听证的方式，听取申请人和被申请人双方的意见；复议过程中不遵守时限的要求，久拖不决；处理结果不作正式决定文书；等等（8参见赵祥生、薛为民：《行政复议非程序化的思考》，《行政法研究》1994年第4期，P59—60）

总之，我国现行行政复议制度中，复议机关缺乏中立性，复议机构缺乏独立性、专门性，复议程序也不甚规范、完备。而实际运做中也远未达到其作为一种行政监督、行政救济和行政争议解决机制所必须要求的那种规范性。（9有关我国行政复议存在的一些问题，还可参见：姜明安主编：《中国行政法治发展规律进程调查报告》，P269-270，P279-282；参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》，P299-300）

可以说，我国行政复议制度设计基本上是立足于“行政性”的，在立法者关于行政复议法草

案的说明甚至强调为了“便民”的需要要防止行政复议的“司法化”倾向；行政复议实践中也未体现其应然性质中的“司法性”要求。其实，联系我国整体的“法治状况”来看，这是可以理解的，甚至是必然的。在一个有着千百年的权力高度统一集中、行政与司法不分的法制文化传统的过度，目前连司法系统尚且缺乏独立性，有着浓重的行政化色彩，如何可能要求像行政复议这样的行政司法或者准司法活动达至其应有的司法性要求呢？

这里并不是主张司法性和行政性有孰优孰劣的区别，而是要指出，一种制度的设计和运作所体现的色彩应与其目的、宗旨和价值取向相符合。一般而言，在同等的法治要求的基础上，行政更偏重效率而司法则更关注公平。自近代所谓“行政国”出现以来，行政职能不断增加，行政权力不断扩大，这一方面是维系社会经济良性发展之必须，另一方面又产生了威胁公民权利与自由的问题，因此需要有加强对行政权进行控制和制约的机制来解决这一矛盾。传统上，通过权力分立与制衡的机制，特别是充分利用司法审查制度来防止行政权的滥用，保护公民权利。然而，由于司法资源的有限和司法程序的高成本，在争纷频繁、诉讼爆炸的年代，从成本-效益的角度衡量，必须启动纠纷解决机制之重构。在行政系统内也建立加强行政监督、提供行政救济和解决行政争议的机制，可以比司法途径更为方面、迅速和经济，尤其是在由司法审查做最终保障的基础上，这种机制显得十分有效。西方各国都纷纷建立了相应的制度。（10参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》,P288-294)

我国行政复议制度基本上是在借鉴西方类似制度的基础上建立起来的，但同时又受到我国传统上行政与司法合一制度下行政官员解决纠纷方式和以政策和“领导意志”为依据的行政方式的影响。这两种因素的相比较，实际上是法治与人治的区别。西方的类似制度虽然也是建立在行政系统内的，但却比较注重裁判机构的相对独立性，强调职能分离、程序保障，深刻关怀公正性的要求。英国的行政裁判所制度的发展过程中也有过关于行政裁判所是“行政的还是法律的”之论争，1957年弗兰克委员会的报告选择了裁判所是一种司法机构的观点，将行政裁判所视为司法体系的一种补充。（11参见韦德著、楚建译：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，P641)美国行政法上，行政裁决有正式程序和非正式程序，可以根据实际需要灵活应用，协调效率与公正的需要。

我国行政复议制度在面临“行政还是司法”的选择时，一方面不可忽视其效率性的要求，另一方面由不可偏废其公正性的根本要求。在传统法律文化和现实法制土壤的不利影响下，我国行政复议制度的“行政还是司法”的选择还有与英国情况不同的中国特色。我国传统的“行政”与法治语境下的行政根本不可相提并论。当我们提及某种所谓“行政化”倾向时，往往缺乏平等、公平、公开、参与等法治意蕴，而我国当前的行政改革正需要诸如这些法治因素的血液。1989年行政诉讼法的事实，可谓我国法治进程中的一座光辉里程碑，在“民告官”成为可能之时，各级政府及职能部门开始重视政府法制工作，在内部建立法制机构以应对形势之需。1990年行政复议条例实施，行政复议制度也得以发展和完善。这期间的一个重大变化在于，一种公私届别、权利与权力对峙的观念开始生发，在公民与政府之间，公民个人可以作为一方独立的主体参与到一种与政府对峙的诉讼构造中，请求中立的公断人来对它们之间的争议做出裁断。尽管实际当中行政诉讼还有种种不如以的地方，但不可否认的事，一场静悄悄的革命正在进行。（12参见陈端洪：《对峙：行政诉讼的宪政意义》，《中外法学》1995年第4期）行政复议制度作为一种与行政诉讼相衔接的行政系统内的行政争议解决机制和行政监督、救济渠道，同样也应成为这场革命的训练场之一，它更需要的是权利与权力的对峙而不是一方乞讨性地申请救济而另一方高高在上给予恩赐。从这个意义上说，我国行

政复议制度更应当倾向于司法而不是行政。建立相对独立的复议机构、建立公正透明的复议程序、增加复议的公正性等专家们所展望的我国行政复议制度的发展方向（13参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》，P301-302），正表明了应当的选择。

篇2：浅谈行政复议的司法性质

关键词：行政复议,司法性质

一、行政复议的含义

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益, 依法向上级行政机关提出申请, 由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并作出处理决定的活动。也就是说行政复议是当一个行政具体行为的相对人认为该行政具体行为侵犯了其合法权利的时候采取的一种维权手段, 行政复议的产生先决条件是相对人认为权力受到行政具体行为的侵害, 并且提起申请, 才能开始复议程序。在这一点上我要说的是, 行政具体行做出以后必须向相对人申明复议的权力才能够保证行政行为的完全合法公平性。行政行为的产生是为了解决某一行政主体与行政相对人之间的争议的。当然其中的争议必须是行政主体与行政相对人之间的争议, 民事或者其他争议并不符合行政复议的接管范畴。行政行为大部分是向上级机关提出申请的, 也就是说并不是争议双方其中某一方承当解决争议的权利, 而是交给第三方的人来做出公平的裁决, 这一点很明显的体现了行政法作为控权法的特点。

二、为什么有行政复议

行政复议的目的就是为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为, 保护公民、法人和其他组织的合法权益, 保障和监督行政机关依法行使职权。行政是国家意志的象征, 承载着人们赋予的权利, 行政作为有法律性质的行为必然有其强制性和执行性。人民赋予其权利去对国家、社会事务进行各种管理控制等, 是一种权利的高度集中。如此集中的权利的限制则诞生了行政法, 行政法作为一种控权法, 对行政行为进行了具体的规定, 而复议则是一中监督一种管控。

行政法又不同于其他的法律, 其行政法律渊源的多与杂直接导致了其复杂性, 其设计的领域的广泛直接导致其实践性。因此在运用行政法处理行政过程中往往要比刑事行为困难的多。因此在提起行政诉讼时往往伴随着很多的材料, 事实, 证据也十分繁琐, 过程也相当的长, 做主要的是法院还要与行政机关与原告相互沟通, 才能将案件弄清楚。并且行政原则不止包括行政法治原则还包括行政合理性原则, 而在司法中大部分情况是以法律为准绳的, 当然并不是说行政法不法治, 其恰恰是应对复杂的行政环境为了不影响法律的根本而对控权法的一种补充。行政复议的产生直接简洁了这些问题, 进而大大提高行政公民、法人、组织的维权效率。

三、行政复议的司法性质

(一) 复议机关以独立于争议双方当事人之外, 同时与申请人、被申请人发生法律关系, 类似于法院在行政审判中的地位。在进行行政复议的时候往往是向上一级行政机关申请, 如认为行政机关的工作部门的具体行政行为侵犯了个人利益, 则应该向该行政机关的本机人民政府或者该行政机关上一级政府的主管部门提出复议申请;一般情况下, 如认为人民政府的具体行政行为侵犯了个人利益则应该向上一级人民政府申请复议;如认为派出机关的行政具体行为侵犯了个人的利益则应该向派出机关的设立单位申请复议;如认为派出机构的行政具体行为侵犯了个人的利益则应该向设立该派出机构的部门或设立部门的本机政府申请复议;认为授权组织的具体行政行为侵犯了个人利益则应向管理该组织的部门申请复议;认为共同行政的行政主体的具体行政行为侵犯了个人利益则应向他们的共同上级政府申请复议。当然有特殊情况, 比如国务院、省级人民政府的具体行政行为侵犯到行政相对人的利益时, 在法律没有明文规定的情况下只能在本级复议。当行政主体被核销时则应该向继续行使其行政权的行政机关的上一级提起复议。

由上一级行政机关作为复议机关, 好处不只是第三者的无私性, 并且有监督其行政的成分在里面, 内行看内行, 容不得半点虚假的成分, 增加了公正。

(二) 行政复议其内容和本质是解决争议, 而解决争议的活动即具有司法性质。这一共同点可见行政复议的司法性质是十分强的, 当然这并不能说可以直接用司法来替代复议。上文已经提到了行政本身具有的复杂性质, 对于行政合法性原则和行政合理性原则在现实中的应用远不是法律中的那么简单, 司法对行政工作情况的不了解往往会浪费大量时间调查, 并且有些时候还可能会出现误判的情况。

而行政复议则不同, 行政复议则像内行人看内行人, 行政的上一级机关检查下一级机关时往往一针见血, 因为他们本身就会对下级行政机关进行调查等, 对下级行政机关的工作环境、实践尺度、方针路线等都有很清晰的认识, 可以说是一接手就上手。因此虽然都是解决争议但是行政复议的优势是行政诉讼不可替代的。

(三) 行政复议所适用的程序比较严格、正规, 接近司法程序。虽然行政复议有优点, 但是有优点就必然有略势。司法程序还是有其程序的严谨, 法律态度的专业等优点的, 因此在行政复议不能拿到满意的结果时往往就会采取行政诉讼的道路, 这两者的结合我认为是为了保护行政相对人的双保险, 当行政机关内部不能给出维权者一个满意的答复时, 行政相对人还有一次机会去向国家司法部门提出异议, 一个彻底与行政机关隔离的司法部门给出的结果应该是更有信服力的。

从这一点上我们不难看出, 行政权力是人民给的, 因此对人民的权利行政法是付出了多少努力。

(四) 行政复议是依据行政相对人申请才启动的。由行政相对人的申请启动这一行为, 类似于司法机关“不告不理”原则。虽说是这样但是行政法并不是说人民不懂法就会让人民吃哑巴亏, 因为行政复议以及行政诉讼是一种自主的维权, 二行政法中还有对行政行为的无效、撤销、废止等方面的规定, 也就是当行政机关发现做出的行政行为有严重的违法的侵权行为的时候会自动的撤销或变更行政行为, 可见行政复议虽然与司法有相似之处但是还是有区别的。

参考文献