涉外产品责任（精选三篇）
涉外产品责任 篇1
我国也于2010年新出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 (以下简称《涉外民事关系适用法》) , 其中对涉外产品责任的法律适用进行了单独规定, 这是我国以往的冲突法立法中从没有涉及的领域, 同时也意味着涉外产品责任法律适用问题的解决具有前所未有的紧迫性。观之现行法律, 虽较以往有进步, 但仍存在不少问题, 例如当事人意思自治的程度和连接点的数量都还有限等。因此, 应该抓紧时间研究海牙公约和其他各国行之有效的做法, 来制定更为完善的冲突规范。
一、海牙关于产品责任的法律适用公约
海牙国际私法会议于1973年通过了《关于产品责任法律适用公约》 (以下简称《海牙公约》) , 对涉外产品责任的法律适用问题给出了卓有成效的指引, 其所运用的方法和原则, 非常值得研究、借鉴。
1. 复数连接点的运用。
即采多个连接点结合的原则, 学理上又称结合性连接因素的运用, 是出于法律关系本身的复杂性, 不能用单一的连接点所指引的法律来调整, 而是将两个以上的连接点所指定的法律结合起来适用, 才能达到合理的调整效果1。具体运用时, 就是在一个冲突规范中增加多个连接点, 同时符合才能确定援用的准据法。应该说, 复数连结点的采用是近年来冲突法的发展趋势之一。
《海牙公约》第四条规定, “适用的法律应为损害地所在国的国内法, 如果该国也是: (1) 直接遭受损害的人的惯常居所地;或 (2) 被控负有责任人的主要营业地;或 (3) 直接遭受损害的人取得产品的所在地。”
第五条这样规定, “尽管有第四条的规定, 适用的法律应为直接受害人的惯常居所国家的国内法, 如果该国也是: (1) 被控负有责任的人的主要营业地;或 (2) 直接受害人取得产品的所在地。”
而第六条规定, “凡第四条和第五条指定的法律都不适用时, 则适用的法律应为被控负有责任的人的主要营业地所在国的国内法, 除非请求人根据伤害地所在国的国内法提出请求。”
不难发现, 《海牙公约》抛弃传统的侵权行为地的单一的连接点, 选择了损害地、受害人惯常居所地、被请求承担责任人主营业地和受害人取得产品地这4个连接点, 进而组合成了一套有顺序的法律适用规则。第一顺序, 若既是受害人惯常居所地国又是被请求承担责任人主营业地或受害人取得产品地, 那么就适用受害人惯常居所地国国内法。第二, 若该规则不适用则回到一般规则, 即在损害地与受害人惯常居所地或被请求责任人主营业地或受害人取得产品地重叠时, 适用损害地所在国的法律。第三顺序, 当前两种方法都得不到适用时, 原告可以选择适用损害地所在国法律或被请求承担责任人主营业地法律。第四, 在前者情形下, 若原告不予选择, 则直接适用被请求责任人主营业地的国内法。
可以看到, 《海牙公约》在法律选择过程中所运用的连接点也是有主次之分的。《海牙公约》采用这种方法进而形成的法律选择规范可以有效的避免因侵权行为地的偶然性而适用不合适的法律, 对法官具体操作案件时有了更为明确的指引, 根据不同情况选择法律, 灵活高效。在保证最有利于原告原则的适用, 同时又保障了与纠纷联系最紧密的法律得以适用, 因而也被称之为“最妙的解决方法”。
2. 以排除被告不可预见规则决定法律的具体适用。
在《海牙公约》中, 保护原告权益得到了充分体现, 为了保证中立公正的立场, 在保护消费者利益的同时, 不至于把被告放在明显不利的情形, 《海牙公约》采用了排除被告不可预见原则。其第7条的规定, 只要被告证明其不能合理预见自己产品经由商业渠道在该国销售, 则上述规定中的损害地国法和受害人惯常居所地法都不能适用, 只能援引被请求承担责任人主营业地法律了。
该规则的出现实际是应对最有利于原告原则情形下被告方权益维护的缺乏和忽视。当下, 产品的生产者、销售者可能未在某国市场生产经营, 但其产品可能通过各种合法或非法的途径进入了某国, 那么, 当发生产品侵权而要求其根据该国的法律承担责任时, 准据法的选择就会具有很大的偶然性, 对于被告而言是非常不公的, 所以就需要技术手段排除这种情况的出现。
当然, 这个规则也引来了许多争议, 很多学者认为它与保护消费者的理念背道而驰, 明显有利于被告, 使得《海牙公约》的优越性仅仅停留在了给予当事人有限的选择权了。
二、我国关于涉外产品责任法律适用的立法规定
我国在涉外产品责任法律适用上曾一直采取以侵权行为地法为主, 结合当事人共同的国籍国法或住所地法的方法, 并以“双重可诉”原则作为前提, 显然难以应对日趋复杂的国际产品责任纠纷。2010年底出台的《涉外民事关系适用法》一改之前法律选择单一不灵活的现状, 更好地解决了这一问题, 也更符合国际趋势。其有关规定如下:
“第四十五条产品责任, 适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的, 或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的, 适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”
可以看出, 在涉外产品侵权案件中, 我们采用了有条件的选择性冲突规范, 按顺序适用如下法律:第一, 被侵权人有权选择适用侵权人主营业地法或损害发生地法。第二, 若被侵权人不予选择, 且侵权人在被侵权人经常居所地从事有关经营活动的, 则适用被侵权人经常居所地法。第三, 若被侵权人不选择, 且侵权人在被侵权人经常居所地没有从事有关经营活动的, 由法官来选择适用侵权人主营业地法或者损害发生地法。
《涉外民事法律适用法》中产品责任的法律选择, 不仅引入了意思自治、属人法等方法和原则, 同时运用选择性的冲突规范, 将各种方法、原则很好地结合在一起, 使法律选择按顺序进行。在第一顺序中, 就采用侵权行为地法原则和属人法原则, 并结合意思自治原则使用, 允许当事人在有限范围内选择法律。第二顺序中, 又将被侵权人经常居所地和侵权人经营活动结合起来, 本质上是在复数连接点的法律选择方法下采用属人法原则的结果。实际上, 这背后更多地体现了最密切联系的法律选择方法, 因为当多个与案件有联系的连接点指向的地点重合时, 该地点往往就是与案件联系最紧密的地点, 适用该法律就是运用最密切联系方法所得到的结果。
当然, 在法律选择过程中, 我国也始终坚持公共秩序保留原则。该法第五条就明确指出凡是适用他国法律会侵犯我国公共利益的, 都予以排除, 直接适用我国的法律。
三、我国关于涉外产品责任法律适用的立法规定存在的问题
《涉外民事法律关系适用法》所采用的方法, 可谓具有里程碑式的意义。但是, 这种方法并非没有问题存在。首先, 在意思自治说的运用上, 采用的是有限的意思自治, 给定原告侵权人主营业地法和损害发生地法予以选择, 但选择的范围太窄, 原告的意思自治实际上没有充分的自由, 被侵权人经常居所地、产品取得地这些连接点没有考虑反而可能使对案件公正合理的法律得不到适用, 不利于保护被侵权人。而且, 意思自治的主体上限定原告的这种做法并不能有效体现当事人的真正意思, 并没有尊重当事人的意思, 原被告双方在案件处理的任何时候都有可能达成法律适用的意见而适用其他法律, 使得适用的法律确定且结果具有可预见性, 当然要给予支持。其次, 连接点的运用还不够多, 与产品责任的有关的国家的法律还有很多, 比如“产品取得地”就是应当加入考虑的连接点。此外, 连接点的运用上也不是很合理, 如第三顺序上, 没考虑到将损害发生地和被侵权人经常住所地的结合, 这样若碰到此类情况, 选择的法律可能就与最密切联系的法律走的更远了, 其适用的法律未必就是最合理的。再次, 现行法中没有采用最有利于原告的法律选择方法, 这对于被侵权人来说是不利的。消费者权益保护的宗旨也没有彻底的体现。最后, 被告的法律地位被忽视了。若产品侵权发生在被告完全预见不到的地方, 尤其是当产品通过非法途径进入某国市场时, 此时适用侵权行为地法或被侵权人经常居所地法等, 不论是法律地位上还是实体权利义务上, 都明显对被告非常不公。所以, 现行法律还是存在着很多的提升空间。
四、我国关于涉外产品责任法律适用立法规定的完善
1. 采用完全的当事人意思自治原则。
给予当事人一定的选择权是法律适用法的世界发展趋势。《涉外民事关系适用法》对侵权案件法律选择有个总体规定, 即“侵权责任, 适用侵权行为地法律, 但当事人有共同经常居所地的, 适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后, 当事人协议选择适用法律的, 按照其协议。”可见, 在对待一般侵权案件时我们先考虑的也是当事人的意思自治, 只是在产品责任这一特殊侵权时, 特别法条优于一般法条, 因而未予适用。根据当事人协商确定的法律可以达到法律适用的公平合理, 平衡双方的利益, 也体现了法律对于当事人意思的尊重, 应当作为产品责任法律适用的首要方法。退一步来说, 即便是给予有限的选择权, 现行法律中受害人的选择空间、范围实在有些窄, 还应添加“被侵权人经常居所地”, 因为侵权人主营业地、损害发生地、被侵权人经常居所地可能不在同一地点, 而被侵权人经常居所地更为受害人所熟知, 联系也往往最为密切, 更可以弥补损害发生地很大的偶然性和不可预见性的缺陷。
2. 充分运用复数连接点。
借鉴《海牙公约》的做法, 在当事人协商不成或者原告不予选择的时候, 运用此种方法是客观公正的体现。既然当事人放弃意思自治, 那么案件就应该适用其最为公正的法律, 联系最为紧密的法律。但倘若直接使用最密切联系的方法会给法律适用带来很大的不确定性, 同时增加法官的自由裁量权, 所以, 这种情况下, 复数连接点就很好的解决了这个问题。比如现行规定中将“被侵权人经常居所地”和侵权人经营活动结合起来, 不仅做到了法律的确定, 还能应对不同案件的不同情况, 多个连接点的重合指引更是使与案件关联最大的法律被适用。当然, 这些以充分运用并结合其他方法、原则为基础的。所以, 在现行规定中, 还应考虑被侵权人经常居所地和损害发生地的重合情形, 这样才使得指向的法律就是与产品侵权本身关联最紧密的法律。
3. 引入结果选择的方法。
在当事人放弃选择, 同时几个可适用的法律与案件的联系密切程度都不相上下时, 就可以充分运用结果选择的方法使最有利于原告的法律得以适用, 给予弱势消费者一个保护。若侵权人不选择, 则法官可以代为选择侵权人主营业地法、损害发生地法和受害人经常居所地法中对受害人最有利的法律, 而不考虑侵权人是否在被侵权人经常居所地从事有关经营活动。此外, 也可以在连接点的运用上增加“产品取得地”, 扩大法官法律选择的有限空间。这虽然一定程度上会扩大法律选择的偶然性, 但这种不合理的因素可以通过排除被告不可预见规则得到有效控制, 使得法律选择不是那么机械和缺乏“人情”。
4. 建立排除被告不可预见规则。
应像《海牙公约》一样, 建立排除被告不可预见规则, 排除被告难以预见的产品取得地法、损害发生地法或被侵权人经常居所地法的适用, 尤其是在产品经非法途径进入某国时, 让被告有一个抗辩的权利来达到利益的平衡, 不至于处于非常不利的地位。这样做有助于产品责任法律适用的国际接轨, 利于对外产品贸易的发展, 也有助于刺激我国生产商的长远发展。
综上所述, 我国涉外产品责任的冲突规则具体可以如下修改:
产品责任, 当事人协议选择法律的, 按照其协议;协商不成的, 被侵权人有权选择适用产品取得地法、损害发生地法、侵权人主营业地法或被侵权人经常居所法。
被侵权人不予选择的, 侵权人在被侵权人经常居所地从事相关经营活动, 或者损害发生地是被侵权人的经常居所地, 适用被侵权人经常居所地法律。
被侵权人不予选择, 且被侵权人经常居所地非损害发生地或者侵权人没有在此从事相关经营活动的, 适用产品取得地法、损害发生地法、侵权人主营业地法和被侵权人经常居所法中最有利于被侵权人的法律。
侵权人证明其不可能合理预见自己的产品经由商业渠道在该国销售的, 上述产品取得地法、损害发生地法、被侵权人经常居所地法, 均不适用。
如此一来, 遇到涉外产品责任时, 法律选择有序而合理。首先尊重当事人的合意, 不能达成的就让原告在限定范围内选择, 减少法律适用的偶然性。其次, 用被侵权人经常居所地作主要连接点, 与侵权人经营活动或损害发生地任一结合可尽量使与案件联系最紧密的法律得以适用, 同时摆脱直接采用最密切联系方法产生的不确定性, 应对更多产品责任的不同状况。而在法律选择的第三顺序时, 在各法律与案件联系大致相同情形下明确最有利于原告的立场, 坚持保护消费者权利。最后, 也适当照顾了被告的利益, 排除了其不能合理预见的法律被适用, 以求公平。
当然, 上述这种完善方案也并非十全十美, 比如在第三顺序下的法律选择存在着一定的不确定性, 但这种不确定性也被其所列举的范围给限定了, 所以总体应该是比较公正、合理的法律适用规范。它不仅仅体现当事人的意思自治, 用灵活的方法让当事人确定法律, 增强结果的可预见性, 更重要的是把公平正义这一法律价值与保护消费者利益的理念结合起来, 在出现价值位阶冲突的时候, 始终将公正摆在关键的位置, 找到了法律适用灵活性和确定性的平衡点, 相信也势必能为产品侵权案件的解决起到积极的作用。
摘要：涉外产品责任案件的处理中法律适用问题是一个核心问题。在注重保护消费者利益的理念之下, 各国以及关于产品责任的法律适用的海牙公约都不再仅仅采用侵权行为地法这一古老原则, 而我国在2011年4月生效实施的《涉外民事法律关系适用法》中对涉外产品责任的法律适用也进行了单独规定, 采用了有条件的选择性冲突规范, 也考虑了多个连接点, 但是依然存在缺陷, 笔者在此以客观的角度加以分析, 并结合国际上广为接受的法律选择方法、原则, 提出现行法律完善的建议。
关键词：涉外产品责任,法律适用方法,法律适用原则
参考文献
[1]韩德培主编:《国际私法》 (第二版) .高等教育出版社、北京大学出版社, 2007年版
[2]赵生祥《.国际私法》.法律出版社, 2005年版
[3]曾二秀《.侵权法律选择的理论、方法与规则——欧美侵权冲突法比较研究》.法律出版社, 2004年版
[4]朱晓琳.涉外产品责任的法律适用问题初探.今日南国, 2010年第6期
[5]张彩云.完善我国涉外产品责任法律适用问题的思考及建议.滩坊学院学报, 2009年第5期
[6]王心怡, 何志鹏.我国涉外产品责任法律适用制度的立法完善.求是学刊, 2005年第2期
涉外产品责任 篇2
中国涉外产品责任法律适用制度的缺陷及其健全
郁雷~
【摘 要】随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，跨越国界的产品责任案件日益增多，而中国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度，只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，结果却使特殊复杂的涉外产品责任案件的法律适用简单化、机械化，忽视和掩盖了其他与产品责任案件具有更密切更重要的连接因素。据此，中国司法实践已不能满足国际经贸往来的现实需要，必须在吸收相关国际通行规则的基础上，健全立法。
【关键词】 涉外产品责任 法律适用 缺陷 国际通行规则
随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，商品在多个国家之间进行生产、加工、交换、流通、消费、使用，这使得跨越国境的产品责任案件日益增多。就中国而言，中国产品在国外发生产品责任问题以及外国产品在中国发生产品责任案件已屡见不鲜;在司法实践中，原有的产品责任立法往往不能很好地保护消费者、使用者的正当权益。为此，我国与2000年9月1日正式实施了新的产品质量法，对产品质量责任实体法律制度作了较大修改，使之更加符合当今世界各国普遍做法，例如扩大了产品范围、产品责任主体范围;明确地规定了产品责任的赔偿范围，使之具有较强的可操作性;规定了受害人亲属可以向产品的生产者或销售者要求给付死亡赔偿金，加大了对产品责任人的处罚力度。然而，我国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。对于一国涉外民事法律关系而言，需要实体法与冲突法来共同调整，修改后的产品质量法在一些操作层面已“与国际接轨”，如再专章规定涉外实体规范已不必要;但在冲突法领域，我国只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，过于原则、简单、缺乏可操作性，且不说立法的缺陷需要仔细考察而知，就说由此而导致司法上的困惑与矛盾至少会有：(1)如该侵权行为发生在外国， 依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一国家的法律来确定当事人的赔偿责任?(2)如受害一方为中国人(即原告)，是否可以根据行为地法(外国法)得到较高赔偿?(3)如双方均是外国人适用中国法是否有充分理由?[1] 既然问题已经提出，笔者就有可能也有义务结合这些问题分析我国现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷，对相关立法的健全提供一些思考和建议。
一、现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷
产品责任历来被认为是各国的强行法，是事关当地公共秩序的“直接适用的法律”和“专用实体法”，如有专家认为“产品责任法的各项规定和原则大多属强制性规定，双方当事人在订立合同中不得任意加以排除或更改。”[2] 如果我们把视野仅仅局限在本国范围以内或把前提条件设为不存在或不允许法律冲突及法律选择时，这一论断无疑是正确的。然而，国际产品责任作为跨越国境的客观存在从20世纪60年代末成为当代国际私法中所关注的问题，不再纯粹是一个国内法问题。
从我国的角度看，国际产品责任即我国的涉外产品责任，它的主要形式有以下三类：(1)中国产品在国外发生产品责任问题;(2)外国产品在我国发生产品责任问题;(3)外国人在中国境内遭受产品责任侵权问题。而中国人在外国境内遭受产品责任侵权问题一般不由我国法院受理[3]，故不在我国涉外产品责任案件范围之内。涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性，其特殊性表现在它的涉外因素：或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者，这就决定了不同国家对产品责任的认定、损害赔偿的范围金额、责任主体的范围等均差别较大，最终影响对受害人权益的保护程度，所以，往往只允许适用法院地法会对当事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“无一例外”的适用法院地法恰恰与实现“个别正义”背道而驰;其复杂性表现在它是产品责任：经济全球化加速了产品的流通，一件产品可能由若干国家共同加工制造、一件产品可能在多个国家流转、产品的消费者使用者可能跨境移动、一个产品责任可能有多个责任主体，因此与判定产品责任所依据的连接因素必然是复杂多元的。涉外产品责任所具有的特殊性、复杂性也就成为我们考察评判我国现行涉外产品责任法律适用制度是否合理完善的出发点和依据。
我国尚无调整涉外产品责任法律适用的专门制度。在司法实践中，对于涉外产品责任的法律适用依据是《民法通则》第146条，该条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，我国涉外产品责任法律适用笼统地采用侵权行为法律适用规则，完全忽视和掩盖了其同一般民事侵权责任相比应具有的特殊性与复杂性。尽管“场所支配行为”这一冲突法的古老法谚仍被一些国家(如英国、加拿大、比利时、希腊、德国、意大利等国)遵循为国际产品责任法律适用的基本原则，但是各国经贸往来的现实与司法实践表明：单纯按照侵权行为法律适用规则解决涉外产品责任问题存在以下缺陷和弊端。
首先，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”而什么是“侵权行为地”呢?这一词语本身就包含了不确定因素，这是因为各个国家对于侵权行为地的认定并不相同。如比利时法认为发生地与伤害地不一致时，应将行为发生地视为侵权行为地。而英国法为了确定侵权行为地，法院必须弄清导致行为发生的实质性原因发生在哪里，而这一问题的答案却因不同类型的侵权行为而有所不同。[4] 德国法则规定，如果被告做出行为的地方与原告遭受损害的地方不在同一国家，法官有义务将对原告有利的地方作为侵权行为地，并且只能适用该地的法律。[5] 而美国1972年第二次《冲突法重述》采用较具弹性的规则，按照最密切联系的需要由法官自由裁量把损害发生地、引起损害的行为发生地或其他当事人关系集中地作为考虑的联系因素。[6] 根据我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”该规定针对事实不一致情况下，法院有权做出选择作了灵活规定，但并未规定应依什么标准来做出选择判断。至此，“侵权行为地”在法律上仍是一个模糊不易确定的概念。
其次，就涉外产品责任而言，什么是“侵权行为地”在司法实践中也是一个不易认定的事实问题。一方面在一些复杂的国际产品责任案件中，缺陷产品造成的损害既可能与产品设计有关，也可能跟产品生产、销售有关，还可能与产品零部件的提供有关。若一件产品在甲国生产、在乙国设计、在丙国销售、在丁国消费，而其零部件又由不同的国家提供，那么，究竟何为侵权行为地，是极难判断的;另一方面，现代社会中交通条件极大提高，交通设施意外事故时有发生，行为地常常带有偶然性，而此偶然行为地一般为被告(产品责任人)不可预见到地点，如原告(受害人)在某国遭受损害，而被告却并未将其产品投放该国市场，此种情形若适用伤害地法，显然对被告而言有欠公正。此外，还有一种特殊情形，就是持续性伤害(cumulative injury)，举例说明：消费者服用了有缺陷的药丸在不同国家进行旅游，此时
是很难确定哪里是损害发生地的。
再次，适用侵权行为地法律有时不能很好地保护产品责任受害人的利益。涉外产品责任的特殊复杂性决定了侵权行为不仅与行为地有关，它还与行为的性质、案件的重心、当事人利益集中地、当事人国籍、住所(居所)以及营业地等连接因素有着更密切都联系，如果仅以侵权行为地法为准据，难免会造成对当事人利益保护不当的情形出现。[7]
本文开篇提出的三个问题即是明证：其一，我国产品在外国对受害方(外国人)造成损害，若原告诉至我国法院，法院是否应该考虑适用其本国法(同时是侵权结果发生地法)还是以产品在中国制造为由适用侵权行为实施地法律――我国法律，后者显然对外国受害人保护的范围、程度比起其本国法是远远不够的。我们知道，外国法对产品责任的认定一般采取严格责任使得责任人承担责任的范围较广，且外国法所确认得损害赔偿一般既包括精神赔偿和惩罚性赔偿，甚至部分间接损失。其二，外国产品在我国对我国消费者造成损害，若我国法院以侵权结果发生地在中国为由适用我国法律而不顾原告(我国消费者)根据被请求承担责任人(外国产品制造商)主营业地国国内法(同时是侵权行为实施地法)获得较高赔偿的请求，其结果同样显失公正。其三，如果原、被告双方均是外国人在我国法院提起产品责任侵权之诉，这里又分为两种情形。一种是双方具有同一国籍或者在同一国家有住所，我国《民法通则》规定“可以适用当事人的共同本国法或住所地法”。此条款从某种角度看，是最密切联系原则在我国侵权行为法律适用中的具体立法体现。不仅比适用侵权行为地法更显公正合理，并且有利于判决定承认和执行。还有一种是双方具有不同国籍也不在同一国家有住所的情形，在司法实践中，法院往往适用侵权结果发生地――中国法律，造成对外国受害人保护力度不够，甚至按照中国实体法的要求外国被告不承担或减免产品责任。而同样是适用原告或被告国籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保护。
我们知道，产品责任侵权虽然关系到侵权行为地的司法主权与公共利益，但产品责任侵权归根结蒂是侵权行为的特殊形式，摆脱不了同一般侵权行为的共性，即受害人提起侵权之诉旨在获得他所满意的损害赔偿，其本质是一种私权之诉。法院实现公正的途径恰恰是在合理依据的范围之内，保证受害人获得令其满意的、充分的赔偿。加之涉外产品责任的特殊性，当涉及到外国当事人的情况下，给予外国当事人按其本国赔偿范围及标准的判决并不意味对侵权结果发生地公共秩序的破坏;相反仅仅以侵权结果发生地这一偶然因素为由拒绝以其他更密切的联系因素所指引的准据法为判定实体权利义务的根据，其理由是不充分的，也是不合理的，最终会影响案件的公正解决，进而影响到外国当事人对我国法院的信赖与尊重。我们并不能推断出依照当事人本国(尤其是受害人本国)的法律使受害人获得较高额度的赔偿会扰乱损害发生地(多数情况下是法院地)的公共利益与安全：一方面损害赔偿之诉根本上不同于公诉机关对犯罪行为的追究，对侵权人责以高额赔偿不会导致侵权行为地当事人间的平衡再度被打破，它既能满足受害人的赔偿诉求，又能惩戒侵权行为人，使其在经济上更是在心理上对类似行为望而却步;另一方面，平等公正地实现审判正义，要求法院在应当适用外国法时毫不犹豫地适用外国法，尽可能地充分保护受害人利益，同时兼顾产品责任人的合理抗辩，最终有利于而不是与侵权行为地的公共利益背道而驰。
最后，涉外产品责任采用侵权行为法律适用规则的现实后果往往是不自觉地扩大了法院地法的适用途径和机率，阻碍了国际私法机制发挥正常的作用。从我国法律规范本身来看，我国对“侵权行为地法”的司法解释是“包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”若遇到外国产品在中国发生侵权损害，司法实践中人民法院大多考虑何者同时又是法院地法做出选择。例如上海市高级人民法院审理的一起中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司侵权赔偿纠纷上诉案中，既选择了侵权结果发生地，同时又是法院地法即我国法律，作为该案的法律适用依据。[8] 若我国产品在外国发生侵权损害，法院会以产品制造地同时又是法院地为由，以侵权行为实施地法我国法律作为准据法。其法律选择的任意性可窥见一斑，但都为达到适用法院地本国法解决纠纷的效果。为什么会出现这样的情况呢?其理论上的依据不外乎：适用法院地法是司法主权的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要;产品责任法具有强行性和公法的性质，而外国的公法一直被认为不具有域外效力。这样即使在应当适用外国法的场合也以公共秩序保留或公法不具有适用性为由排除其适用，转而适用法院地法。关于损害赔偿之诉是私权，笔者在前已有论述。我国《民法通则》第146条关于“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理”的规定，实际上是过分强调了我国的司法主权，对在我国境外发生的但我国产品责任法不认为是侵权的行为关闭了法律选择的大门，其立法本意在保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但这把双刃剑在伤害了外国消费者利益的同时也伤害了自身。试想，若我国消费者在境外遭受产品侵害将得不到我国法律保护，即使他在外国法院起诉得到了判决支持，若需要我国法院承认和执行，当如何处理?是认定为侵权还是否定之是一个两难问题。“其实，并不用做什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己国家的法律。他们适用自己的法律轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不出解释上的错误。更何况许多国家的法官，经训练培养后，就会认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。”[9] 据此，在涉外产品责任案件中，面对复杂的连接因素，只要可以找到适用本国法的借口或只要双方当事人都不坚持适用外国法，又有几个法官不愿避重就轻呢?毕竟从识别到连接点的确认到反致到外国法的查明到公共秩序保留直至最后做出一个涉外判决不仅是一项繁重的工作，而且对法官的专业素质要求极高，恐怕这不是我国法官队伍与法律资源现状所能胜任的。尽管如此，当代国际私法――进入全球化时代的国际私法要求我们既不能简单认为遇事只有适用外国法才能发挥国际私法的机制作用，也不能简单认为凡适用法院地法就能保证判决的公正，而必须平等地对待内外国法律，从案件本身而不是从习惯、方便、与思维定势出发查找应适用的法律依据，衡量我国未来涉外产品责任法律适用制度是否先进是否健全，很大程度就看它有没有充分、合理、科学地贯彻“平等对待内外国法律”这一原则。
此外，现行法律条文本身失之片面，不够严密。《民法通则》第146条之“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”只规定了“损害赔偿”适用侵权行为地法，没有明确侵权行为的认定、责任主体的确定、责任之减免等侵权行为其他方面的法律适用问题。但考察立法者的意图，从有关上下文及逻辑结构看，立法并未旨在分割侵权行为法律适用的各个方面，而是统一由侵权行为地法律调整。据此，在今后的条文表述上，修改为“侵权行为之债，适用侵权行为地法律”似更全面。
二、从各国产品责任诉讼的法律适用看有关国际通行规则
(一)美国
美国在本世纪50年代后期至70年代初，爆发了一场冲突法的革命，该革命对侵权行为领域法律适用问题形成很大冲击，对产品责任冲突法的适用也有同样的影响。60年代
前，美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法，所谓“侵权行为地”，依第一次《冲突法重述》(1934年)解释为：“构成行为人负侵权行为责任的最后事实发生地。”[10] 因此，在产品责任诉讼中，侵权行为地即指损害发生地而不是指缺陷产品制造地。其理论基础是既得权说(vested right)，即原告不管在何处起诉，都携带该法所授予的权利，诉讼法院只不过是被请求支持或协助取得这一权利。[11] 上述法律适用规则虽有不可否认的易于操作、简便高效的优点，但由于损害发生地常属偶然，与当事人之间并无实质上重大牵连，因此，以侵权行为地法为准据法时，不仅不能促进该州立法目的，而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此，美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下，努力避免不合理结果的发生，而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。如法院主张外国法是有关程序方面的, 此外法院还可以基于公共政策的理由来拒绝适用行为地法。例如在“Kilberg v. Northeast Airlines, Inc.”一案[12]中， 纽约州上诉法院即认为基于该航空公司主营业所的事实，“法院自亦可主张允许飞机制造商逃避本州无过失责任，仅是因为该有缺陷的飞机并未于纽约州坠毁而是在一采过失责任州的领域上空失事，则显不公平。”从60年代后，绝大多数州都相继放弃了这个原则，转而采用最密切联系原则，该原则来源于美国法学会1972年编订的《第二次冲突法重述》，该重述第145节规定：1、当事人对侵权行为中的权利义务，应由同该事件及当事人有最密切联系州的法律决定。2、在确定问题应适用何种法律时，应考虑到联系是：1)损害发生地;2)引起损害的行为的发生地;3)当事人的住所、居所、国籍、公司的地点和各当事人的营业地点;4)各当事人之间关系集中的地点。该重述指出应考虑争执的问题、侵权行为的性质以及利害关系国侵权行为法的目的等。其中利害关系国法律内容之分析及立法目的之探究，最有助于确定哪一国成为最具利害关系国。上述方法即柯里“政府利益分析说”[13] 的实际应用：即在分析各关系国法律后，常能发现关系国法律并无冲突，也就是说，只有一国因为适用其法律使其政策得以促进，而其他国也没因此丧失其利益，那么此时即可适用该国法为案件的准据法。[14] 如果在分析各关系国法律后，发现会有两个以上国家的法律因适用其法律，其立法政策会得以促进，则是属于真实利益冲突的案件，此时应在利害关系分析办法(或称功能分析办法)下，选择其中一国法律适用，该国法律较之另一国则有利于案件的审理，也更合理公正。
一般来讲，在有关产品责任的诉讼中，美国法院倾向于以损害发生地作为最密切联系因素。然而损害发生地有时很难确定或依损害发生地并不利于保护消费者利益。此时，也可将产品制造地、产品购买地、产品使用地和原告住所地等有联系的因素作为选择准据法的因素。在此种情形下，法院往往需要综合各种有联系的因素作全面考虑。例如，1971年“麦坎诉阿特拉斯供应公司案”(Maccann v. Atlas Supply Co.)[15] , 原告在宾夕法尼亚州购买汽车轮胎，当他在俄亥俄州旅行时，因该轮胎缺陷使原告发生车祸受伤。诉讼地宾夕法尼亚州法院认为伤害发生地不足以说明有最密切联系。因此法院适用了原告住所地、购买地和法院地法即宾州法律。
从许多判例来看，美国法院对最密切联系原则的适用是灵活的，多数场合从保护消费者和使用者的利益出发考虑。如在“特考特诉福特汽车公司”案[16] 中，原告是罗德岛居民，在罗德岛为其子因驾驶在麻省购得的汽车在当地与人相撞丧生对被告福特公司起诉，联邦高等法院在上诉中适用了罗德岛法律而非麻省法律时，重点置于“州利益”上。因为罗州与麻省法律有两点不同：一是罗州法律没有规定关于非正常死亡可追偿的最高限额，能确保对其居民相当充分的赔偿;二是麻省未采取严格责任制，而罗州则采用了严格责任的规定，所以罗州对该案利益是主要的，且对保护其受缺陷产品损害的居民更为有利。但有时，法院也从保护制造商的利益考虑。如1975年加利福尼亚联邦地区法院审理的1974年3月3日巴黎空难事件案即属此。[17] 当日一架土耳其航空公司的DC-10客机在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名继承人和被抚养人在加州对飞机制造商麦克唐纳. 道格拉斯和飞机机门制造商通用动力公司提起诉讼。由于法国和日本法律规定赔偿费较高，多数原告人主张适用飞机失事地法国法律，有些日本籍原告则要求按照日本法律赔偿。这些要求均遭到加利福尼亚州联邦地区法院的拒绝。法院在判决中指出：“加利福利尼州法院将保护居住在其境内的制造者，不允许由于失事地点或起诉人住所的偶然因素而增加对原告人的赔偿费”，“应保证使世界上任何人受伤后，能按照飞机设计和制造国的法律得到赔偿。”
(二)英国、加拿大
在具有涉外因素的侵权行为诉讼中(包括涉外产品责任诉讼)，英国、加拿大的法院过去也适用损害地法，但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时，也没有适用损害地法，而适用了汽车出售地法。[18]
(三)欧洲大陆
联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地的本国法。
德国有关法律选择的案例很少，然而在一些实体法案件中也存在潜在的法律冲突因素。1974年德国一初级法院审理一涉外案件，该案原告从西柏林购买了一辆法国制造的标志汽车，当他驾车在瑞士旅行时，由于汽车结构上有缺陷而致伤害。该案的问题是被告，即西柏林的法国汽车结构上有缺陷制造商的子公司，是否应按照德国制作商的有关制造结构缺陷的责任标准承担责任。法院对此持否定观点，认为任何产品责任诉讼都应直接针对法国的母公司。法院在作上述决定时，并没有进行法律选择，而实际上所采用的仍是德国的法律。
法国在适用法律方面也没有代表性的判例。1975年，一名法国试飞员驾驶的直升飞机与一架法国滑翔机相撞，致使飞行员死亡，其妻起诉被告美国加利福尼亚的飞机制造商，指控其飞机控制系统存在缺陷并要求对其经济及精神损失予以赔偿。法院审理该案时，首先以法国法律为根据，认为原告应证实失误的存在。在认定不法责任方面，法院认为必须适用缺陷发生地法律，即加利福尼亚法律，然而由于没有证明飞机存在设计上的缺陷，所以也未适用加利福尼亚的法律。[19]
荷兰一地方法院在1976年审理过一起涉外产品责任案件时，就适用了荷兰法律。尽管负有过失责任的制造者主要营业地在原联邦德国，但荷兰法院认为侵权行为发生地及受害人住所地均在荷兰，故应该适用法院地法即荷兰法。[20] 虽然荷兰在1979年9月1日，批准了1973年订立于海牙的《产品责任法律适用公约》，但该公约只是对荷兰的有关理论产生了深远影响，对于荷兰国际私法的实践却影响甚微。
由上述事实可知，之所以德、法、荷三国往往适用法院地法，究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法(大多数场合侵权行为地
就是法院地)的适用分不开的。对传统的撼动和突破自然也必须从产品责任法律适用所依据的原理――一般侵权行为法律适用规则入手。今天，虽然侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位，但“什么构成侵权行为地法的补充和例外”则是与传统原则迥异其趣的。欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法，转而适用以侵权行为地为主，同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中，最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法或称当事人共同属人法。如1979年《匈牙利国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权行为地法，如果侵权行为人与受害人的住所位于同一国家的，适用该共同住所地发法。”现在除了法国、捷克在立法和实践中不愿采此一例外外，其他国家均予以承认。适用当事人共同本国法的一个主要问题是，有时单纯依靠住所或国籍不一定能反映事实上的联系，为了弥补这一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士联邦国际私法》第133条规定：“如果加害人与受害人在同一国家有共同惯常住所时，侵权责任受该国法支配，”“如果加害人与受害人在同一国家没有共同惯常住所时，这种诉讼应受侵权行为地法支持。但是，如果损害结果发生于另一国，并且加害人可以预见到损害将在该国发生时，应适用该国法。”这样，比单纯依靠国籍和居所更为合理。其他一些例外情况也已得到欧洲多数国家的承认，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奥地利联邦国际私法法规》在一定程度上采用了最密切联系原则作为立法的理论依据。该法规第48条第一款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强联系时，适用该另一国家的法律。”1982年公布的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》对侵权行为法律适用的规定，和上述奥地利法有相似之处。该法第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律，当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系时，则适用该国的法律。”1988年公布的《瑞士联邦国际私法》，把侵权行为区分为一般的和特殊的，而分别规定其法律适用。在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，并分别规定了其法律适用。同时，该法规还把当事人意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域。其第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地法”。尽管该规定只赋予当事人有限的意思自治，当事人协议选择适用的法律也只能是法院地法，但毕竟突破了意思自治原则仅仅是合同准据法的原则的传统观念，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则，具有积极进步的意义。
通过对以上各国产品责任诉讼法律适用的分析和比较，我们可以对当今世界相关国际通行规则的变化发展趋势作如下归纳：
总体上看，在涉外产品责任的法律适用上，不少国家抛弃了机械的、单一的法律选择方法，而主张采用灵活多样的规则和方法来确定准据法。在法律选择的过程中，往往透过法律冲突的表面假象去分析法律所体现和保护的政策和利益，同时强调法律适用的结果，从立法上更加追求对当事人的公正待遇和平等对待。具体表现在以下几个方面：
其一，将最密切联系原则引入侵权责任领域，使涉外产品责任法律适用日趋灵活。传统冲突法的盲目性及其所提倡的那种机械、呆板的单一连接因素分析方法从根本上忽视了某一类案件(如产品责任案件)事实构成上的复杂性、特殊性，以及根本上忽视(甚至有时故意漠视)对与案件具有联系的法域的法律内容进行分析。因此，为保证对案件当事人的公正性，体现法律上的正义，不仅要对每一个具体案件的事实构成进行分析，而且法律选择上必须提倡多个开放的连接点，以排除单个封闭的连接点所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比较、结果选择的基础上决定何国法律与发生“损害事件”有最重要关系及与发生“损害事件”当事人有最重要关系，就适用该国法律，这就是最密切联系原则在侵权责任领域内适用的涵义。在最密切联系原则引入侵权责任领域的基础上，英国莫里斯于1951年就在《哈佛法律评论》上发表的《论侵权行为自体法》一文中提出“侵权行为自体法”的概念，对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑，以使其能够顾及各种例外情况。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改革，它顾及到侵权行为地法之外法律的可适用性，但又不是机械地重叠适用。
其二，以保护受害人利益为导向，在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。前者如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案(Decker v. Fox River Tractor Co.)的判决中“适用的较好的规则”，事实上也就是能使原告从被告那里获得赔偿的规则，可以说是“最有利于原告”原则的贯彻。[21] 后者如1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。” 我们知道，每一个时代侵权实体法都有自身的立法目标、政策导向和价值诉求，侵权行为冲突规范虽然不是直接规定当事人的权利义务，但必定受到以上实体因素的制约决定，故现代社会化生产条件下的消费者、使用者相对于生产者、销售者的弱势地位就要求产品责任法律适用上突出保护受害人的权益。正如Reese教授所说：“当一项基本政策或者所在涉及的`多项政策均导向同一趋势时，……法律选择法则成效的主要标准是它能达成‘促进主要的政策和多数政策’到什么程度……几乎全世界所有国家的‘产品责任法’趋势都是有利于原告，而加诸给制造者更严厉的责任。”[22]
其三，“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。如前述《瑞士联邦国际私法》第133条规定了适用损害发生地法律须以加害人可以预见到损害将在该国发生为条件。又如海牙《产品责任法律适用公约》第7条规定了如果被请求承担责任人证明其不能合理预见该产品或同类产品经商业渠道在损害地国或直接受害人惯常居所地国出售时，则该两地法律均不得适用。这样的规定一方面排除了产品损害发生地及受害人惯常居所地的偶然性使被告承担不公正责任的可能性;另一方面体现了平等对待原、被告双方当事人，显示出法律选择对双方当事人利益兼筹并顾。
其四，将有限的意思自治引入侵权责任领域，尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。如前述1988年公布的《瑞士联邦国际私法》规定了当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。又如1995年《意大利国际私法》规定，侵权责任应由损害结果发生地国法律支配，但受害人可以要求适用导致损害的行为发生地国法律。海牙《产品责任法律适用公约》第6条亦规定，如果按第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用侵害地国家的法律。规定有限意思自治的好处之一即是当侵权行为准据法为外国法时，通过当事人的协议可以选择适用法院地法，即中国法，从而可以起到巧妙地达到规避外国法适用的功效，进而维护法院地国的司法主权和公共秩序;另一个好处是保护了产品责任受
害人的切身利益，使产品责任之诉更具“私权之诉”的性质。
三、我国涉外产品责任法律适用制度的健全
一方面鉴于我国涉外产品责任法律适用制度具有以上种种缺陷，另一方面考察了国际上产品责任法律适用的通行规则，笔者认为应及时健全和完善我国相关立法，否则越来越多的国际产品责任纠纷将会难以解决或无法解决，势必影响我国的国际经贸往来，对我国出口企业及消费者权益保护都极为不利。
健全和完善相关立法的途径有二：
其一，适时加入海牙《产品责任法律适用公约》。该公约为了统一各国在产品责任法律适用方面的分歧，采用了一种较为科学合理的法律适用制度，其特点如下：
(1)该公约规定了五种连接因素作为法律适用的连接点，即损害发生地、直接受害人惯常居所地、被请求承担责任人的主营业地、直接受害人取得产品所在地以及当事人的选择。
(2)该公约规定了一个法律要成为准据法至少需要两个以上连接点作为条件。比如仅有损害发生地这一因素还不能适用损害发生地法，只有当损害发生地同时又是直接受害人惯常居所地或被请求承担责任人主营业地时，方可适用损害发生地法。所以，在实际上，公约并非适用的是损害发生地法，而是损害发生地与其他连接因素地法的组合适用。
(3)该公约规定了四个独一无二点法律适用顺序：第一适用顺序即该公约第5条规定，关于涉外产品责任的准据法首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是1)被请求承担责任人的主营业地;或2)直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形，则按该公约第4条规定，适用的法律应是损害地国家的内国法，但也需要符合下列条件之一：1)该国同时又是直接遭受损害人的惯常居所地;或2)该国同时又是被请求承担责任人的主营业地;或3)该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即该公约第6条规定，如果第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用损害地国家的内国法。第四适用顺序则规定，如果第4、5条指定适用的法律都不适用，并且原告没有提出主张适用损害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。
(4)该公约着重体现了对当事人意愿的尊重，这不仅表现在原告在第三顺序中可以选择损害发生地，还表现在它对被告作了恰当地保护，即如果被请求承担责任人证明他不能合理地预见该产品或同类产品会经商业渠道在该国出售，则第4、5、6条规定的侵害地国家和直接遭受损害人的惯常居所地国家的内国法均不适用，而应适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。
公约还规定了四个必须遵循对共同条件：第一，适用第4、5、6条时不应不考虑产品销售市场所在国家通行的有关行为规则和安全规则(第9条);第二，根据该公约规定，适用的法律只有在其适用会明显地与公共秩序相抵触时方可拒绝适用(第10条);第三，即使应适用的法律是非缔约国的法律，本公约应予适用(第11条);第四，该公约规定应适用的法律是指该国的内国法，排除了反致的适用。
关于中国是否应该加入海牙《产品责任法律适用公约》的问题，国内学人主要有两种对立观点：一种是中国不宜加入该公约或加入该公约不具可行性。理由是，该公约是法国、德国等传统国际私法与英美国家新冲突法相互妥协相互制约下的产物，更多地从经济科技发展水平相差不远的发达工业国家的利益出发，几乎没有考虑发展中国家的特殊立场;此外我国国内产品责任实体法与公约中规定的实体内容如产品的范围、产品责任承担者的范围仍有一定差异，尤其认为在我国对产品责任赔偿标准规定较低的现状下，加入公约将对我国出口生产企业造成损失和负担，因为我国出口产品的质量现在还落后于发达国家，往往不能满足发达国家的“无缺陷”标准，企业因产品质量问题涉诉也就不足为奇。 问题在于按照公约的硬性法律适用的顺序，我国产品在外国造成损害只能适用该外国法即“直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法”，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者苛以严厉处罚。由于我国产品责任赔偿的标准低，按照公约规定，原告有权基于侵害地国家的国内法提出请求，否则适用的法律为被请求承担责任人的主营业地国家的法律，但是我们不能寄希望于外国原告放弃适用其遭受侵害地国的外国法律，转而适用赔偿标准既低又采取不完全严格责任的产品归责原则的我国法律。同一道理，当外国产品在我国给我国消费者造成损害时却只能按公约的第一适用顺序适用赔偿标准较低的原告惯常居所地国我国法律，往往对我国消费者使用者的利益不能很好地保护。相反的观点是加入该公约是我国目前的当务之急。中国应尽早地加入该公约。理由是，该公约虽由少数发达国家拟定，但贯穿其中的吸收了各国最先进的立法原则的法律选择方法无疑是科学、合理的，恰恰反映了全球化市场经济条件下产品生产、流转、消费的客观经济规律;公约在制度设计上大体平衡，兼顾了原被告双方当事人的利益，既保护受害人的利益(公约第6条)，又保护被告不受不可预见到或不公正的法律的影响。至于适用公约对我国出口企业处罚过重或对我国消费者利益保护不当情形的出现并非由于公约本身有何欠缺，恰恰是因为我国产品责任实体法的缺陷所致。
笔者基本赞同第二种观点，但主张加入《产品责任法律适用公约》不可操之过急，应当适时加入。的确，该公约适用于各发达国家之间所产生的结果是公平的，当事人选择法律的机会是均等的，但在发达国家和发展中国家之间就会出现上述情况，尤其在发展中国家自身国内立法不完善的条件下和加入公约后的短期内，情形对发展中国家企业和消费者更为不利。况且公约除了时效规则和声明公约不适用于未经加工的产品两项保留外，不允许缔约国做任何其他保留，意味着加入公约就是接受现有的既定的游戏规则，一日之间与国际“接轨”。以上是问题的一个方面，我们不能忽视它，但是更需要我们正视的是：质量才是产品真正的生命。而质量检验的标准来自于市场，没有市场压力和刺激(包括对产品质量的惩罚机制)，是很难提高产品质量的，更不要说具有国际竞争力了。产品质量不过关，靠法律或政治上的保护，只能在短期内有效，最终影响我国对外经贸往来。更深层的负面影响是不利于我国健全市场经济体制，推进市场经济法治。尤其是在我国加入世界贸易组织后，不得不参与到全球化的市场竞争中去，因而不得不在制度上借鉴吸收国际通行规则，在参与中提高自己、壮大自己、完善自己。从短期看，加入公约的确会给我国出口企业造成压力和负担，甚至是巨大的，也会对我国消费者的利益保护不充分。但随着我国产品责任实体法的完善和与国际公约惯例趋同以及企业产品质量意识的增强，必将促进我国对外经贸往来，公平地对待我国与外国产品责任当事人。何谓“适时加入”，这不仅是个时间问题，也是个观念问题，恰恰是观念的更新促成时机的成熟。在不过分强调狭隘的视角和短期利益的前提下，我国目前已初具加入公约的法律条件，即我国产品质量法的修订是最重要大法律条件，新法在很大程度上缩小了与发达国家的差别。但加入公约的经济条件尚不够成熟，即产品质量法贯彻实施还需要一段时间、企业的产品质量意识还有待提高、市场秩序还应进一步清理完善。这就不单是立法所能解决的问题了，关键在于执法与司法环节。
其二，加快将我国涉外产品责任法律适用专项立法提
上议事日程。这也是一个有效途径，并且可与加入海牙《产品责任法律适用公约》并行不悖。
为此，我们应当注意避免一些国家在立法中的不良倾向与缺陷：第一，适用法院地法的趋向明显增强。与其说适用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如说其背后隐藏着公平与效率这对矛盾的取舍问题。“法律是一种地方性知识”，[23] 所以适用法院地法无疑是最有效率的。在最密切联系、政府利益分析等学说中，扩大法院地法适用倾向较明显，这就为法官适用法院地法制造了理论依据。同时，法律允许当事人根据有限意思自治原则通过协议选择适用法院地法，更加强了法院地法适用的可能性。第二，法律适用标准主观化倾向。由于法律适用规则多倾向于政府利益或政策考虑等宽泛的无明确含义及范围的原则，法律选择适用方法则留给法官在具体案件中依其经验和对法律的理解来确定。因此，对于同样的问题有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。这样在一定程度上势必不利于对当事人利益的保护。第三，当事人任意挑选法院(Forum Shopping)，往往选择有利于自己的法院管辖，这样可能会出现任意选择法律适用的现象，加之法院经常选择法院地法作为审案的准据法，这就产生一种后果，使原告能选择的不仅是更方便的法院而且是最为有利的法院。
从形式上看，可以将专项立法纳入我国产品质量法中独立为“涉外产品责任法律适用”一章，也可以在我国将来制定《中华人民共和国国际私法》中做出专门规定。
最后，值得肯定的是，中国国际私法学会的有关专家起草的《中华人民共和国国际私法示范法》(2000年第6稿)对我国涉外产品责任的法律适用作了专门规定。示范法第121条规定：“产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所和惯常居所地，或者被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如果直接受害人的住所或惯常居所地同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或惯常居所地法。”[24] 其第112条规定：“侵权行为地法包括侵权行为实施地法与侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。”[25] 由此可见，示范法规定在采用组合连接因素、注重最密切联系原则、加强对消费者的保护等方面与海牙《产品责任法律适用公约》的精神基本一致，但仍存在显著差别：一、示范法承袭了我国《民法通则》“侵权行为地法”概念，虽然不似公约“损害发生地国内法”具有确定性和可预见性，却能发挥灵活性的作用，扩大准据法的选择范围;二、公约采用的是按顺序的连接点组合适用，而示范法在侵权行为地法与直接受害人的住所地法或惯常居所地法之间是选择适用的关系。此种规定对于外国产品在我国境内对我国消费者造成损害的赔偿认定是极为有利的，避免了公约对此情形只能强制实施损害赔偿较低的我国法律的弊端。笔者对示范法有三个看法及建议与大家商榷：一是关于侵权行为地的认定上建议由受害人选择何者是对其有利的法律，而非法院径自决定哪一种法律是“对受害人更为有利的法律”;二是建议将“排除被告不可预见的法律的适用”这一公约规则吸收进示范法，以反映法律适用对当事人双方利益保护的平衡;三是关于示范法第117条规定的“有限双重准则”的问题，该条规定：“在中华人民共和国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定及在损害赔偿限额方面，该外国法律与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”[26] 笔者的看法是虽然该原则对于类比于刑事违法的一般民事侵权来说，具有重大意义，但由于涉外产品责任的特殊复杂性，在操作中不宜作为特殊的产品责任法律适用的一般原则，而只能在考察个案与法院地国联系之密切程度的基础上决定是否对其加以法院地法或当地公共政策的限制，作为例外而生其效力。
【注释】
~郁雷，南京大学法学院硕士研究生。
[1] 曹建明、林燕平：《对完善中国涉外产品责任法律的思考与建议》，《法学》1999年第7期。
[2] 曹建明主编：《国际经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第266页。
[3] 我国《民事诉讼法》第1编第2章29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”据此，我国涉外产品责任管辖权基础有两种：一是某产品责任案件只要涉及在中国有住所、居所、代表机构、营业所或在中国登记成立的外国被告，我国法院即有管辖权;二是侵权行为实施地或侵权损害发生地有一项发生在中国境内就受中国法院管辖。所以，中国人在外国境内遭受产品责任侵权起诉至我国法院，我国法院一般不予受理。
[4] See Cheshire and North, Private International Law, 12th ed. (1992), pp.552-557.
[5] BGH [1981] NJW 1606 f.
[6] 参见美国法学会：《第二次冲突法重述》，第145节。
[7] 参见(台)马汉宝编：《国际私法论文选集》(下)，五南图书出版公司，第117页。
[8] 参见《最高人民法院公报》1989年第1号。
[9] 李双元、邓杰、熊之才：《国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制》，《武汉大学学报》(社科版)2001年第5期。
[10] American Law Institute’s Restatement of Conflict of Laws, §332(1934).
[11] 韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第205页。
[12] Kilberg v. Northeast Airlines, Inc., 9 N.Y. 2d 34, (1961).
[13] Currie, Selected Essays on the Conflicts of Laws, 1963, p.229.
[14] 此种情形称为“虚假的冲突”。Traynor, Is This Conflict Really Necessary ? 37， Texas L. Rew. 657 (1959).
[15] Maccann v. Atlas Supply Co., 325 F. Supp. 701 (W. D. Pa. 1971).
[16] Turcotte v. Ford Motor Co., 494 F. 2d, 173(1974).
[17] 美国《联邦地区法院判例补编》，第399卷，1975年版，第732页。
[18] Tebbens, International Products Liability, 1980, the Hague, p.290.
[19] Tebbens, International Products Liability, 1980, the Hague, p.109.
[20] DC Zwolle, February 18, 1976, 23 NILR 364 (1976).
转引自袁泉著： 《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第207页。
[21] 韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第207页。
[22] Reese, Product Liability and Choice of Law: The United States Proposal to the Hague Conference, 25 Vand. L. Rew, 1972 at 10, 38.
[23] “地方性知识”这个概念来自于美国人类学家吉尔茨，他主要用它来描述法律知识所具有的本土文化特性。参见克林福德•吉尔茨：“地方性知识事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平(编)：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第73-171页。
[24] 中国国际私法学会：中国国际私法示范法(第6稿)第121条。
[25] 中国国际私法学会：中国国际私法示范法(第6稿)第112条。
[26] 中国国际私法学会：中国国际私法示范法(第6稿)第117条。
★ 完善我国民事优先权制度的立法思考
★ 浅谈《劳动合同法》的适用和完善
★ 论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度
★ 社会保障立法之探索
★ 完善我国水资源流域管理制度
★ 建立我国的立法助理制度
★ 试析我国食品安全监管的缺失及完善
★ 完善我国税务管理的几点思考
★ 我国合同法第的完善论文
涉外产品责任法律适用探讨 篇3
关键词：产品责任；法律适用；侵权行为；准据法
产品责任，作为一种特殊的侵权行为责任，最初起源于英美国家，上个世纪六七十年代以来受到了各国的关注。近年来，随着国际经济贸易和科学技术的迅猛发展，国际市场日趋丰富，跨越国界的产品责任案件日益增多，涉外产品责任问题也越来越突出。
各国对涉外产品责任法律适用的规定形式不同，有的国家没有对产品责任的法律适用作出特殊规定，而仅规定了一般侵权适用的法律，而有的国家对产品责任法律适用作出专门规定，如意大利、瑞士等。
中国的产品责任立法始于上个世纪80年代。1993年的《产品质量法》和1994年实施的《消费者权益保护法》标志着我国产品责任法律正趋于成熟。但是，随着经济交往和产品流通的日趋加快，消费者自我保护意识的不断增强，原有的产品责任立法越来越不能适应现实的需要，修改产品质量法的呼声越来越高。2000年9月1日，修正后的《产品质量法》正式实施。该法从实体法层面扩大了产品及产品责任主体范围、明确地规定了产品责任的赔偿范围、规定了受害人亲属可以向产品的生产者或销售者要求给付死亡赔偿金等，这加强了对消费者的保护力度，具有一定的实用性。遗憾的是，修正后的《产品质量法》作为专门调整产品质量和产品责任关系的部门法依旧没有对涉外产品责任问题作出规定；有关涉外产品责任法律适用问题依旧只能依据《民法通则》中的侵权行为法律适用规则处理。由于《民法通则》中的相关规定简单而笼统，缺乏实际操作性，因此涉外产品责任的法律适用问题在我国现有法律制度体系中难以得到有效解决，实践表明：我国关于涉外产品责任法律适用的规范存在诸多缺陷和弊端：
1 “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”的规定存在的问题
尽管侵权行为采用行为地法这一冲突法原则有广泛的理论基础，也在很长一段时间内被大多数国家所采纳，在解决跨国侵权责任纠纷中起到一定作用，但在实际应用中，尤其在涉外产品责任法律适用过程中，也暴露了一些问题。比如，“侵权行为地”一词在概念上存在不确定性；“侵权行为地”在司法实践中不易认定；“侵权行为地”往往具有一定偶然性；适用侵权行为地法律具有一定局限性等。
2 “侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地
如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”的规定存在的问题。
我国法律对“侵权行为地”的概念界定为侵权行为实施地和侵权结果发生地，因为这个概念范围较宽，可选择的余地较大，法律又规定，“如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”这就将选择权赋予法院。目前，我国法院的审判环境和法官素质还不够理想，在这种情况下，扩大法院的权限必然引起以下不利结果：扩大了法院地法的适用机率；增加了法院准据法选择的任意性，易引起对判决的质疑；降低了对受害人利益的保护程；增加了法院不公正判决的可能性。
3 “中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”的规定存在的问题
这个规定过分强调了我国的司法主权和公共秩序，增加了法院地法重叠适用的可能性，不符合国际立法主流趋势，具有一定局限性，同时，该条对在我国境外发生的，但我国产品责任法不认为是侵权的行为关闭了法律选择的大门。其立法本意在保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但这把双刃剑在伤害了外国消费者利益的同时也伤害了自身——我国消费者在境外遭受产品侵害将同样得不到我国法律保护，即使他在外国法院的起诉得到了判决支持，在我国法院仍得不到承认和执行。
4 现行法律条文本身不够严密
《民法通则》第146条 “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”只体现了“损害赔偿”适用侵权行为地法，没有明确侵权行为的认定、责任主体的确定、责任减免等侵权行为其他方面的法律适用问题，但考察立法者的意图，从有关上下文及逻辑结构看，立法的本意并不是分割侵权行为法律适用的各个方面，而是统一由侵权行为地法律调整。但是，现有法律条文的文字表述不够全面和准确，容易产生歧义，在具体准据法确定过程中会引起争议，如前面提到的，有的国家对时效、举证责任等问题，认为属于程序法调整范围，主张适用法院地法而不适用于产品侵权行为的准据法，此时，我们对该条规定如何解释和处理便是一个比较麻烦的问题。因此，在相关条文的规范过程中，也应明确准据法适用的范围或者采用不易引起歧义的表述。
我国现行国际产品责任的法律适用规定过于原则，缺乏操作性，已滞后于社会的发展，有必要对相关国内立法进行修改或重新制定。对国内法的修改应该体现在实体法和冲突法两个方面，实体法方面如提高产品责任赔偿额，加强对受害人的保护措施，完善各项规定，真正与国际接轨。本文在这里仅就冲突法的立法健全提出一点建议。
修改或重新制定涉外产品责任法律适用规范的原则应包括：
其一，当事人知道原则。涉外产品责任所适用的法律应当是当事人知道或应该知道的法律，排除被告不可预见的法律的适用，可增加法律规定的公平性，有利于双方当事人之间的利益均衡。产品责任者的行为往往是在他所应知道的法律的规范内进行的，根据该法律，他决定自己作为或不作为，违反该法律，他就要接受法律既定的惩罚，这是最基本的法律调整结果，如果生产者按照其应该知道的法律约束自己的生产行为，而发生责任事故后，冲突规范所确定的准据法却是生产者不可能预见的，让与产品生产无关的国家得到法律的惩罚，对被告而言显然是不公平的。
其二，原告有权选择法律原则。产品责任诉讼中的原告不同于其他诉讼的原告，它本身就处在一个比较弱势的地位，因此，应当效仿行政诉讼法的规定，给弱势群体的原告以一定的特权，这样才能从实质上做到“公平”。原告选择的法律必然是对自身有利的法律，采用其选择的法律是保护消费者利益的体现。原告选择法律原则立场鲜明的加大对受害人保护力度，使受害人损失最大限度得到补偿，并能通过对产品责任人的惩治，增强产品质量意识，以立法手段推动市场整体产品质量的提高，从而达到一举两得的目的。
其三，“严格适用”原则。单个连接因素的本身不能单独决定有效的准据法，必须和其他连接因素重合方能适用，做到受害人利益和责任人利益的平衡，最大限度的实现公平。单个连接因素往往有一定的偶然性，直接适用对受害人和加害人而言都是不公平的，也与最密切原则相违背，规定连接点的重叠，加强了连接点适用的可行性，避免偶然连接带来的不确定后果，更具有科学性、进步性。
其四，涉外产品责任的各个实体问题统一确定一个准据法原则。一个产品责任侵权关系中，包含着两种完全不同的法律关系，一种是侵权责任认定关系，即确定一种损害能否构成产品责任侵权。另一种是赔偿数额确立关系，即究竟赔偿给受害人多少钱。有的学者认为：对一个涉外产品责任，应将两个法律关系进行分割，对问题的不同方面，适用不同的准据法调整，即侵权认定中适用受害人知道的法，数额确定上适用赔偿人知道的法，实现了两种知道的对抗和当事人利益的平衡。笔者认为对涉外产品责任法律关系两个部分分割没有必要，对责任人利益的平衡可以从其他方面进行调整，硬性分割的表现的公正性并不突出，反而使案件复杂化，带来法律识别、查明的诸多麻烦。对涉外产品责任案件完全适用单一准据法，才能保证法律适用的稳定、和谐与统一。事实上，分别和统一确定准据法的优势和不足是互为补充的，选择统一法，只是从整体的权衡上考虑的。
按照以上原则，涉外产品责任法律适用规则应表述为：
对于产品责任侵权之债，如果直接受害人的惯常居所地国家的内国法，同时又是被请求承担责任人的主营业地，或引起损害的产品生产或销售地，或损害结果发生地，可以适用直接受害人的惯常居所地国家的内国法；如果被请求承担责任人的主营业地的内国法，同时又是直接受害人的惯常居所地，或引起损害的产品生产或销售地，或损害结果发生地，也可以适用被请求承担责任人的主营业地的内国法。直接受害人可以在以上直接受害人的惯常居所地国家的内国法与被请求承担责任人的主营业地的内国法中选择适用对其有利的法律。如果以上指定适用的法律不存在，则适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。如果被请求承担责任的人证明他不能合理地预见产品或他自己的同类产品会经商业渠道在该国出售，则该直接受害的人的惯常居住地国家的内国法不适用，而应适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。
参考文献
[1] 李双元.国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2001.
[2] 赵相林，曹俊.国际产品责任法[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[3] 徐冬根，薛凡.中国国际私法完善研究[M].上海社会科学院出版社，1998.
[4] 杨立新.侵权赔偿实务[M].北京：法律出版社，1997.
[5] 曹建明.国际产品责任法概说[M].上海：上海社会科学院出版社，1987.
[6] 曹建明.国际商法[M].上海：华东理工大学出版社，1995.