涉外合同（精选十篇）
涉外合同 篇1
一、准确性 (accurate)
商务合同生效后, 双方就需要全面履行自己的义务, 这就需要商务合同的文字表达准确无误、不要产生歧义。准确性是商务合同英语的词汇语言特色之一。先看一段文字:
Both parties shall settle all disputes arising out of the performance of or relating to the contract through friendly negotiations firstly, if an agreement cannot be reached after the negotiation, such dispute may be referred to People's Court to resort disputes.
在这段文字中, shall和may是常用词, 但在商务合同中使用时要极其谨慎。权利和义务相互约定构成了合同的主体, 如果选词不当, 就可能会引起纠纷。在商务合同中, shall表示约定合同双方的义务 (应当做什么) , may表示约定合同双方的权利 (可以做什么) , 在本段文字中shall和may的使用规范、表达准确。出现争议后应当先进行协商, 所以用shall来表示义务性“约定”, 如果协商解决不了, 作为当事人的权利, 用选择性约定may也很妥当。
二、专业性 (professional)
合同英语用词专业, 不以大众是否理解为转移, 而是以合同的准确表达为诉求。如合同中出现的“不可抗力”、“调试”、“缺陷”、“赔偿”、“侵害”等词汇, 在英语中分别表达为force majeure, commission, defect, indemnify, infringement。如果不是这个行业的从业人员, 可能会引起费解。另外, 几乎每个合同中都会出现whereas, referred to as, therefore, in witness whereof, hereby, hereinafter, wherein等虚词, 这也是商务合同英语的一大特色。例如:
(1) WHEREAS, A has accepted said wish and is willing to provide B with the additional Technical Information relating to such New Products.
(2) NOW, THEREFORE, in consideration of the foregoing and of the mutual covenants hereinafter set forth, both A and B agree as follows:
(3) IN WITNESS WHEREOF, the parties hereto have caused this Amendment Agreement to be executed in duplicate by their authorized officers or representatives as of the date first above written.
三、正式性 (formal)
商务合同英语属于正式英语, 与其它英语应用文体不同, 有其严肃的风格。合同英语中出现的很多正式词汇在普通语体场合下使用不多。例如:
“期满, 终止”用“expire”或“cease”, 而不用“stop”
“保存”用“preservation”, 而不用“keep”或“save”
“因为, 由于”用“on account of”, 而不用“because of”
“事实上”用“in effect”, 而不用“in fact”
“其它事项”用“miscellaneous”, 而不用“othermatters”
再看一段例句:
In the event that a party of this Agreement shall fail or refuse to fulfill or perform any of the conditions of this Agreement, such party shall be considered to have breached this Agreement.Such a breach shall entitle the other party to terminate this Agreement by giving a sixty (60) days written notice therefor to the party in breach.If the party in breach does not cure the default within said sixty (60) days, the termination shall become effective.”
在这段文字中出现的“fulfill”, “breach”, “cure”, “terminate”等词的含义分别相当于“carry out”, “break”, “help”和“stop”。但前者用词正式, 在商务合同和法律文书中经常出现, 而后者属于普通词汇, 在普通文书中使用率较高。通常使用这些正式程度高的词汇, 提高了商务合同的正式程度。
当然, 商务合同英语的特点不仅这三点, 因篇幅有限, 很有很多其它用词及用于方面的特点未能一一陈述, 总之, 合同起草者要多学习多总结, 做到合同表达的准确专业。
摘要：随着我国国际商贸合作的不断拓展, 在对外商贸活动中经常需要签订各种各样的商务英语合同, 作为一种特殊的应用文体, 商务合同用词有较严格的规范。本文拟从商务英语合同在选词方面的三大要求——准确性、专业性、正式性角度分析涉外商务英语合同的语言特点。
关键词：商务英语,合同,准确性,专业性,正式性
参考文献
[1]陈良旋:《涉外英语实用教程》, 河南大学出版社, 1994年。
[2]吴明忠:《对外经济贸易合同》, 广州出版社, 1994年。
涉外合同 篇2
（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100000）
摘 要：我国法律对于涉外合同的定义并无直接规定。一般而言，我们会将涉外理解成“带外国因素”，例如：《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）一百七十八条规定凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。我国《民事诉讼法》第四编《涉外民事诉讼程序的特别规定》就是专门为涉外民事诉讼所设，其中第二百六十三条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。据此，合同一方系外国人，标的物在外国的，或法律事实发生在外国的，均可以理解为我国民法及民事诉讼法范畴内的涉外合同。司法实践中，常见的涉外合同纠纷案件，除与国内合同一样会出现买卖合同纠纷、运输合同纠纷等实体纠纷外，法律适用和法院管辖的问题，更是司法实践中涉外合同纠纷需面对的首要问题。
关键词：涉外合同；争议解决；法律适用
中图分类号：DF418 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）04-0102-02
一、案例介绍
（一）不方便法院原则
2008年10月9日，Baron Motorcycles INC.(巴润摩托车有限公司)以海上货物运输事同货损赔偿纠纷为案由向宁波海事法院提起诉讼，要求被告AWELL LOGISTICS GROUP,INC.(美顺国际货运有限公司)返还货物。①该案中，原告系收货人、被告系承运人，货物由中国宁波港运至美国MIAMI，原、被告双方都是在美国注册的公司，涉案提单系被告签发，运费由收货人到付，而提单背面载有第40条第2项载明的“美国区法院（U.S District Court）裁决”的条款。但原告认为，提单为被告与发货人之前的合同关系，而涉案货物在我国的宁波港装运，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，可以由合同履行地人民法院管辖。据此，原告认为中国法院本应有管辖权。而被告提出管辖异议，被告认为原、被告都是美国公司，提单按美国法律制作并由被告签发，诉称的事件发生在美国，诉讼标的也在美国，与美国的联系最密切，故该案应由美国法院管辖。最终，宁波海事法院以不方便原则为由，裁定驳回了原告的起诉。
不方便法院原则，源自2005年12月26日最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知（法发[2005]26号），该通知第11条规定，我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；(4)案件不属于我国法院专属管辖；(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。
本案是两个外国公司之间的合同关系，其当事人、涉案标的、法律事实均发生在国外，由外国法院管辖确实能够方便双方当事人，也有利于该案的审理。但是司法实践中，还有涉外合同一方当事人是中国自然人或法人，却依然无法准确地适用中国法院管辖的实例，该等情况下，势必给中国自然人或法人带来诉讼成本增加等麻烦。
（二）约定准确的仲裁条款至关重要
以某中国企业与韩国企业买卖合同纠纷为例，②中国企业与韩国企业为合同买卖双方，于2009年签署了《协议书》，约定，中国企业向韩国企业出口电子偏转线圈。《协议书》中，双方具体约定了合同的生效日期、发送订单的具体要求等。关于争议的解决，向“国际仲裁法庭”申请仲裁。经查实，“国际仲裁法庭”并不是一个现存有效的仲裁机构。而根据我国《仲裁法》的规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但是能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构；仲裁协议约定了地点，但该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
该案中，因仅凭“国际仲裁法庭”，既不能确认具体的仲裁机构，亦无法判断仲裁地点，双方也没能就仲裁机构的选择达成一致意见。因此，本案中中国企业的代理律师，选择了向中国的法律起诉，本案现已被中国的法院受理。经与中方当事人交流，原来双方当时选择“国际仲裁法庭”的初衷，是希望选择仲裁途径，因为仲裁方式中，当事人有权选择仲裁员，同时仲裁裁决是一裁终局，时间较快，流程也更为便捷。只不过他们选的“国际仲裁法庭”名称错误，导致了仲裁条款无效。所幸的是，该案因为合同签订地、合同履行地在中国，中国法院有管辖权。否则，如果该案需由韩国法院管辖，则中国企业则需要承担诉讼成本增加、需要聘请韩国律师、还有可能承担其他不利后果。
综上，签署涉外合同时，准确地约定争议解决途径，准确地选择争议解决结构（尤其是仲裁机构），对涉外合同纠纷起着至关重要的作用。
二、涉外合同中的“争议解决”及“法律适用”条款
（一）争议解决条款
争议解决条款是合同的必备内容，而对于涉外合同则显得更为重要。一般而言，涉外合同的争议解决途径主要包括：提交仲裁裁决或提交有管辖权的法院管辖；当然笔者见过一些特殊的合同，是涉外合同双方当事人约定由3个专业人士进行调解，同时也约定该解决方式为最终解决方式。因为第三种方式鲜有人使用，且就该种解决的调解协议或达成的一致意见，在我国司法实践中并不能直接得到法院认可，为此本文仅就仲裁及法院管辖进行研讨。
其一，仲裁条款。
在涉外合同中，较提起法院诉讼的争议解决方式而言，仲裁更为常见。其原因主要有两点：首先，仲裁裁决是终局，裁决一旦做出，双方的争议就能解决。其次，关于执行方面，我国于1986年加入了《纽约公约》，根据我国作出的互惠保留声明和商事保留声明，但我国将承认在另一缔约国领土内作成的仲裁裁决，并在执行时适用该公约，前提是裁决解决的争议系契约性和非契约性商事法律关系引起。而针对判决的承认和执行，则需要我国与涉外合同相对方的国家有互认判决的公约或双方/多边条约。以韩国为例，我国与韩国都是《纽约公约》的成员国，双方亦签署了《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》，但都只有互认仲裁裁决和协助执行的约定，并没有承认判决和执行的约定。因此，考虑到程序的简便、节省时间等原因，选择仲裁条款的较多。再次，当事人有权选择仲裁员，各方可以分别指定一个仲裁员，双方还可以共同指定第三个仲裁员，并且，各方还可以选择带专业背景的仲裁员，因此，当事人的意治自由能够在争议解决过程中得到较大的体现。
值得提醒的是，在涉外合同中设定仲裁条款时，应注意仲裁协议的有效性。根据我国《仲裁法》规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但是能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构；仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效；仲裁协议的约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构。法律实践中，常常因当事人双方未能准确的选择仲裁机构，或者仅制定仲裁规则，甚至因为选择仲裁机构时写错了其英文简称，事后又不能达成一致，从而导致仲裁条款的无效。为避免类似情况出现，笔者特列举几个涉外合同中比较常用的仲裁机构供参考：中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）；香港国际仲裁中心（HKIAC）；国际商会仲裁院（ICC）；瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce）。
其二，诉讼管辖条款。
涉外合同中，当事人也可以约定通过诉讼的方式对争议进行解决，由双方自行协议确定行使案件管辖权的法院。根据最新修改的《民事诉讼法》，涉外合同与国内合同一样，合同双方可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。与涉外合同相关的重要专属管辖为：根据我国《民事诉讼法》的规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖；因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。
（二）法律适用条款
注 释：
如何确定涉外合同纠纷的解决方式？ 篇3
案情介绍
2004年7月，甲医院与中国乙公司签订委托协议，由乙公司从日本为甲医院购买CT诊断设备。甲医院负责技术谈判和机器选型，乙公司负责进口设备的全部手续并协助甲医院作好设备的验收工作。之后，乙公司与日本丙公司签订了cT设备进口的货物买卖合同，由日本丙公司向乙公司，提供合同项下的设备。由于日本丙公司只能生产主机，无法生产附机和附件，故在日本丙公司的要求下，甲医院又与中国丁工厂签订了购买cT配套装置的国内购销合同。
2005年6月，日本丙公司和中国丁工厂分别提供的设备运抵甲医院。为了保证CT设备的安装调试工作顺利进行，1995年8月，甲医院、中国乙公司、日本丙公司和中国丁工厂共同在甲医院签署安装调试CT设备协议。协议约定，设备的安装由日本丙公司和中国丁工厂负责进行，应在1995年10月前交付使用；安装调试后，在甲医院人员使用10日后进行一次性验收；如设备发生质量问题，分别由日本丙公司和中国丁工厂负责。
在设备安装调试过程中，由于日本丙公司提供的cT设备中的球管的规格不符，加之中国丁工厂的附件的规格无法与日方提供的主机相匹配，导致设备安装始终无法正常进行。至协议规定应交验使用的2005年10月，仍未完成安装调试工作。甲医院与日本丙公司和中国丁工厂产生纠纷，2005年11月，日方和中国丁工厂将安装调试的技术人员撤走，致使调试工作中断。
2006年2月，甲医院向中国法院起诉，以该CT设备质量不符合合同规定的标准为由，要求：1、退回日本丙公司和中国丁工厂提供的全套设备；2、要求日本丙公司和中国丁工厂重新提供符合合同要求的全套CT设备；3、日本丙公司和中国丁工厂应赔偿甲医院的各项损失。
日本丙公司辩称，根据日方与中国乙公司签订的货物买卖合同，甲医院在该合同中作为设备实际购买者签字盖章，其法律地位已明确。因此，甲医院应受合同中有关仲裁条款的约束。而安装调试协议，仅对安装调试的有关事宜进行了约定，未涉及争议解决方式，也未改变货物买卖合同以仲裁方式解决纠纷的约定，该安装调试协议完全是货物买卖合同的从合同，因此，甲医院无权向中国的法院提起诉讼以解决任何基于货物买卖合同而产生的纠纷。
中国丁工厂辩称，该厂出售给甲医院的CT设备的配套装置符合合同的规定，不存在质量低劣的情形，甲医院要求退货的理由不成立。
律师评析
本案中，货物买卖合同和安装调试协议之间究竟是独立的法律关系还是主从关系?甲医院是否有权提起仲裁?
主合同是指不依赖其他合同而独立存在的合同，从合同是指以主合同的有效存在为存在前提的合同。从合同的效力依附于主合同，而从合同无效将不影响主合同的效力。
本案中的货物买卖合同的主体是中国乙公司和日本丙公司，甲医院在合同上签字，仅是作为该货物买卖合同的受益人，系对受托方的明示。根据中国对外贸易管理体制和《关于外贸代理制的暂行规定》，甲医院是没有资格作为货物买卖合同的一方主体的。而货物买卖合同赖以存在的法律事实在于CT设备买卖的法律关系，安装调试协议则是基于对日本丙公司和中国丁工厂提供的设备如何进行组配、连接、调试和验收等法律事实。协议的主体是四方，即甲医院、中国乙公司、日本丙公司和中国丁工厂。通过上述分析可以看出，上述两个合同是彼此独立的不同的法律关系，相互之间不存在任何关联。因此，货物买卖合同和安装调试协议之间不存在主从合同的关系，它们各自具有独立的权利义务的内容。
基于上述关系，货物买卖合同中关于以仲裁方式解决纠纷的条款不能适用于安装调试协议发生纠纷后的解决，货物买卖合同有关仲裁的规定，只能解决货物买卖过程中的纠纷，而在安装调试协议中，各方约定的“由于产品质量发生的问题，分别由日本丙公司和中国丁工厂负责”的内容并不属于采用仲裁方式予以解决的范围，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第23条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，甲医院有权向自己所在地的人民法院提起诉讼。
那么，解决本案纠纷应适用什么法律条文?由于甲医院是以安装调试协议的一方主体的身份就另外的合同主体违反自身义务的行为提起诉讼，因此，解决本案纠纷应适用的法律不应是《联合国国际货物销售合同公约》。由于日本丙公司系合同的一方主体，因此，本案应适用《涉外经济合同法》作为解决纠纷的依据。
关于本案中协议不能履行的过错责任问题。《涉外经济合同法》第18条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的，即违反合同。在本案中，由于日本丙公司和中国丁工厂所提供的设备本身质量存在严重的问题，因此，发生了在安装调试协议规定的时间内无法结束调试并获取甲医院验收的情形，日本丙公司和中国丁工厂的行为已经构成了违约，应当承担民事法律责任。
在发生由于设备质量问题而导致安装调试无法正常结束的情况下，负有安装调试义务的日本丙公司和中国丁工厂竟然将技术人员从甲医院撤走，单方面中断了协议的履行，其撤走技术人员的行为也严重违反了合同。因此，造成安装调试协议不能履行的过错责任应当由日本丙公司和中国丁工厂承担。
关于违约方应承担的民事责任问题。《涉外经济合同法》第18条的规定，在一方违约后，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。该条规定中没有对其他合理的补救措施进行具体规定。在承担违反合同的民事法律责任的实践中，在不解除合同的前提下，违约方应采取各种办法以使合同的履行达到约定的条件或尽量减少损失。通常采用的合理的补救措施主要有：实际履行、赔偿损失、支付违约金等。违反合同的当事人应当从实际需要和可能出发，以努力减少损失和满足对方需要为原则来采取补救措施。
本案中，甲医院有权要求两违约方采取更换设备的补救措施，这是和合同的目的有关的，采取更换设备的
补救措施可以使得合同义务达到约定的要求，从而保证各方当事人的利益。
《涉外经济合同法》第18条同时规定，(违约方)采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍有权要求赔偿损失。在本案中，甲医院有权对两违约方在更换设备前因违反合同约定对自身造成的各项经济损失承担责任，这体现了公平的原则。
涉外经济合同争议的解决
发生合同争议时，当事人应当尽可能通过协商或者通过第三者调解解决。当事人不愿协商、调解的，或者协商、调解不成的，可以依所合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。当事人没有在合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。
当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律已有选择的，人民法院在审理该项合同纠纷案件时，应以当事人选择的法律为依据。当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法。但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。
当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。如果当事人仍不能协商一致作出选择，人民法院应当按照最密切联系原则确定所应适用的法律。
处理涉外经济合同争议的实体法适用情况如何?如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订方的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律；银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律；保险合同，适用保险人营业所所在地的法律；加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律；技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律；工程承包合同，适用工程所在地的法律，科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律；劳务合同，适用劳务实施地的法律；成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律；代理合同，适用代理人营业所所在地的法律；关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律；动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律；仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。
当事人有一个以上的营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的，以其住所或者居所为准。我国缔结或者参加的有关国际条约，如果同涉外经济合同法或者我国其他与涉外经济合同有关的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。
在应当适用我国法律的情况下，如果我国法律对于合同当事人争议的问题未作规定的，可以适用国际惯例。在应适用的法律为外国法律时，如果适用该外国法律违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，则不予适用，而应适用我国相应的法律。
我国《涉外经济合同法》规定：货物买卖合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵犯之日起计算。其他涉外经济合同争议提起诉讼或者仲裁的期限由法律另行规定。我国《民法通则》规定，一般诉讼时效为2年。
根据我国《合同法》第一百二十八条的规定，合同争议的解决方式有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。其中，和解和调解并非解决合同争议必经的程序，即使合同当事人在合同争议条款中作了相应的规定，当事人也可不经协商和解或调解而直接申请仲裁或提起诉讼。故选择仲裁还是诉讼解决合同争议是订立合同争议条款要解决的一个重要问题。
仲裁指双方当事人根据有效的仲裁协议，将纠纷提交给仲裁机构进行处理的一种争议解决方式。仲裁协议一旦依法成立，当事人不得再就争议事项向法院提起诉讼。同诉讼相比，仲裁具有快速、便捷、高度保密、裁决便于执行、能够充分体现双方当事人的意思自治，有利于维持和发展争议双方之间的商事关系等特点。
诉讼是解决合同争议中使用得最多的纠纷解决方式。它是一种强制管辖，假若合同中没有有效的仲裁条款，也没有另外达成有效的仲裁协议，即使合同中没有约定诉讼，当事人仍有权就该合同争议向人民法院起诉。我国诉讼制度比较仲裁制度而言具有程序严格、公正、对当事人的诉权保障全面、法官审判经验丰富等特点。
选择以仲裁方式解决合同争议应注意哪些问题?合同当事人将合同争议提请仲裁，必须基于有效的仲裁协议。根据《仲裁法》第十六条第二款的规定，仲裁协议内容必须具备三个要素：一是要有请求仲裁的意思表示；二是要有仲裁事项；三是要有选定的仲裁委员会。其中对第一项和第三项的规定，合同当事人往往会由于不了解仲裁制度和仲裁机构的设置，在合同争议条款中做出以下几种不规范的仲裁协议：
第一、约定了仲裁地点，但没有约定仲裁机构，或虽然有约定，但约定的仲裁机构名称的方式、术语不规范。如：争议在“合同签订地(履行地)仲裁解决”、“争议所在地仲裁解决”、争议由“本市仲裁机关仲裁”、“本市有关部门仲裁”、“当地仲裁委员会仲裁”、争议由“XX市经济合同仲裁委员会仲裁”等。
第二、同时约定两个仲裁机构仲裁。如：争议可提交“A市有关仲裁机构仲裁”或“B市有关仲裁机构仲裁”。
第三、既约定仲裁，又选择诉讼。如：发生争议向“合同履行地(签订地)仲裁机关申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”、争议由“合同履行地仲裁机关仲裁，对仲裁不服，向人民法院起诉”等。
在现实案例中，上述各类不规范的仲裁协议，虽不是一律被认定为无效，但多数会因为无法明确当事人的仲裁意思表示或无法确定仲裁机构而导致无效。
此外，合同当事人如何对仲裁事项进行规定也是应注意的问题。我国仲裁法规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。这项规定不难理解，但在实际操作中合同当事人如何针对自身的情况确定将提请仲裁的事项是一个值得注意的问题。如合同当事人属长期合作关系，双方在前合同尚末履
行完毕时又签订了含有仲裁条款的合同，且两合同的履行具有一定的交叉性，这样会导致合同当事人之间的纠纷一部分在仲裁管辖范围内，一部分在诉讼管辖范围内，所以一旦发生合同争议，就会出现合同当事人既要进行仲裁，又要到法院诉讼的情况。故为防止类似问题的产生，合同当事人在约定仲裁协议时，应将对前期没有约定仲裁方式的前合同一并写入新合同争议条款中。
选择以诉讼方式解决合同争议应注意哪些问题?根据我国民事诉讼法的规定，只有因合同发生的纠纷，可以由双方当事人通过订立合同争议条款自由约定由哪个法院来管辖，这在法律上称“协议管辖”。合同当事人可以通过约定一个对自己有利的法院(往往规定在本地法院)来管辖案件，以节省费用，避免地方保护主义因素产生的不利影响。应注意的是，合同当事人的这种自由选择权是有条件限制的，这些限制主要表现在以下几个方面：
1、协议管辖不得违反级别管辖与专属管辖。如：按照规定，在重庆市一般财产案件诉讼标的超过人民币200万元的，应由中级人民法院管辖。对于标的低于200万元的合同，约定“有关本合同的一切纠纷，应由某中级人民法管辖”是无效的。又如，海事案件，只能由海事法院管辖，合同当事人约定由普通法院管辖是无效的。
2、被选择的法院必须与合同有关联，即只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的法院中进行选择，而当事人在制订合同争议条款时应做到表述明确，选择的管辖法院是确定、单一的，不能含糊不清，更不能协议选择两个以上管辖法院。如类似“因本合约发生的任何诉讼，双方均可向原告所在地人民法院提起诉讼。”的约定，虽在一般情况下不会被认定为无效，但若发生合同双方当事人同时提起诉讼的情况，则很容易引起管辖争议，造成诉讼程序的延长，诉讼成本的增加，给当事人带来很多不必要的麻烦。
3、合同当事人只能就第一审案件决定管辖法院，而不能以协议决定第二审法院。
4、双方必须以书面方式约定管辖法院，口头约定无效。
《涉外经济合同法》规定：货物买卖合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权科受到侵犯之日起计算。其他涉外经济合同争议提起诉讼或者仲裁的期限由法律另行规定。
律师简介
张永华律师
涉外合同 篇4
国际经贸往来中的“设计”一语,在国际税收关系中,通常有两种语义。一种语义指的是一项劳务或服务活动。该语义下的“设计”对价或费用报酬,在所得税上属于主动所得,对非居民企业在我国税法管辖范围内提供的设计服务,其税款的征收管理,应遵循我国与该非居民所属国的税收协定(如有)中有关“常设机构”、“营业利润”条款及我国企业所得税法的相关规定。另一种语义指的是一种无形资产,是已经存在的知识产权或智力成果,表现为一种方案、图形、模型以及记载方案、图形、模型的文件、图纸等。该语义下的“设计”对价或费用报酬,在所得税上属于被动所得,对非居民企业在我国税法管辖范围内的特许权使用费所得,其税款的征收管理,应遵循我国与该非居民所属国的税收协定(如有)中有关“特许权使用费条款”及我国企业所得税法的相关规定。两种语义上的“设计”在税法适用和税理上是清晰的。
然而,在税收实务中,近年来,随着我国诸多大型项目的开工建设,与国外供应商签署了一系列大额成套设备采购合同。在这些涉外设备采购合同中,中方企业由于成本与支付进度控制方面的原因,通常会要求供货合同中国外供应商根据设备的设计生产环节、成本构成分项报价,并最终在合同中列明分项价格及按照相应的里程碑节点确定支付进度。这些价格分项通常包括成套设备的设计(包括图纸等文件)、设备本体、现场服务等。这里的设计,是国外供应商根据中方企业对成套设备的功能参数等要求,而进行的设计业务活动,是制造该成套设备的必然过程。但是,由于“设计”、“图纸”等中文用语,与税收协定中“特许权使用费”条款定义中的“设计”、“图纸”在文字上完全雷同,极易导致税务机关认为供货合同涉及特许权使用而征收预提所得税,进而产生税务争议,成为非居民企业税收管理的一个难点,也极大地增加了税收管理社会成本。
“设计”是劳务活动还是特许权使用在税法上已有清晰定义,但针对具体的税收征管实务中的划分标准,实务中非常难以把握,是一个世界性的难题。目前,国内有关非居民特许权使用的研究多站在税务机关的角度,侧重于相对抽象的判断标准,实务中如何识别判断“设计”征税的论述文献并不多见。本文通过对具体案例的分析,研究涉外供货合同设计分项价格的税法适用判断依据与具体标准,以减少税企之间对于设计征税的争议与磨擦,降低国家税收征管社会成本。
二、案例基本情况简介
G集团下属4家成员公司,于2008年11月至2011年3月间先后与日本M公司和国内的L公司组成的联合体签订了数字控制成套设备系统(Digital Control System,简称DCS)供货合同。上述系列合同共涉及14台套设备系统,供货合同价格细分为“设备、设计、工具与配件、现场服务、培训”等分项,其中,设计部分金额较大,约占合同中外币部分的35%,全部合同金额的22%。
供货合同中所称的设计,按照交易双方的真实意图,是供应方为满足买方对DCS系统的功能要求,而开展的DCS系统设备的设计工作,是制造DCS设备系统本身不可或缺的一个环节或业务活动。整个业务活动过程,可以直观理解为如图所示。
从图中可知,合同中的设计分项其实是设备价格的组成部分,属于税法中所称的主动所得而非预提所得税的征税对象被动所得。但是,供货合同价格分项中的“Design/Engineering(Documentation included))”译成中文为“设计/工程(包括图纸)”,与中日税收协定中第十二条第三款有关“特许权使用”定义中的“设计、图纸”等用语完全雷同,导致M公司向主管税务机关进行合同备案时,当地国税提出了DCS供货合同中包含有M公司特许买方使用M公司技术或其他知识产权,其对价为合同中所列设计费,需按设计费的10%在中国征收预提所得税的观点。
按照合同双方约定及对DCS合同性质的理解,DCS合同主要目的是供货,除其中的现场服务应按照中日税收协定有关“常设机构”与“营业利润”条款判定是否在中国征税外,其余供货部分的收入应属于贸易性质,所得应在日本征税,M在中国的涉税事务处理,也均由其自行完成。但如果将合同中的设计费认定为特许权使用,则合同的买方将负有在支付款项时源泉扣缴的法定义务。M在获知地方主管税务机关的征税观点后,表达了如果错误征收导致合同履行成本增加将向G集团索赔的意见。这意味着,G集团在DCS供货合同上也面临相应的税务风险。
三、税企争议与税法适用分析
设计费如何征税,特别是国外供货合同中的设计费是否需按特许权使用征收预提所得税,是一个税务难题。尽管如此,企业方面由于业务的需要,针对此问题进行了相对深入的研究,在“营改增”之前,对于国外供货合同中的设计活动,按照税法的规定应当区分三种情况征税。①如果合同涉及的设计是一项独立的劳务活动,流转税的征收应按照营业税的规定判断是否征税;而是否征收所得税,则应当根据国外供应商提供的设计劳务是发生在境内还是境外,依据所得税法及税收协定中有关“常设机构”与“营业利润”条款判断是否征税。②如果设计活动从属于设备供货,是制造设备的必然过程,则该类设计活动应当计入设备价值中,作为设备报关进口的关税完税价格与增值税完税价格组成部分,按照进出口关税、增值税税则判断是否征收进口环节关税与增值税,且不应涉及企业所得税的问题。③如果设计是一种方案或其他形式的无形智力成果,则涉及特许权使用或技术转让的预提所得税征税问题。
基于上述结论,对于DCS供货合同中的设计,企业认为属于上述第②种情形,应当并入设备价格中报关,按照进口环节税处理,而不涉及特许权使用征收预提所得税的问题。实务操作中,企业也是按照这种方式进行了税务方面的处理。
但是,D C S合同在一些条款上的描述,又非常容易导致税务机关误解为合同存在特许权使用,这些问题,在后续与税务机关的沟通中逐一显现。
(1)将DCS合同中为制造系统设备的设计活动与中日税收协定中的设计等同,认为日方特许中方使用日方专有的控制技术;但事实上业主取得这些图纸并不能制造出DCS设备,同时,实现对设备的控制技术与逻辑,是由中方设计公司完成的。
(2)合同的第一章定义中,有大量的关于图纸、知识产权的定义,据此认为交易的标的也是知识产权,存在特许使用,混淆了合同用语定义与合同交易标的区别。
(3)税务机关认为D C S供货合同Design/Engineering(设计/工程)分项金额巨大,所占比例相当高;同时,如果是设备生产必不可少的环节,就不应该作为一个分项单列,而应合并在设备价格分项之中。采取将Design/Engineering(设计/工程)从设备中分离进行报价,事实上是国内买方G集团基于成本控制与支付进度要求在国际投标文件中的划分,M公司本身在国际上其他类似的供货合同,并没有将Design/Engineering(设计/工程)从设备中予以分离。
(4)在DCS供货合同中的合同范围与价格分项里均有Documentation(文件,包括图纸、软件等),部分税务机关将其与中日税收协定中所称的图纸等同。事实上合同约定,M公司应向买方提供与合同业务有关的文档,是基于我国相关安全法规对设备制造过程控制与记录的要求并仅以验证DCS设备是否满足设计与质量要求及其安装、试验、运行保养与维修为目的,M公司应提供DCS设备有关的设计信息,以及有关DCS设备制造信息方面的文档,包括质量保证、制造完工报告、机器质量证明、机器包装、运输、保管等方面的文档。利用这些图纸文件,并非技术许可。
(5)在DCS合同中有软件的内容,但合同中有关的软件是嵌入式的,是机器的组成部分,不是特许权使用费对象所定义的软件。
(6)在DCS供货合同中第2章2.4节明文记载了在一定条件下,M公司应“免费授予购买方制作或已制作如上所述的备用或更换部件,且仅为该等目的,使用、制作和已制作供应方依据本合同向购买方供应的所有图纸副本、模型、技术要求及其他信息的完全权利和自由”,因此,DCS合同存在技术转让交易。该条款从字面上理解确实与技术的特许使用非常相似,但是该条款的设定,是以国内买方(G集团的下属业主公司)为了长期正常运行DCS设备,M公司应负担长期供应预备件的义务为目的。仅是由于战争、破产等不可预见原因,在M公司无法履行DCS设备运行后预备件的供应义务时,M公司应将制造预备件的技术免费授予买方,以确保DCS正常有效运行。该条款是在发生特别情形下(战争、M公司破产等不可预见情形)才适用的条款。目前,相关情形并未发生,在可预见的将来,相关情形发生的可能性也极为微小。征税应以实际发生的交易事实为依据,以该条款作为DCS供货合同需按特许权使用费征税的依据,理由并不充分。
(7)将DCS供货合同分项中的培训,质疑是否隐含有“专有操作技术”转让或许可。但对设备操作的培训,根据国税发[2010]19号文件第6条的规定,非居民企业与中国居民企业签订机器设备合同时,如果同时提供了培训活动,则培训活动应视为劳务进行税务处理。
(8)另外,合同第14章列有保密条款及知识产权等方面的条款,符合特许权使用的诸多相关特征,因此DCS供货合同存在特许权使用。事实上,保密条款与知识产权保护条款是合同惯例,即使14章的条款符合特许权使用费的特征,但是DCS供货合同是以向核电站提供DCS设备并确保核电站运行为主要目的,M公司向买方授予背景知识产权的非独占、不可转让的许可也是基于电站的建设运行与维护,并非以转让此种许可获得特许权使用费为目的。参考税收协定OECD范本解释特许权使用费条款第11.6“在实际商务活动中可以看到既包括专有技术也包括技术服务的合同。……对于这种混合合同,适当的处理方式原则上是……或按合理的比例进行划分……,然后对各部分适用相关的税收规定。然而,如果混合合同中的一部分构成了合同中最主要的目的,而另一部分仅仅是辅助性的或大部分是不重要的,则可对报酬的总额按主要部分所适用的税收待遇处理”的原则,整个合同全额按照销售来进行税务处理是符合实际情况与通行惯例的。
四、案例争议的处理过程与结果
DCS涉税争议事项于2010年下半年起初显端倪,M公司在F省D市进行合同备案时,D市提出了合同中的设计费属于特许权使用费应予按全额的10%征收预提所得税的全额征税观点。经过企业的据理力争,及与其他涉及DCS供货合同的省市主管税务机关沟通并呈报国家税务总局,国家税务总局组织召开各省市研讨,税务机关内部争论也非常激烈,有坚持认为应按设计费全额征税的,也有赞同企业观点认为不属于征税范围的,还有折衷的观点认为部分征税的。2012年底、2013年初税务系统内部初步形成了倾向于部分征税的观点,具体的征税部分金额比例要求企业与各主管税务机关协商确定。在企业与各主管税务机关商讨比例的过程中,对究竟有多少属于税基,与个别坚持征税的地方税务局差异又非常大,最终难以达成共识。至2015年底,国家税务总局再次召开研讨会议,并邀请企业参与会议的企业调查答辩,企业重申了不应征税的观点,并且认为,按照OECD的解释指引,认为征税的依据应当以合同的主要目的为依归,不能因为部分带有“保密”等具有特许权使用特点的条款而轻易做出征税的判断。2016年4月该税务争议历经五年多时间,国家税务总局最终认为DCS中的设计费不属于特许权使用,并通知各地不予征税。
五、案例启示与征管建议
DCS合同预提所得税争议的处理,耗费了企业与征管机关的大量人力、物力,极大地增加了国家税收征管成本。这个案例的许多经验值得总结,也给税收征管带来一些启示和建议。
(一)关于涉外供货合同中的设计费税法适用的标准
涉外供货合同中的设计费,通常是为供货而进行的设计业务活动,这类业务活动是供货合同交易标的“设备”制造生产的必然环节,应是设备价格的组成部分,应按照进口货物进行税务处理,不应涉及“无形资产”的特许权使用。
(二)税收征管中判断税法的适用,应关注合同的主要目的
涉外合同对非居民的征税,涉及我国与非居民所在国的税收征收权的划分,而我国税收协定,基本上也接受并执行OECD范本的解释。对于涉外供货合同中的设计费,应该充分考虑并接受OECD有关“如果混合合同中的一部分构成了合同中最主要的目的,而另一部分仅仅是辅助性的或大部分是不重要的,则可对报酬的总额按主要部分所适用的税收待遇处理”的原则,在DCS合同中,成套供应DCS设备是合同的主要目的,这种观点如果能在税务系统内达成共识,则本案的争议也不至于拖延如此之久。
(三)税收征管中对合同条款的分析,更应关注其实质而非形式
在DCS合同的税务争议中,合同中有保密条款、知识产权等方面的条款,这些条款的存在,与特许权使用费或技术使用转让合同的若干特征相符,成为部分税务机关征税的依据与理由。事实上,在金额较大的涉外供货合同中,保密条款、知识产权保护条款通常是必备的,例如,双方都会约定双方有义务为在合同履行中知悉对方的商业秘密而具有保密的义务,双方也不得侵犯对方的知识产权。因此,不是看合同中是否存在这些条款,而是要去看这些条款约束的对象是什么,如果保密义务与合同的交易标的并无直接关联,则类似的条款不应成为征税判断的依据。
(四)税收征管中应遵循信赖原则
税收征管实务中,税务机关应当遵循信赖原则,充分相信纳税人诚信经营,照章纳税,有利于降低税收征管成本。以本案有关“配件”在特定情况下(战争、M公司破产)M公司将免费授权G集团使用的条款,质疑这样的合同条款对价已安排在合同的设计分项价格里,就是对企业的不信任而产生的争议。因此,应充分相信合同条款就是双方的真实意思表示,尚未发生的条款以及约定特别条款没有对价,不应成为征税的依据与理由。
摘要：国际经贸往来中,设计是作为一项服务按照税收协定中的营业利润条款征税还是作为一项智力成果(无形资产)按照特许权使用费条款征收预提所得税,是非居民企业税收管理的一项重要内容,同时也是税收管理实务的世界性难题。本文旨在通过对一个具体案例的深入分析及税企争议的最终解决,研究阐述在中国税制下,涉外供货合同设计分项价格的税法适用判断依据与具体标准,为我国涉及“特许权使用费”的非居民企业税收实务管理提供参考。
涉外合同案例 篇5
中国某技术设备公司诉德国某有限公司技术引进合同纠纷案 ? 【案情简介】
原告：中国某技术设备公司。被告：德国某有限公司。
１９９１年８月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定： １．转让方在１９９２年５月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港；
２．在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员，指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握约定的技术； ? ．技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；
４．受让方应对那些总机构是在中国以外注册的液压泵用户，假如与转让方的利害关系无冲突和将无冲突，那么这些液压泵的生产和交货是可以进行的。如上所述情况须经双方协商最后判断，与转让方是否存在利害关系的冲突或是否将存在冲突，将由转让方单方决定；付引进设备的费用总额为３６．７５万元，技术资料及人员培训费１９．３５万元，合同价格共计５６．１０万元。受让方在签订合同前对合同条款并未作认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利害关系有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。? 于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。请问合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款？为什么？ ? 【审理结果】 ? 在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付１２万元的补偿金。? 案情评析】：在本案中，上述合同内容第４项虽然
没有对受让方合同产品的出口作出数量、对象及渠道等方面的限制，但实质上仍是一个限制性条款，是对受让方用引进技术生产产品出口加以不合理限制的条款。表面上看来，转让方会同意与其利害关系没有冲突的出口项目，但由于转让方握有能否出口的单方决定权，而转让方毫无疑问会利用这一权利竭力维护自己在国际市场的份额，阻止受让方出口产品，因此这个条款实际上剥夺了受让方的出口自由。这是一个较隐蔽的限制性条款，貌似公允，实质上却极大地限制了受让方的权利。如果在技术引进中不对合同条款进行仔细分析、权衡利弊，就易为这种条款所蒙蔽。? 虽然转让方在合同中加入的这一不合理限制性条款违反了我国的有关法律规定，但该合同已获得审批机关的批准而生效，且受让方在签订合同过程中也有疏忽，再有合同已大部分履行，受让方已投入大量财力、人力，因此，由受让方一次性补偿转让方一定金额、取消合同中原有限制性条款，对受让方来说，能使其长远受益，也不失为一个较好的解决办法。? 非专利技术转让合同案例
? 原告：南京金陵制药厂(下简称金陵制药厂)。住所地：南京市黄埔路3号。
?被告：江苏省中医药研究所(下简称省中医研究所)，住所地：南京迈皋桥十字街100号。?1983年12月3日，金陵制药厂与省中医研究所签订了“797”针剂生产专利转让合同，双方约定，省中医研究所将其完成小试工作的“797”针剂与金陵制药厂协作完成中试加工任务;待成果鉴定后，省中医研究所拥有该成果的所有权，金陵制药厂则取得“生产专利权”;? 金陵制药厂在产品投产后5年内支付省中医研究所产品利润的15%，5年期满后，“生产专利权”完全归属金陵制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。1985年6月19日，江苏省卫生厅组织成果鉴定，将“797”针剂定名为“脉络宁注射液”。? 随后，金陵制药厂按苏卫药准字(85)1776-1号批准证书进行生产，并从1985年至1990年共支付给省中医研究所利润提成100.2万元。1992年5月12日，省中医研究所与河南淅川制药厂签订了一份“脉络宁”技术转让合同，取得技术入门费30万元。1992年12月15日，省中医研究所向国家专利局申请了“脉络宁静脉注射液的工艺方法”发明专利，申请号：92107848.×，国家专利局于1993年11月10日将该专利申请公开。? 原告方以被告方擅自将“脉络宁注射液”技术转让给河南省淅川制药厂，违反了与金陵制药厂合同的约定为理由，诉至南京市中级人民法院，请求判令撤销省中医研究所与河南省淅川制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失200万元。? 被告辩称：脉络宁注射液(原名797针剂)系省中医研究所多年研究的重大科技成果，金陵制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。提成期满后，金陵制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。省中医研究所享有向第三方转让技术的权利，况且，双方1983年所签合同已期满，省中医研究所的转让行为不属违约。请求法院驳回金陵制药厂的诉讼请求。? 请问本案该如何审理？ ? ? 「审判」 ? 南京市中级人民法院经审理后认为：金陵制药厂与省中医研究所在1983年12月3日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，省中医研究所在申请92107848.×号发明专利前，将技术转让给河南淅川制药厂实施的行为，违反了与金陵制药厂的合同约定，应承担违约责任。? 依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下：省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金30万元，于本判决生效后30日内付清。本案诉讼费20010元，由省中医研究所承担。本案判决书下达后，在江苏省专利局主持下，本案原、被告双方又就“脉络宁注射液”专利权属问题进行调解，双方达成协议：省中医研究所转让专利申请权，金陵制药厂以1820010元一次性买断。? 根据判决书判决内容，金陵制药厂实际只需支付150万元。双方均未上诉 ? 分析 ? 我们认为，对于当事人双方1983年所签的合同，应理解为“独占”性质的“非专利技术转让合同”，其理由是：(1)在合同中，双方约定，新药投产后，“未经双方协商”，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同”，在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本，可见该合同是双方的真实意思表示，研究所将“脉络宁注射液”再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权”在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，金陵制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。?(2)“脉络宁注射液”已受到国家中成药品种有关行政法规的保护，根据有关法规规定，即使有企业受让了该项技术，亦不会得到生产批文。因此，金陵制药厂在事实上已拥有了独家生产的权利。? 涉外合同违约金纠纷 ? [案情]某公司去年六月同英国某公司签订一货物买卖合同，合同规定交货期为去年九月底。价格条件为fob，违约金为5%。合同签订后，某公司积极组织货源，于九月中旬将全部货物运至港口，但对方公司迟迟不开具信用证及派船。在此期间，某公司多次与对方联系，对方称该批货物的最终用户倒闭，其正在另寻买主，请求某公司推迟交货时间并表示愿意承担违约金。直至去年12月，对方提出不接受该批货物，并支付某公司违约金十万元人民币。但由于该货物价格下降，某公司买掉货物后，差价加上滞港费、运输费等，损失达35万多元，这样，某公司在收取违约金后，仍损失25万元，问：违约金同赔偿金是否相同，某公司可否要求对方赔偿 25万元的损失? ? 日内付款。后来,卖方并未在规定的期限内交货,也未向买方说明原因。在买方的催促下,卖方提出由于港元汇率下跌和日元汇率上涨,无法按照原协议价格交货,要求买方增加货款1000至2000港元。买方拒绝了卖方的要求,坚持按原合同履行。但卖方置买方的多次催促于不顾,拖延至9月20日,仍拒不交货。买方因业务需要,只好租用汽车,后因租车费用过高,遂于同年10月6日用5.2港元向另一港商购得同型号、同规格的汽车。随后,买方通知卖方解除原购销合同,并要求卖方赔偿租车费及高出原合同价格购车的损失。卖方对此拒不同意,由此发生纠纷。?[问题] ?1.原告未经被告同意即以高出原合同规定的价格购进汽车,多付出的差价应由谁承担? ?2.原告要求卖方赔偿租车费的诉讼请求能否予以满足?为什么?? 被告方超过约定履行期限多日仍拒不交货的行为构成了违约,为此被告应承担相应的违约责任,根据《合同法》第107条和第108条的规定,作出以下判决: ? 1.被告超过约定履约期限多日仍然拒不交货的行为应当认定构成违约;? 2.被告方应当承担违约后果,赔偿原告租车费用及高出原合同价格购车的损失;? 3.本判决自生效之日起10日内履行完毕,诉讼费用由被告承担。? ? 分析
本案中纠纷即属于“不履行合同义务”这一种违约形式。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍然有权要求赔偿损失。一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应当与另一方当事人由于他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等,但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。
? 我国《合同法》第119条规定:“当事人一方对对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”由此可见,在当事人一方违约给另一方因此而受到损失的情况下,另一方并非只事有要求损害赔偿的权利而不负担任何义务。这种对损害赔偿范围的限制性规定,保障了违约一方当事人的合法权益,是法律公平精神的一种体现。
? 本案中被告以港元汇率下降为由为自己违约寻找借口,提出因情势变更而致逾期不能交货而违约是不能成立的,在国际货物买卖合同中,因汇率的变动,买卖双方均有可能受到经济损失,这也是当事人双方在订约时都甘冒的风险。因此,被告不能以此为借口,拒绝承担其应当承担的责任。原告为尽量缩减因被告违约而带来的损失采取了相应的补救措施,被告应当赔偿原告的租车费用以及因高出原合同价格买汽车的损失，原告并且可以依照《合同法》第93条和94条的规定，有权解除该汽车购销合同。?篇二：涉外合同案例
中国某技术设备公司诉德国某有限公司技术引进合同纠纷案 【案情简介】
原告：中国某技术设备公司。被告：德国某有限公司。
１９９１年８月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定： １．转让方在１９９２年５月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港； ２．在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员，指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握约定的技术；
．技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；
４．受让方应对那些总机构是在中国以外注册的液压泵用户，假如与转让方的利害关系无冲突和将无冲突，那么这些液压泵的生产和交货是可以进行的。如上所述情况须经双方协商最后判断，与转让方是否存在利害关系的冲突或是否将存在冲突，将由转让方单方决定；付引进设备的费用总额为３６．７５万元，技术资料及人员培训费１９．３５万元，合同价格共计５６．１０万元。
受让方在签订合同前对合同条款并未作认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利害关系有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。请问合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款？为什么？ 【审理结果】
在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付１２万元的补偿金。案情评析】：在本案中，上述合同内容第４项虽然没有对受让方合同产品的出口作出数量、对象及渠道等方面的限制，但实质上仍是一个限制性条款，是对受让方用引进技术生产产品出口加以不合理限制的条款。表面上看来，转让方会同意与其利害关系没有冲突的出口项目，但由于转让方握有能否出口的单方决定权，而转让方毫无疑问会利用这一权利竭力维护自己在国际市场的份额，阻止受让方出口产品，因此这个条款实际上剥夺了受让方的出口自由。这是一个较隐蔽的限制性条款，貌似公允，实质上却极大地限制了受让方的权利。如果在技术引进中不对合同条款进行仔细分析、权衡利弊，就易为这种条款所蒙蔽。
虽然转让方在合同中加入的这一不合理限制性条款违反了我国的有关法律规定，但该合同已获得审批机关的批准而生效，且受让方在签订合同过程中也有疏忽，再有合同已大部分履行，受让方已投入大量财力、人力，因此，由受让方一次性补偿转让方一定金额、取消合同中原有限制性条款，对受让方来说，能使其长远受益，也不失为一个较好的解决办法。非专利技术转让合同案例
原告：南京金陵制药厂(下简称金陵制药厂)。住所地：南京市黄埔路3号。
被告：江苏省中医药研究所(下简称省中医研究所)，住所地：南京迈皋桥十字街100号。1983年12月3日，金陵制药厂与省中医研究所签订了“797”针剂生产专利转让合同，双方约定，省中医研究所将其完成小试工作的“797”针剂与金陵制药厂协作完成中试加工任务;待成果鉴定后，省中医研究所拥有该成果的所有权，金陵制药厂则取得“生产专利权”;金陵制药厂在产品投产后5年内支付省中医研究所产品利润的15%，5年期满后，“生产专利权”完全归属金陵制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。1985年6月19日，江苏省卫生厅组织成果鉴定，将“797”针剂定名为“脉络宁注射液”。随后，金陵制药厂按苏卫药准字(85)1776-1号批准证书进行生产，并从1985年至1990年共支付给省中医研究所利润提成100.2万元。1992年5月12日，省中医研究所与河南淅川制药厂签订了一份“脉络宁”技术转让合同，取得技术入门费30万元。1992年12月15日，省中医研究所向国家专利局申请了“脉络宁静脉注射液的工艺方法”发明专利，申请号：92107848.×，国家专利局于1993年11月10日将该专利申请公开。
原告方以被告方擅自将“脉络宁注射液”技术转让给河南省淅川制药厂，违反了与金陵制药厂合同的约定为理由，诉至南京市中级人民法院，请求判令撤销省中医研究所与河南省淅川制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失200万元。
被告辩称：脉络宁注射液(原名797针剂)系省中医研究所多年研究的重大科技成果，金陵制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。提成期满后，金陵制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。省中医研究所享有向第三方转让技术的权利，况且，双方1983年所签合同已期满，省中医研究所的转让行为不属违约。请求法院驳回金陵制药厂的诉讼请求。
请问本案该如何审理？
「审判」
南京市中级人民法院经审理后认为：金陵制药厂与省中医研究所在1983年12月3日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，省中医研究所在申请92107848.×号发明专利前，将技术转让给河南淅川制药厂实施的行为，违反了与金陵制药厂的合同约定，应承担违约责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下：省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金30万元，于本判决生效后30日内付清。本案诉讼费20010元，由省中医研究所承担。本案判决书下达后，在江苏省专利局主持下，本案原、被告双方又就“脉络宁注射液”专利权属问题进行调解，双方达成协议：省中医研究所转让专利申请权，金陵制药厂以1820010元一次性买断。
根据判决书判决内容，金陵制药厂实际只需支付150万元。双方均未上诉 分析
我们认为，对于当事人双方1983年所签的合同，应理解为“独占”性质的“非专利技术转让合同”，其理由是：(1)在合同中，双方约定，新药投产后，“未经双方协商”，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同”，在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本，可见该合同是双方的真实意思表示，研究所将“脉络宁注射液”再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权”在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，金陵制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。
(2)“脉络宁注射液”已受到国家中成药品种有关行政法规的保护，根据有关法规规定，即使有企业受让了该项技术，亦不会得到生产批文。因此，金陵制药厂在事实上已拥有了独家生产的权利。涉外合同违约金纠纷
[案情]某公司去年六月同英国某公司签订一货物买卖合同，合同规定交货期为去年九月底。价格条件为fob，违约金为5%。合同签订后，某公司积极组织货源，于九月中旬将全部货物运至港口，但对方公司迟迟不开具信用证及派船。在此期间，某公司多次与对方联系，对方称该批货物的最终用户倒闭，其正在另寻买主，请求某公司推迟交货时间并表示愿意承担违约金。直至去年12月，对方提出不接受该批货物，并支付某公司违约金十万元人民币。但由于该货物价格下降，某公司买掉货物后，差价加上滞港费、运输费等，损失达35万多元，这样，某公司在收取违约金后，仍损失25万元，问：违约金同赔偿金是否相同，某公司可否要求对方赔偿 25万元的损失?日内付款。后来,卖方并未在规定的期限内交货,也未向买方说明原因。在买方的催促下,卖方提出由于港元汇率下跌和日元汇率上涨,无法按照原协议价格交货,要求买方增加货款1000至2000港元。买方拒绝了卖方的要求,坚持按原合同履行。但卖方置买方的多次催促于不顾,拖延至9月20日,仍拒不交货。买方因业务需要,只好租用汽车,后因租车费用过高,遂于同年10月6日用5.2港元向另一港商购得同型号、同规格的汽车。随后,买方通知卖方解除原购销合同,并要求卖方赔偿租车费及高出原合同价格购车的损失。卖方对此拒不同意,由此发生纠纷。[问题] 1.原告未经被告同意即以高出原合同规定的价格购进汽车,多付出的差价应由谁承担? 2.原告要求卖方赔偿租车费的诉讼请求能否予以满足?为什么? 被告方超过约定履行期限多日仍拒不交货的行为构成了违约,为此被告应承担相应的违约责任,根据《合同法》第107条和第108条的规定,作出以下判决: 1.被告超过约定履约期限多日仍然拒不交货的行为应当认定构成违约;2.被告方应当承担违约后果,赔偿原告租车费用及高出原合同价格购车的损失;3.本判决自生效之日起10日内履行完毕,诉讼费用由被告承担。分析
本案中纠纷即属于“不履行合同义务”这一种违约形式。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍然有权要求赔偿损失。一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应当与另一方当事人由于他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等,但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。
我国《合同法》第119条规定:“当事人一方对对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”由此可见,在当事人一方违约给另一方因此而受到损失的情况下,另一方并非只事有要求损害赔偿的权利而不负担任何义务。这种对损害赔偿范围的限制性规定,保障了违约一方当事人的合法权益,是法律公平精神的一种体现。
本案中被告以港元汇率下降为由为自己违约寻找借口,提出因情势变更而致逾期不能交货而违约是不能成立的,在国际货物买卖合同中,因汇率的变动,买卖双方均有可能受到经济损失,这也是当事人双方在订约时都甘冒的风险。因此,被告不能以此为借口,拒绝承担其应当承担的责任。原告为尽量缩减因被告违约而带来的损失采取了相应的补救措施,被告应当赔偿原告的租车费用以及因高出原合同价格买汽车的损失，原告并且可以依照《合同法》第93条和94条的规定，有权解除该汽车购销合同。
中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 上诉人（原审被告）：瑞士工业资源公司。
法定代表人：曼。考赫，瑞士工业资源公司董事。
委托代理人：刘桂荣，上海市第七律师事务所律师。
委托代理人：戴国荣，上海市第七律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国技术进出口总公司。法定代表人：许德恩，中国技术进出口总公司总经理。
委托代理人：曹宪志，中国技术进出口总公司法律事务部主任。
委托代理人：蒋鸿礼，上海市对外经济律师事务所律师。
上诉人瑞士工业资源公司因被上诉人中国技术进出口总公司诉其侵权损害赔偿纠纷一案，不服中华人民共和国上海市中级人民法院1988年5月11日（86）沪中经字第30号民事判决，向上海市高级人民法院提出上诉。该院依法组成合议庭，于1988年8月30日进行了公开审理，查明：
被上诉人中国技术进出口总公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日开发公司因无力履约，请求中国技术进出口总公司同意将卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司。瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求被上诉人“将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人”。同年3月26日，上诉人又向被上诉人发出电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货”，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，上诉人的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，代表上诉人与被上诉人在上海就旭日开发公司与被上诉人所订立的原合同签订了《合同修改协议书》，约定将钢材数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，上诉人应在接受信用证后两周内装船待运。
1985年4月19日，被上诉人通知中国银行上海分行开出以上诉人为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材“从意大利拉斯佩扎装运到温州，最迟期限为1985年5月5日。不允许分批装运，不允许转船运输”，“受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致”。随后，上诉人将全套单据通过银行提交被上诉人。提单签发的日期为1985年5月4日，载明装运人为上诉人，并由其在提单上背书。由上诉人开具的销货发票，载明钢材数量为9161吨，货款2290250美元。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付上诉人。货款汇付后，被上诉人因未收到上述钢材，从1985年7月起连续10余次以电传、函件向上诉人催询和交涉。但上诉人或拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经被上诉人一再催促，上诉人才于同年9月5日回电称：“中国港口拥挤，船舶将改变航线”，“最迟抵达日期预计为1985年10月20日”。届时，被上诉人仍未收到钢材，去电指责上诉人的欺诈行为，并声言要“将此事公诸于众”时，上诉人于同年10月30日致电被上诉人，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。
根据双方提供的证据证实，上诉人在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；向被上诉人提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以上诉人为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，在1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明上诉人并未将钢材托运装船，所提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。
为此，被上诉人于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求上诉人返还货款2290250美元，赔偿银行贷款利息951032.66美元，经营损失2048033.16美元，其他费用（包括律师费、调查费、佣金费等）301928.39美元，合计5591244.21美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院准许被上诉人的诉讼保全申请，裁定冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款4408249美元，查封了上述托收项下的全套单据。上诉人在答辩的同时提起反诉，要求被上诉人赔偿因申请冻结其在中国银行上海分行的托收货款而造成其需向银行支付利息的损失以及本案诉讼的律师费用。
上海市中级人民法院经审理后判决：
一、瑞士工业资源公司应偿还中国技术进出口总公司的钢材贷款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息873784.58美元，经营损失1943588.25美元，国外公证和认证费、国内律师费29045.77美元，共计5136668.6美元。
二、驳回瑞士工业资源公司的反诉。
诉讼费13311美元，中国技术进出口总公司承担1082.18美元，瑞士工业资源公司承担12228.82美元。反诉费4540美元，由瑞士工业资源公司承担。
上诉人不服第一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。上诉人并在第二审时对其反诉被原审判决驳回表示不服。被上诉人就上诉人的反诉作了答辩。
上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，谎称“货物已在装运港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，“在我方银行收到信用证二周内交货”，诱使被上诉人与其签订合同。这证明，上诉人在签订《合同修改议定书》时，就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内在的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照民事诉讼法（试行）第二十二条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第一百八十五条、第一百五十六条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼的问题。原审法院准许被上诉人的诉讼保全申请，冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款，符合民事诉讼法（试行）第九十二条第一款和第九十三条第一款、第二款的规定，应予认可。本案是因欺诈行为引起的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除应当返还受害人的货款外，对于受害人因被欺诈遭受的其他重大损失，亦应当赔偿。原审法院判决上诉人返还被上诉人的钢材货款，赔偿被上诉人的钢材货款的银行贷款利息、经营损失以及其他费用，并无不当。上诉人反诉要求被上诉人赔偿因申请冻结其4408249美元而造成上诉人需向银行支付利息，以及支付本案的诉讼费、保证金、律师费用等，共计1157819.6美元的损失，没有理由，不予支持。鉴于在原审法院判决后钢材货款的银行贷款利息继续孽生，赔偿金额亦应增加。
据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日，判决如下：
一、驳回上诉人瑞士工业资源公司的上诉，维持原判；篇三：涉外合同案例 涉外合同案例
简要案情：
1998年9月14日，原告中基嘉发进出口公司、被告东洋环宇株式会社双方签订编号tysha－98091401销售合同一份。合同规定，原告为买方，被告为卖方；商品：skypet牌聚酯薄片，semi－dull yarn等级；数量500公吨；价格条件cif上海；单价530美元/公吨；总金额265000美元；支付方式：不可撤销见票即付信用证；装运期1998年9月30日，装运港韩国港口，目的港中国上海；允许数量和金额伸缩度为3％等。买方所持有的进口许可证注明：号码为98－aa－106335，进口商为原告，收货人为江苏省金榄工贸有限公司，贸易方式为一般贸易。合同签订后，货物由mild star轮9880航班于同年10月9日运抵上海港，原告则于10月19日给付了全部货款，并委托五矿公司代为货物进口报关。五矿公司于1998年10月23日向宝山海关申请货物报关。该公司向宝山海关提交的报关单上填写的经营单位为上海市食品进出口公司，收货单位是上海市食品进出口公司保税库，许可证号98-aa106335，运输工具名称mild star/9880，贸易方式：保税仓库货物，货物532件等。因该报关单的经营、收货单位与进口许可证上的经营、收货单位名称不一致，报关未获通过。同年11月10日，五矿公司向海关递交进出口货物报关单更改申请表。申请表注明的申请理由是不予转关进保税库。更改内容：经营单位为原告，收货单位江苏金榄工贸有限公司，贸易方式一般贸易，征税性质一般征税，货物526件等。同日，原告缴纳关税人民币350785.12元。11月11日，海关通知五矿公司，要求对报关货物中的5件集装箱货物进行抽查，五矿公司同意抽查。11月12日，海关在抽查货物中发现多出一包货物。11月13日，经五矿公司申请，海关同意放货，五矿公司取得提货单。11月14日，五矿公司将原告进口货物533件转存上海市食品进出口公司罐头仓库。11月18日，原告致函被告称，由于被告的错误，使原告的货物被海关扣押，处于调查中，原告对此保留索赔的权利。在接到五矿公司提货通知后，原告于11月20日起，陆续提取货物。1998年11月11日，上海宝捷货运代理有限公司向五矿公司出具发票，托收港杂费人民币81,713元。12月1日，五矿公司向原告出具发票。发票记载：海关审报费及换单费140元，运杂费11,046元，港杂费81,713元，定额费1,000元，进库费3,042元，港口附加费3,402元，总计金额人民币100,343元。期间，原告于1998年9月25日与毛麻公司签订购销合同，规定由原告“在1998年10月底，最晚必须在交货期之后的10个工作日内”提供毛麻公司韩国鲜东牌聚酯切片500吨。此后，原告以被告多放一包货物的错误造成损失为由，诉诸法院。
原告中基嘉发进出口公司诉称，原、被告双方签约后，被告将货物运抵上海港。但原告接中国五矿国际货运上海公司（以下简称五矿公司）通知：他们从上海海关获悉，我司委托其报关进口的505.40吨聚酯切片，由于被告违反合同约定，多放了一包其他货物而涉嫌走私，被海关扣押。同年11月20日，经交涉，海关在原告交纳了70万元保证金后先行放货等待处理。由此造成了原告的经济损失，包括增加的滞港费、开箱费和商检费10万元，支付客户的违约赔偿金35万元，行情下跌损失35万元，共计人民币80万元。故要求判令被告赔偿原告经济损失人民币80万元。
审理中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿因货物被海关扣押而增加的费用人民币61,061.5元，客户索赔损失人民币35万元，货物跌价损失人民币35.35万元，总计人民币764,561.50元。
被告东洋环宇株式会社辩称，原、被告确实签订了合同，双方亦按合同约定履行了各自的义务。被告在提供货物时，确实误多放一包货物，但该行为并没有导致原告的任何损失的事实。原告误填报关单，造成货物报关延误。在海关放行报关货物后，由原告的报关代理人将货物转移仓库存放，原告又未及时提取，由此造成的损失与被告无关。故被告误多放一包货物的行为与原告的损失结果并不构成法律意义上的因果关系。再则，原告讼称的损失不实。原告提供的银行汇票并没有实际兑现，即不能证明常熟市毛麻原料有限公司（以下简称毛麻公司）向原告依约支付了70万元定金以及原告已向毛麻公司返还了70万元定金并赔偿35万元的事实。故不同意原告的请求。法院审判：
一审法院经审理认为，原、被告双方在签订的“tysha－98091401销售合同”中，没有选择处理合同争议所适用的法律，而合同规定的价格条件为cif上海，即合同的履行地在中国上海。按照与合同有最密切联系的原则，因本合同引起的纠纷适用中国法律。
原、被告双方签订的tysha－98091401销售合同依法成立，双方当事人应当全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更合同。被告在履行交货义务时，多提供了一包货物，对此，被告有过错。被告应当承担由此造成的原告经济损失。在合同标的物运抵上海港后，原告委托五矿公司代为货物进口报关，而该公司至1998年11月10日才为原告的进口货物正确办理报关手续，11月13日货物获准放行。由于原告对客户交货义务的最后期限是“在1998年10月底，最晚必须在交货期之后的10个工作日内”，即11月10日，而原告给付的港杂费是结算至11月11日前的，所以原告因不能及时提货而造成的直接损失，并不是被告多提供了一包货物造成的。原告的直接损失与被告多提供一包货物之间没有必然的因果关系。现原告要求被告赔偿货物因海关扣押而增加的费用和客户索赔以及货物跌价的损失，但原告既没有举证证明货物被海关扣押的事实，也没有证明其对客户的赔偿和货物跌价损失是由于被告的行为造成的事实，故原告的请求，本院难于支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十七条和《中华人民共和国涉外经济合同法》第十六条、第十九条的规定，判决：原告中基嘉发进出口公司的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币13010元，由原告负担（已预付）。
涉外突发事件的处理与涉外管理 篇6
教育外事的涉外管理水平也要根据新时期的国际化特点，进一步做深入研究，尤其对已经发生的涉外突发事件，要进行案例解剖，吸取教训，认真总结经验。涉外事件的发生，客观上讲，有它的偶然性，因此，如何处理突发事件，如何处理好突发事件是我们必须面对的问题。
处理涉外案件的主要法律依据
（1） 中华人民共和国突发事件应对法。
（2） 国际公约。 《维也纳领事关系公约》 对领事的保护，做出了原则性的规定。中国是《维也纳领事关系公约》参加国，《维也纳领事关系公约》便成为处理涉外案件时必须遵守的原则。
（3） 双边条约。中国目前已同35个国家签署了双边领事条约。
（4） 中华人民共和国宪法规定：“中华人民共和国保护在中国境内外国人的合法权益。在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”《中华人民共和国外国人入境出境管理法》亦规定：“外国人在中国境内，必须遵守中华人民共和国的法律，不得危害中国国家安全，损害社会公共利益，破坏社会公共秩序。”在中国刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法、国家安全法、外国人就业管理规定等法律规定中，都有适用外国人的条款。
（5） 教育外事内部有关涉外管理规定及对涉外事件应急处置预案，预案中包括“指导思想、组织机构、适用范围、处置原则、工作程序、信息流程、经验总结、后期处置、奖励处分、注意事项” 等十个方面的内容。
涉外案例的分析与处理
笔者先后参与了高教系统的多起教育外事的涉外案件处理，其中较具有典型特征和难度的涉外案件是，某高校一名来自赤道几内亚的留学生，2002年10月25日（星期六）晚上23∶30分左右，不服从学校留学生宿舍管理的有关规定，与本校其他四五名留学生，强行擅自离开学校，外出后与某某大学外国留学生汇集一起，在武昌八一路的“节日酒吧”聚会喝酒，因门票纠纷与中国社会青年发生斗殴，于10月26日凌晨4∶45造成外国留学生一人死亡、一人重伤的严重涉外案件。事件的发生非常突然（死亡学生与受重伤学生均来自非洲赤道几内亚国家）。
处理这起涉外案件难度很大，牵扯面也很广，其复杂性是可想而知的。由于省、市、公安局、学校等各级有关部门和领导的高度重视，省、市、公安局、校方领导亲自挂帅，制定方案，研究对策，在积极抢救因斗殴受重伤的外国留学生帮助恢复健康的同时，采取多种途径，积极与该国驻华使馆联系，并取得对方国的谅解和帮助，把损失和对社会造成的负面影响以及对我国政治稳定带来的负面作用，减少到最低。尤其是在怎样将赤道几内亚已经死亡的留学生的真实情况告知死亡者的家属？如何将遗体运送回国？如何在最佳时期告知正在医院住院的留学生，这要有一定的策略和技巧，这些都要我们在处理过程中进行细致研究。死亡的留学生对于我们来说，相对工作要好做一点，但住在医院受重伤治疗的留学生，其护理工作难度相当大，根据上级领导的指示和医院要求，需要校方24小时派人特别护理，同时要配备翻译，对方的要求和案件的特殊性给我方处理起来带来了极大压力，在多方共同的努力下，我们采取的是：“控制局势、掌握主动、慎重处理、果断决策、据理力争，以情感人”的方式。使这一特殊案件处理的结果各方均表示满意，得到圆满解决。
处理涉外案件的几项基本原则
处理涉外案件，首先要遵守中国刑法和刑事诉讼法的基本原则。除此之外，处理涉外刑事案件还应遵守以下原则：
（一） 国家主权原则。司法权是国家主权的重要内容之一。在处理涉外案件中，坚持国家主权原则主要体现为适用中国的法律和规定。
（二） 条约必须遵守原则。遵守国际条约是国际法的重要原则。在处理涉外案件时，必须遵守该项原则。即使当中国宪法或者中国内部规定与国际公约或双边条约发生冲突时，亦应严格遵守中國已批准或签署的有关规定。不得以国内法规或者内部规定为由拒绝履行中国所承担的国际条约规定的义务。
（三） 对等互惠的原则。在处理国家之间的关系时，要求他国做到的，自己也必须做到。各国在其相互关系中，不能以损害对方的利益来满足自己的要求，而应该是对双方都有利，互相向对方提供便利。
除上述三条外，处理涉外案件还有一条重要原则必须遵守，那就是必须服从我国的外交大局。
调查处理涉外突发事件的程序、方法及预防
突发事件的处理一般有以下步骤：
1、迅速成立突发事件(故)处理小组
2、预备处理突发事件所需外部条件
3、调查处理的程序和方法
4、材料的形成与总结上报
在防范和处置涉外个人与群体性事件的过程中,应该考虑坚持三个原则：即维护我国主权、维护外国人合法权益与维护社会稳定相结合。
由于突发事件的发生具有不确定性，所以在安全时期就要时刻预防。第一、思想上应该高度重视。第二、制度上应该强化管理。管理是防范之本。有关部门要制定强有力的规章制度加以保障和约束，力求责任到人，果断执行“领导一把手负责制”。第三、行动上应该果断。突发事件一旦发生，有关部门就要反应迅速，就要迅速采取有效的措施加以控制、处理。
全国人大常委会于2007年8月30日表决通过了《突发事件应对法》，并于11月1日起施行。这部法律既赋予了政府必要的应急处置权力，又最大限度地保护了公民合法权益。根据这部法律规定，国务院将建立全国统一的突发事件信息系统，县级以上地方各级政府应当建立或确定本地区统一的突发事件信息系统。此外，为了保障公民的知情权，该法要求政府应当及时、准确发布有关突发事件事态发展及应急处置工作的信息，任何单位和个人不得编造、传播有关突发事件的虚假信息。
“陈甲与林丙涉外合同纠纷案”释析 篇7
(一) 案情概要
户籍地为中国福建但具有新西兰永久居民资格的林乙在新西兰拥有一块位于“新西兰奥克兰市171Murphys RD Flit Bush Auckland”的土地, 陈甲之父得知好友拥有该升值空间较大的土地后请求与林乙共有该土地, 林乙考虑妥当后遂于2007年7月与陈甲达成由对方收购林乙所有的奥克兰市地块30%股权的协议。2007年7月10日, 陈甲通过广西银丰置业有限公司将上述股份转让款人民币2 000万元转入林乙指定的福建新融投资有限公司账户。同日, 林乙就上述收款向陈甲出具了《收条》, 承诺于2007年10月8日共同至新西兰办理相关股份转让手续。但到期之日, 股份转让手续未能成功办理。2008年10月20日, 陈甲向林乙发出了《关于限期履行办理股权转让手续的函》, 要求林乙于2008年10月30日前办妥股份转让手续, 否则将单方解除股份转让协议。后双方协商无果, 陈甲于2009年5月14日向福州市中级人民法院起诉。2009年7月2日林乙在福清市因病死亡, 一审依法追加林乙的继承人林丙为本案被告参加诉讼。一审法院经审理, 判决解除陈甲与林乙之间的土地股份转让的协议;并判令林乙继承人于判决生效之日起10日内在继承林乙遗产的范围内返还陈甲转让款并偿付利息。
林丙对一审判决不服, 向福建省高级人民法院提起公诉。
(二) 案件焦点
“陈甲与林丙合同纠纷案”焦点有二:一是合同的标的物为一位于“新西兰奥克兰市171Murphys RD Flit Bush Auckland”的一块土地, 是否因此应选择不动产所在地法即新西兰法律为准据法;二是是否应当支持陈甲关于解除土地股份转让合同之诉求, 返还股份转让款及相应利息。
二、案件分析
本案的解决, 必须要以案件性质的判断、国籍的确认、准据法的援用、管辖法院的选择作为基础, 然后才能进行案件的判断, 故本案的分析大体要按照以下的顺序或要点来进行分析。
(一) 案件的性质
1. 合同纠纷抑或不动产纠纷
本案的性质不仅关系到管辖法院之确认, 而且也关系到法律适用的选择。在分析本案性质时, 我们实际上可将这两种纠纷区分为不动产物权纠纷和不动产债权纠纷。不动产物权纠纷, 主要是指因不动产物权设立、权属、使用、收益、处分等物权关系产生的纠纷;而不动产债权纠纷则是因物权变动的原因引起的债权性质的合同关系产生的纠纷。两者是不同的法律关系。不动产物权纠纷侧重于不动产本身的物权关系, 而不动产债权纠纷中, 物权变动仅仅是引起相关合同关系的原因。本案诉争的转让协议, 虽是关于土地份额的转让, 但陈甲诉请解除合同返还转让款项, 其诉求并非针对不动产的物权属性, 而仅仅针对合同的解除问题, 土地份额转让则只是合同签订的事由, 故本案之纠纷属于合同纠纷。
2. 合同涉外性的认定
涉外合同是指介入了涉外因素的, 平等主体之间设立、变更和终止民事权利义务的协议[1]。涉外合同具有涉外因素这一特征, 这是它与国内合同的最主要区分, 所谓涉外因素一般包括以下三种情况, 只要满足其一即为涉外:合同主体至少一方是外国人;合同的客体位于本国境外或超过本国国境;合同的某种法律事实, 如成立、履行、变更等, 发生在国外。在本案中, 首先应当对当事人的国籍这一判断合同主体是否涉外的因素进行确认。
国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份[2]。一个人同时具有两个或两个以上的国籍, 或者一个人无任何国籍的国籍冲突的状况是为国籍冲突。对于国籍冲突, 我国强调国籍唯一原则, 即不承认中国人有双重国籍。故林乙与陈甲应同为中国国籍。
当然, 仅凭国籍之确认尚不能判断该合同纠纷是否为涉外, 还需对其他的“三要素”标准加以考量。在本案中, 合同的客体为新西兰某地块的股份, 位于我国境外, 因此该合同为涉外合同;且林乙的法定继承人林丙为新西兰国籍, 他们在继承了林乙财产的同时, 也应承担对该合同的相关义务。根据上文中涉外之三因素, 该纠纷定性为涉外合同纠纷。
(二) 本案中所涉及的法律适用问题
1. 合同之债的法律适用
物权关系的法律适用与债权关系的法律适用是涉外民商事案件中法律适用的主要组成部分。物权法律关系适用的基本原则为物之所在地法原则, 但前文已述, 本案为涉外合同纠纷, 故不适用不动产所在地新西兰的法律。
债权关系的法律适用包括合同之债的法律适用和侵权之债的法律适用, 本案所涉及的则是合同之债的法律适用。我国《民法通则》、《合同法》等法律从不同方面和角度对合同的法律适用作了专门的规定。2007年5月22日, 最高人民法院在此基础上通过了《最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》。上述规定和司法解释对我国合同之债法律适用的规定可以概括为国际条约优先适用原则、意思自治原则、最密切联系原则、国际惯例补缺原则四个主要原则。
在本案之中, 陈甲与林乙并未根据意思自治原则协商达成一致, 而应根据最密切联系原则, 即本案诉争合同的最密切联系地签订地、履行地均在中国而选择适用中国法律为准据法。
2. 继承的法律适用
林乙在一审之中死亡而发生继承, 一审法院追加其继承人为被告参加诉讼, 由于其继承人林丙为新西兰国籍, 又且被继承之不动产位于新西兰, 故该继承为涉外继承, 而如何处理本案中的涉外继承问题, 这也是本案的一个焦点。
关于法定继承, 《继承法》36条也规定, “外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产, 动产适用被继承人住所地法律, 不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的, 按照条约、协定办理。”关于遗嘱继承, 我国《继承法》第36条的规定同样适用。
诚然, 林乙在中国福清市死亡, 其遗产中, 动产适用被继承人林乙死亡时住所地法律, 即中国法律, 其不动产应当适用不动产所在地法律。但应当看到, 本案为涉外合同纠纷而非涉外继承纠纷, 在本案中适用被继承人林乙遗产所在地的新西兰法律没有事实根据。
(三) 管辖权之确定
通过本案案情可知, 本案一审由福州市中级人民法院管辖, 二审由福建省高级人民法院管辖。关于管辖权之确定, 我国相关法律规定, 对于涉外民事诉讼的管辖可以分为普通地域管辖、特别地域管辖、协议管辖、专属管辖、集中管辖等情况。其中, 集中管辖将以往分散由各基层人民法院、中级人民法院管辖的涉外民商事件集中交由少数受案较多、审判力量较强的中级人民法院和基层人民法院管辖。
上文已述, 本涉外民商事纠纷为涉外合同纠纷而非不动产纠纷, 关于涉外合同纠纷, 可应据集中管辖之规定, 由于本案中所涉合同的成立与履行均在福州市, 故由福建省省会城市的中级人民法院, 即福州市中级人民法院对福建省发生的涉外合同纠纷的一审进行集中管辖, 而福建省高级人民法院对该案二审具有管辖权。
三、案件判决思路
在确定了本案的性质为涉外合同纠纷, 本案的准据法为中华人民共和国法律, 管辖法院一审为福州市中级人民法院, 二审也即终审法院为福建省高级人民法院之后, 以下当就陈甲之请求是否合法合理作出分析。
不难发现, 问题解决的关键在于法院是否支持解除陈甲与林乙之间于2007年7月10日达成的土地股权转让的协议, 若可解除, 则其余诉求自然可以得到支持。
合同的解除有三种方式:一是当事人协商一致, 协议解除合同;二是约定解除, 当事人可以约定一方解除合同的条件;三是法定解除, 其中即包括了本案之中延迟履行法定义务经催告仍未履行而引发的合同解除。于是, 结合案件事实, 由第9条第 (四) 项可知, 陈甲已经完成了案涉合同的付款义务, 林乙作为地块股份出让人在接收了转让款后未及时履行产权过户义务, 并且在相对人进行催告后的合理时间内仍未履行过户义务, 故陈甲有权依法单方解除合同。
关于合同解除的后果, 《合同法》第97条规定, “合同解除后, 尚未履行的, 终止履行;已经履行的, 根据履行情况和合同性质, 当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施, 并有权要求赔偿损失。”无论判决解除合同或者确认合同已经解除, 均应一并判决恢复原状 (退货退款) 和损失赔偿[3]。至此, 不难看出, 合同解除后, 林乙应返还所接收的款项及自主张之日起资金被占用的利息损失。同时, 依据《中华人民共和国继承法》的相关规定, 继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务, 缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分, 继承人自愿偿还的不在此限。本案中, 林乙已因病死亡, 即产生遗产继承的法律后果。林乙之法定继承人未明确作出放弃继承的意思表示的情况下, 应视为接受继承, 并应在所继承遗产的范围内清偿被继承人林乙依法应当承担的债务。
摘要：国际私法中, 准据法的确认是一个重要的环节, 其不只涉及当事人的国籍问题, 而且还需要考虑冲突规范的识别和确定, 对于最终之审判结果也起着至关重要的作用。而在涉外不动产合同纠纷中, 尤其是在最密切联系原则下, 如何确认管辖法院和法律适用更加成为一个重要且复杂的课题。陈甲与林丙的涉外合同纠纷案涉及国籍的确认、管辖法院的选择、涉外合同纠纷、涉外继承等国际私法问题, 正是一个典型案例。
关键词：涉外合同,准据法,冲突规范,合同纠纷
参考文献
[1]朱旻.论涉外债权的法律适用[J].南阳师范学院学报:社会科学版, 2011, (10) :1.
[2]李浩培.国际问题的比较研究[M].北京:商务印书馆, 1979:5.
涉外技术服务合同谈判的几点体会 篇8
关键词：涉外,技术服务,合同谈判
中国作为未来亚洲甚至世界核电产业的发展核心, 核能发电对于中国优化能源结构、保证电力供应的目标有着不可忽视的作用。随着中国核电市场的日益增大和世界对核电的要求日益增高, 越来越多的中国核电企业开始引进国外世界一流核电企业的顶尖技术、同他们建立良好的合作关系, 这为我国核电技术的快速进步提供了良好条件和重要平台。通过对引进技术的比较、消化和实践, 有助于我们在更高的起点上实施再创新, 实现第三代核电技术示范电站的顺利建设和国产化、自主化目标。因此, 签订一份严谨的涉外技术服务合同对于合同的执行有着至关重要的作用。以下是笔者在此类合同谈判中的一点体会, 以下内容均是以我方为买方、外方为卖方情况为条件考虑。
1 仲裁
按照惯例, 涉外合同中规定, 当买卖双方出现无法解决的争议时, 会将争议提交双方所同意的仲裁机构予以裁决, 仲裁具有法律约束力, 一旦做出, 立即生效。裁决作为解决争议的终局方式, 当事人双方必须遵照执行。一份完整的仲裁条款包括仲裁地、仲裁机构、仲裁员、仲裁程序和适用法律。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第16条规定, 没有约定适用法律但约定仲裁地的, 适用仲裁地法律;没有约定适用法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的, 适用法院地法律。所以, 在什么地方进行仲裁, 是买卖双方在磋商仲裁时的一个重点, 这与适用法律的关系至为密切。根据情况不同, 仲裁地一般为以下三种: (1) 我方力争规定在我国仲裁。 (2) 规定在被告所在国仲裁。 (3) 规定在双方认同的第三国仲裁。
据笔者的经验, 核工业领域的涉外合同中采取 (3) 做法的较多, 一般选斯特哥尔摩, 新加坡等, 有时候也会选择中国香港。
仲裁机构的选择, 也经常是合同双方争执的条款, 我方倾向于选择中国国际经济贸易仲裁委员会, 卖方可能倾向选择国际商会仲裁院、美国仲裁协会或者斯德哥尔摩商会仲裁院。通常情况下双方会在仲裁条款中明确规定出仲裁费用由谁负担, 一般规定由败诉方承担, 也有的规定为由仲裁庭酌情决定。
2 价格
根据涉外技术服务合同的工作形式, 价格制定方式一般分为两种:固定单价和固定总价模式。
2.1 固定单价模式
若技术服务发生在买方现场, 卖方同买方一起工作, 并指导买方, 多采用人员单价模式, 例如小时计价、每日计价和每月计价等, 同时, 按照不同级别的专家规定相应档的服务费, 例如, 管理类的专家级别有项目总经理、部门经理和主管, 工程设计类的有总工程师、高级工程师、工程师等。
假设卖方要求以小时计价, 笔者建议买方在合同中增加如下类似语言“若卖方每周加班时间累计不超过××小时, 则仍按照卖方每日工作8小时计算。”“卖方在买方的要求下, 节假日工作的按工作日工作处理;卖方自行加班的不被视为工作。节假日包括但不限于中外双方的节假日、卖方员工的年假等。”“卖方工作超过一年方可向买方提出申请休假, 且年假天数不得超过12天。”此外, 笔者建议买方要求卖方每日填写考勤表, 格式以双方约定为准。
2.2 固定总价模式
按照技术服务类型的不同, 又分为两种:讲座和境外技术服务。
2.2.1 讲座卖方派遣员工到买方现场, 对买方进行特定主题、固定时间的培训, 如“为期四天的讲座:
核电站如何选址”、“为期五天的讲座:人机交互培训”等。此类服务的价格多采用包干价模式, 计算方法是根据人员服务单价、人员数量和讲座时长算出总价, 双方根据此价格商讨出最终的固定价格。
2.2.2 中国境外技术服务对于有些技术问题, 卖方不需要到买方现场, 双方通过互联网等方式进行技术服务。
例如, 买方书面递交某技术问题, 卖方在规定时间内将答案以书面或视频方式返回买方。再例如, 派驻到买方现场的专家需要借助卖方总部的信息库或卖方总部人员的帮助, 卖方会每月额外征收远程管理费用。由于此类技术服务的发生地在境外, 买方无法判断卖方实际的工作时间, 所以价格也多采用包干价模式, 计算方法可视同讲座的计算方法。如果完成工作范围内的工作需要超过双方约定的人日支出, 则超出部分由卖方承担。
3 支付
需要指出的是, 上述固定单价和固定总价不构成合同服务款的所有支出, 税款占据相当重要的部分, 这常成为谈判时双方争论的重点, 即人员固定单价和固定总价是否为含税价, 如果是净价, 买方还需承担中国政府向外方征收的营业税和外国企业所得税。
按照币种的不同, 支付分为外币支付和人民币支付。
外币支付的过程较为复杂, 如果买方不具备外贸代理权, 则需要先确定一家有资质的外贸代理公司 (以下简称代理公司) , 代理公司收到卖方提交的合同款项的付款单据后, 对付款单据进行初审, 如遇付款单据不满足付款要求时, 将提请卖方修改。对于初审合格的付款单据, 买方根据对外付款金额预核相应的人民币金额和卖方应在中国缴纳的税款额, 开具《支付通知书》并通知买方, 《支付通知书》应注明预核的付款金额、折算汇率、预核的卖方在国内缴纳的税款额、合同号、服务名称、工作单号、付款依据、付款方式、最晚付款时间等, 同时以快递形式向买方提供《支付通知书》、发票 (或收据) 及相关支持性材料原件。买方对代理公司提交的《支付通知书》及相关支持性材料进行审核, 审核无误后将相应款项支付代理公司, 并给出书面通知确认该笔支付。
对于中国政府向外方征收的税费, 由代理公司完成代扣代缴工作, 如果符合国家相关规定属于免税范畴, 代理公司负责办理免税证明。如果不符合国家规定的免税范畴, 代理公司应向税务部门缴纳相应税款, 再将应付款项支付给外方。
每年, 买方和代理公司根据结算周期内实际发生的向卖方支付金额和向中国税务部门缴纳税费金额进行结算。其中, 向卖方支付金额的结算按实际对外支付日的银行汇率计算, 向中国税务部门缴纳税费的结算按实际税务局收取的税款金额计算, 与买方已支付给代理公司的金额比较, 多退少补, 并与代理公司代理费一并结算。
人民币支付较为简单, 买方在审核发票、交付成果等无误后, 将款项支付给卖方在国内的子公司即可。
按照工作包的特定性质, 支付分为固定单价支付和固定总价支付。
按人员单价工作的合同价款, 买方相隔一定时间 (通常为季付) 向卖方支付一次服务费。
按固定价工作的合同价款, 一般采用一定比例的电汇 (T/T) 分期支付:
(1) 买方确认卖方做出工作计划后, 支付预付款。
(2) 卖方签发可交付成果完成证明后, 买方支付进度款。
(3) 买方验收可交付成果合格后, 支付最终付款。
此外, 我们作为买方应尽量在合同中有如下类似规定, 如果卖方未能在规定时间内提供服务、交付可交付成果, 则该等未履行行为可以构成买方拒绝付款的理由。
4 保密和知识产权
在合同谈判中, 笔者发现, 外方尤为重视保密和知识产权, 更有可能作为信息提供方的卖方通常会尽可能把保密信息定义的非常广泛, 例如, 信息接收方从提供方获得的秘密信息衍生的任何其他信息, 均属于保密信息。再例如, 一方以口头形式披露的信息必须变为书面形式, 清楚地标明专有、保密或类似性质, 以便视为保密信息。凡属于保密信息范畴的内容, 接收方在未经提供方事先书面同意不得向第三方进行披露。为了保护我们作为买方的利益, 也要尽可能的把我方提供的口头信息变为书面信息, 并标注专有、保密等字样, 维护自身利益。
以上是笔者在涉外技术服务合同谈判中的一些感触, 总之, 深入理解合同的能力, 正确揣摩对方心理的能力, 优秀英语表达的能力是取得谈判胜利的关键和保证。
参考文献
[1]中华人民共和国仲裁法.
[2]周德蛟, 罗素芬.合同谈判是实现工程建设总目标的重要环节.人民长江.2004.
涉外合同 篇9
又称国际劳动合同, 是指合同的主体、内容、客体之一含有涉外因素的劳动合同。本文讨论的涉外劳动合同法律适用仅针对个人劳动合同, 而像外派劳务和其他集体合同则可以由国际私法的一般原则调整。因为在后两种合同中, 个人劳动合同的特点己经不存在, 劳动者完全有力量与用人单位进行平等协商, 个人劳动合同所要探讨的法律选择的特点在这两种合同中也不存在。
二、当事人在涉外劳动合同中法律选择的“意思自治”机会几乎被剥夺
我国《涉外民事关系法律适用法》41条规定了合同法律适用的一般规则:当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的, 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。同时, 在43条规定了一个特殊规则:劳动合同, 适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的, 适用用人单位主营业地法律。根据特别法优于一般法的原则, 涉外劳动合同的法律适用, 应该首先适用43条, 只有在依43条仍然不能确定的情况下, 才允许当事人根据41条意思自治原则选择适用法律。所以, 意思自治在我国涉外劳动合同的法律适用地位居于劳动者工作地、用人单位主营业地等客观连接点之后。尽管第41条将当事人意思自治原则作为合同冲突法规范的一般原则, 但是该条规定在涉外劳动合同领域的适用空间几乎为零。
三、法律选择“意思自治”与其他客观连接点的比较
(一) “意思自治”的最大价值在于法律适用的确定性与便捷性
在涉外劳动合同中, 尊重当事人的意思自治, 有两方面价值, 一是有利于当事人预见其法律行为的后果, 维护法律关系的稳定;二是有利于快速确定准据法, 促进争议解决。
(二) “工作地”、“营业地”等客观连接点判断标准容易产生分歧
在涉外劳动法律关系中, 劳动者如被派往不同国家工作, 工作地就难以确定, 即使根据“惯常工作地”, 目前也缺乏法律的明确规定, 有的国家以一定工作时间来决定惯常性与临时性, 但这个时间段又各自不相同, 有的规定为1年, 有的更长, 没有统一的做法。以用人单位“主营业地”作为连接点, 在实践操作中也存在很多困难, 关键是“主营业地”的判断标准不够明确, 一些跨国公司往往存在2个以上主营业地, 所以, 以“工作地”、“营业地”为连接点, 并不一定能起到客观固定的选择法律的作用, 有时耗时费力, 而且也不一定符合当事人双方的意愿。
(三) 法律选择意思自治的缺陷, 有可能造成事实上的不平等
在劳动合同中, 劳动者和用人单位的法律地位是平等的, 但劳动者往往处于弱势, 事实上的不公平就会出现。这也许就是我国涉外劳动合同将客观连接点居于意思自治之前的主要原因。所以, 如果纯粹的意思自治, 并不一定能体现劳动者的真实意思表示。
综上, 工作地等客观连接点表面上客观, 但判断标准仍然比较主观, 会给当事人预见自己的法律后果带来不确定性。意思自治虽然比较明确, 但又容易因用人单位的强势而不能“剥夺”劳动者意思。所以, 意思自治的优势和劣势都很明显, 如果对意思自治加以一定的限制, 限制用人单位利用强势地位侵害劳动者现象的发生, 这样既可以发挥意思自治的确定与便捷的优势, 又能够体现劳动者的真实意愿, 让当事人能够及时预见自己行为的法律后果。
四、如何实现有限制的“意思自治”
(一) 要给予双方在纠纷发生后协议选择法律的机会
纠纷发生后, 虽然当事人双方也会比较不同国家法律的利弊, 但查明这些法律也是件困难的事情, 当事人双方为了快速便捷的解决纠纷, 往往倾向于选择双方都熟悉的法律, 常常也能够在法律适用上达成一致, 而且, 纠纷发生后, 用人单位也很难强迫劳动者达成法律选择协议, 所以, 要给予当事人在纠纷发生后法律选择上意思自治的机会, 这样既有利于纠纷的快速解决, 又能够充分体现当事人双方的真实意愿。
(二) 适度限制纠纷发生前法律选择的范围
合同双方在纠纷发生前达成的法律选择协议, 如果劳动者没有异议的, 则尊重双方的意思自治;同时明确双方应当在与劳动合同发生联系的连接点内选择, 比如劳动者工作地法律、用人单位主营业地法律、雇主住所地、劳动者和用人单位共同居住地法律等, 不能选择与劳动合同无联系的国家的法律。
(三) 法律协议选择不应超越法院国强制性规范
强制性规范包括维护国家政治经济的强制性规范与维护个人利益的强制性规范。前者为维护国家公共政策的内容, 类似公共秩序保留, 在制定国绝对适用, 具有排除外国法的效力。后者纯粹为保护个人利益, 不体现公共政策, 当根据冲突规范应适用外国法时, 应让位于外国法。[1]
(四) 没有选择法律时规定一系列客观连接点
在劳动合同双方不能达成有效的法律选择协议时, 可以规定一系列客观连接点, 通常, 一般规定劳动者工作地法律和用人单位主营业地法律优先适用。如加拿大魁北克《国际私法》3118条规定, 如果当事人各方未选择合同应适用的法律, 劳动合同应适用劳动者惯常完成工作地或雇方住所地或营业机构所在地国法。[2]客观连接点的规定, 不仅是为明确法律适用提供了一条方便的路径, 而且, 也是最密切联系原则适用的体现。如果根据当事人意思自治与法律列举的客观连接点都不能明确法律适用, 那么, 法官就可以根据最密切联系原则选择应当适用的法律。
摘要：新颁布的民事法律关系适用法限制了意思自治原则在劳动合同法律适用中的适用空间, 但劳动者工作地、用人单位主营业地等客观连接点也存在着不够确定与便捷的缺陷, 本文尝试以意思自治为中心重构了劳动合同的法律适用方法, 既尊重当事人真实的意思自治, 又要确保意思自治能够真实反映劳动者真实意思。
关键词：涉外劳动合同,法律选择,意思自治
参考文献
[1]范姣艳.国际劳动合同的法律适用研究[M].武汉:武汉大学出版社, 2008:88.
涉外合同 篇10
意思自治原则是私法理念的核心, 它在本质上界定了私法与公法的区别, “私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力, 它的核心是尊重当事人的自主意思”。 (1) 意思自治原则是一项古老的原则, 14世纪意大利的学者已提出过这个观念。目前, 学者们普遍认为在合同领域内的法律选择问题上, 首先并正式提出当事人意思自治的是法国学者杜摩兰, 法国学者巴迪福认为, 杜摩兰的理论在合同准据法的确定问题上迈出了决定性的一步 (2) 。这点反映在国际私法上便是, 当事人双方有权自行选择某个国家的法律来调整他们之间的法律关系。作为一个准据法的表述公式, 意思自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则。 (3) 该原则赋予当事人确定其合同的准据法的效力, 满足了合同领域的确定性和保护当事人之预期的内在要求, 成为了合同冲突法的一项普遍接受的规范。
合同领域的当事人意思自治原则不仅体现在各国的国内立法中, 并且也被许多著名的国际公约所采用。如1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》第三条第一款规定, 当事人可自行选择适用于合同的全部与部分的法律。还有在诸如1985年《国际货物销售合同法律适用公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等公约中, 意思自治原则都有不同程度的体现。
二、当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式有两种:明示和默示。所谓明示是指以合同中的法律选择条款或在合同之外的专门法律选择协议中表明选择法律的意图。对于明示的选择, 只要当事人的法律选择确系他们在自愿基础上的合意, 无论这个合意采取了书面形式, 还是口头形式, 均应具有协议的效力。所以, 即使有些国家的法律规定合同必须以书面形式完成, 法院也没有必要要求法律选择只能采取书面形式。只要有确凿证据证明合同当事人确已就法律选择事项产生了一致的意思表示, 即使该一致的意思表示采取了口头形式, 也具有法律效力。比如, 在案件审理过程中, 合同当事人可以在法庭面前以口头形式做出法律选择, 因为在这种场合, 合同当事人当庭所作的关于法律选择的意思表示是不证自明的。
在我国, 2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 (以下简称《规定》) 第三条规定, 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律, 应当以明示的方式进行。
“默示的法律选择”, 即在合同当事人未作明示的法律选择的情况下, 法院根据一定的合同条款、词语和案件事实所推定出来的合同当事人关于法律选择的意向。在合同当事人没有做出明确的法律选择时, 受案法官必须自己解决其面临的法律适用问题, “默示的法律选择”虽然产生于法律推定, 但不失为法官解决法律适用问题的一个手段。因此, 许多国家的立法和国际条约都肯定了“默示的法律选择”, 例如《瑞士联邦国际私法》一百一十六条规定:“契约依当事人选择的法律。法律选择必须是明示的或可以从案件的具体情况中做出明确的推定的。”1980年欧共体《合同义务法律适用的公约》第三条第一款以及1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》第七条也有类似的规定。
三、当事人选择法律的时间
从实践上看, 合同当事人通常在他们订立合同时进行了法律选择, 这样的法律选择构成合同中的法律选择条款。但由于种种原因, 如合同当事人疏忽大意, 或互不让步, 或侥幸心理, 当事人常常并未在订立合同的同时做出法律选择。在这种情况下, 各国的普遍实践是允许当事人进行“事后的法律选择”, 因为合同当事人选择法律的权利不能仅仅由于该权利行使时间的不同而受到损害, 甚至被剥夺。当然, 合同当事人之间的国际合同, 不应当由于他们所作的事后法律选择而归于无效;他们所作的事后的法律选择, 也不得损害第三人的正当权益。如果允许当事人作“事后的法律选择”, 当然应该允许当事人变更法律选择, 例如1989年《瑞士联邦国际私法》第116条规定, 对法律的选择可在任何时候做出或修改, 但不应使第三人的权利受到影响。最高人民法院《规定》第四条规定, 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致, 选择或者变更选择合同争议应适用的法律的, 人民法院应予准许。
四、当事人选择法律的范围
当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法, 而不包括该国的冲突法, 这是多数国家的立法和国际公约所一致认可的。最高人民法院《规定》第一条规定, 涉外民事或商事合同应适用的法律, 是指有关国家或地区的实体法, 不包括冲突法和程序法。当然, 这些实体法规则应是任意性规定, 既可以是国内法中的实体法规则, 也可以是国际条约或国际惯例中的实体法规则。
至于当事人所选择的法律是否必须与合同或交易有某种联系, 国际上有不同的作法, 存在两种对立的观点:一种主张意思自治是绝对的、无限制的, 当事人甚至可以选择与合同毫不相关的法律。传统的英国冲突法理论及判例对限制当事人意思自治持反对意见, 主张无限制的意思自治, 允许当事人选择与合同毫无关系的法律。这一立场在英国枢密院1939年审理“维他食品公司诉乌纳斯轮船公司”一案中得到了充分的体现。 (4)
另一种则主张意思自治是相对的、有限制的, 当事人必须选择与合同有实际联系的法律, 如1966年《波兰国际私法》第二十五条第一款, 契约债权, 依当事人所选择的法律, 但所选的法律与该法律关系要有一定联系。1971年《美国第一次冲突法重述》第一百八十七条第二款规定, 被选择的州与当事人或交易应有重要联系, 而且当事人的选择有其他合理依据才能依当事人选择用以支配其合同权利义务的州的法律。德国的法律则规定, 当事人选择的法律与合同也必须有地域联系, 如果合同中订立的法律适用条款在适用时无“合理的因素”则视为无效。1966年《葡萄牙民法典》规定:“当事人只能指定与其重大利益有关的或与案件有关的法律为其准据法。”
五、当事人选择法律的适用范围
对于当事人就涉外合同所选择的法律适用范围, 理论上存在“统一论”和“分割论”。就“统一论”而言, 其所强调的是合同内在要素的统一性, 其观点认为包括合同当事人的缔约能力、合同形式、合同内容及实质效力等均应受同一法律的支配, 如1980年《罗马合同公约》第十条规定, 适用于合同的法律应具体支配合同的下列事项: (1) 解释; (2) 履行; (3) 在诉讼程序法授予法院的权利范围内, 对违背合同后果的认定, 包括对损害赔偿金额的确定; (4) 债务消灭的各种方法, 诉讼时效及诉讼期限; (5) 合同无效的后果。可见, 该规定正是统一论确定准据法的反映。而“分割论”则强调合同内在要素的相对独立性, 其观点主张合同有关的事项, 诸如当事人行为能力、合同形式、合同成立时间, 地点、违约责任等均可独立适用不同的准据法, 即当事人可以对合同选择多个准据法。1934年美国《冲突法重述》就主张合同的效力受缔约地法的支配, 合同的履行受履行地法的支配;美国1971年《突冲法重述》也采纳了分割论主张。对此, 我国法律虽无明文规定, 但在最高院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第179-181条看来, 对合同当事人缔约能力, 原则上适用当事人本国法, 但行为地认为有行为能力的, 也应当认为有行为能力。从我国的立法精神来看, 我国还是偏向于除当事人缔约能力外, “意思自治原则”在选择合同准据法的适用范围上, 还是倾向于受同一法律的支配。最高人民法院《规定》第三条规定, 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律, 第二条规定, 本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。
六、意思自治原则的适用限制
当事人的选择只能限于任意性法律, 而不能选择违反法院地的公共秩序与强制性法规的法律, 这也是杜摩兰本人最早提出对意思自治进行限制的内容。各国基于自己的利益风俗习惯, 从社会本位角度制定的强制性规范是不能依当事人的意思而被排除其适用的。对国家而言, 上述行为严重威胁了该国的法律地位与威严, 侵害了国家的主权;对当事人而言, 由于排斥了某国的禁止性强制规范, 势必受到该国的制裁, 合同的履行便难以实现, 这与当事人的初衷背道而驰。因此, 各国立法都对此加以限制, 如《法国民法典》第三条明确规定, 基于身份及能力的法律, 不得以当事人的意思而排除其适用;第六条规定, 个人不得以特别的约定去违反法国有关公共秩序与善良风俗的法律。
就涉外合同的法律适用而言, 强制性规范是指必须适用于当事人之间合同关系的法律规范。当事人自主选择只能在任意法范围内进行, 而不得违背法律中的必须适用的强制性规范。强制性规范与意思自治原则的关系就是当事人意思自治选择法律不能排除这种强制性规范, 对于此类必须适用。根据《欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约》第三条第三项规定, 如果当事人选择一个外国法作为准据法, 而该合同在其他方面完全与另一个国家有联系, 那么该外国法的适用不能违反这一国家的强制性规则。最高人民法院《规定》第六条规定, 当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为, 不发生适用外国法律的效力。
运用公共秩序限制当事人的意思自治是各国通行的做法, 它要求意思自治的适用不得违反一国的国家利益、法律秩序、法律的基本观念和基本原则、文明社会的道德观念和善良风俗等。1980年《联邦德国关于改革国际私法的立法》规定:“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的原则, 尤其是与其基本法发生冲突时, 则不适用该外国的法律而适用德国的法律。”1980年《欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约》第十六条也规定:“如果依照本公约的规定适用任何国家的法律规范明显地与法院地的公共政策不符时, 可拒绝适用。”最高人民法院《规定》第七条规定, 适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的, 该外国法律不予适用。
摘要：意思自治原则作为涉外合同法律适用的首要原则, 已为绝大多数国家的立法及有关国际公约所确认。在我国, 2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 (以下简称《规定》) 中也确定了意思自治原则。本文将对意思自治原则在当事人选择法律的方式、时间、所选择法律的适用范围以及该原则下当事人权利的限制等问题进行探讨。
关键词：意思自治原则,法律适用,法律选择
注释
1 [德]罗伯特·崔恩等.楚建译德国民商法导论.[M]北京:中国大百科全书书出版社, 1996:90
2 沈涓.合同准据法理论的解释.[M].北京:法律出版社.2000:35
3 赞同合同领域当事人意思自治的各国立法例则包括德国1986年《国际私法》第27条、日本1994年《法例》第7条、瑞士1989年《国际私法》第116条、奥地利1978年《国际私法》第35条、加拿大魁北克1994年《民法典》第3111条、罗马尼亚1992年《国际私法》第73条、美国1971年《冲突法重述[第二次]》第187条, 以及我国1986年《民法通则》第145条和1999年《合同法》126条等。