我国信用证立法

我国信用证立法（精选十篇）

我国信用证立法 篇1

关键词：信用证,UCP500,UCP600,规定

《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》为我国国际商事交易中使用信用证结算方式提供了法律依据。然而, 于2006年11月国际商会颁布的UCP600对信用证业务提出了新的要求, 注定了《规定》存在着值得商榷之处, 本文将就《规定》的适用范围、单据的审查原则和以及银行就不符点的处理进行探讨, 并就我国信用证立法提出自己的建议。

1 《规定》值得商榷的几个问题

1.1单证审查标准

单据的审查标准, 是大多数信用证纠纷案件中常常遇到的问题, 也是信用证立法关注的最重要的问题。《规定》明确了信用证下单据的审查标准是“严格相符”标准, 并非“实质相符”。信用证的严格相符原则是指受益人向银行提交的各种单据从表面看来必须严格符合信用证的要求, 银行有权拒绝接受不符合信用证条款的单据。这一原则包含两方面内容:一是“单证相符”;二是“单单相符”。但是, 国际商会在制定UCP600时, 考虑到拒付现象的严重性 (在UCP600的前言中对UCP下拒付现象严重是这样描写的:在修改起始, 据全球大量的调查表明, 由于不符点, 在第一次提交单据时, 银行的拒付率达到70%, 这种现象的存在, 对作为国际结算工具的信用证的使用有着严重的负面影响。) , 对UCP500的单据审查标准进行了修改。UCP600第十四条关于审核单据的标准a、d、e、f、g款对单证的审查标准是这样描述的:“a. 按照指定行事的被指定银行、保兑行 (如有) 以及开证行必须对提示的单据进行审核, 并仅以单据为基础, 以决定单据在表面上看来是否构成相符提示。d. 单据中内容的描述不必与信用证、信用证对该项单据的描述以及国际标准银行实务完全一致, 但不得与该项单据中的内容、其它规定的单据或信用证相冲突。e. 除商业发票外, 其它单据中的货物、服务或行为描述若须规定, 可使用统称, 但不得与信用证规定的描述相矛盾。f. 如果信用证要求提示运输单据、保险单据和商业发票以外的单据, 但未规定该单据由何人出具或单据的内容。如信用证对此未做规定, 只要所提交单据的内容看来满足其功能需要, 且其它方面与十四条 (d) 款相符, 银行将对提示的单据予以接受。g. 提示信用证中未要求提交的单据, 银行将不予置理。如果收到此类单据, 可以退还提示人。”从UCP600的规定可以看出, 它的审单标准是“严格相符”和“单据必须满足其功能”相结合。对于运输单据、商业发票和保险单据, UCP600要求它们与信用证的规定“严格相符”, 但是这种严格相符也不是“镜像反映”, 而是要求“单据和信用证的规定不得矛盾”。只要单据的描述不和信用证相矛盾, 并且符合国际标准银行实务的要求, 开证行或者付款行就得付款。这种规定是和UCP500和我国的《规定》是一致的, 但是, 它比我国的, 《规定》更明确指出只有商业发票、保险单和运输单据采用“严格相符” ( 其描述是“表面相符” ) 。至于其他单据UCP600又分为两种情况对其进行了规定:一种是信用证规定的其他单据, UCP600对其要求是不要和信用证相矛盾并且体现其功能即可;另一种是对于信用证没有规定而受益人又提交的单据, UCP600规定银行应当不予置理。由此可以看出, 对单据的审查标准, UCP600比我国的《规定》规定得更加明确, 更利于国际结算的操作。既然《规定》是参照国际惯例制定, 那么它就应该参照最新的国际惯例UCP600做以修改。

1.2开证行对不符点的处理

开证行对不符点的处理关系到受益人能否收到货款, 关系到整个信用证交易的成败。《规定》第七条对开证行对不符点的处理是这样规定的:“开证行有独立审查单据的权利和义务, 有权自行作出单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符的决定, 并自行决定接受或者拒绝接受单据与信用证条款、单据与单据之间的不符点。开证行发现信用证项下存在不符点后, 可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。开证申请人决定是否接受不符点, 并不影响开证行最终决定是否接受不符点。开证行和开证申请人另有约定的除外。开证行向受益人明确表示接受不符点的, 应当承担付款责任。开证行拒绝接受不符点时, 受益人以开证申请人已接受不符点为由要求开证行承担信用证项下付款责任的, 人民法院不予支持。”这种规定是符合在UCP500规定的, 在UCP500下, 一旦发现单证不符, 开证行对单据的处理有两种方式:第一种拒付;第二种是联系申请人接受不符点。信用证是基于基础合同而开立的, 而受益人和申请人只所以签订合同, 其根本目的是得到合同项下的利益, 即受益人得到货款和申请人得到货物。为了反映实践的需要, UCP600规定, 银行在拒付电中对单据的处理的选项有四个, 即持单听候交单人处理、持单至申请人放弃不符点、径直退单和依据事先得到交单人的指示行事。而这四个选项, 可以由银行选择, 也可以由当事人主张。这种规定, 有利于受益人和申请人利益的实现, 使信用证结算方式更具有灵活性和吸引力。在UCP600下, 我国的《规定》似乎有点不太合理, 它虽然坚持了信用证的抽象独立性原则, 但缺乏灵活性, 不利于信用证结算目的实现。

2立法建议

第一、将《规定》的第六条“单据的审查”改为:

“人民法院在审理信用证纠纷案件中涉及单证审查的, 应当根据当事人约定适用的相关国际惯例或者其他规定进行;当事人没有约定的, 应当按照国际商会《跟单信用证统一惯例》以及国际商会确定的相关标准, 认定单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符。商业发票、运输单据和保险单据应当符合信用证的规定, 但允许单证之间和单据之间不完全一致, 单据的描述不得与信用证的规定相矛盾;对于信用证要求的其他单据, 应体现其功能, 且不能与信用证的规定相矛盾;对于信用证没有的单据, 在司法实践中不予审查。”这样就体现了UCP600的单据审查标准, 既遵守了“表面相符”、“严格一致”标准, 又体现了一定的灵活性即“单据与信用证的规定不得相矛盾”、 “单据应体现其功能”。

第二、将《规定》的第七条

“开证行对不符点的处理”改为:“开证行有独立审查单据的权利和义务, 有权自行作出单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符的决定。当开证行发现信用证项下存在不符点后, 可以依据其独立的判断联系申请人放弃不符点。受益人也可以和申请人联系是否接受不符点, 如果申请人愿意接受不符点并愿意付款的, 开证行应当对外付款。”这样就体现了UCP600关于在开证行拒付时对单据处理的基本精神, 使《规定》更加符合UCP600的规定, 更符合国际贸易的需要。

参考文献

[1]最高人民法院司法解释小文库编写组.最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定 (法释[2005]13号) [Z].北京:人民法院出版社, 2006.

[2]国际商会.ICC跟单信用证统一惯例[M].北京:中国民主法制出版社, 2007.

我国信用卡催收行业立法背景研究 篇2

信用卡催收外包的相关法律研究较少,专门立法几乎一片空白,仅有中国人民银行的《银行卡业务管理办法》、银监会的《关于进一步规范信用卡业务的通知》、《银行业金融机构外包风险管理指引》中有相关提及,规定并不明确且法阶较低,对市场规范作用不明显。而目前理论和实务界并没有成熟的模式可供研究,很多相关基础理论问题尚未得出权威论断,实务领域的探索也是在摸索中前行,主要相关资料也多为原始数据、新闻材料等。在一些关于“银行业服务外包”、“信用卡外包”、“银行卡监管”等文献之中可以看到关于此问题的零碎研究,但大都一笔带过,并未进行系统研究,内容也不规范详实。

近几年关于信用卡催收外包的专业论文数量不多,5其撰写人多为一线作业人员,因此内容与实际结合紧密,但文章在法理分析上均有不足,同时文章的篇幅较短,侧重点不一,没有具体系统地分析有关问题。遗憾的是现在尚无一本针对信用卡催收外包业务的法学或金融学专著。孙毅坤等人《银行卡产业国际监管》、虞月君《中国信用卡产业发展模式研究》、赵永林《信用卡安全机制与法律问题研究》以及唐柳《银行业服务外包供应商引发风险的政府监管研究》中对信用卡催收外包业务有所涉及,但研究范围不够深入,没有针对信用卡催收外包业务的相关学理、问题、对策做专题讨论。国外文献中与信用卡催收外包业务的直接相关的法律论文目前尚未找到,但相关论文如 Quinn J.B.和 Hilmer F.G.的 Strategic Outsouring、Bettis R.A.的Outsourcing and Industrial Decline等中有部分关于外包及银行卡外包法律问题的探讨。同时,欧美等发达国家的立法较为发达,尤其是美国有专门的《公平债务催收作业法》(Fair Debt Collection Practices Act)中对信用卡催收外包业务有相关规定,可作为立法参考,台湾地区的信用卡催收危机可作为实践参考。

我国信用证立法 篇3

关键词：信用衍生品；风险；监管

中图分类号：F831.5 文献标识码：Ａ 文章编号:１００３－９０３１(２０11)03－００56－０5DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2011.03.13

一、信用衍生品交易监管概述

信用衍生产品是一系列从基础资产（如贷款、债券）上剥离、转移信用风险的金融工程技术的总称。交易双方通过签署有法律约束力的金融契约，使信用风险从依附于贷款、债券等基础资产上的众多风险中独立出来，并从一方转移到另一方。它可实现对信用风险的隔离管理，使信用风险可像利率风险和汇率风险一样在金融市场中交易和对冲，丰富了银行等金融机构管理信用风险的手段。

但信用衍生产品自20世纪90年代产生以来，其交易监管一直处于几近空白状态。信用衍生品交易发达的美国，由于信用衍生品作为金融创新产品，既不符合“证券”，也不符合“保险合约”的法律定义，因此不被纳入证券和保险监管范畴；另外这一交易的市场参与者主要是一些大型跨国金融机构①，监管机构认为这些机构具备风险识别和管控能力，不需要对其提供额外保护，加之金融自由化理论认为场外金融衍生产品带来的风险并不比场内金融衍生品带来的风险更多，无须新增专门法律和机构对其实施监管，且对金融创新活动施加过多监管可能导致投资流失海外，影响美国金融市场竞争力，这些均导致次贷危机爆发前美国针对信用衍生品交易的法律及监管一直处于空白状态。

次贷危机爆发后可发现，危机中倒闭或濒临倒闭的金融机构涉足数量巨大的信用衍生产品交易②，也促使危机后美国决定立法对包括信用衍生品在内的场外金融衍生品交易加强监管[1-2]。2010年7月美国通过的重塑其金融监管体制立法《多德—佛兰克法》第六部分“增强华尔街透明度及问责性法”，即针对包括信用衍生品在内的场外金融衍生品交易监管而制定③。

二、美国场外衍生品交易监管立法第六部分内容与简评

（一）美国场外衍生品交易监管立法第六部分内容

1．明确市场监管机构，解决监管机构缺位问题。该法将包括信用衍生品在内的场外金融衍生品分成互换类产品、以证券为基础的互换类产品①及融合前述两类产品特质的混合类互换产品三类并明确了三类产品各自的监管机构，信用衍生品中的信用违约互换及总收益互换被归类于互换类产品。互换类产品由商品期货委员会负责监管、以证券为基础的互换类产品由美国证券监督管理委员会监管、混合类互换产品则由上述两会共同监管，这一领域之前存在的监管机构缺位问题也因此得到解决。

2．对标准化衍生品实施强制集中清算，意图降低交易对手方风险。该法要求多数（尤其是已标准化的）衍生品交易合约须转移至受监管平台完成交易，并要求合约通过受监管的中央交易对手方实施集中清算，目的在于提高衍生交易合约清算效率并降低交易各方的交易风险。由于清算所通常资本实力雄厚，对会员资格和日常风险管理审查严格，且一般建立有清算保证基金，因此以清算所为中央交易对手方的清算方式可以较好地控制交易风险。

3．对交易者分层监管，提高监管效率和针对性。该法将场外金融衍生品市场参与者区分为“互换交易自营商”、②“市场的主要参与者”③及其他参与者几类，实施分层监管并将监管重点放在了前两类机构，它们须向相应的监管机构履行登记注册义务后方可展开经营并须遵守一系列审慎监管要求。分层监管目的在于提高监管效率和监管针对性。该法还首次将此前基本不受监管的信用衍生品市场主力军之一的对冲基金纳入监管范畴，要求包括对冲基金在内的多数私募基金须向美国证监会履行登记注册义务、交易记录保存义务及交易信息报告义务，加强了对此类金融机构的监管。

4．公开披露交易信息，增加市场透明度。要求公开实时披露实施集中清算的每一笔衍生品合约交易信息，意在增强场外金融衍生交易市场透明度。为限制过度投机及打击可能存在的市场操纵行为，保障市场发挥正常的价格发现功能，该法授权监管机构设定衍生品交易头寸限额及超限额交易的大额交易商向监管机构报告制度。对于尚未实施集中清算的衍生品交易合约则要求交易者向交易库④履行报告义务，监管部门可要求交易库实时公布这些交易合约的交易信息；

5．为避免金融衍生品交易风险向银行体系传递设定“沃克尔规则”和“林肯规则”。“沃克尔规则”在一般情况下禁止受联邦存款保险公司承保的存款机构、控制此类机构的控股公司及与上述机构、公司有关联关系的机构从事金融衍生品自营业务，但规定了一些例外。“林肯规则”禁止向前述从事互换交易的“互换交易自营商”或“市场的主要参与者”提供包括美联储信贷支持、贴现窗口贷款或美国联邦存款保险公司保险保证在内的“联邦资助”，并规定银行从事互换交易活动的前提条件是必须将此类活动移入一个与银行分离的、从事非银行业务的附属机构，但已作了例外规定。

6．为免因金融机构“监管套利”法律规避行为可能导致该法实施效果打折扣情形产生，该法规定，若发生在美国境外业务活动与美国境内的业务活动有直接显著的联系、或境外业务活动违反了美国证券交易监督管理委员会、商品期货交易委员会颁布的打击法律规避行为的规章，境外业务活动也将受到该法的调整。

（二）美国场外衍生品交易监管立法第六部分简评

1．集中清算有助于降低衍生品交易伴随的风险，但只有部分产品适合集中清算。此次立法要求标准化的场外金融衍生品须集中清算，近期内对场外金融衍生品市场的创新活动将起一定的抑制作用。此外许多因素会影响集中清算机制在场外衍生品市场交易中的应用。即便是已经标准化的衍生品合约，当市场交易者违约时合约的定价和流动性仍会受到严重影响，这将影响可纳入集中清算机制的衍生品种类；清算所为控制自身在集中清算过程中面临的风险，在设定清算成员资格、担保品设置和违约处置程序时可能设置较高门槛，从而影响交易者使用集中清算机制的积极性；场外金融衍生品交易市场的集中度较高，交易集中在少数几个市场参与者，使得相关参与者可能更倾向于使用双边净额结算方式；集中清算的衍生品合约需达到一定的数量后，集中清算才对清算所和参与者产生规模经济效益。因此一国衍生品市场交易规模若过小，引入集中清算机制可能无法达成规模经济等。

信用衍生品交易活跃的其他国家在此问题上所持立场与美国仍有一定的差距，例如英国政府在其《衍生品市场的改革》白皮书中就认为场外金融衍生品只有一部分适合集中清算，并不支持对所有场外衍生品强制集中清算[3]。此外，应设置多少数量的清算所以达成金融衍生产品的清算任务、是否应设置专门用于信用衍生品的清算所等问题。新法对此并未作答。但这些问题的答案对金融衍生品市场尤其是信用衍生品市场正常运行至关重要。如果对清算所数目不加限制，数量众多的清算所为争夺市场份额必然展开竞争，清算所可能竞相降低清算会员资格要求从而最终增加其自身风险。如果所设置的清算所只提供信用衍生品合约清算，而不提供信用衍生品合约与其他类型的金融衍生品合约相互间的清算，有研究表明此类专业清算所最终仍会增加金融体系的系统风险[4]。

2．美国要落实前述有关交易库的立法并不容易。包含信用衍生品交易在内的金融衍生品交易市场目前已经发展成为以欧美为中心的全球性市场，客观上要求所牵涉的国家采取步调一致的监管协调行动，而交易库多由散布于各国的清算所充任，更多地受所属国监管。交易库发布金融衍生品交易信息必须遵守所在国有关金融交易信息保密法律规定，各国目前在金融交易信息的保密法律规定上并不完全相同，客观上存在法律差异，因而金融衍生品市场交易的全球属性与交易库地域性之间存在矛盾。新法规定交易库只能实时公布未实施集中清算的衍生品合约交易总量信息，但不能披露其中单笔合约的信息，这一规定限制了监管机构查明衍生品交易市场真实风险状况的能力。因为只有明确了每一笔交易的参与者及其面临交易对手的风险暴露，监管机关才能真正掌握市场风险分布状况和风险可能传递的路径，从而也才能采取有效措施防止风险产生及阻断风险传播。

3．立法中的一些规定是否能真正起效值得怀疑。“林肯规则”限定银行必须将衍生品交易活动移入其下属机构，似乎在银行和其下属机构之间建立起了一道风险传递“隔离墙”，但银行与其附属机构之间的股权联系是无法人为隔断的，风险仍可通过股权途径传导至银行体系中来。此外银行设立的此类附属机构欲从事衍生品交易须满足新法规定的较高的资本充足率标准，这可能给银行带来资金压力并迫使银行放弃设立附属机构的计划，金融衍生品交易市场将可能面临因新进交易机构数量减少，而流动性匮乏的窘境。

4．立法中一些关键性的法律用语确切含义并未明确。例如该法虽将信用违约互换和总收益互换两类信用衍生品归入“互换类产品”由商品期货委员会监管，但现实中信用违约互换及总收益互换合约所指定的参考资产可以是单一证券或单笔贷款，按照该法定义此类信用衍生品应归属于“以证券为基础的互换类产品”，由美国证券交易监督管理委员会负责监管。因此“互换类产品”和“以证券为基础的产品”两类产品的界限并不是法律条文所表述得那样清晰，两类产品包含的外延仍需要有关监管部门在法律授权下通过制定相应的监管实施细则最终界定。更多的起实质性作用的监管细则由该法授权监管机构在今后一段时间内制定，监管机构所制定的监管细则将是监管机构本身与被监管对象等市场力量多方博弈的结果[5]。

虽然该部分立法尚有许多待完善之处，但它首次将此前不受监管的场外金融衍生品交易纳入法律框架，迫使从事场外金融衍生交易的金融机构接受更为严厉规范的监管，并提高自身风险管理水平和稳定发展能力，也为后危机时代全球场外金融衍生品监管树立了新标杆。

三、美国场外衍生品交易监督立法对我国的启示

监管层也积极推动我国信用衍生品市场的建设，目前由中国银行间市场交易商协会（以下简称协会）于2010年10月29日发布《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》（以下简称《指引》），并于2010年11月5日在银行间债券市场正式启动了我国首个信用风险缓释工具合约交易，标志着我国信用衍生品交易试点正式展开①。

美国信用衍生品市场在规模、发展水平、监管现状等方面与我国存在较大差异，其做法我国并不能全部照搬照用，但作为信用衍生品市场先行者所积累的经验教训仍值得我国汲取借鉴。因此笔者认为，结合前述美国有关监管立法，我国今后推动信用衍生品市场的发展从监管制度角度应从以下几方面入手。

（一）应加快制定统一的金融衍生品交易监管法，为市场发展奠定法律基础

次贷危机暴露了场外衍生品尤其是信用衍生品由于监管法律缺失产生的严重后果，因此将场外金融衍生品交易纳入法律监管范畴之内是必然趋势。监管部门自2005年以来针对不同场外金融衍生产品制定了不同的管理规定，如《远期利率协议业务管理规定》、《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》、《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》等，初步建立起了我国场外金融衍生品市场的监管制度框架。但我国场外金融衍生品市场目前实施的仍是“推出一类产品即制定相应管理规定”的监管立法模式，这一模式在金融衍生品市场初创阶段由于市场规模不大、产品种类有限时尚能满足监管需要，但随着场外金融衍生品市场规模扩大、交易种类增多、产品创新步伐加快，这一模式越来越不能适应市场持续发展的需要，尤其是不能有效应对场外金融衍生品交易风险跨市场、跨部门蔓延的特性。因此应加快制定统一的金融衍生品交易监管法，对金融衍生品的性质、种类、衍生品交易各方的权利义务、监管机构及其权责、监管措施等加以规定，以规范金融衍生品市场交易行为，为市场健康有序发展提供坚实的法律基础。

（二）应完善我国金融监管协调机制

我国虽不存在美国曾有的市场监管者缺位问题，但由于信用衍生交易参与金融机构种类众多，监管机构各异，客观上需要监管机构间加强监管协调，而我国目前金融监管协调机制存在问题。虽然2008年国务院办公厅颁布《中国人民银行主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，其中规定了央行应与其他监管机构建立金融监管协调机制和金融信息共享制度，但对机制和制度的内容并未做具体规定。笔者认为，在当前我国金融领域“分业监管”体制短期内无法改变的现实背景下，对包括信用衍生品在内的市场监管应以央行功能监管为主，辅之以其他金融监管机关实施的机构监管，避免出现重复监管或监管空白。央行应负责对信用衍生品市场参与者具体交易行为、结算、信息披露行为实施监管，而三大监管机关主要负责审核参与者的从业资格，对其内控和风险管理制度提出严格要求；央行和各监管机构间还应建立健全制度化的监管信息共享机制，其中央行着重提供衍生品交易参与者交易具体信息，评估监控市场潜在系统风险，三大机构监管者则重点关注参与交易金融机构衍生品交易业务经营状况及资本充足率等信息，并及时提供给央行。

（三）应对市场参与者提出必要的资本金要求及实施分法监管

在市场准入及准入后持续审慎监管方面，应当对市场参与者提出必要的资本金要求，具备相应从业经验和从业资格人员要求及交易杠杆率控制要求，并对交易参与者实施分层监管。足额实缴的资本金仍是从事包括信用衍生品在内的金融衍生品交易必不可少的条件，较高的资本金要求，表明市场参与者具备较充分的清偿力，可确保交易合约到期结算。设置交易参与者应具备相应从业经验及资格人员的要求，可以防止交易参与者在合格人员不具备、内控制度不完善、风险管控能力不足的情况下盲目开展交易。对交易者实施分层监管，既可提高监管效率和监管针对性，也可对风险管控能力较弱的交易参与者提供更多保护。

笔者认为可将市场参与者按风险识别、管控能力强弱分为做市交易商、非做市的一般交易商和普通客户三层，做市交易商享有交易权限最高，可与其他所有市场参与者交易；非做市的一般交易商可与其他市场参与者交易，但交易目的仅限其自身风险管理需要；普通客户由于风险识别管控能力较弱，应仅限与做市交易商进行套期保值为目的的交易；还应汲取美国对信用衍生品交易未施加风险限制措施导致交易杠杆率过高最终导致系统风险产生的教训，建议监管部门对信用衍生品交易建立杠杆率管控指标。

具体而言，由于信用衍生品交易中信用保护出售方当出现信用事件时可能需承担巨额偿付，因此应设定市场中单一交易参与者信用保护出售额对其权益资本的最大比例，达到限制经营杠杆率目的。信用衍生品交易中信用保护买方承担的义务主要是定期支付保护费，且一旦信用事件发生，买方有权利获得信用保护卖方的赔偿。买方违约而导致市场系统风险产生的可能性不高，但为限制买方可能出现的过度市场投机行为，针对信用保护的购买方，亦应设定单一交易参与者信用保护购买额对其权益资本的最大比例。

（四）逐步引进集中清算方式

此次美国监管改革立法一个重要方面就是强调对信用衍生品在内的场外金融衍生品交易实施集中清算。对场外金融衍生品尤其是已标准化的衍生交易合约实施集中清算的确有降低与衍生品交易相关的各类风险积极作用，但这一积极作用的取得须满足一系列前提条件：如法律政策支持并认可衍生品集中清算安排、相关衍生品适合集中清算、集中清算的衍生交易合约数量足够多从而可使采用集中清算方式对清算参与者可产生规模经济效益等。

我国目前在场外金融衍生品交易中引入集中清算机制在法律政策上并无障碍，但我国已经开展的场外金融衍生品交易总体规模仍较小，引入集中清算机制将面临市场需求的严重制约。以利率互换为例，2008年每个工作日的交易笔数和金额分别为16笔和16.5亿元，参与机构的平均交易笔数和金额为62笔和63亿元[6]。集中清算需要一定业务量才能产生规模经济效益，因此在这种情况下交易者可能更愿意采用双边自行清算，而非清算所集中清算。因此笔者认为，我国将来正式开展的信用衍生品交易可采取逐步引入集中清算的方式。在市场发展初期交易品种少、结构简单、交易数量不多情况下，可由交易双方双边自行清算。随着市场逐步发展交易品种日益丰富、交易数量逐渐增多情况下，可适时引入清算所集中清算方式，以提高清算效率、降低清算风险。

（五）进一步细化信用衍生品交易监管信息披露要求

良好的信息披露既可提高市场透明度，也可对投资者提供保护。信息披露要求包括交易参与者向监管者、交易参与者向交易对手方及监管者向市场进行信息披露三个方面。《指引》对上述三方面做了规定，但有关规定还不够细化。例如《指引》中要求参与者进行信用风险缓释工具交易时，应及时向交易对手提供与交易相关的必要信息，但并未明确何谓“与交易相关必要信息”。笔者认为，这里的“必要信息”应包括交易合约的具体条款、潜在蕴含的风险、可能引发损失的主要因素等信息。再如《指引》中规定协会应及时向市场披露信用风险缓释工具交易即时行情及统计数据等有关信息，但信息应包含的内容并未明确。笔者认为这里的信息可以包括市场中交易的品种、期限、成交价格及成交量等，这些信息不仅有利于市场参与者及时全面地掌握市场动态，也有利于监管者加强对市场风险的监控，为其监管决策提供依据。

（六）适时修改相关监管规则，以鼓励银行更多使用信用衍生品管理风险

为鼓励商业银行使用信用衍生品，巴塞尔委员会颁布的《资本协议II》中已经将信用衍生品纳入信用风险缓释框架，从而在一定程度上降低运用信用衍生品的银行所面临监管资本要求。虽然中国银行业监督管理委员会2008年9月发布《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》对信用衍生产品的风险缓释监管资本功能作了规定，但该指引对信用衍生工具认定采取较严格限制，包括仅认可信用违约互换及总收益互换两类工具、必须是信用保护提供方直接负债、商业银行购买该工具必须出于获取信用保护目的而不是投机获利目的等。但前述《指引》并未将交易参与者交易目的限定为“获取信用保护”一项，这就导致目前商业银行购买信用风险缓释工具能否获得监管资本减让并不确定，仍须监管机关厘清。笔者认为，监管层在市场尚未正式启动或市场发展初期，基于审慎考虑对信用衍生工具认定做较严格限制是可以理解的，但随着市场逐渐发展监管能力和经验逐步增强，未来可适时修改该管理办法，解除在工具认定上设置的诸多严格限制，将信用衍生品纳入监管资本的信用风险缓释框架，以激励商业银行更多采用信用衍生品管理信用风险。

参考文献：

[1]Hendrik Haknes and Isabel Schnabel.The Regulation of Credit Derivative Markets[J]. Marcroeconomic Stability Financial Regulation,2009: 32-33.

[2]Mathias Dewatripont and others.Key Issues for the G20 [J].Centre for Economic Policy Research,2009:113-128.

[3]FSA：Reforming OTC Derivative Markets[EB/OL].[2010-06-11],http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/reform_otc_derivatives.pdf.

[4]A Squam Lake Working Group Paper,.July 2009, Credit Default Swaps, Clearinghouses, and Exchanges[EB/OL].[2010-07-30].http://www.cfr.org/publication/19756/credit_default_swa

ps_clearinghouses_and_exchanges.html.

[5]Davis Polk & Wardwell LLP.Summary of the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act[EB/OL].[2010-07-22].http://www.davispolk.com/.../070910_Financial_Reform_ Summary.pdf..

我国商业信用立法现状研究 篇4

一、我国有关商业信用的主要法律制度

我国有关商业信用的法律制度散见于多部涉及市场交易的法律规范中, 以下对几种主要的制度加以分析、介绍。

(一) 信用担保制度

信用担保制度在西方国家较发达。从广义的角度看, 它是指不提供具体的担保物, 由债务人承诺或第三人提供担保, 保证债务人以全部的自然财产来偿还债务。广义的信用担保制度主要表现为两种, 其一是受信人用自身的资产为自己如期履约、诚实守信提供担保;其二是由第三方提供信用担保, 如中小企业专门信用担保机构提供的担保。而狭义的信用担保则专指第三人担保中专门信用担保机构提供的信用担保。以下从广义的角度对我国的信用担保制度加以分析。

1. 受信人自有资金提供的信用担保

由受信人自有资金提供的信用担保是指在无具体的担保物, 也无第三人保证的情况下, 由受信人以自身的全部资产作为自己诚信履约的担保。简而言之, 即受信人以自有资金为自己的商业信用做担保。这种信用担保形式下, 接受信用担保的债权人承担的信用风险较大, 因为此时债权人既不能取得具体物担保下对担保物的优先受偿权, 也不能获得第三人保证时第三人承担的补充或连带责任。债权人之所以接受这种风险较大的信用担保形式是因为受信人的商业信用状况良好 (充足的自有资金是商事主体商业信用状况良好的表现之一) , 值得信赖。由受信人自有资金提供信用担保的形式在我国法律中并不多见, 最典型的体现在商业银行的信用贷款中。

2. 第三方提供的信用担保

第三方提供信用担保是指由第三人为债务人的商业信用做担保, 保证其能够遵守承诺、按期履约。这种信用担保可具体分为两类, 一类是由一般的自然人或法人为债务人提供的信用担保, 另一类是由专门信用担保机构提供的信用担保。

第一类也就是传统担保形式中的保证。这种担保中由债务人以自己的全部自然财产作为诚信履行债务的承诺, 同时由第三人提供保证, 保证债务人能够按期用自己的全部资产来偿还债务, 否则保证人即为这种保证付出代价, 承担偿债责任。从本质上看, 这种担保形式其实是债务人和第三人的商业信用共同为债务人如期履约提供了担保。对于债务人而言, 他要向第三人和债权人证明, 自己的商业信用状况良好 (包括有充足的资产) , 能够如约履行债务, 以使第三人愿意为自己提供担保, 债权人愿意向自己提供债务;对于第三人而言, 他也必须拥有良好的商业信用, 才能得到债务人和债权人的信赖, 债务人才会寻求其提供担保, 债权人才会接受他提供的保证。我国《担保法》第二章对保证作出了较为全面的规定, 这在某种程度上推动了商事主体去努力维护自己的商业信用。

第二类由专门机构提供的信用担保即狭义的信用担保。是指由专门设立的专业化的信用担保机构为债务人如期履约做担保。这类机构资金充足, 自身拥有很高的信誉度, 能够得到其他商事主体的广泛信赖。专门信用担保机构出于对债务人商业信用状况的信任为其提供担保, 使担保资源有限的债务人也能够得到债权人提供的资金等;同时也使债权的安全性大为提高, 使债权人愿意去获得债权, 从而达到债权人、债务人的双赢。这种担保的实现同样离不开良好的商业信用, 债务人必须具有一定的商业信用度, 信用担保机构才愿意为其提供担保;信用担保机构自身也必须具有良好的信用, 才能得到债权人的信任, 愿意接受其提供的担保。这种担保的优势非常明显, 它有利于提高社会富余资本的流动性、安全性。此外, 与保证相比, 由专业化的信用担保机构进行信用担保还增加了担保资源, 改善了传统的信用管理, 有效地降低了交易费用[1]。我国《担保法》中缺乏对信用担保机构的规定, 但在我国市场经济中, 中小企业融资已经开始了专门机构信用担保的实践。

(二) 合同签订、履行中恪守商业信用的制度

合同的签订、履行能够充分展现商事主体的商业信用状况, 我国《合同法》对合同签订、履行中恪守商业信用作出了较为全面、严格的规定。《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该条是对商事主体遵守商业信用的原则性规定。在该原则的法律精神下, 《合同法》中还有很多对恪守商业信用的具体规定, 如通过第73条、74条对代位权、撤消权的规定表明商事主体应当按时、按质地履行合同义务, 信守承诺;通过对缔约过失责任、抗辩权、违约责任等的规定来防止发生和惩罚失信行为, 威慑商事主体要恪守商业信用。从某种意义上说, 《合同法》其实就是一部商业信用恪守、维护法。

(三) 商业信用票据化制度

所谓“票据化”, 就是通过票据来表现、实现商业信用[2]。在票据形式下, 付款形式不再拘泥于“一手交钱, 一手交货”的现金支付, 而是通过票据将付款与交货分离, 形成赊销商品或预付货款。赊销商品与预付货款是商业信用的两种基本形式, 票据将它们以有形的、规范的形式表现出来, 并以此来确立买卖双方在商业信用行为中的权利和义务关系。票据使商业信用有了有形的体现, 同时也使预付、赊销等信用行为通过票据这种要式证券由法律加以严格地规范, 减少了争议的发生。由于票据本身即为商业信用的有形表现, 因而商事主体的商业信用状况直接影响到其所开具票据的被接受程度。以汇票为例, 商业信用状况良好的商事主体由于其信誉度高, 开出的商业汇票风险性小, 因而易于被其他商事主体接受, 同时还可以方便地背书转让, 及时地完成贴现;相反, 不守商业信用的主体其开出的期票其他商事主体都不愿意接受, 银行也不愿接受他的票据进行贴现。

鉴于票据的重要作用, 许多国家通过专门立法对其加以明确、具体地规范, 我国于1995年颁布了《中华人民共和国票据法》, 2004年对该法进行了修正。这一法律规定了汇票、本票、支票三种票据形式, 对票据的记载事项、票据权利以及背书、承兑、保证等票据行为都作出了较具体的规定, 为商业信用行为的顺利运作创造了充分的条件。

(四) 信息披露制度

信息披露制度要求商事主体将关涉公众利益的一些事项向社会公众公开。一方面, 商事主体通过公开自己的人事状况、生产经营信息等, 让其他经营者、社会公众了解到自己的资质与能力, 良好的生产经营状况、依法获得的各种资质等将使他人对公司产生信赖, 提高自己的商业信用等级;另一方面, 信息披露行为本身也是评价商事主体商业信用状况的一个标准, 能否准确、及时地进行信息披露也会影响到商事主体的商业信用。

我国法律中规定了上市公司的信息披露制度, 如《证券法》第52、53、54条规定签订股票上市协议的公司除了需要公告上市报告书、法律意见书、上市保荐书等申请股票上市交易的文件外, 还要公告公司的实际控制人、持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额等, 从而使社会公众了解上市公司的商业信用状况, 以便决定是否向其投资等。

(五) 破产制度

破产是商事主体丧失商业信用的重要表现。当商事主体严重亏损, 无力清偿到期债务、资不抵债时, 就失去了严守信用的物质基础, 导致在经济活动中失信于他人。此时如果其继续开展生产经营活动, 必然会对交易相对人及社会公众的利益造成损害, 因而在债务人或债权人的申请下, 需要禁止它再从事生产经营活动, 即进入破产程序。我国于2007年6月1日正式实施的《破产法》在原《破产法》和《民事诉讼法》“企业法人破产还债程序”的基础上, 将破产的主体扩大至所有企业法人, 无论是何种类型的企业法人, 只要出现无力清偿到期债务, 完全丧失资产信用, 资不抵债的情形即可进入破产程序, 从而维护交易安全。

二、我国有关商业信用立法的不足

尽管我国存在涉及商业信用的法律制度, 但与西方商业信用立法发达的国家相比, 我国在商业信用立法上仍然存在十分明显的不足。

第一, 我国有关商业信用的法律制度未形成体系。目前, 我国有关商业信用的法律制度都是零散的、不成体系的, 缺乏统一、整体的立法规划和思路。这种立法方式很容易出现法律规范之间的不协调、不统一, 导致法律冲突的产生。

第二, 商业信用以及商业信用权一直未得到我国法律的明确认可, 整个法律体系中几乎找不到“商业信用”这一名词。这造成了我国有关商业信用的法律规范缺乏立法基础, 商业信用法律制度理论研究滞后的现状, 也成为我国商业信用缺失现象严重的重要原因之一。

第三, 我国在商业信用征信方面缺乏全国统一的法律规范进行专门规制。所谓“征信”, 是由“征信机构对市场交易行为主体的信用资料进行收集、利用、提供和管理的活动。”[3]商业信用由于直接关系到市场经济活动, 往往能够直接带来经济效益, 所以, 商业信用征信是征信活动中一个主要的组成部分。企业商业信用征信在我国有十几年的发展历程, 这十几年来发展速度非常快, 全国范围内形成了上海远东资信公司、新华信公司等一百多家信用征信机构。但这些机构普遍不大, 征信业的整体规模非常小。在法律制度上, 尽管存在《深圳市企业信用征信和评估管理办法》、《北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法》等规范企业商业信用征信的地方性法规, 但这些地方性规范多出现在经济发达省份, 内地绝大多数省份和城市缺乏关于商业信用征信的法律管理规范。而且仅就这些法规来看, 也是各自为政, 对商业信用征信缺乏统一的规定, 出现商业信用征信法律规范上的地方分割。这就意味着同一个商事主体当它的住所由一个地方迁到另一个地方时, 由于各地对企业商业信用评价标准的不同, 可能出现不同的评价结果。因而非常有必要制定统一的商业信用征信法律规范以保障征信活动的规范、有序进行。

第四, 商业信用风险救济制度不够完善。笔者认为, 商业信用风险救济制度主要包括商业信用保险制度、商业信用担保制度以及破产制度。目前, 我国在商业信用保险方面的立法基本上处于空白状态;对信用担保则缺乏明确的法律规定, 狭义的信用担保———专门机构的信用担保也没有得到法律的认可;在破产制度方面, 2007年的新《破产法》尽管大大完善了原有的破产法律制度, 但在破产主体上仍然没有纳入商个人、商合伙, 无法有效地保护这一部分商事主体的债权人的利益。

第五, 在商业信用法律责任方面, 对不守商业信用者以及商业信用侵权者的法律制裁力度不够, 不利于对守信一方以及被侵权者利益的有效维护, 无法充分发挥出威慑潜在违法者的预期效果, 也不利于商业信用价值的充分体现以及对诚实守信的商业道德观的弘扬。

以上分析表明, 我国目前有关商业信用的法律规范是零散而不成体系的, 还存在诸多不足。构筑完整、科学、规范的商业信用法律体系以促进我国商业信用价值的充分发挥和法律体系的不断完善成为我国市场经济发展过程中亟待解决的问题。

参考文献

[1]吴敬琏.信用担保与国民信用体系建设[DB/OL].http://www.pe-ople.com.cn/GB/jinji/36/20011113/604109.html, 2001-11-13.

[2]易铁林, 刘安.商业信用问题探析[J].天津商学院学报, 1994, (2) :46.

我国鉴定立法的思考 篇5

摘要：本文是对我国鉴定立法的专题性研究。文章从分析我国目前鉴定制度的缺陷和工作中存在的问题入手，指出我国鉴定立法的不足和滞后性，论证了鉴定立法的必要性，并从鉴定机构、鉴定权、鉴定人、鉴定对象和范围、鉴定标准化、鉴定程序、鉴定法律责任、鉴定在非诉讼案件中的运用和涉外司法鉴定等方面对立法内容进行了有益的思考。

关键词：鉴定制度、鉴定立法、必要性、立法思考

一、我国司法鉴定制度中存在的问题及改革的必要性

目前，我国司法鉴定领域内存在的问题主要有：

1、鉴定机构方面存在的问题鉴定机构的设置无明确的法律依据，随意性大，导致鉴定机构林立，职责不清，性质不明;鉴定机构设置不科学，多系统重复设置，建制不规范，各系统中侦鉴不分、审鉴不分的违反法制原则的行为大量存在，同时也造成部门分割和地方保护主义严重的不良现象;无权威性的中心调控机构，多头鉴定、多次重复鉴定的情况时有发生，鉴定分歧大且难以协调，增加了诉讼过程中的司法成本，不利于及时打击、惩罚犯罪和解决纠纷;鉴定机构和鉴定人员的管理无章可循，处于无序和混乱的状态;鉴定机构分散导致人员和仪器设备分散，不能充分发挥整体技术优势，各地区鉴定发展不平衡，造成人、财、物的极大浪费。

2、鉴定权方面存在的问题法律虽然规定了鉴定的权限，但对鉴定权的具体执掌无明确、具体的规定，造成鉴定机构的职责不清，管辖范围不明，也无相应的管理规定;鉴定权的监督管理空白，滥用鉴定权，出现徇私、徇情鉴定和贪赃鉴定等违法犯罪行为。

3、鉴定人方面存在的问题我国诉讼法只原则性地规定了鉴定人必须是具有“专门知识”的人，但对鉴定资格、条件无具体规定，造成不具备鉴定资格、条件的`人员违法鉴定、越权鉴定的情况普遍发生;鉴定人的权利义务不明确，缺乏统一法律规范，鉴定随意性大，鉴定工作质量不高，严重损害了鉴定的权威性;鉴定人员的管理制度、教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)培训制度、晋升奖惩制度不健全，无有效激励机制，鉴定人员的技术职称和待遇得不到解决，鉴定人员长期得不到培训，造成实践中鉴定人员工作积极性不高，责任心不强，鉴定队伍不稳定，鉴定后备人才缺乏，鉴定人员的水平不高且参差不齐，严重影响了鉴定工作的质量。

4、鉴定对象和鉴定范围方面存在的问题法律对鉴定对象和范围无明确规定，只是原则性地规定了“专门性问题”，使鉴定的范围过窄或过宽，实践中难以操作和把握，出现了有些案件无人受理的情况，如两法(刑法、刑事诉讼法)修改实施后，很多不属检察机关管辖的涉及财务会计业务的经济犯罪案件的司法会计鉴定，公安机关因无此鉴定门类而无力承担;将“专门性

我国湿地保护立法研究 篇6

关键词：湿地；立法；生态

一、河北省湿地保护的意义

湿地、森林、海洋并列为地球的三大生态系统，湿地更有“地球之肾”之说。由此可见，湿地地位之重要性以及保护湿地的重要意义。

（一）生态意义

河北省位于华北地区，春旱夏洪是该地区主要气候特征，这种气候特征使得农业生产损失较大。因此，在一定程度上阻碍了河北省经济的发展。湿地拥有的特殊地形，能够减缓地面水流的流速。它像一块海绵，遇到大量降雨时能够储存水，在缺水时可以释放水。因此，湿地的保护、存在能够缓解自然灾害对农业的不利影响。湿地另一个重要的生态价值是为生物提供了栖息地，维持了生物多样性。在我国超过一半的鸟类是以湿地为繁殖栖息地的，在迁徙季节，大批候鸟都会在湿地停歇。2016年4月22日，河北省沧州南大港湿地发现了濒危物种——青头潜鸭。这种渤海鸟类在世界上仅存500只左右，比大熊猫还要稀少，而在南大港湿地就发现了4只，这为我们保护湿地打了一剂强心针。除此之外，湿地还能够净化水、降解污染物质；湿地能够调节气候，吸收二氧化碳，抑制全球气候变暖；补给地下水等。

（二）经济意义

湿地中蕴含着丰富的资源。白洋淀湿地中有着大量的芦苇，这些芦苇不仅仅可以净化水，还是造纸的材料之一；在昌黎黄金海岸湿地、北戴河湿地等中，有着丰富的矿藏资源；还有一些湿地中有藕、菱以及鱼、螃蟹、虾等农副产品；一些水田种植、池塘养殖也是依赖着湿地；昌黎黄金海岸湿地是我国国家级自然保护区，有着优美的风景，国际滑沙活动中心、葡萄沟、金沙湾海洋沙雕大世界等景点吸引着一批又一批的游客……这些都体现了湿地的经济价值。

二、河北省湿地现状及破坏原因

河北省湿地资源相对较少，全省湿地面积有1.1万平方千米，但是湿地类型多样。湿地主要可以分为滨海湿地、湖泊湿地、河流湿地、沼泽湿地、人工（水库）湿地5大类，其中河流湿地与湖泊湿地的面积超过了湿地总面积的一半。虽然河北省湿地面积不大，但是并不代表可以忽略它的重要性。中国重要湿地有7个，包括昌黎黄金海岸湿地、滦河河口沼泽区、白洋淀湿地、北戴河沿海湿地、沧州南大港湿地、张家口坝上湿地、衡水湖湿地；湿地保护区分为国家级与省级，国家级有3个，省级有6个；国家城市湿地公园有2个，保定市涞源县拒马源国家城市湿地公园、唐山南湖国家城市湿地公园。

2003年、2013年，我国分别进行了两次湿地资源的调查，调查发现，2013年我省湿地总面积要比10年前下降了15%，虽然我省的湿地保护工作正在进行，但是一些湿地仍然面临着水位下降甚至干涸的危险。例如，邢台的宁晋泊曾经是著名的湿地，与白洋淀齐名，但现如今，再也看不见它的踪影。

据一些专业人士介绍，省内的湿地面积出现大幅度萎缩是在20世纪70年代的后期。出现这一现象并不是一天两天，原因也并不是单一的。

（一）湿地的不合理开发利用

湿地是培育微生物的天然器皿，所以天然的湿地土壤肥沃、土质优良，因此给农作物提供了完美的生存环境。河北省是个农业大省，靠地吃饭的农民人数多，为了增加种植面积，村民们将湿地变成耕地，此举是加速减少湿地的原因之一。除此之外，2014年，在白洋淀旁边发现别墅林立，这种违章建筑的出现也对湿地造成了很大的破坏。受利益的驱使，造成了湿地的不合理开发利用。

（二）湿地的严重污染

湿地的污染主要是生活污染与工业污染。在省内存在很多的工厂将大量的未经处理的工业废水、污水排入河流、土地，这些未经过处理的水就会对该流域内的湿地生态环境造成严重的破坏；在农业中不免对农药化肥的使用，这些农药化肥渗入土壤、流入河流，不仅会恶化水质、污染土壤，也会威胁湿地生物的生存；村民大量生活垃圾的倾倒也会污染湿地。

（三）湿地保护意识薄弱

保护水、森林资源，保持空气的清洁早已受到人们的重视，但是提及湿地保护，很多人对此并没有概念。在藁城区贯庄村，村民倾倒的生活垃圾已覆盖了半个桥面，该村的养牛场紧邻汪洋沟，牛粪也是直接流入沟内。问及是否知道这些垃圾会污染湿地，村民是一脸茫然。这种现象在我省是普遍存在的，由此可见，保护湿地的意识并没有在人们心中形成，意识仍然薄弱。

三、河北省湿地保护立法现状

与其他省相比较，河北省湿地保护工作开展的较晚。2002年4月16日，衡水市政府批准的《河北省衡水湖湿地和鸟类自然保护区管理办法》意味着河北省湿地保护拉开帷幕。虽然2002年批准的《办法》对于湿地保护有一定意义，但是这份热情并没有延续下去，接下来的十几年内，河北省并没有出台湿地保护的相关法律法规。相继出台的《河北省陆生野生动物保护条例》、《河北省水生野生动物保护条例》对野生动物栖息地、自然保护区提出了保护，对于破坏行为也有相应处罚措施，但这两个条例中从头到尾并没有出现“湿地”字眼，对于湿地的保护力度甚微。

河北省湿地保护的空白直到2013年12月26日《河北省湿地保护规定》的出台才进行了填补。《规定》于2014年2月1日实施，针对我省湿地种类多，分布不均等的具体情况进行制定，更能有效的解决湿地保护中存在的问题，使得我省湿地保护有法可依，为我省湿地保护提供了法律保障。2015年河北省印发了《河北省湿地保护规划（2015-2030年）》，规划以保护、修复和扩大湿地生态空间为目标，到规划期末实现湿地面积增加9.06万公顷等。

四、河北省湿地保护立法建议

（一）建立地方湿地保护的生态补偿制度

对湿地的开发目的是为了获取经济利益，湿地资源的开发利用者，有必要对湿地范围内的居民进行补偿，对他们因开发或湿地保护而遭受到的直接经济损失、间接经济损失进行相应的补偿。建立生态补偿机制，有利于协调经济发展与生态保护的关系，这既是对居民生存权、发展区的保护，同时也为湿地保护减少阻力，推动湿地保护目标的实现。①

（二）建立公众参与制度

随着公民意识的觉醒，公民维护自身环境权的积极性明显提高，想要参与立法，切实维权的意识也越来越强烈。因此，建立公众参与制度势在必行。公众参与比较常见的是听证会这种形式，采取这种方式，能够使公民的意见得到充分的表达。现在是互联网时代，政府可以充分利用网络这一平台，加强与公民之间的交流，听取来自不同地区，不同学历，不同行业的意见，使得湿地保护的相关法律的制定更加健全。

（三）健全湿地管理体制

从《河北省湿地保护规定》中可以看出，林业部门是湿地保护工作的主管部门，其他部门协助林业部门开展工作。自然环境是一个整体，湿地、河流、土壤、森林等往往是相互依存的，因此各部门之间对湿地保护问题会存在职权交叉和利益关联。在《规定》中，第五条对于这一问题进行了描述，但仅仅是“……具体负责有关的湿地保护管理工作，发展和改革、财政、旅游等部门按各自职责，做好湿地保护管理的相关工作”，并没有对交叉重叠的问题提出解决措施。所以，应该协调各部门之间的职责，防止“推诿责任”、“各自为政”现象出现。

（四）提高湿地破坏成本

在《规定》中第三十条是对违法者应承担的法律责任进行的规定，从这些规定中可以看出，除了对排污费数额是以三倍以上五倍以下罚款，其他的最高罚款是三十万元，并且还必须是造成严重后果。由此可见，湿地破坏的成本较低，一些企业会不惜违法来获取利益。除此之外，必要情况下可以采用刑罚手段来惩戒这种湿地破坏行为。（作者单位：河北经贸大学）

注解：

① 白宇飞.我国地方湿地保护之立法研究[D]湖南师范大学，2014

参考文献：

[1] 吕忠梅.环境法新视野[M].北京：中国政法大学出版社，2000

[2] 白宇飞.我国地方湿地保护之立法研究[D].长沙：湖南师范大学，2014

[3] 朱建国，王曦.中国湿地保护法研究[M].北京：法律出版社，2004.

加快市场信用立法治理社会诚信危机 篇7

信用制度在社会信用体系中起到至关重要的作用，又是社会信用体系的重要部分，市场的秩序需要制度来进行规范，信用制度的执行程度直接影响着社会信用体系完善的效果，是社会信用体系发挥作用的关键因素之一，市场信用制度的核心是市场信用立法，而立法的重点是构建市场信用体系的法律规则。

在西方发达国家的经济发展历程中，市场信用制度是经济发展的有利条件，其发展程度标志着经济的成熟程度。在近年来也逐渐成为我国社会经济发展的共识。我国的信用立法从范围看，如果对整个社会信用立法，施之过宽，几乎涵盖了社会生活的各个方面，甚至包括了应当由道德调整的社会关系。况且，如若直接立法规范全部社会信用关系，不仅在立法技术上存在障碍，而且由于调整对象过宽，易流于形式，有损法律的尊严，还将给执法和司法带来困难。如果按照地区或行业分别立法，又易于产生大量的立法间隙和立法重叠，造成立法资源的浪费和执法协调的困难。所以，从市场交易中最大量、最普遍、最典型的市场信用入手，将社会信用中的市场信用部分单独予以立法调整，而将非市场信用部分通过道德等其他社会规范予以规制，是解决我国当前社会诚信危机的基本思路。

2 我国的社会信用体系建设

以人民银行为代表的部门或行业信用立法，与以北京、上海为代表的地方信用立法，形成了各部门、各行业、各地方自成体系的信用立法局面。然而，这种立法格局不仅杂乱，易于发生规范之间的不协调，而且法律位阶低，发挥效力的空间有限。毫无疑问，缺乏统一的市场信用立法，已经对我国整个的经济市场中的信用体系造成了巨大的舆论影响，以及社会负面效果的产生，给我国的经济发展带来了一定程度的压力。就目前形势而言，我国统一的经济大市场已经建立，各种交易不再受地域和行业的限制，国际化和市场化的形势正在发展壮大。在此背景下，亟需全国统一的市场信用立法，这就要求不仅需要制定市场信用基本法，而且需要明确信用信息报告、信用信息修复等具体制度性规定，为市场主体守法，行政机关执法、司法机关裁判创造条件。

由于银行的特殊地位及金融安全的特殊性质，我国银行系统信用立法起步最早，并建立了银行系统的信用体系。人民银行要求商业银行依法报送客户的信用信息，建立信用档案，同时还制定了严格的信用信息查阅条件和保密规则，基本排除了银行征信活动市场化的可能。尽管对于社会来说，银行的信用体系仍被理解为行业内部的信用体系，但是，银行的信用立法在本质上属于政府主导型立法模式。在操作层面，银行不仅建成并正式运行了全国统一的企业与个人信用信息基础数据库，而且在人民银行内部还设立了征信管理局。银行征信体系标准有望上升为国家标准。实践证明，银行信用体系的建立，在一定程度上有效地解决了信贷领域的失信问题，在相当程度上化解了金融风险，维护了金融安全。然而也佐证了只建立银行信用体系，不建立市场信用体系，还是解决不了市场信用普遍缺失的问题。换言之，银行信用体系和立法并不必然代表市场信用体系和立法，我国的市场信用立法可以借用银行信用体系的现有成果，以降低社会管理成本，但不能由银行信用取代市场信用体系建设。

“发达市场经济国家的社会信用体系建设，因各国国情和立法传统等方面的差异，形成了三种不同的模式：以美国为代表的完全市场化运作模式;以欧洲为代表的以政府和中央银行为主导的模式;以日本为代表的会员制模式。”我国银行信用体系采用了德国、法国等欧陆国家的政府主导型信用立法模式，这一模式的特点在于由中央政府出资组建并直接经营管理征信企业，具有强烈的行政色彩。例如，国家强制金融机构参加企业公共信用登记体系，强制归集信用信息数据。公共信用登记体系只向金融机构提供信用信息服务，不向社会开放，“只有为该机构提供信用信息数据的机构才能从该机构获取信用信息”。这种模式更多的体现了管理者的意志和需要，不考虑社会的商业化信用信息需求，不以营利为目的。

3 国内外信用立法分析

经济发达国家的信用立法方式大多是市场主导型，美国的信用立法就是典型的市场主导型。政府不直接参与经营，只负责立法规。市场主导型信用立法模式可以减少政府投入，有利于信用行业的竞争和发展，但也存在着许多问题，因为信用中介机构是由非政府建立的，所以专业水平没有保障，水平高低不一，对信用产品和服务质量就不能够确保，被征信者的权益可能会被侵害。

西方的市场主导型立法方式不适合我国实际国情，鉴于我国正在进行的深化改革和仍然继续发展的市场经济状况，政府作为市场信用的监管主体，有责任主导市场信用体系建设。与西方发达国家相比较，我国不仅缺乏市场化传统，而且具有政府对国民经济和社会发展进行宏观调控的特色，因而市场信用立法不仅调整市场主体的交易关系，而且调控经济与社会发展关系。我国信用立法势必要建立在社会发展的基础之上，不可能只顾市场发展，市场主导型的信用立法在我国行不通。但是，我国的信用立法也需要借鉴西方发达国家的一些宝贵经验，采取政府推动、市场化运作的发展模式，制定出适合自身发展的信用体系，促进经济、社会的全面进步。

4 构建科学的社会信用体系

当今社会，人们对信用的信服程度与日俱增，全球的经济发展都以它为最基础的依据，可见，要发展我国的市场经济就必须建立起科学的社会信用体系，完善其内容发展，加大公民对国家信用体系的支持，才能更快的发展社会主义市场经济。需从以下几方面入手：

4.1 建立并逐步完善社会信用制度

纠正过去信用制度制定时间长、政府参与性强及经济主体意识弱等弊端，废除及修订一些不利于经济发展的规章制度，及时出台相应的法律法规如《公平交易法》及《信用法》等。在发展的同时借鉴国外一些发达国家科学的经验，与我国的国情相结合，建立统一、科学的社会信用制度。

(1) 法律保障体系的健全。面对我国当前对信用的约束仅限于监督和道德约束，在法律上的措施欠缺的现状，应该健全各方面的法律保障体系，以法律为保障基础，来推动社会经济的良性发展。维护守信的企业或公民的正当权益，不守信用的企业或个人会有相应的法律惩罚;加大政府部门的执法力度，提高不守信用的交易成本，使企业和个人都能够警醒的感觉到不守信用的巨大经济赔偿及法律责任，对不守信用望而却步，从而达到维护社会信用制度的目的。

(2) 信用资料数据库建立。通过正当形式收集所有企业信用资料，整合进电脑网络中，统一进行开放。由信用体系服务中介机构来做这项工作，通过有偿服务来提供公平、正当的服务。

4.2 政府信用制度建设

政府是整个国家的主导力量，建立社会信用制度的前提必须建立政府信用制度，是一种特殊信用，作用非常之大。政府信用制度要建立并完善行政审批责任制度及过错追究制度，要有相应的信用承诺制度、档案管理制度、政策公开制度及透明化的制度等等。

4.3 加大诚信理念的宣传

诚信道德教育工作要做在平时，让每一个公民都树立这种信守承诺的信念，把文明建设放在首位，不断地进行宣传教育，把“诚信”二字牢固的印在公众的脑海里，促进社会信用体系的建立。

5 结语

综上所述，建立社会信用体系可以有效促进我国经济的顺利发展，解决现实经济活动中信用严重缺失的问题，维护市场交易的正常秩序，促进社会的和谐发展。针对我国目前情况，市场信用立法迫在眉睫，社会各界的反响很大，社会诚信危机的解决必须加强市场信用立法，我国未来的经济发展道路中坎坷还很多，但是在不断地实践中总结经验，改变思路，相信会有一个更好地发展。

摘要：以诚信危机的提法概括我国的社会诚信状况绝非耸人听闻, 这不仅表现为大量的商务信用的严重缺失, 而且在一定程度上表现为政府诚信和司法公信的缺失, 并且由此引申出学术诚信、慈善诚信等社会各个领域内诚信的普遍缺失。当社会诚信缺失达到一定的程度, 则演变成社会诚信危机。

关键词：诚信危机,市场信用,创新

参考文献

[1]国务院办公厅, 关于社会信用体系建设的若干意见. (国办发[2007]17号) .

[2]中国社会信用体系建设法规政策制度精编[M].中国标准出版社, 2007.

[3]石新中.从法律与道德的关系看中国信用立法[J].南阳师范学院学报 (社会科学版) , 2006 (10) .

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[5]沈凯, 王雨本.信用立法的法理分析[J].中共中央党校学报, 2009 (6) .

我国信用证立法 篇8

关键词：建筑节能,法律法规,差距,借鉴

目前建筑能耗约占全社会总能耗的42%左右,而且随着工业化和城镇化水平的提高,最终将达到50%左右[1],建筑节能面临着巨大的挑战。贯彻落实科学发展观、实现节能减排已经成为建筑建材领域一大热点问题。目前我国建筑节能的法律体系主要由法律、法规、部门规章和标准构成。新修订的《中华人民共和国节约能源法》2008年4月1日开始实施,确立节约能源为我国的基本国策,重点对建筑节能的监督管理机构、全过程各环节执行标准、可再生能源利用进行了明确规定。2008年10月1日开始实施的《民用建筑节能条例》。这一法一条例的颁布与实施,为建筑节能的发展提供了良好的法律环境,使建筑节能走上了有法可依的道路。但同发达国家相比,我国建筑节能立法仍然有一定的差距,有待进一步吸取国外经验,加强法律法规修订工作。

1 我国建筑节能取得的立法成就

随着我国经济的快速增长,建筑节能问题的重要性日益突出。法规如何保障能源的安全可靠供应,以支持我国经济的可持续增长,摆在一个突出的位置。

1.1 加强建筑节能管理工作的行政法规

国务院于2000年1月30日发布了《建设工程质量管理条例》,这是建国五十年来第一部针对建设工程质量所颁布的国务院行政法规[2]。2004年6月29日,《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》颁布实施。此外,国家还出台了一系列与建筑节能相关的法规、条例、办法和标准,如《民用建筑节能管理规定》、《民用建筑工程节能质量监督管理办法》、《居住建筑节能设计标准》等,但对建筑节能的规定可谓屈指可数,没有能够妥善处理好建筑与节能之间的关系。

《民用建筑节能条例》是我国第一部专门的建筑节能行政法规。经国务院审议通过,于2008年10月1日起施行。《条例》第三十条规定:“国家机关办公建筑的节能改造费用,由县级以上人民政府纳入本级财政预算。居住建筑和教育、科学、文化、卫生、体育等公益事业使用的公共建筑节能改造费用,由政府、建筑所有权人共同负担。国家鼓励社会资金投资既有建筑节能改造。”

2009年3月,财政部、住房和城乡建设部共同发布“关于加快推进太阳能光电建筑应用的实施意见”,提出在全国范围实施“太阳能屋顶计划”,并制定太阳能工程国家财政补助政策,实行示范工程带动全面发展。房地产开发作为民用建筑的重要组成部分,建筑节能将成为今后楼市发展的重大趋势。

1.2 建立建筑施工节能导则和规范

2007年9月10日,建设部向各地方建设主管部门印发《绿色施工导则》,这是建设部首次印发专门指向建筑施工阶段的节能导则。《绿色施工导则》是指导建筑工程施行绿色施工的导则,内容包括:绿色施工原则;绿色施工总体框架;绿色施工要点;发展绿色施工的新技术、新设备、新材料、新工艺;绿色施工应用示范工程等。导则的技术要点中对于节材措施、结构材料、围护材料、装饰装修材料、周转材料等都提出了明确要求。

由建设部编制的《建筑节能工程施工质量验收规范》于2007年10月1日实施,第一次把节能工程明确规定为建筑工程的一项分部工程。以此为基础,有的省市则立法规定,商品房现售前,应通过包括建筑节能工程验收在内的建筑工程竣工验收,对未组织建筑节能工程验收、建筑节能工程验收不合格或者对不合格按合格验收的,不得进行商品房现售。

1.3 国家法律对建筑节能作出专门规定

2005年制定的《可再生能源法》,其立法原则和主要内容不仅体现了能源可持续发展的理念,还对政府和市场主体共同参与能源结构的调整给予了立法支持,在开发利用可再生能源的机制和体制创新等方面也取得了重大突破。

2007年10月28日,十届全国人大常委会第三十次会议修订通过了《中华人民共和国节约能源法》,于2008年4月1日正式施行。这是开展建筑节能工作的基本法律依据。修改后的节能法明确规定:“节约资源是我国的基本国策。国家实施节约与开发并举、把节约放在首位的能源发展战略。”将建筑节能的规定上升到了法律的高度,节能材料的使用变成了强制性。

修订后的《中华人民共和国节约能源法》第一次从国家法律的效力层面对建筑节能作了专门规定,对节能实施中的问题提出了解决办法。在这部法律中,“合理使用与节约能源”一章里用一个小节对建筑节能做了专项规定,涉及的相关法条达7条之多。其中规定:建筑工程的建设、设计、施工和监理单位应当遵守建筑节能标准。不符合建筑节能标准的建筑工程,建设主管部门不得批准开工建设;已经开工建设的,应当责令停止施工、限期改正;已经建成的,不得销售或者使用。建设主管部门应当加强对在建建筑工程执行建筑节能标准情况的监督检查。

1.4 绿色建筑拥有权威评价标识

早在2006年,原建设部就组织编制了《绿色建筑评价标准》(GB/T 50378-2006)。2007年8月,原建设部又出台了《绿色建筑评价技术细则(试行)》(2007.8)和《绿色建筑评价标识管理办法》(建科[2007]206号),开始建立适合中国国情的绿色建筑评价体系。为进一步加强和规范绿色建筑评价工作,引导绿色建筑健康发展,2008年4月,由建设部科技发展促进中心与绿色建筑专委会共同成立了绿色建筑评价标识管理办公室(以下简称绿建办)。绿建办成立后,于2008年4月到7月组织了2008年度第一批绿色建筑设计评价标识项目申报、评审和公示,共有6个项目获得绿色建筑设计评价标识。

通过总结第一次评价工作,绿建办修订了《绿色建筑评价标识实施细则》,组织编制了《绿色建筑评价技术细则补充说明(规划设计部分)》,制定了《绿色建筑评价标识使用规定》,成立了绿色建筑评价标识专家委员会,并进一步完善了绿色建筑设计评价标识的申报评价程序。

2 发达国家建筑节能立法经验借鉴

发达国家从1973年能源危机时开始重视建筑节能,经过30多年的努力,,新建建筑单位面积能耗已经减少到原来的1/3~1/5,其中节能政策的作用功不可没。其中欧盟节能工作的发展经历了从为单纯应对能源危机而节约能源的“事后补救型”被动节能,转变为以提高能效、保护环境、改善生活质量和改进公共关系为目标的“事前、事中控制型”的主动节能,从单纯依靠行政管制手段的强制性节能,转变为依靠法律、标准体系为主,激励政策为辅的规范化引导性节能[3]。尽管各国制定节能政策的出发点不同,但采取的节能政策措施大致可归纳为以下几个共同点。其中—些理念和做法,对于我国建立健全建筑节能法律法规具有一定的借鉴意义。

2.1 健全建筑节能法律体系

建立健全建筑节能法律法规和标准体系,是保证建筑节能工作沿着法治化、规范化的轨道稳步前进的重要武器。经过多年的发展,欧盟构建起了“自主立法+各种协定+基础条约”为主要形式的相当完备的法律体系,形成了一整套有机联系的原则和制度。同时,制定了诸如建筑能耗性能标准、建筑节能技术规程等一系列完善的技术标准,为建筑节能标准化铺平了道路[3]。比如欧盟指令从建筑节能的诸方面制定了具体政策对策,建立了建筑节能相关制度体系,内容包括建筑最低能耗标准制度、建筑能效标识制度、建筑运行管理制度、建筑节能监管制度和建筑节能信息服务制度。

尽管我国已经实施《节约能源法》,但我国节能相关法律仍然不完善,应进一步补充和修改我国相关节能法规,以适应形势发展的需要,增列建筑节能的相关实质性内容。加强法律法规之间的协调统一和配套性,力求形成以“法律法规+部门规章+实施细则”的形式,由宏观到具体的相互联系、协调一致的建筑节能法律法规体系。针对《节约能源法》和《民用建筑建筑条例》,需要制定一系列具有可操作性的部门规章和地方性法规,各地要结合各自气候区的状况制定这两项法律的实施细则和地方性配套措施。

2.2 建立建筑能耗评估体系

世界上第一个绿色评估法是1990年由英国建筑研究所(BRE)制定的“建筑研究所环境评估法”。后来,受英国的启发,不同国家和相关研究机构相继推出不同类型的建筑评估法。主要划分为:注重对能源消耗的评估;注重建筑材料对环境影响评估;注重建筑环境整体表现的评估。其中最具影响的评估体系有:欧盟建筑研究环境评估法和美国绿色建筑评估体系(LEED)。欧盟建筑研究环境评估法由欧联盟房屋研究机(UKBuilding Research Establishment)设置,适用于规模城镇和地产的发展以及重建项目。着重于位置发展、房屋和结构的可持续性发展。这一体系包含环境、社会和经济问题,需要对案例选择和分析结果进行解释。美国绿色建筑评估体系(LEED)强调建筑设计和施工应在选址规划的可持续性、水源保护和水的有效利用、原料与资源保护、室内环境质量等方面明显降低或消除建筑对环境和用户的负面影响。近年来,LEED发展极其迅速,其突出的实践性特征和较高的市场接受度,使其成为目前国际上最具影响的绿色建筑评估体系之一,为美国、加拿大、澳大利亚、印度等数个国家借鉴使用[4]。

推动绿色节能建筑在中国的发展,当前急需在借鉴国外的生态建筑理论及评估体系研究的基础上,建立中国自己的绿色节能建筑评估体系[4]。清华大学建筑学院教授江亿表示:“要使建筑节能的推动模式真正运转起来,其关键是给出建筑能耗指标,建立起建筑能耗评估体系。”房屋建成后,需要有人按照国家相关标准进行验收。对建筑进行节能评价,不仅是给开发商、设计者和建设者一个合理的证明,也给用户一个关于项目的公正公平的评判。对于实现这一想法的途径,实现在建设部指导下的第三方验证评价是个不错的选择。

2.3 完善建筑节能组织机构

健全的建筑节能管理机构,各部门明确的分工和积极的协作是建筑节能工作取得成效的关键。欧盟的节能管理工作采取部门分工负责体制,主要由研究总司以及能源和交通总司两个部门负责。为了保证科学性和透明度,欧盟吸收有相应资质或可信的人员成立专家小组,负责对项目进行评估和验收。同时成立了欧盟成员国委员会,负责对建筑节能项目进行决策,就各种问题进行协商、沟通,以使欧盟的决策符合各成员国的利益,促进各成员国、不同部门之间的分工协作,使建筑节能工作顺利有效的实施。

鉴于建筑节能、墙体材料革新与供热体制改革是政府实施公共服务、强化资源节约战略和增强可持续发展能力的重要职能,三者之间关系十分紧密。因此,建议在机构建设中通过职能调整,整合到一起,以便共同推进。在各级政府机构的“三定”方案中,应明确该项工作的相应主管机关、职能、编制、预算等。要加强对该项工作的目标责任制管理,落实领导,落实管理机构,落实岗位和人员,逐级严格实行目标责任制考核,以确保预定目标的实现[4]。为了加强对建筑节能工作的组织领导,各级政府要把提高建筑能效的工作列入重要议事日程,纳入当地国民经济和发展计划,加强组织领导,安排人员,稳步推进[4]。

2.4 建立有效的激励机制

西方经济发达国家很早就将节约能源提上政府的重要议事日程,出台各种能源政策,提高能源利用效率,尤其是大量使用税收手段,根据抑制和鼓励的方向,分别采取增税、减税、免税的不同政策。例如:美国对新建节能建筑实施减税政策,凡在IECC标准基础上节能30%以上和50%以上的新建建筑,每套可以分别减免税1 000美元和2 000美元;欧盟提出了包括开征能源税、税收减免、补贴和建立投资银行贷款等规范性的财税政策[1]。欧盟成员国集体批准限制全球温室气体排放的《京都议定书》,提出了包括开征能源税、税收减免、补贴、投资信贷和建立投资银行信贷等规范性的财政政策。英国所有用户的电费中都包含有化石燃料税,税额为2.2%,用于可再生能源发电的补贴;法国为能源效率技术的研究、开发和示范项目提供补贴;对于保温和供暖设备以及高效锅炉的安装减免所得税;德国对于热电联产效率超过70%的予以免税,对节能、高能源效率、使用可再生技术的设施进行安装和普及的,均可获得低息贷款,对住宅等各个领域的能源生产和能效技术的研究、开发和示范提供补贴,最高可达投资的35%,节能型灯具免征消费税[5]。

积极研究和采用建筑节能经济激励政策,对于能源、资源都相对匮乏的我国,是一项非常迫切和重要的工作。我国在制定和完善支持建筑节能的经济政策时,应注意理顺与明确支持建筑节能的财税政策目标,建立和完善与能源相关的税收政策体系,完善建筑能效标准和认证体系,完善相关配套政策措施[1]。要实现单纯由政府强制推进转变到政府监管与市场引导相结合推动,需要进一步制定必要的财政补贴、税费优惠、贷款贴息等经济政策。现在地方财政补贴小于中央财政补贴,中央财政如果超过16亿元,地方应该乘上3才对。

3 结论

节约能源是我国的一项长期的必须坚持的战略方针,是落实科学发展观、实现经济社会可持续发展的重要战略举措。要实现节约型社会的目标,不仅需要先进的技术支持,还需要强有力的法律、法规的监督做保证,以便督促相关的建筑设计、施工部门自觉按照规范节能的标准进行建设,完成“建筑节能全过程”,为社会提供环保型、节能型、舒适型的房屋。我国建筑节能方面如果能完善法规和标准,无疑将加快建筑节能的推广步伐[6]。

但是,我国建筑节能立法同发达国家差距仍然十分明显。长期以来,我国建筑法规侧重于保证建筑质量,其立法宗旨是加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业的健康发展。目前,我国缺乏对建筑节能实质性的经济鼓励政策,建筑节能缺乏必要的资金支持,建筑节能尚处于起步阶段,很多情况下只能依靠用户和建设方自发的行为来实现建筑节能目标[7]。为了加快建筑节能的推广步伐,我国应该借鉴发达国家的成功经验,把立法建设推上新的台阶。

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论我国物流立法 篇9

1 我国物流法的现状

在物流立法方面，目前，我国尚没有一部处于核心地位的专门而系统地调整物流法律关系的部门法。相关规定散见于近百部法律、法规和规章当中，涉及海陆空运输、消费者保护、企业管理、合同管理、海关管理，以及各部委分别制定的有关规程和管理办法之中，呈现出“政出多门”、“多龙治水”的局面和杂乱无序的状态。尚缺少基本的立法，主要法律规范表现为层级较低的行政法规和规章，以及地方法规，且不少规定已经不适应物流发展的新形势。因此，应抓紧对这些规范的清理。对于老旧的且已经不再适应物流新发展的法律规范应及时废止，对于相互重复或相互冲突的法律规范应及时进行整合，制定新的层级较高的法律规范以代之，对于层级本来就较高的法律规范，应及时进行修改、补充和完善。商务部自组建以来，在流通领域法律建设上做了大量工作。两年多的时间里，共清理法律文件1 100多件，并重点审查了1993年以来发布的内贸法律文件495件，分两批废止了法律文件110件。今后，对于现有物流法律制度的清理和调整工作应制度化、科学化、常态化。

2 现存流通法律体系的框架方案

商务部在广泛调查研究的基础上提出了流通法律体系的框架方案，初步确立了以市场流通基本法为基础的市场主体法律制度、市场行为法律制度、市场秩序法律制度、市场监测调控与管理法律制度以及信用管理法律制度五大支柱。

2.1 市场流通基本法

物流法的立法指导思想是，以加快发展为主题，以结构调整为主线，坚持以市场为导向，以企业为主体，以信息技术为支撑，以降低物流成本和提高综合服务质量为中心，大力提高全社会对现代物流理念的认识，切实增强我国企业及其产品在国内外市场的竞争能力，依法维护物流行为各方当事人的合法权益。制定市场流通基本法的目的是促进市场流通各单行法的系统性，形成科学、合理的法律体系。市场流通基本法是各单行法律、法规的母法，在制定时，应注意与已经出台的流通法律法规是否能够很好的衔接。对于市场流通母法与子法，重点应考察子法与母法是否抵触。在法理上，母法是子法的依据，当子法与母法发生条文上的抵触时，应遵守母法，而母法与子法相比更加一般化，子法多是对具体事项的规定。“作为母法，《市场流通基本法》应是国家对流通领域的根本性问题、共同性问题、原则性问题、重大问题和综合性问题而进行的规定，以统帅、约束、指导、协调各单行流通法律法规。《市场流通基本法》的制定，应凸显其在整体流通法律体系中的统领地位，而不应成为原有单行流通立法的汇集和归纳，也不应是对不健全的流通立法的拾遗补缺地加工和整理。”

2.2 市场主体法律制度

市场主体包括批发商、零售商、经纪人、交易市场、商会与行业协会等。物流企业要有一定的规模，才会是最经济的、有效益的。因此，市场准入的目的就是要限制一些不具备条件也打着物流旗号企业进入物流业，搞不正当竞争，破坏物流市场的健康发展。对市场准入的条件，一般要从三个方面考虑：一是有无开展物流的必要的物质条件；二是有无必要的人才；三是注册资本有关市场主体的法律制度涵盖了各种业态的经营主体和行业自律性组织，并对各类市场主体的资格取得、变更、消灭等程序作出规定。

2.3 市场行为法律制度

市场行为包括连锁、特许经营、无店铺销售、电子商务、物流、商时代理、佣金代理、商事促销、分期付款销售等；虽然大多数的物流行为是可以分拆为若干个单行法律来调整和管理的，但涉及综合性的就缺少法律依据。这些问题，都需要有相应的法律指导和规范。

2.4 市场秩序法律制度

市场秩序包括反垄断、反不正当竞争、商事交易管理、知识产权保护、价格等。健康的市场秩序离不开市场秩序法律制度的有力保障。

2.5 市场监测调控与管理法律制度

市场监测调控与管理包括商业网点规划、生活必需品应急管理、特殊商品、特殊行业、市场流通促进等。目前中国已初步形成以八大指标体系、四个直接监测系统、三个间接监测系统、一个商品数据库、六大分析品牌、七种调控方式为主要内容的市场运行监控调控体系框架，充分体现了准确监测、深刻分析、科学决策、快速反应、及时调控的指导思想。今后需要进一步花大力气，完善市场监控体系。关于商业网点的规划、生活必需品的应急管理、酒类和成品油等特殊产品的管理、屠宰与餐饮等特殊行业的管理以及市场流通促进等和百姓生活息息相关的法律，则由市场调控与管理法律制度规范。

2.6 信用管理法律制度

我国信用管理法律制度包括企业信用和个人信用法律制度。中国商业信用体系，应兼收并蓄美国模式和欧洲模式，形成一套更准确更高效的中国模式。那么如何建立我国的信用法律制度呢？

2.6.1 立法保证信息公开。

要建立符合市场经济要求的现代信用制度，作为我国来说，当务之急是如何用法律来保障信息公开。西方发达国家一般都有一套完善的信息公开法律制度，我国在保证与信用信息有关的信息披露公开、透明的同时，重点在法律上界定好三个关系：即划清信息公开和保护国家秘密的关系，划清信息公开和保护企业商业秘密的关系，划清信息公开和保护消费者个人隐私权的关系。

2.6.2 用立法保障国家信用制度的市场化。

我国目前还属于非征信国家，最主要的原因是还没有培育出市场化程度比较高的信用服务企业主体。所以我们应当用法律来保障建立一批市场化非常高的信用服务企业。

2.6.3 建立用法律对失信者的惩戒制度。

我国对失信者的惩戒机制还没有完全形成，失信者付出的代价不足以抵付所得到的实际利益和好处，很多失信者还相当自在地生活在社会上。对失信者惩处不力，实际上对守法者是一种侵犯，改变信用沦丧的办法，所以必须以立法的形式从根本上形成对失信者的惩戒机制。

3 物流法规体系

3.1 基本法律规范

如《中华人民共和国公司法》、三资企业法、民法通则、合同法、物流管理法律规范等。这类基本法律规范是开展物流活动的基础。解决的问题是主体、行为和管理。

3.2 专业法律

运输法，信息法等。我国运输法律是行业立法，缺少综合运输方面的立法。

3.3 相关法律

如仓储，保管，加工等。这类行为市场化程度高，政府不需要采取特殊的监管手段，依靠一般法律规范即可解决。

现代物流作为一个新兴产业，渗透到从工业生产、商业流通以及运输、仓储、配送、信息服务等各个领域，已经难以用旧有的行业标准对其进行归类。面对各种新生的法律关系，期望立刻制定综合性的法律规范对这些关系进行统一调整是不现实的，其结果要么是法律制约现实阻碍物流发展，要么是牺牲法律的稳定性和权威性。所以，构建一个完善的物流政策法规体系不是一朝一夕的事情，不可能一蹴而就，要有步骤、分阶段的完成。

4 完善物流法律制度的构想

我国目前运输立法采取行业立法方法，铁路、公路、水路、民航分别有相应的法律法规。而物流业不是单一的运输行为，它既可能是多种运输方式的融合，也可能是运输方式与仓储、电子信息方式的结合。因此，物流行为既不能由某一运输方式的法律制度来规范，也不能由单一的仓储或者信息服务的法律制度来规范。物流法作为物流综合服务的法律规范，既要涵盖不同运输方式、仓储、信息、包装、搬运等方面的基本法律规范，也要体现物流法作为独立的法律所要调整的对象应当具有的质的规定性。从此角度考察，物流立法需要解决的基本问题包括以下几个方面。

4.1 物流立法的指导思想

物流立法要以加快物流发展为主题，以调整物资流通服务方式为主线，坚持以市场为导向，以企业为主体，以信息技术为支撑，以降低物流成本和提高综合服务质量为中心，大力提高全社会对现代物流理念的认识，切实增强我国企业及其产品在国内外市场的竞争能力，依法维护物流行为各方当事人的合法权益。

要通过法律手段，鼓励物流企业积极采用先进的物流管理技术和装备，加快建立全国、区域、城镇、企业等多种层次的，符合市场经济规律、与国际通行规则接轨的，物畅其流、快捷准时、经济合理、用户满意的社会化、专业化现代物流服务网络体系。

4.2 物流管理主体

物流立法的目的是促进物流事业的发展，而物流管理主体对推动物流事业的发展具有特别重要的地位。要通过立法方式明确物流管理主体的机构、职责、管理程序、管理内容，发挥政府的作用，支持和扶持物流业的发展。

从目前来看，物流管理应当纳入政府部门的职能，通过政府行为促进物流业的发展。随着物流市场的不断发展，可以逐步过渡到通过协会或者中介组织，协调物流市场关系。

4.3 物流市场准入

物流企业应当具备一定的规模，才是最经济、最有效益的。因此，物流业市场准入制度是立法的重点，也是物流业健康发展的必然要求。通过市场准入制度，限制一些不具备条件、也打着物流旗号的企业，搞不正当竞争行为，破坏物流市场的健康发展。

物流企业市场准入的条件，一般要从三个方面考虑：一是有无开展物流的必要的物质条件；二是有无必要的人才；三是注册资本要求相对高一些。

物流企业市场准入的主管机关应当是国家的经济综合部门，由主管机关负责审批物流企业是否具备条件，是否准予进入。经过批准，取得物流企业资格的申请者方可办理注册登记。

4.4 物流业与其他行业的关系

物流业与其他行业的关系，主要指与运输、仓储、代理、信息等行业的关系，其中最主要的是运输业与仓储业的关系。处理好同相关行业的关系，是物流立法需要解决的基本问题之一。运输是物流业的基础，而信息是现代物流的标志，这些不同行业共同构筑了物流事业的大厦，因此，在立法上要协调好与其他部门的关系，从有利于物流业发展的目的出发，做好立法工作。

4.5 物流合同

合同是一种法律关系文件。物流合同是否是一个独立的合同，有不同的看法，实践中也没有叫物流合同的。因为物流体现的是运输合同、包装合同、信息服务合同、装卸合同等，是若干个不同性质的合同的综合。比如，某客户要求物流企业负责提供某种型号的设备，物流企业就可能要先去采购，然后再送给客户。这时，物流企业与客户的合同中既有采购性的买卖合同，也有运输性的运输合同，甚至也可能存在具有包装内容的包装合同。再如，物流企业为大型超市搞配送，这里也涉及其他合同的关系，远不是一个运输合同所能涵盖的。

正是基于物流合同的特殊性，所以在立法上应当对物流合同作出界定。我认为，物流合同是物流企业与客户之间就物的流通所签订的合同，它的特点是一份合同中至少有两种以上的合同法律关系；物流企业以提供综合性的物流服务为合同的标的；物流合同的目的是物流企业满足对客户的要求，为物的流动提供服务，并承担相应的法律责任。

4.6 物流法框架结构的设想

从物流业发展的内在规律性考察，现就物流法的框架结构提出如下建议：

第一章，总则。明确物流法的立法目的、适用范围、物流概念、物流管理主体及职责。

第二章，物流企业。明确物流企业的条件、经营许可证的审批与发放，物流企业的设立程序和开展经营活动所必须遵循的原则。

第三章，物流合同。明确物流合同的概念、内容、条款、违约责任，明确合同当事人的基本权利义务，明确物流合同与其他当事人的关系等。

第四章，物流管理。明确物流基地的规划、建设与管理的责任，推行特许权制度，推动和规范市场竞争，反对垄断。

第五章，法律责任。对违反物流法行为的责任人追究行政责任，情节严重的，要依法追究刑事责任。对于民事赔偿责任既可在物流合同中规定，也可以由当事人约定。

要想从根本上解决现行物流法律制度存在的问题，在经历过一定立法积累的基础上，在时机成熟的条件下，借鉴国外的相关立法经验，遵循国际惯例，并结合中国经济体制特征，以及物流发展的客观实际，制定出系统、完善的物流法时最终的目标。通过物流法统一规范企业的经营行为，明确其业务范围、权利与义务，把所有主体的经营行为都纳入到处于核心地位的物流法和与之相配套的附属法规中来加以调整，既能保证法律的权威性和严肃性，也能保证法律的科学性和适用性，从而促进我国现代物流业的全面健康发展。

摘要：随着经济全球化和信息技术革命,物流业在我国呈现出快速发展的趋势。目前我国现行的物流立法主要包括相关法律、行政法规、部委规章和国家标准,主要存在物流法律法规之间不协调和物流法律法规滞后、缺失和立法空白等问题。只有建立健全适应社会主义市场经济体制和现代物流产业发展的物流法律法规体系,才能保证我国物流业在不断完善的法律环境中健康发展。

关键词：物流,物流法,立法

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我国缺陷食品召回立法探讨 篇10

(一)缺陷食品召回的概念

概括地说，缺陷食品就是对人体健康和生命安全已经或可能造成损害的食品。缺陷食品召回是指食品生产经营者收集、分析、处理、报告食品安全危害信息，调查、评估、确认食品缺陷，发布消费警示，对某一批次、型号或类别的缺陷食品予以退货、换货，对收回的缺陷食品加以销毁或者无害化处理，或者做出补充、修正消费说明等一系列行为，其目的是最大程度地避免或者减少缺陷食品造成的损害。

缺陷食品召回的主体不仅包括食品生产者，而且包括食品销售者、储运者。由于食品的后续销售、储运环节导致食品缺陷的，应当由食品销售者、储运者承担召回义务。作为召回对象的缺陷食品是已经进入市场流通的食品，其缺陷是系统性缺陷。而非偶然性缺陷，即在某一批次、型号或类别的食品中普遍存在的缺陷。缺陷食品召回的行动不仅包括直接收回缺陷食品，而且包括发布警示、补充或者修正消费说明等。

(二)缺陷食品召回立法的意义

缺陷食品召回需要立法加以确立和规范，缺陷食品召回立法的意义主要体现在以下两个方面：

1、督促、鼓励食品生产经营者及时、有效地召回缺陷食品。保障消费者的身体健康和生命安全，降低执法成本。缺陷食品召回具有消除缺陷食品危险、防患于未然的功效，有利于避免或者减少食品安全事故的损害。但是，食品生产经营者往往存在侥幸心理，害怕暴露自己商品的缺陷给自己带来负面影响，使生产经营受到挫折，而采取隐瞒、拖延的办法。缺陷食品召回立法通过建立缺陷食品召回的行政管理制度以及惩罚性损害赔偿制度，以督促缺陷食品生产经营者最快捷、最有效地通知、发布缺陷食品信息，及时、有效地召回缺陷食品。同时，缺陷食品召回立法还对缺陷食品召回采取鼓励措施。对于及时、有效地主动实施召回的，可以从轻、减轻或者免除其行政处罚。缺陷食品召回制度通过食品生产经营者自身的行动消除、减少缺陷食品的损害，可以有效地降低执法成本。

2、保护食品生产经营者的合法权益。缺陷食品召回立法一方面要保护消费者的身体健康和生命安全，另一方面也要维护食品生产经营者的合法权益。召回行动的范围、信息发布等应当与缺陷食品的危害性相适应，生产经营者对行政机关的缺陷调查认定、风险评估认定或者责令召回的决定等有异议的，可依法提起行政复议或者行政诉讼。同时，也要看到，缺陷食品召回对于食品生产经营者也是有利的，可以避免和减少缺陷食品的损害，从而避免或者减少损害赔偿，重塑商业信誉和商品信誉。因此。缺陷食品召回也可以认为是食品生产经营者的一项权利，缺陷食品召回立法应当保护食品生产经营者的召回权。

(三)我国缺陷食品召回的立法概况

我国《食品卫生法》第42条和第43条对缺陷食品的公告收回作了原则规定。2007年7月26日公布的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条对缺陷产品召回作了基本规定。2007年8月27日国家质量监督检验检疫总局公布《食品召回管理规定》。2007年11月30日公布的《北京市食品安全条例》第30条对食品主动召回作了规定，第37条、第44条、第62条对食品责令召回作了规定。2007年11月30日公布的《广东省食品安全条例》第=三章“食品安全保障”在第四节规定“食品召回”，从第38条到第43条。共有6条，第44条授权省人民政府根据本条例和国家有关规定另行制定食品召回管理具体办法。我国《食品安全法(草案)》第52条规定：“国家建立食品召回制度”。2006年6月8日上海市食品药品监督管理局公布《上海市缺陷食品召回管理规定》(试行)，按照我国《立法法》，该《规定》不属于规章，只是规范性文件。

二、完善我国缺陷食品召回立法的建议

国家质检总局目前已经推出《缺陷产品召回管理条例(征求意见稿)》，即使将来通过该《条例》，我国仍有必要对缺陷食品召回进行专门立法，可以先制定《缺陷食品召回条例》，在条件成熟时上升为《缺陷食品召回法》。现对完善我国缺陷食品召回立法提出如下建议。

(一)明确缺陷食品召回的统一监管机构

根据国发[2004]23号文《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》，我国食品安全监管根据一个监管环节由一个部门监管的原则，实行分段监管为主、品种监管为辅的监管体制。2008年3月15日第十一届全国人大第一次会议批准国务院机构改革方案后，我国食品安全监管体制调整为：卫生部牵头建立食品安全综合协调机制，负责食品安全综合监督：农业部负责农产品生产环节的监管：国家质量监督检验检疫总局负责食品生产加工环节和进出口食品安全的监管：国家工商行政管理总局负责食品流通环节的监管：国家食品药品监督管理局负责餐饮业、食堂等消费环节食品安全监管。

《食品召回管理规定》规定国家质检总局和地方各级质监部门为食品生产者食品召回的监管机构，《上海市缺陷食品召回管理规定》(试行)规定上海市食品药品监督管理局及其各区县分局为流通、消费环节食品召回的监管机构。笔者认为，我国缺陷食品召回的监管不宜采取按照生产、流通、消费环节由多个部门监管的体制，而应当明确统一的监管机构。在目前的食品安全监管体制下，可以由国家质检总局和地方各级质监部门负责食品召回的监督管理。

(二)完善缺陷食品召回监管机构的监管职责

缺陷食品召回监管的目标是使消费者及时、有效地获取缺陷食品的信息，督促、鼓励食品生产经营者及时、有效地召回缺陷食品，而不是限制缺陷食品信息公开和食品召回行动。因此，对我国缺陷食品召回监管机构的监管职责提出如下完善建议。

1、明确监管机构缺陷食品信息收集、分析、处理、上报、通知、公布的监管职责。缺陷食品信息的获取、披露是缺陷食品召回的前提，我国缺陷食品召回立法应当进一步明确监管机构缺陷食品信息收集、分析、处理、上报、通知、公布职责，明确怠于行使上述职责的责任人员所应当承担的法律责任。监管机构应当建立缺陷食品召回信息系统，主要信息来源有投诉信息和卫生行政部门、质量技术监督部门、出入境检验检疫部门、认证机构、产品检验机构及消费者协会、医院、科研机构、食品生产商、批发零售商等的食品安全信息等。地方监管机构应当及时将缺陷食品信息向上级报告，监管机构应当及时将缺陷食品信息通知食品生产经营者。在缺陷食品分级的基础上，明确对于不同级别缺陷食品信息公布的形式。《政府信息公开条例》第15条规定：“行政机关应当将主动公开的政府信息，通

过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。”缺陷食品召回立法应当明确监管机构加强政府网站等信息平台建设的职责，统一向社会发布食品缺陷调查、食品安全风险预警等相关信息，规定对于达到一定级别的缺陷食品信息必须向大众媒体通报、召开新闻发布会。

2、明确监管机构对于缺陷食品生产经营者缺陷食品信息报告、通知、公布的监管职责。缺陷食品召回立法应当明确食品生产经营者的缺陷食品信息报告、通知、公布的义务，具体包括：食品生产经营者应当建立完善的食品安全档案，及时向监管机构报告食品安全信息，包括消费者投诉、食品安全事故等，不得瞒报、少报其生产经营的食品危害人体健康和生命安全的事实：在确认食品缺陷后，食品生产经营者应当以最快捷、最有效的方式通知批发零售单位停止销售缺陷食品，通知消费者停止食用缺陷食品，向社会发布警示信息，对于达到一定级别的缺陷食品召回，食品生产经营者应当通过大众媒体发布召回通知书。对于不依法履行缺陷食品信息报告、通知、公布义务的食品生产经营者，监管机构有权责令改正，给予行政处罚，对造成严重后果的，由司法部门给予刑事处罚。

3、明确对于缺陷食品召回文件实行备案审查制。缺陷食品召回监管的目标在于督促、鼓励食品生产经营者及时、有效地召回缺陷食品，最大程度地避免、减少其可能造成的损害。监管机构对于召回文件的审查是为了督促缺陷食品生产经营者采取更加及时、有效的召回行动，而不是限制缺陷食品召回行动，对于召回行动可能对他人、社会造成的危害，完全可以采取事后的法律救济，而无需采取事先审查，在责令召回的情况下，也同样如此。因此，不论是主动召回还是责令召回，对于缺陷食品召回文件都应当采取备案审查制，而不是核准制。在缺陷食品召回文件的核准制下，监管机构对于召回文件的审查核准必然会延宕时间，不利于最快捷地采取召回行动，而采取备案审查制。一方面不会妨碍召回行动的及时开展，另一方面，监管机构同时对召回文件进行审查，提出修改意见，可以保证召回措施的及时、科学、合理、有效，督促缺陷食品生产经营者采取进一步的召回措施。我国缺陷食品召回立法应当明确对于缺陷食品主动召回和责令召回的召回文件采取备案审查制。

(三)实行食品溯源制度

可追溯性概念引自用于质量保证的ISO8042标准，其定义为：通过登记的识别码，对商品或行为的历史和使用或位置予以追踪的能力。欧盟委员会2005年1月1日起生效的《通用食品法指南》关于食品可追溯性所作的定义是：在生产、加工及销售的各个环节中，对食品、饲料、食用性禽畜及有可能成为食品或饲料组成部分的所有物质的追溯或追踪能力。食品溯源制度是缺陷食品召回的基础，在发生食品安全事故时，可按照从原料供应到成品最终消费过程中所记载的信息，追踪流向，回收未消费的食品，切断源头，消除、减少损害。我国食品溯源制度建设刚刚起步，对部分出口食品建立的追溯体系还很不完善。我国应当借鉴发达国家经验，逐步建立源头可追溯、流向可追踪、信息可查询、产品可召回的食品溯源制度。

(四)加大对违反缺陷食品召回义务行为的处罚力度

国家质量监督检验检疫总局公布的《食品召回管理规定》对于食品生产者未及时报告相关的食品安全危害信息、隐瞒或虚报其生产的食品危害人体健康的事实的行为，没有规定相应的处罚措施。由于立法层次的限制，该《规定》对于缺陷食品确认后的违反召回义务行为的处罚力度明显过轻，食品生产者违法成本过低，对于违反召回义务的行为不足以形成威慑。《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条第二款规定生产企业和销售者不履行该条第一款规定的食品召回义务，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，责令生产企业召回产品、销售者停止销售，对生产企业并处货值金额3倍的罚款，对销售者并处1000元以上5万元以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照。该规定加大了对于违反缺陷食品召回义务行为的处罚力度。今后，我国应当进一步提升立法层次，加大对违反食品召回义务行为的行政处罚力度，对于造成严重后果的，应当给予刑事处罚。

(五)对于违反缺陷食品召回义务的生产经营者实行惩罚性损害赔偿

惩罚性损害赔偿，也称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿起源于英国，在美国法中得到发展，对大陆法国家也产生了影响。美国《统一产品责任法范本》第120条规定：“原告通过明显的令人信服的证据证明，由于销售者对产品使用者、消费者或可能受到产品损害的其他人员的安全采取轻率漠视的态度，致使原告遭到损害，原告可以得到惩罚性损害赔偿。”缺陷食品召回制度可以避免、减少缺陷食品造成的损害，食品生产经营者因故意或者过失未履行缺陷食品召回义务，而造成消费者的人身损害，应当实行惩罚性损害赔偿。惩罚性损害赔偿可以提高生产经营者的违法成本，对其形成巨大的威慑，从而更有利于食品召回制度的落实。在确定惩罚性损害赔偿的数额时，应考虑生产经营者的主观恶意程度、人身损害的程度以及生产经营者的财务状况等因素。