教学研究中的若干思考

第一篇：教学研究中的若干思考

教师申诉行政制度中的若干思考

关于教师申诉制度的若干思考

尊敬的梁卫东校长，学校各位领导、老师们：

大家好!

感谢母校给我机会，在这里和大家一起对教师、学生的申诉制度进行研究学习。 《新会一中校内教师申诉制度》和《新会一中校内学生申诉制度》在2007年12月11日经新会一中六届五次教代会审议通过、正式实施，这是学校依法治教、依法治校的一项重大举措。在这里，我主要就“教师申诉制度”的有关内容，和大家谈谈我的心得体会。

近几年来，随着教育管理体制和学校人事制度改革的不断深化，教师和外界之间，包括教师和学生及其家长、教师和学校、教师和教育行政部门以及教师和社会其他主体之间的矛盾和纠纷时有发生。当教师的合法权益遭受侵害后，受害者该如何寻求救济呢?

教师作为普通公民，可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等方式来解决其与外界的纠纷。同时，教师作为一类特殊的职业群体，法律、法规和规章对其权利、义务及权益救济途径做了一些专门的规定。申诉便是其中一种方式。

一、关于申诉的概念

在这里，我先讲讲这么一个例子。

申诉，是指公民对有关自身权益受到侵害时，向主管的国家机关申述理由，请求处理的权利救济性行为。申诉分诉讼上的申诉和非诉讼上的申诉。前者是诉讼当事人或其他公民对已经发生法律效力的裁决不服，向法院或检察院提出的申诉。后者是指公民对司法机关以外的其他国家机关、社会组织和人员的管理行为侵害其合法权益时，向有关国家机关提出的申诉。申诉是公民维护自身合法权益的一项权利。

。

对不涉及聘用合同的，教师合法权益受到侵犯的，则可以通过行政申诉的行政法律途径——教师申诉来加以解决与权益维护，这就是教师申诉制度

[ 前面的话 ]

当教师的合法权益受到侵犯并造成损害时，采用什么方法能获得恢复和补救。对于事业单位的教师的聘用合同方面的纠纷，可通过现行人事争议争议的仲裁来解决。对于人事争议仲裁不服的，教师可依据最高人民法院·法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》向人民法院提起诉讼。

而。

------------------

一、教师申诉制度

我国《教师法》第39条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理”。“教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉;同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理”。这是宪法关于公民申诉权利规定在教师身上的具体体现。

《教师法》确立的这项维护教师合法权益的行政救济程序的制度，即教师在其合法权益受到侵害时，依照法律、法规的规定，向主管的行政机关申诉理由、请求处理

1 维护自己合法权益的制度，就是教师申诉制度。

二、教师申诉制度具有如下特征：

1、教师申诉制度是一项法定申诉制度。《教师法》明确规定了教师申诉的程序，各级人民政府及其有关部门必须依法在规定的期限内对教师的申诉作出处理决定，使教师的合法权益及时得到保障。学校及其他教育机构，有关部门对上级行政机关作出的处理决定，负有执行的义务，否则，即应承担相应的法律责任。而其他非诉讼中的申诉，如向信访部门、行政监察部门等部门的申诉。虽然对维护教师的权益有一定的保障作用，但由于没有明确的法律规定和时限要求，其实施过程不可避免地带有一定的弹性和随意性，在某种程序上降低了申诉人受损的合法权益的恢复和补救。这也是《教师法》之所以将教师申诉制度上升为法律制度的目的所在。

2、教师申诉制度是一项专门性的权利救济制度。它在宪法赋予公民享有申诉权利的基础上，将教师这一特定专业人员的申诉权利具体化。从申诉受理的主体上看，教师申诉受理的主体是特定的，即教育行政机关。因此主管教育行政机关依据行政法规以及规范性文件所作出的影响申诉当事人权利的变化的行政处理决定，是行政机关具体行政行为。从申诉时限上看，对教师的申诉主管机关必须在法定期限内作出处理决定，当事人对发生在几年、十几年、甚至几十年的事情，如果认为极不公平，均可向有关国家机关申诉。从效力上看，对教师申诉的处理决定具有行政法上的效力。

3、教师申诉制度是非诉讼意义上的行政申诉制度。它是由行政机关依法对教师的申诉，根据法定行政职权和程序作出行政处理的制度。其行政处理决定具有行政法上的效力。因此在承载教师申诉行政处理结果的文书上也必须符合法律规定。

4、教师申诉制度不仅是起动行政机关依据其行政职权和行政处理程序进行行政处理。而且可能依法导致行政诉讼程序的起动。

5、教师申诉制度与其他申诉制度的区别：(1)、与信访制度的区别。信访制度实际也是一项行政申诉制度，但信访没有明确的受理主体;信访受理后的对行政机关处理期限没有法定的期限限制;信访机关往往是将需要立案查处的转交给有关主管机关处理，它们仅对主管机关的处理加以检查督促，不会导致行政诉讼的发生。(2)、与诉讼法上的申诉制度。诉讼法上的申诉制度是公民对司法机关对已经发生法律效力的判决、裁定不服，而向法院或检察院提出申诉，请求再审的制度。

三、哪些情况教师可以提出申诉

《教师法》对教师可以对学校或其他教育机构提出申诉的范围规定得比较宽，主要有：

1、教师认为学校或其他教育机构侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提出申诉。这里的教师合法权益，包括《教师法》规定的教师在职务聘任、教学科研、安排工作任务、达到教师工作必备条件、民主管理、培训进修、考核奖惩、工资福利待遇、退休、被非法开除、除名、停止社保费缴纳、终止教师社保关系等各方面的合法权益。当然是否确实侵犯了教师的合法权益，要通过申诉后的查办，才能确认。但只要教师认为学校或其他教育机构侵害了其合法权益，就可以提出申诉。

2、教师对学校或其他教育机构作上的处理决定不服的，可以提出申诉。

在这里，学校或其他教育机构的处理决定，可能侵害了教师的合法权益，也可能没有侵害教师的合法权益。但如果教师对处理不服，就可以提出申诉。而对其他企业、事业单位或个人侵犯其合法权益的，不属于教师申诉的范围。

3、教师认为当地人民政府的有关部门侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可

2 以提出申诉。

申诉范围，还有一个时间的范围。即只有在《教师法》生效之日以后发生的案件，才可以依照《教师法》的规定提起申诉。对《教师法》生效之日以前发生的案件，一般仍按原来的有关程序办理。

四、教师申诉的期限

教师申诉任何时候都可以提出，也就是没有法律上的时效限制。

五、教师申诉向谁提出，由谁受理

受理教师申诉的机关，因被申诉主体的不同而有所区别。可分两种情况：

1)、教师如果是对学校或其他教育机构提出申诉的，受理申诉的机关为主管的教育部门;

2)、如果是对当地人民政府的有关行政部门提出申诉的，受理申诉的机关可以是同级人民政府或者是上一级人民政府对口的行政主管部门。

需要指出的是：教师申诉只能向行政机关提出，不能向行政机关的个人提出。否则行政机关干部将按一般的群众来信办理。

六、教师申诉的管辖

这里所说的管辖，是指行政机关之间受理教师申诉案件的分工和权限。教师申诉制度的管辖分为隶属管辖、地域管辖、选择管辖、移送管辖等。

1、隶属管辖。指教师提出申诉时，应当向该学校或其他教育机构所隶属的教育行政主管部门提出申诉。一般情形下行政区域的教育行政机关往往会找划分隶属管辖。

2、地域管辖。指没有直接隶属关系的学校或其他教育机构中的教师提出申诉时，按照教育行政部门的管理权限，由当地主管的教育行政部门受理。如：民办学校同教育行政部门之间没有隶属关系，民办学校中的教师申诉适用地域管辖。

3、选择管辖。指教师在两个或两个以上有管辖权的行政机关之间选择一个，提起申诉。受理申诉的行政机关不得拖延推诿。对当地人民政府的有关行政部门的申诉，申诉人可以在同级人民政府或者上一级人民政府的有关部门选择受理的机关。在这种情况下，申诉人一般应本着及时、便利和业务比较对口的原则选择受理机关。

4、移送管辖。指行政机关对不属于其管辖范围的申诉案件，应当移送给有管辖权的行政机关办理，同时告知申诉人。

4、指定管辖与协议管辖。在特定的情形下，可能还会涉及指定管辖与协议管辖。

七、教育行政机关内具体承办教师申诉的部门

这要看具体的情形，一般是由督导部门具体承办。由于教师申诉往往会涉及财产权、人身权等法律与政策问题，因此教育行政机关的人事部门、法制工作部门应会同督导部门工作。

八、教师申诉的程序

教师申诉制度由申诉提出、受理和处理三个环节组成，并依次序进行。

1、提出申诉。教师提出申诉，应当以书面形式提出。

2、对申诉的受理。主管的教育行政部门接到申诉书后，应对申诉人的资格和申诉的条件进行审查，分别不同情况，做出如下处理：

①对于符合申诉条件的应予以受理;

②对于不符合申诉条件的，应书面答复申诉人不予受理;

③对于申诉书未说清申诉理由和要求的，要求重新提交申诉书。

3、对申诉的处理。行政机关对受理的申诉案件，应当进行全面的调查核实。根据不同情况，分别作出如下处理决定：

① 学校或其他教育机构的管理行为符合法定权限和程序，适用法律法规正确、事实清楚，可以维持原处理结果;

② 管理行为存在着程序上的不足，决定被申诉人补正;

③ 对于被申诉人不履行法律、法规和规章规定的职责的，决定限期改正;

④ 管理行为的一部分适用法律、法规和规章错误的，可以变更原处理结果或不适用部分;

⑤ 管理行为所依据的内部规章制度与法律、法规及其他规范性文件相抵触的，可撤消其原处理决定。

九、举证责任

教师申诉的举证责任总的来说应当由学校或其他教育机构承担。

1、申诉人：只要向受理申诉的机关提交证明申诉对其有意见的证据材料;以及申诉人的身份证据材料这两类证据即可。例如、某学校教师被所工作的学校停止其社保缴费的;例如一位中学校的语文教师被学校安排任教数学课，虽然任何待遇不变但该教师不同意，此时申诉人只要提交提起申诉的事由，说清申诉人的意见材料即可。总之一句话，对于申诉人而言，只要求能启动教师申诉程序的基本证据材料。

2、学校或其他教育机构：必须提交能证明事实、处理过程、履行法定义务的证据材料，以及作出行政决定或对事件处理的法律依据。

十、证据审查与质证

教师申诉是一个法律行为，受理机关作出的行政处理决定具有行政法上的效力，因此为了确保处理决定的正确，受理机关必须对申诉当事人双方所提交的证据材料、法律法规规范性文件进行书面审查。将证据材料的真实性、合法性作初步判断;对所涉及与本案相关的法规法规的适用作初步认定。

组织双方对所提交有证据材料质证，让申诉人对证据进行辨认与认可;让被申诉人对其提交的证据材料进行辩解，以及让申诉当事人本案所涉及的法律法规的适用是否适当、合法阐述充分发表意见。

受理机关依据职责职权自行调查的证据材料应当质证。

十一、申诉事实认定

认定申诉事实的证据材料必须是真实、合法经申诉当事人质证无异议。

对于经申诉人双方质证，且无异议的证据材料，受理机关应予以采信、采集，方可作为认定事实的依据。对于双方持不意见的，且被申诉人不能证明该证据材料所证明的事实或申诉人原已认可的，不能采信。未经申诉当事人双方质证的证据材料不能作为认定事实的依据。

受理机关应根据经采信、具有真实性、合法性以及证明力的证据材料，以及依据法律规定属于可适用的法律法规对事实进行认定。

十二、法律法规的正确适用

适用原则：正确适用国家的法律法规;行政规范性文件原则上不适用。

具体类型：

1、基本法律;

2、国务院制定公布的行政法规;

3、立法法实施(2000年7月1日)以前经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规;

4、由国务院确认的其他行政法规;

5、地方行政法规;

6、立法法实施(2000年7月1日)后的行政规范性文件均不能适用;

7、对于立法法实施以前的规范性文件，处于上位的，且不与行政法规、地方行政法规冲突的、具有合法、有效及合理性的可以适用。

十三、行政机关应作出的文书

1995年4月26日《四川省实施〈中华人民共和国教师法〉条例》规定“第三十九条 行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人”。1995年10月6日《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定“行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人”。1998年9月3日《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》“作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书送达给申诉当事人”。

依照上述地方行政法规、行政规范性文件的规定，行政机关作出申诉处理决定后，送达给申诉当事人的法律文书只有一种，即《申诉处理决定书》。如果说，行政机关送达申诉当事人的文书不是申诉处理决定书，而是其他文种，如《意见书》，那么该行政机关的做法首先是于法无据，其次是违法行为，所作出的《意见书》不具有法律效力，申诉当事人可向该行政机关所在地人民法院提起请求撤销《意见书》具体行政行为的行政诉讼。

如果受理机关未作出《申诉处理决定书》，这表明受理机关的处理工作未结束，其工作仍在进行之中。对于受理机关出具的其他文书，只要不是法定的，申诉当事人可以收取，也可以拒绝收取，申诉当事人有权要求受理机关作出《申诉处理决定书》。

十四、行政机关处理教师申诉的法定期限

《四川省实施〈中华人民共和国教师法〉条例》第三十八条规定“受理教师申诉案件的行政机关应当在收到申诉书的次日起三十天内作出处理”。1995年10月6日《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定“对学校或者其他教育机构提出的申诉，主管教育行政部门应当在收到申诉书的次日起30天内进行处理。”

依照上述地方行政法规、行政规范性文件的规定，处理教师申诉的期限为30天。这是法定期限，行政机关不得延长。同时申诉当事人无权同意行政机关延长此期限。

十五、《申诉处理决定书》必须符合的要求

1、《申诉处理决定书》必须在30天内作出并送达申诉当事人;

2、《申诉处理决定书》的内容及处理决定必须符合法律以及《国家行政机关公文处理办法》的规定，不能自相矛盾，更不能作出错误的处理决定;

3、《申诉处理决定书》应列出申诉当事人各自提交的全部证据材料;受理机关调取的证据材料;经质证予以采信的证据材料;以及适用的法规法规;

4、《申诉处理决定书》必须准确无误的载明申诉当事人不服处理决定的获得救济的法律途径，即诉权、其他权利及行使权利的期限。

十六、《申诉处理决定书》必须载明哪些申诉当事人应具有的救济权利

1、获得救济的途径与法律途径：(1)、行政内部设定的途径：申诉当事人对申诉

5 处理决定不服的，可向原处理机关隶属的人民政府申请复核。(2)、法律途径：教师申诉，特别是申诉内容直接涉及其人身权、财产权及其他属于行政复议、行政诉讼受案范围事项的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》以规范性文件的形式规定了教师申诉当事人的两种救济途径。这两种救济途径并非相同性质，申请复核不是法定程序，目前国家没有申诉复核的程序法，且申请复核并非法定行政诉讼的前置程序。况且经复核后，如果申诉当事人不服，应如何处理，能否提起诉讼现不得而知。

因此，应依据《实施意见》载明两种途径供申诉当事人选择。

2、启动救济程序的法定期限(即诉权及其行使时限)：对于提起行政复议或行政诉讼的期限与程序，法律都有明确的规定，当事人可能会知道，也可能不知晓，因此必须在申诉处理决定书中载明。对于申请复核期限法律没有规定，如果行政机关不载明履行告知义务，如某教育局的处理文书这样描述“申诉人与被申诉人对本--若有不服，可向--市人民政府申请复核”，申诉当事人根本无法操作。

十七、教师申诉的代理

既然教师申诉是非诉讼意义上的行政申诉，申诉人应当可以委托代理人进行代理。对于被申诉人——学校或其他教育机构，甚至行政机关，由于他们与申诉人之间本身是一种不平等关系，一旦提起申诉，被诉人就负有义务参加、并接受受理机关的调查、举证。因此，被申诉人应当自己参加，不能委托代理人。如果后面进入行政诉讼，被诉人可依法委托代理人参加行政诉讼。

十六、申诉教师启动救济途径的期限

1、行政复议：依据《行政复议法》第九条的规定，应当在“自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请”。

“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”

2、行政诉讼：依据《行政诉讼法》规定，提起行政诉讼的期限分两种情形：

(1)、不服行政复议后的起诉：可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼

“第三十八条 公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。

申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”

(2)、直接起诉：应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出

“第三十九条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

第四十条 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。”

3、《申诉处理决定书》未载明诉权与起诉期限的：

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：

第四十一条 行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。

4、申诉人未收到《申诉处理决定书》的：

《解释》第四十二条 公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。

5、复核：没有法律法规的具体规定，也没有行政机关作出具体程序规定。

十七、申诉教师救济措施选择与程序启动

1、对于复核，由于没有法律法规的具体规定，对此途径形同虚设，建议不要采用。

2、行政复议：对于符合《行政复议法》第六条之规定的情形之一以及复议期限的，申诉教师可提起复议申请。

3、行政诉讼：只要是行政机关的具体行政行为，在法定期限内即可提起行政诉讼。

申诉人对《申诉处理决定书》不服的，只要向人民法院提交《申诉处理决定书》副本或复印件，以及主张的相关证据材料，在法定期限内，依法到有管辖权人民法院立案后，即可启动行政诉讼程序。

4、明确规定学生申诉的时限问题。对于教育申诉的处理，首先涉及到时限问题，只有《教师法》第39条第一款规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其它教育机构做出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，做出处理。”这是目前整个教育申诉制度中唯一明确规定了对申诉的处理时限。此外，受教育者提出的申诉，我国现行的教育法律中都未作明确规定。行政主管部门有可能因此而逃避其不作为的责任，使其能够故意拖延履行或不履行职责。这与行政救济制度的目的相悖。因此，应当有一个合理的期限作为行政主体履行法定职责的参考期限。我认为，在法无明文规定的情况下，可以参照《行政诉讼法》第39条的规定，推定教育申诉的受理机关对教师、学生的申诉不予答复的，计算期限应为三个月。三个月期限届满，提出申诉的教师、学生即可以继续寻求其他行政救济途径的保护。

5、建立学生申诉制度与诉讼制度的联系，完善申诉后的救济渠道。当前不仅学生申诉制度不健全，而且申诉制度与诉讼制度也没合理的联系。如果受教育权利到学校的侵害，学生可否通过 7 行政诉讼途径寻求救济呢?依照我国《行政诉讼法》的规定，侵害受教育权利的行为没有被直接列为可诉的行为，因而学生只能就涉及人身权，如何对侵害受教育权利的行为进行救济呢?则成为一个疑难点。而且，学生主要是与学校直接发行关系，学生受教育权利，学生可以起诉学校吗?又是通过何种诉讼进行呢?关于这些问题还存在很大争议。如果这个问题不予以解决，将在一定程度上阻碍对学生受教育权利的救济。笔者认为，应当确立学生申诉制度与诉讼制度之间的合理联系。具体说来，首先，受理学生申诉以后，教育行政部门如在规定时间内不作任何处理决定，那么学生(或其监护人)可以针对该教育行政机关的不作为向上一级教育行政机关申请行政复议，或者向人民法院提起诉讼，依靠行政或司法监督并纠正申诉受理机关的违法不作为。

第二篇：教师申诉行政制度中的若干思考(二)

1、隶属管辖。指教师提出申诉时，应当向该学校或其他教育机构所隶属的教育行政主管部门提出申诉。一般情形下行政区域的教育行政机关往往会找划分隶属管辖。

2、地域管辖。指没有直接隶属关系的学校或其他教育机构中的教师提出申诉时，按照教育行政部门的管理权限，由当地主管的教育行政部门受理。如：民办学校同教育行政部门之间没有隶属关系，民办学校中的教师申诉适用地域管辖。

3、选择管辖。指教师在两个或两个以上有管辖权的行政机关之间选择一个，提起申诉。受理申诉的行政机关不得拖延推诿。对当地人民政府的有关行政部门的申诉，申诉人可以在同级人民政府或者上一级人民政府的有关部门选择受理的机关。在这种情况下，申诉人一般应本着及时、便利和业务比较对口的原则选择受理机关。

4、移送管辖。指行政机关对不属于其管辖范围的申诉案件，应当移送给有管辖权的行政机关办理，同时告知申诉人。

4、指定管辖与协议管辖。在特定的情形下，可能还会涉及指定管辖与协议管辖。

七、教育行政机关内具体承办教师申诉的部门

这要看具体的情形，一般是由督导部门具体承办。由于教师申诉往往会涉及财产权、人身权等法律与政策问题，因此教育行政机关的人事部门、法制工作部门应会同督导部门工作。

八、教师申诉的程序

教师申诉制度由申诉提出、受理和处理三个环节组成，并依次序进行。

1、提出申诉。教师提出申诉，应当以书面形式提出。

2、对申诉的受理。主管的教育行政部门接到申诉书后，应对申诉人的资格和申诉的条件进行审查，分别不同情况，做出如下处理：

①对于符合申诉条件的应予以受理;

②对于不符合申诉条件的，应书面答复申诉人不予受理;

③对于申诉书未说清申诉理由和要求的，要求重新提交申诉书。

3、对申诉的处理。行政机关对受理的申诉案件，应当进行全面的调查核实。根据不同情况，分别作出如下处理决定：

① 学校或其他教育机构的管理行为符合法定权限和程序，适用法律法规正确、事实清楚，可以维持原处理结果;

② 管理行为存在着程序上的不足，决定被申诉人补正;

③ 对于被申诉人不履行法律、法规和规章规定的职责的，决定限期改正;

④ 管理行为的一部分适用法律、法规和规章错误的，可以变更原处理结果或不适用部分;

⑤ 管理行为所依据的内部规章制度与法律、法规及其他规范性文件相抵触的，可撤消其原处理决定。

九、举证责任

教师申诉的举证责任总的来说应当由学校或其他教育机构承担。

1、申诉人：只要向受理申诉的机关提交证明申诉对其有意见的证据材料;以及申诉人的身份证据材料这两类证据即可。例如、某学校教师被所工作的学校停止其社保缴费的;例如一位中学校的语文教师被学校安排任教数学课，虽然任何待遇不变但该教师不同意，此时申诉人只要提交提起申诉的事由，说清申诉人的意见材料即可。总之一句话，对于申诉人而言，只要求能启动教师申诉程序的基本证据材料。

2、学校或其他教育机构：必须提交能证明事实、处理过程、履行法定义务的证据材料，

以及作出行政决定或对事件处理的法律依据。

十、证据审查与质证

教师申诉是一个法律行为，受理机关作出的行政处理决定具有行政法上的效力，因此为了确保处理决定的正确，受理机关必须对申诉当事人双方所提交的证据材料、法律法规规范性文件进行书面审查。将证据材料的真实性、合法性作初步判断;对所涉及与本案相关的法规法规的适用作初步认定。

组织双方对所提交有证据材料质证，让申诉人对证据进行辨认与认可;让被申诉人对其提交的证据材料进行辩解，以及让申诉当事人本案所涉及的法律法规的适用是否适当、合法阐述充分发表意见。

受理机关依据职责职权自行调查的证据材料应当质证。

十一、申诉事实认定

认定申诉事实的证据材料必须是真实、合法经申诉当事人质证无异议。

对于经申诉人双方质证，且无异议的证据材料，受理机关应予以采信、采集，方可作为认定事实的依据。对于双方持不意见的，且被申诉人不能证明该证据材料所证明的事实或申诉人原已认可的，不能采信。未经申诉当事人双方质证的证据材料不能作为认定事实的依据。受理机关应根据经采信、具有真实性、合法性以及证明力的证据材料，以及依据法律规定属于可适用的法律法规对事实进行认定。

十二、法律法规的正确适用

第三篇：我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(八)范文

——道路交通事故损害赔偿的若干问题

——四川精济律师事务所 何宁湘律师

[前面的话]

长期以来，我国道路交通事故处理依据的是“道条”，即1988年3月9日国务院发布《道路交通管理条例》，以及国务院于1991年9月22日颁布、1992年1月1日施行的《道路交通事故处理办法》。虽然我国《民法通则》已早于1987年1月1日施行，也规定了民事过错责任的归责原则，但在处理道路交通事故过程中仍适用该行政法规与规范性文件。在适用行政法规与规范性文件过程中，“办法”却明确规定以“违章行为”作为是否承担责任的依据，并根据作为行政执法机关认定的违章行为所起的作用来确定责任承担的大小或多少，这样就把是否承担责任的归责原则与确定赔偿数额的方法混为一谈，让人认为违章行为即为民事过错，作为行政机关的交警部门的责任认定理解为民事责任的认定。“办法”第44条还规定：“机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。但按照10%计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。”被称作为民法上的公平原则，或称“无过错赔偿原则”。众多的人认为，所谓这样的“公平”实质上是最大的不公平，因为它直接违反了《民法通则》第123条对“高速运输工具”造成损害事故的归责规定。此时，不论是法律理论上，还是实际操作中均呈混乱状态，社会各界颇有微词。

十多年过去了，我国社会的迅速发展，使得社会经济生活观念发生了巨大变化，人们对人的身体健康权与生命权的理解与尊重，使得人们对民事过错责任与民事赔偿责任进行了不断的反省与审视，越来越认为必须采用无过失责任来加强对非机动车驾驶人及行人的保护，社会舆论呼声日益增长，2004年5月1日施行的《道路交通安全法》就确立了机动车与机动车之间的过错责任，机动车与非机动车驾驶人、行人之间的无过失责任。

肯定地说《道路交通安全法》施行顺应了历史和世界的发展要求与方向，《道路交通安全法》实行前，最高人民法院出台了法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并与《道路交通安全法》同在2004年5月1日施行。与此同时，公安部公布了于2004年5月1日施行的《交通事故处理程序规定》，该“规定”的第58条明确“

(五)计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。” 至此，我国道路交通安全事故人身损害赔偿出现了行政机关处理与人民法院处理适用同一标准的新局面。但这此仍给众面对道路交通安全事故损害赔偿的实际处理不可避免地带来了新的问题，本文尝试对这些机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害，以及因交通事故造成的其他损害的有关新问题作简要初步分析。

一、交警部门做出的《交通事故认定书》的法律性质

在《道路交通安全法》施行前，公安交警机关依据《道路交通事故处理办法》规范性文件做出的《交通事故责任认定书》，其认定是行政机关的具体行政行为，其责任认定无疑是一种行政责任，而不是民事责任，公安交警机关也无作出民事责任认定的职权。因此，人民法院在审理交通事故损害赔偿案件时，一般须对当事人的行为作是否存在过错，是否构成民事侵害责任进行认定，依此裁判。人民法院在审理过程，首先要面临一个问题，即交警部门的《交通事故责任认定书》是否作为认定民事责任的证据予以采信，不论是诉讼当事人，还是人民法院的合议庭审判人员都必须面对。但实质上，交警机关做出的责任认定是一种行政责任认定，它不能作为直接认定民事责任的证据，更不是唯一证据。例如，交警机关认定机动车方无责任，但在处理时，依据《道路交通事故处理办法》第44条规定，机动车一方需要承担对方10%的经济损失赔偿。而如果将交警机关做出的“机动车方无责任”作为认定民事责任的依据，那么就应当适用《民法通则》第123条 “从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”的规定，机动车一方不应当承担民事赔偿责任，两者出现冲突，实质上是规范性文件直接违反了基本法律。在司法实践中，对于交通事故责任认定书人民法院一般采取回避其法律性质的做法，直接作为认定民事责任证据采用。

《道路交通安全法》第73条 公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。《交通事故处理程序规定》第45条 公安机关交通管理部门经过调查后，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任：

(一)因一方当事人的过错导致交通事故的，承担全部责任;当事人逃逸，造成现场变动、证据灭失，公安机关交通管理部门无法查证交通事故事实的，逃逸的当事人承担全部责任;当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任;

(二)因两方或者两方以上当事人的过错发生交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任;

(三)各方均无导致交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任;一方当事人故意造成交通事故的，他方无责任。《交通事故处理程序规定》第

的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”的规定来处理。对于复杂的诉讼当事人主体的确认时，要求责任人承担连带赔偿责任时，赔偿权利人必须把这些共同侵权人都列为共同被告，如果未列为共同被告的，人民法院必须追加共同侵权人参与共同诉讼。这种诉讼是必要的共同诉讼，不可遗漏共同被告。而且，共同侵权人之间尽管存在着责任分担比例的问题，但对受害人却共同承担连带赔偿责任，《解释》的规定不仅更加符合侵权法理论，也从实际上加强了对受害人的保护。

四、交通事故损害赔偿之工伤赔付

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定　依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

《解释》这一规定意味着的凡已参加或应当参加工伤保险的人因工伤事故遭受人身损害的，只能依照《工伤保险条例》的规定处理。

对于企事业单位员工而言，如果在履行职务，或出差期间发生交通事故，应当依法进行工伤认定，一但认定为工伤，其人身损害赔偿只能由所在单位参保的社保机构进行工伤保险赔付，而不能获得《解释》规定的民事赔偿，也不能获得双重赔偿。

值得注意的几个问题：

1、工伤认定只要符合《工伤保险条例》与《工伤认定办法》的程序，即为工伤。而不要求伤者是否有过错。例如，某司机被企业派遣，送该企业业务员、财务人员三人前往外地催讨货款，途中发生了交通事故，经交警机关认定为与事故中对方车辆司机负同等责任，此时，该司机仍应当认定为工伤。

2、在这一案例中，该司机等三名企业员工均不同程度的受伤，其中坐在副驾位子上的业务员在事故中死亡。按照《解释》第12条第2款的规定，该三名员工以及其亲属不能向该司机要求人身损害赔偿，也只能按照《工伤保险条例》规定享受工伤赔付。

3、在这一案例中，该司机与其他三名企业员工可以依据《解释》第12条第2款的规定，向事故中的司机或司机所在单位要求人身损害赔偿。但如何适用《解释》第12条第2款存在着司法解释未明确规定与司法实践难于裁判的尴尬情形。主要原因是：

1、由于该企业四名员工人身损害损失赔偿均由社保机构支付，这一项就不应计入总损失金额中;

2、对方应当承担的赔偿金额不能超过事故总损失金额的一半，那么该企业已应承担一半，实际形成了“过失相抵”，至少是赔偿数额相抵;

3、对四名企业员工索赔请求而言，是双重赔偿，还是补充赔偿，最高人民法院在《解释》公布了近一年期间内，没有给出任何说法，这一问题基层人民法院根本无法可依。

五、事业单位工作人员之交通事故损害赔偿之工伤赔付

交通事故每日每时无不发生，对于企业、公司或其他经济组织的员工发生交通事故赔偿从其《工伤保险条例》。但对于事业单位员工发生交通事故人身损害赔偿就比较麻烦了。其原因有三：

1、《工伤保险条例》有明确规定，适用于事业单位的规定另行制定，而《工伤保险条例》施行即将一年，其规定仍未有任何出台的迹象，事业单位自然无法可依，无规可从。

2、事业单位目前没有工伤认定的机构;

3、国家目前尚未出台国家事业单位参加社保的统一政策。对于事业单位目前只有唯一的一条路可走，即自行参加社保工伤保险，否则发生了交通事故以及工伤事故只能按国家现行事业单位福利待遇政策处理。

六、受害人过错的处理

《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，这就是所谓的“过失相抵”，它同样民事审判实践中存在问题最多的方面之一。过失相抵作为确定赔偿数额的方法不仅适用于过错责任，同样也适用于无过失责任。从法理上讲，在民法的过错责任中，受害人自己具有过错(又称：混合过错)时可能会影响到侵权人是否承担责任的问题，同时也可以影响到承担责任的多少问题。在无过失责任中，过失相抵作为当事人具有过错的法律后果，只能使侵权人减轻赔偿损失的数额，也就是说解决的是赔偿多少的问题。但一般表现为赔偿数额上的相抵，至少这对当事人非常重要，也非常现实，有利于更好地维护当事人的利益。

在交通事故同等责任时，法庭就会让机动车一方赔偿其50%;机动车一方承担主要责任时，一般都为赔偿70%、80%甚至90%;承担次要责任时一般都为赔偿40%或30%;原则上机动车一方赔偿较多损失，这是因为我国目前没有关于过失相抵尺度的法律规定或司法解释。《解释》第2条第2款的规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”明确规定了只有在受害人有“重大过失”的才“可以”减轻赔偿义务人的赔偿责任。至少什么是“重大过失”司法解释没有下文。从责任实质从讲，民事责任是实际存在的，而不存在相抵减轻责任的问题，归责原则所决定的是应否承担责任的问题，过失相抵所解决是减轻赔偿及其多少的问题，特别是在实践操作中如果持“相抵减轻责任”这样的观点，将直接影响归责认定，具有十分严重的危险性。如果有一套完整规定来解决过失相抵的比例基准或标准，这种危险性将减少与扼制。

基于我国《民法通则》的条款过于简单，长期以来交通事故处理的法律法规处于不系统、散布，甚至相互之间存在严重冲突的状态，司法实践又急需操作规则，无法等待最高人民法院对法学理论进行深入研究，致使相关司法解释总滞后，相关制度未能建立、完善与配合，这些都会直接影响到交通事故损害赔偿案件的处理，必然直接、间接地影响到交通事故当事人各方的利益，同时也会影响到社会、经济及相关产业的健康发展。虽然目前有了最高人民法院的司法解释，公安交警部门也适用该司法解释，处理交通事故损害赔偿实行了相对统一的标准，但我国有关交通事故

处理的各种机制与法律制度的建立与完善道路仍相当漫长。

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(八)(第4页)一文由搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!

第四篇：人身损害具体赔偿项目的若干问题——我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(九)

四川精济律师事务所 何宁湘律师

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为“《解释》”或“人身损害赔偿司法解释”)于2004年5月1日起正式施行已有半年了，尽管施行时间还非常短，《解释》试图表现我国人身损害赔偿的各种法律法规及司法解释不统一的意图，但也许事与愿违，目前《民法通则》、《国家赔偿法》、《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》等法律、法规或司法解释仍处于有效状态并在施行。就交通事故损害赔偿而言《解释》取代了原《道路交通事故处理办法》的各赔偿项目，并对其他类型事故的处理也按《解释》所规定的赔偿项目标准，可以说是仅仅在此范围内达到了统一。但从《解释》规定的赔偿项目内容来看，其中也存在着诸多问题，主要表现在过失侵权时的部分赔偿范围及赔偿标准是很不合理的。本文按照《解释》的条文所列的赔偿项目顺序分类作初步探讨。

一、赔偿权利人的定义与范围

《解释》第一条第二款规定：“本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”

即《解释》赔偿权利人分为：

1、受害人;

2、被扶养人;

3、近亲属三种。

对于受害人，应当不存在任何问题。但对于“依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人”《解释》并未明确载明。对于“依法”不知《解释》所指的是哪部法律。“受害人承担扶养义务的”包括哪些，一般讲，对于未成年的子女以及没有收入或生活来源的父母应当说没有歧义。但：

1、未成年的子女是以年龄为界线，还是以未就业为界线;如果子女上大学或研究生是否属于此列，如果某子女打临工又是否属于此列;如果说，某子女年龄超过18岁，自小残疾未能就业在家又如果认定。

2、对于受害者的父母，有一定生活来源，但在目前基本生活物资物价猛涨的情况下，仅靠其有限的生活来源不足以维持生计的，如低于当地基本工资内退(提前退养)生活费或退休金，低保家庭等情形的是否在此列。

3、受害人扶养的公婆、或岳父母是否在此列;

4、受害人出于爱心扶养的其他人是否在此列，等等不胜枚举。

对于近亲属更存在诸多疑问，《解释》本身未作规定。

如果说按照《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(修改稿)》第12条规定“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女”，其中没有“祖父母”。又如按照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5个问题解答中，

“问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼?

答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”

似为全面，以死亡赔偿金为例，《解释》采用的是“继承丧失说”，且其性质为财产损害赔偿，那么就必然适用《继承法》确定的继承原则、继承顺序等相关规定来处理。按照《继承法》第十条的规定，继承具有先后顺序，但《解释》并未予以明确。

又如对于精神损害抚慰金的赔偿权利人又可以包括其他近亲属，且不受继承顺序的限制，理论上、感情上可以接受可能没有争议。但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条却规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”明显排除了配偶、父母和子女存在情况下“其他近亲属”的赔偿请求权。如此，《解释》关于赔偿权利人的相关规定仍然存在着诸多问题。

长期以来，企事业单位、国家机关自行处理的工伤事故善后，以及交警机关对于交通事故处理，对于被扶养人与近亲属，即享受补助及抚恤的范围，实行的是从严原则，即以受害人的直系血亲亲属为界线。对于受害人子女的享受补助抚恤的年龄，一般从宽，以没有实际参加相对稳定收入的工作为界线。而如果事故赔偿发生争议纠纷起诉到人民法院的，一般从严。由于《解释》对上述问题没有规定，因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的经验确定。应当说，对于适用《解释》“新法”，除今后最高人民法院有新规定外，人民法院应当按现行有效的法律法规及司法解释中最宽的规定进行确认与划分赔偿权利人。对于受害人扶养的其他扶养人、近亲属应当从实际出发，以受害人实际尽了扶养义务与责任的实际进行确认。

二、人身损害的常规赔偿

《解释》规定的人身损害的常规赔偿，包括医疗费、误工费、护理费(陪护费)、交通费、住院伙食补助费以及营养费六个项目。

(一)、医疗费

《解释》中的医疗费包括康复费及其他后续治疗费的赔偿。

医疗费本身有治疗费、检查费、医药费、住院费、特护费等，同时涉及转院治疗所发生的费用以及医疗费，其中还涉及诱发疾病的治疗费用等等支付。

《解释》第19条并未延续如《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》第165条、《道路交通事故处理办法》第三十九条等规定那样要求受害人必须要到所在地医院治疗，或者转院时需要得到所在治疗医院的同意或公安交警的同

。

3、外地人只能按受伤当地的标准，即受诉法院所在地标准，进行计算的原则，否则同一次事故中的受伤者的误工费计算结果会产生较大差异。

(三)、护理费的赔偿问题

对于护理费，是受害人因为身体受损害生活不能自理，而需要有人进行护理而造成的财产损失，即聘请护理人员的支出。《解释》第21条第1款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”

首先是护理费的承担问题，应当说，在医院的医疗费中就包括护理费。而今所称护理费实为医务人员外特聘人员对病人的陪护费。其次，陪护期限与人数。陪护人员究竟需要多少人数，由谁确认是一个颇费周章的事情。陪护一般是经抢救治疗阶段后的治疗阶段才可能，从病危或病重开始治疗，此时可能需要更高级别的护理及/或更多的陪护人数，并只能由具有专业医务知识与技能的医务护理人员方可进行，此时陪护人员根本无用。随着病情的逐步好转直至治愈，就会逐渐降低护理级别及减少医务护理人员，最后到不由医务护理人员全天医务护理，但病人并非完全具有自理能力时才需要陪护人员，且根据现行医疗护理的分类，医务护理分为特级、一级、二级、三级护理，共四个护理级别，各个级别对应有相应的护理规范，但均无以护理级别来对应护理人数的规定，因此应按照《解释》第21条规定，原则上为一人。且这陪护期限又由谁来确认，可依据病历记录进行确认，但这也需要医院病历记录上有日病情记录方可依据。第三，护理人员的收入状况更是脱离实际，此规定不可取。应当由地方高级法院根据当地经济状况按地区、按日给出一个具体金额标准为宜。

(四)、交通费

在事故中，救治人身损害一般都会发生交通费支付问题。交通费损失是实际财产损失。

交通费支出的范围：

1、受伤后送到医院时的交通费用;

2、是在转院治疗或者到外地治疗时支出的交通费;

3、参加救护的人员的交通费;

4、护理人员的交通费。

《解释》第22条的规定以“实际发生”为赔偿原则，即受害人一方发生多少赔偿义务人就支付多少，这本是理所当然无争议的原则，但由于《解释》所采用的治疗原则是受害人可以自行选择接受治疗的医院而无须得到其他任何机关同意或批准，除了前述不仅可能会产生更多的医疗费用、住宿费用、住院伙食补助费用等费用，同样也可能增加支出交通费用。

由于交通费的实际本身有限，即使转院外地，乘坐飞机也不会出现巨额交通费，其相对于医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿数额而言所占损害赔偿总金额的比例也较小，因此法院在认定交通费的标准与数额上大多是比较宽松的，而作为赔偿义务人的代理律师也基本上不会提出或者不会提出太多的异议。《解释》对此也有一项限制规定，即以正式票证收据为准，票证的收据记载的时间、地点、人数要与实际救治的时间、地点、人数相致。《解释》规则看似规定得比较具体，但在实际中仍会有很多问题，例如乘坐出租车，除北京等少数几个城市的出租车车费发票可以记载时间与车程外，大多城市的出租车发票无法证明时间与地点，就连北京的发票也无法证明乘坐的人数。其次，如果陪护人员每天都打的，护理时间一长，也可能会是一笔不小的费用。诸如此类的细节，各地各个个案将会形成较大差距。

(五)、住院伙食补助费

住院伙食补助费，是对受害人住院治疗期间伙食费用的一定补助。

对于住院伙食补助费，首先要解决的是补助标准，《解释》第23条规定“参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，假设以省级行政区为“当地”范围，实际上《解释》是力图将其拉到一定的、统一的水平上，其立意不错，但前提必须是省、市、县三级国家机关出差伙食补助费标准统一，否则工作与居住在县城镇的受害人到省会城市医院治疗，按县级国家机关的补助标准确定就存在着较大问题，对于不同地区，到外地治疗完全可能出现按公务员出差补助标准过低的问题，是否能够提高或就高标准来确定，《解释》规定中的“参照”是否就是针对类似问题的本意，不得而知，一般情形下应当接近合理的标准为妥。其次是赔偿期间，应当是受害人住院治疗期间。

关于赔偿范围，《解释》规定，确有必要到外地治疗的，而受害人又不能住院的，受害人本人与其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。这样的规定对于两类人员没有争议，但《解释》规定中的“合理部分”又指的是什么，大概就是指住招待所、吃食堂，而不住星级宾馆、不吃高档酒店之类的意思。

(六)、营养费

营养费可谓若干赔偿项目中，是最富有弹性的。《解释》第24条仅有“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”短短22个字，可谓简单明了，而在这之后面却包含诸多问题，几乎可以说没有一点点的可操作性。

首先，“参照医疗机构的意见确定”是否可以认定为是法律委托或赋予医院的权利，是否每个受害人都手持医院的营养证明或处方，这营养证明或处方由具有什么样的资格的医务人员出具。这些证明与处方在民事诉讼中属于什么性质的证据，如何质证与采信对受诉法院的审判人员都是一个未知数，让审判人员如何应对。其次，什么是营养品，是肉禽蛋海鲜类、参类、还是保健食品或者补药。众所周知，不同的病情，对于食物有作不同的要求，即使同一食品不同的烹制方法其营养也有相当大的差异。医院出具营养证明与处方是否在其职权或服务范围之内，从医患双方的服务合同关系来看，其出具的意见是否伴随着必然的不公正性，在诉讼中，营养证明或处方在诉讼质证如何证明其证据的“三性”，一方当事人对其提出异议时，合议庭应当如何处理。如果医院以无法律依据或医院规定拒绝出具意见的，法官又以什么作为“参照”。《解释》第24条显然赋予了医院和法官的完全的自由裁量权，而法官可能在这样的自由裁量权范围之内，也是很难正确处置的。

对于营养费的确定，应当有两个必要条件：

1、医疗机构的意见作为参考是《解释》规定的前提条件，医疗机构的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的，对个案而言，如果医疗机

第五篇：高校楷书教学的若干问题思考

中国书法是以汉字为载体，运用毛笔进行书写的一门传统艺术。随着中国国力的不断提升，中国文化对海内外的影响也不断扩大，书法作为中国文化的一支也在其中发挥着重要作用。随着继承和弘扬传统优秀文化成为时代的大课题，越来越多的人开始拿起了毛笔，感受中国文化，当然这也在呼唤更多的书法专业人士在传承书法技艺中发挥作用。众所周知，书法按字体分为篆、隶、楷、行、草五种，其中楷书的受众群体是最多的，这与中国人在幼时接触的正楷字有很大的关系。教育部已在2012年秋把中小学书法教育列入国家课程，并正式实施。中小学书法教育的实施堪称国民书法教育的有效方案，但至今其实施力度还有待进一步加大。据悉，今年“两会”期间全国政协委员、中国书法家协会理事卢中南先生再一次呼吁加强对中小学书法专业师资的培养，让书法教学真正成为全社会的共识和切实行动。这给高校书法专业的大学生就业提供了极好的平台，也进一步对高校书法专业技能的教学提出了更高的要求。尤其是写好楷书，应当是每一位高校书法专业大学生的“分内”之事。

一、从“非专业”到“专业”

能踏入高校进行书法专业学习，也不是件容易事。每年的书法艺考大军数以万计，能在其中脱颖而出，确是实力与运气的作用。大多数学生都是在艺考培训中心学习或是经过社会书家点拨过的，他们能初步掌握一两种字体的临摹或创作，也就基本能应付书法高考。学书法似乎就是通向大学的捷径。

对于18岁左右的学生来说，他们正值学习的黄金阶段，当然这时也是他们学习书法的黄金阶段。但入学前，往往书法的学习不够系统，多数培训机构以应试为宗旨，使得多数书法生对书法的认知“先人为主”，这一点尤其是在楷书中表现得更为明显。别无他，只是楷书临摹或创作成了所有书法高校录取的必考科目。“先人为主”未必是好事，因为高考前的书法学习存在一定的学习隐患，尤其是可能出现的社会习气或者不良习惯。那么，“先人为主”存在的问题有哪些?其一，非专业写法。社会培训机构、学校专业教师等由于条件有限，目的性(即升学)很强，在那里，学生与其说是在临摹占代碑帖，倒不如说是在学习老师的“二次加工”碑帖。其二，用笔的做作。为了强调楷书字形的准确，不择手段，如为追求收笔处的棱角特征，故意涂抹。其三，对于楷书中魏碑(包括碑刻、墓志、造像题记和摩崖刻石)的误读时有存在。这在用笔方面表现尤为突出，因为魏碑笔画的起收笔处往往异于唐楷的书写方法。

从“先人为主”的阴影中走出来需要时间的磨合，这也是从侧面衡量学书者能否从事书法学习和研究的标尺。据现在高校书法专业教育成果来看，这些都是能够解决的问题，并且学生也基本上能在四年的大学书法专业学习中修得正果，成为合格的书法专业毕业生。

二、有关楷书的选帖问题

在楷书的选帖问题上，书法专业高校的处理往往能更加合理，更接近学生的学书过程。西安美术学院的贺文荣先生曾在首届全国高等书法教育论坛上提及“学序”一词，并发表了《论书法的“学序”问题――不同书法史观指导下的系统化书法修习》一文，文章对于书法教学与修习，如选何帖、写伺体、如何衔接、如何训练等问题提供了大量资参的资料，为高校书法教育提供了新思路，并呼吁高校书法教学应当持一种较为理性的传授态度，重视书法学序中的理论指导。文章对所涉及的明清著作也有详尽的论述，如丰坊的《童学书程》、康有为的《广艺舟双楫?学叙第二十二》等。

选帖是否合理势必影响着整个大学阶段的学习。一旦选帖成功，必然事半功倍。但多数人以为学好书法的方法就是苦练多写，却没有正确、系统的学书方法。写字仅靠多写，要成功并非易事。所以进入高校的书法专业学习，也必须寻找到学习书法的方法。在正确的方向指引下，加之勤奋，学好书法也不是太难。

楷书的选帖，宜从帖入碑。如学生在楷书选帖上，可选择《智永楷书千字文》，智永受到王羲之书风嫡传，用笔圆润爽利，清秀妍美，宋代大书家米芾称：“智永临《集千文》，秀润圆劲，八面具备。”因为其楷书接近行楷，所以学习此帖对学习赵孟?楷书，甚至行书，有很好的承接作用。且用行书的用笔去写楷书往往更能使楷书写得灵活生动。楷书的选帖范围比较广泛，但选择楷书碑帖应尽量选择隋代或唐初作品，因为这些作品风格较“颜柳”更加平稳，楷法稳健，且较为自然，如初唐四家――“欧虞褚薛”。众所周知，唐代是楷书发展的鼎盛时期，尤其到中晚唐时的“颜柳”已经把楷法演绎到了极致，甚至出现了“华饰”现象。过分地强调楷法势必影响到书写的连贯性、自然性，所以书写楷书当借鉴行书法。像褚遂良的楷书在用笔方面就有行书笔触的存在，有笔断意连及“空中起笔”的动作。

三、楷书技法的难点

虽然楷书受众群体很多，但是能真正掌握楷书技法不是件容易的事。如今书坛，楷书名家能叫上名的可以说屈指可数，或者说在楷书上成绩斐然的不多。现从笔法上、章法上、墨法上对楷书技法的难点进行分析。

(一)笔法

元代大书法家赵孟?有言：“书法以用笔为上，而结字亦须用工，盖结字因时相传，用笔千古不易。”赵氏“笔法至上”的观点把笔法放到了书法最为关键的位置，可谓振聋发聩。掌握一门书体的笔法特征，也就成了学书者的关键。作为高校的书法专业学生，仅仅学会一种楷书书体，往往不是目的，其教学目标应是学会几种楷书的临摹与创作，然后能掌握一两种书体的楷书创作。这对于书法专业大学生来说，略有难度。

在唐代，对于楷书笔法的要求进入了巅峰状态，如欧阳询的《三十六法》、虞世南的《笔髓论?释真》、李世民的《笔法诀》等。

以唐楷“褚体”为例，《雁塔圣教序》为褚遂良的代表作，也是书学者临摹最多的。清代王澍在《跋唐褚遂良雁塔圣教序》中言：“看似疏瘦，实则腴润;看似古淡，实则风华。盘郁顿挫，运笔都在空际，突然一落，偶然及纸，而字外之力，笔间之意，不可穷其端倪矣。”刘熙载奉褚遂良书法为“唐至广大教化主”，且以为“颜平原得其筋，徐季海得其肉”。所以说写好褚字，对学颜字和其他唐楷大有裨益。刘熙载在其《艺概?书概》中还认为其书法出于分隶，也是有指导性意义的。在《雁塔圣教序》中有很多带有隶意的点画，当然也兼有行书的用笔。古人云：“楷法欲如快马入阵。”《雁塔圣教序》中诸多连带用笔、笔断意连、空中起笔(即无起笔动作)的出现就是例证。所以写好褚字确实不易，其用笔的丰富性和节奏感使得其成为楷书练习中的难点之一。反之，写好褚字对写好其他书体，甚至字体都有很大的好处。因为《雁塔圣教序》是碑刻，初学难免会有误读，所以可选择传为褚遂良的作品《倪宽赞》和《大字阴符经》作为参考版本，进行过渡临摹。

现结合《雁塔圣教序》中的一些个字进行褚字用笔的分析。如横画的起收笔的变化丰富，起笔多以方为主，尤其对于起笔方切角度的运用娴熟而自然，这是学书者在学褚字时要加强注意的，也是写好褚字的难点之一。写横画还有一个关键点就是要注意横画的线型，在褚字中多“S”(横向)形的线条结构，有些表现突出，有些表现含蓄。对于其中纤细的笔画不能写得太弱，细画也要有筋骨，不仅是横画，在点画、竖画、撇画、捺画、折笔等中，这些特点也多有出现。

(二)章法

书法中的章法包括的范围比较广，小到一个字中点画的位置关系，大到整体布局，甚至形式上的构思。孙过庭《书谱》中有“一点成一字之规，一字乃终篇之准”，此语旨在说明组成书法作品的每一个汉字及组成汉字的每一点画都对整体章法的把握有着很大影响。楷书作为点画相对并不连带的书法字体，有着其章法的特殊性。纵观历代名家楷书作品，其章法构成样式多属有行有列(也有有行无列的，如一些小楷作品)。当我们仔细审视这些楷书章法时，我们会发现每一行和每一列字的中心线之间的距离几乎相等，且每一行中的字形大小变化相对微小。由此可见，楷书的书写虽没有经过精密计算、画线设格的程序，但也是书写能手经大体估量书写面积后在相对严谨的情绪状态下完成的。也正是因为有了这种情绪状态，楷书书写才较多地保留了正体书写稳定和统一的节奏感和韵律美。

那么怎样才能处理好章法，并能写好楷书作品呢?针对初学者，画界格或叠界格无疑是简单而快捷的方法。这种方法对于写好楷书来说，相当“实惠”。楷书书写不仅是字与字的简单排列，也是需要彰显气息和神采的，所以在书写楷书时也要根据汉字本身的组字规律和结构变化进行大小、疏密、长短、欹正等安排，使得整个书法作品在遵循楷法的基础上，能更加自然地书写和表现。通过楷书教学，笔者发现在楷书创作甚至临摹阶段，学书者把楷书写成“方块体”(即强调楷书的字形方正，基本上为方块，不懂得字形变化)的不在少数。这类学书者往往观察不够仔细，且过于“遵守”楷法，以致主笔发挥不明显，进而造成字形整齐划一，呆板无神。

(三)用墨及材料

在楷书中，用墨的表现不太明显。但在大字楷书，如摩崖、魏碑、造像刻石等中，往往需要运用墨色变化对整体的作品进行气息和章法上的调整，这就要求做到具体作品具体分析。

材料的选择是书写楷书前期准备的必要环节之一。孙过庭在《书谱》中说：“神怡务闲，一合也;感惠徇知，二合也;时和气润，三合也;纸墨相发，四合也;偶然欲书，五合也。心遗体留，一乖也;意违势屈，二乖也;风燥日炎，三乖也;纸墨不称，四乖也;情怠手阑，五乖也。乖合之际，优劣互差。得时不如得器，得器不如得志。若五乖同萃，思遏手蒙;五合交臻，神融笔畅。”孙过庭的“五乖五合”论，被后代人引用借鉴颇多，其中对书法创作的客观条件(相对的，也包含人自身的)有精练表述。纸张对于写好楷书关系是最为直接的，所谓“纸墨相发”是对材料工具的衡量标准。当纸张和墨精良时，有可能写好楷书;反之，则功亏一篑。比如写“欧体”，往往需要的纸张是偏熟的，如水纹宣，纯生宣往往无法使点画做到清晰可见，更无从谈及笔触、用笔等。再如书写小楷，纸张更需要精良，泥金纸、绢类往往是不错的选择。

四、小结

楷书是我们当今社会接触最多的书法字体，受众群体的人数非常之多。随着文化的大发展，国学普及范围渐渐扩大，中小学书法课程逐步走进校园，我们越来越有必要写好楷书。对于高校的书法专业大学生来说，写好楷书并能进行书法教学是他们义不容辞的责任和义务。社会在快速发展，新媒体、数字化不断吞噬着传统文化，书写楷书能让人们任“快餐”文化中不断警醒自己，让人们更加扎实地去弘扬、传播和研究中国文化。黄悖先生在《中国教育报>上发表的《当中国书法遭遇计算机》一文发人深省，旨在唤醒中国人对于本土优秀传统文化的关注和保护。笔者借此文也希望更多的学书者能系统地学写书法，并能影响周围的人，营造良好的书法氛围，让中国的本土传统经典文化经久不衰、薪火相传!