行贿罪若干问题思考

行贿罪若干问题思考（共8篇）

篇1：行贿罪若干问题思考

行贿罪若干问题思考

我国新刑法第391条第1 、2款规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。最高人民检察院要求各级检察机关在查处职务犯罪的同时对行贿罪案件也要严厉打击。在查处行贿案件中出现了一些热点问题，笔者拟结合司法实践对这些热点谈一点自己的看法，以求教于大方之家。

一、何为“谋取不正当利益”？

谋取不正当利益，是行贿罪定义构成的一个必备要件。如何理解刑法中“不正当利益”的含义呢？

在我国1979年刑法第185条关于行贿罪的规定中并没有出现“不正当利益”的要求，这说明当时刑法的制定者对行贿人的主观故意并没有限制。两高于1985年在联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中第一次对行贿罪的主观故意作了规定，该解释“关于受贿罪的几个问题”中第4条第1款规定，个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第185条第3 款追究刑事责任。笔者认为，两高的这个解释已经超出了1979年刑法行贿罪本来的规定，是一种扩大解释。而最高人民检察院在1986年发布的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定（试行）》中又作了另一种解释，该解释“关于贿赂案的立案标准”中第2条第2 款规定，行贿罪是指为使国家工作人员利用职务上的便利，为其谋取利益，而非法给付财物的行为。对于利益的解释又没有了“非法”的限制。这种前后矛盾的条文给执法带来了混乱。全国人大常委会1988年在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对这个问题作了统一，该法“关于贿赂罪”中第7 条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。这也是“不正当利益”第一次出现在关于行贿罪的正式立法规定之中。修订的新刑法关于行贿罪也是如此规定的。

第一次对“谋取不正当利益”含义作出解释的是两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》，该通知于3月4日发布，其中明确规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于“谋取不正当利益”的解释也是如此。

按我国《立法法》的规定，此处所谓的法律，是指全国人大及其常委会制定或通过的各种具有强制力的规定或决定；法规应包括三部分，一是指国务院根据全国人大的授权而制定的各种规范性文件，称为行政法规；二是指各省、自治区、直辖市地方人大及其常委会制定的各种规范性文件，称为地方法规；三是较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下制定的地方性法规。根据《立法法》的规定，此处的“较大的市”是指，省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的.较大的市。国务院各部门规章，所指的是国务院各部、各专门机构制定、颁布的各种规范性文件。

上述范围中的“国家政策”如何理解？“政策”并不是一个明确的法律用语，《现代汉语词典》中对它的解释是这样的：国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。政党的概念较为容易理解，如何理解“国家”？国家是 一个整体的概念，它需要机构或团体来具体实现它的意志，我国宪法对于国家机构的规定包括了全国及地方各级人大及其常委会，国务院及地方各级政府等等，是否这些机构都可代表国家呢？如我们珠海市所实施某些特殊政策是否也可认为是国家政策呢？笔者认为，两高解释中的国家政策只能理解为党中央、全国人大或国务院所制定的政策。这是因为，首先，我 们可以借鉴刑法条文来理解，新刑法第96条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此条文对国家的规定就限制为全国人大和国务院。刑法总则的精神应贯穿适用于分则条文，更应适用于两高的司法解释；其二，从两高解释中我们可以看出，国家政策是与法律、法规、规章等并列，其范围应理解为与上述文件大致相同。因为政策无论是制定程序的严格性，还是其效力的稳定

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篇2：行贿罪若干问题思考

2012年12月31日 15:50 来源：中国新闻网 参与互动(57)25

中新社北京12月31日电(记者 张蔚然)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》12月31日对外公布。解释规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元人民币以上的，应当依照刑法规定追究刑事责任。

根据刑法第三百九十条，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。解释分别对“情节严重”、“使国家利益遭受重大损失”、“情节特别严重”的犯罪情节作出具体规定，将于2013年1月1日起施行。

根据解释，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定追究刑事责任。

因行贿谋取不正当利益，行贿数额在20万元以上不满100万元的，应当认定为“情节严重”。行贿数额在10万元以上不满20万元，具备以下情形之一的，也被认定为“情节严重”：向三人以上行贿的；将违法所得用于行贿的；为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的。

解释规定，因行贿谋取不正当利益，造成直接经济损失数额在100万元以上的，应当认定为“使国家利益遭受重大损失”。

根据解释，因行贿谋取不正当利益，行贿数额在100万元以上的，或造成直接经济损失数额在500万元以上的，应当被认定为“情节特别严重”。

此外，行贿数额在50万元以上不满100万元，但具有以下情形的，也被认定为“情节特别严重”：向三人以上行贿的；将违法所得用于行贿的；为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的。

篇3：行贿罪若干问题探析

一、行贿罪既遂和未遂的认定问题

案例一:2006年初至3月间, 甲在不具备承建建筑工程资质的情况下, 多次找时任A市妇幼保健院院长的乙洽谈, 表示想承建A市妇幼保健院综合楼项目工程, 后在乙的帮助下, 甲借用某公司资质顺利承建该项目工程并擅自改变规划建设设计方案完成施工。期间, 为了感谢乙在上述工程上的帮助和关照, 甲先后5次送给乙共计人民币26万元。其中10万元乙在收到后上交到单位纪检部门, 后纪检部门退还给甲。

上述案例中, 对于乙收受行贿款后及时上交到单位纪检部门, 由纪检部门退还给甲的10万元, 是否认定为甲行贿未遂, 实践中存在争议。一种意见认为甲构成行贿未遂, 理由是乙收受10万元后上交到纪检部门, 纪检部门又退还给甲。甲虽然送出10万元, 但是乙将该款上交, 是出于甲意志以外的原因, 故甲已经着手实施行贿犯罪, 由于意志以外的原因而未得逞, 应认定为犯罪未遂。另一种意见认为甲构成行贿既遂。笔者同意第二种意见。

(一) 从行贿罪犯罪构成上来看, 根据刑法第三百八十九条的规定:“为谋取不正当利益, 给予国家工作人员以财物的, 是行贿罪。”本罪的主体是一般主体, 主观方面是直接故意, 客观方面要求给予国家工作人员财物, 损害国家工作人员的职务廉洁性和职务行为不可收买性。甲是完全刑事责任能力人, 为了谋取不正当利益送钱给乙, 主观上是直接故意, 客观上将10万元交给乙时, 显然已开始实施了“给予国家工作人员以财物”的实行行为, 损害了国家工作人员职务行为不可收买性的法益要求。在甲实际交付该10万元时, 行贿行为已经实施终了, 构成既遂, 至于乙对10万元的处置不影响既遂的认定。

(二) 从刑法对犯罪未遂的规定来看, 刑法第二十三条规定:“已经着手实行犯罪, 由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞, 是犯罪未遂。”本案中对于着手实行犯罪没有争议, 关键是对“未能得逞”的认定, 这是构成行贿罪未遂的形态条件, 又是区分行贿罪既遂与未遂的显著标志。关于“行贿犯罪未能得逞”的理解, 存在两种分歧意见。一种意见认为, 以行贿人是否牟取到不正当利益为标准, 若未谋取到不正当利益, 即为犯罪未得逞;另一种意见则认为以行贿人是否完成“给予”行为为标准。笔者同意第二种意见。第一种意见显然是以行为人的主观愿望即目的的实现与否作为既遂与未遂的标准, 而行为人的目的属于主观性的因素, 如此认定一方面标准不好把握和明确, 另一方面人为地限制了行贿罪既遂的范围, 不利于对行贿罪的打击。故以行贿人是否完成给付财物行为为标准认定“是否得逞”更合理。

(三) 从打击犯罪、惩治腐败的角度来看, 若将行贿人犯罪形态的认定建立在受贿人对受贿款的处置上, 既不利于打击行贿犯罪, 也不符合我国现形势下惩治腐败的总体要求。行贿是滋生腐败的土壤, 需严厉打击才能遏制腐败的源头。

综上, 笔者认为行贿既遂、未遂的判断标准关键在于财物实际交付与否, 至于交付后受贿人对财物的处置行为不影响行贿既遂的认定。但若受贿方当场拒绝未接受或者由于其他原因财物未送出, 则可认定为未遂。

二、行贿罪与单位行贿罪的认定问题

案例二:2007年2月至2010年2月, 甲在其所负责的某矿业有限公司成立、经营过程中, 为在A市B区低价征得土地和获得较高的返税奖励, 先后8次送给时任A市B区党委书记乙共计人民币41万元, 后其所在公司以明显低于B地区土地最低价格征得土地57余亩并获得高于前期的返税奖励。甲所在的某矿业公司股东是甲的妻子丙和甲的哥哥丁, 法人是丙。但是丙和丁不参与公司经营和分红, 实际上该公司由甲一人操控经营。

上述案例中, 对于甲构成行贿罪还是单位行贿罪, 存在对立观点。根据刑法的规定, 两罪的量刑相差甚远, 对犯单位行贿罪的, 最高只能判处5年有期徒刑, 而对犯行贿罪的, 最高则可以判处无期徒刑。故有必要理清二者的认定标准以给司法实践提供参考。笔者认为甲构成行贿罪。

(一) 从行贿罪和单位行贿罪的主体要件上来看, 行贿罪是一般主体, 凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均能够成为本罪的主体。单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位, 既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位, 也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。而上述单位之所以能够成为犯罪主体, 是因为单位具有独立的人格, 决策要体现单位意志。上述案例中, 甲向乙行贿没有经过公司决策, 股东丙和丁均不知情, 是出于甲的个人意志, 未体现单位意志。

(二) 从谋取不正当利益的归属来看, 所谋取的不正当利益应当属于单位所有。上述案例中, 甲行贿谋取的不正当利益表面归属所在公司, 因该公司实际为甲个人控制, 不符合刑法意义上单位应具有的独立性和组织性的特征, 甲的个人利益和单位利益混同, 不正当利益实际上归甲个人所有。

综上, 笔者认为认定行贿罪和单位行贿罪的关键是看单位是否符合刑法意义上应具有的独立性和组织性的特征, 从而具有独立的人格以及不正当利益是否为单位所谋。若单位仅具备民法意义上的形式要件, 实际由个人操控, 没有独立人格, 即使其他方面都满足刑法关于单位行贿的构成要件, 也不能构成犯罪, 应以自然人行贿罪论处。

三、行贿罪与受贿罪的关系问题

传统观点认为行贿罪与受贿罪是对向犯, 即只要存在受贿罪, 就必然有行贿罪的发生;反过来只要有行为构成行贿罪, 就必然有受贿罪的存在。这种理论似乎已经得到了司法实践的认可, 并且已经成为办理贿赂犯罪案件的一种习惯思维。但从刑法的角度讲, 这种对向关系不一定绝对存在。从犯罪构成的理论而言, 行贿罪和受贿罪都是可以独立存在的, 不需要也不是以相互对向的行为作为必要条件。在司法实践中, 只成立受贿罪不成立行贿罪, 或者只成立行贿罪不成立受贿罪的情况并不少见。在处理具体案件中, 不能只是按照传统观念一概论处, 而需根据案件的实际情况进行区分对待。

(一) 行贿罪与受贿罪同时存在的情形:

这种情况在司法实践较为普遍和常见, 例如行为人在无建筑工程资质的情况下, 想违规获取建筑工程承接权而向相关国家工作人员行贿, 收受其贿赂的国家工作人员为其顺利承接工程提供帮助的, 就同时存在了行贿罪与受贿罪。

(二) 受贿罪成立而行贿罪不成立的情形:

1、行贿罪要求行为人主观上要为了谋取不正当利益, 若行为人给予国家工作人员财物的目的不是为了谋取不正当利益, 则其行为不构成行贿罪;但是国家工作利用职务便利, 收受了行为人的财物后为行为人谋取了利益, 无论是正当利益还是不正当利益, 均侵犯了国家工作人员职务廉洁性和职务行为不可收买性, 可以构成受贿罪。2、刑法第三百八十九条第三款规定:“因被勒索而给予国家工作人员以财物, 没有获得不正当利益的, 不是行贿”。但实施勒索财物行为的国家工作人员则构成受贿罪。

(三) 行贿罪成立而受贿罪不成立的情形:

1、若受贿人主观上没有收受贿赂的主观意图, 如收受财物后及时退还或者上交的、当场拒绝接受财物的, 均不构成受贿罪;但是对于行贿人而言, 主观上为了谋取不正当利益并认为国家公职的公正性和廉洁性可以收买, 客观上实行了行贿行为, 则构成行贿罪。2、在介绍贿赂中, 国家工作人员没有收受贿赂的, 则国家工作人员不构成受贿罪。如一些中介组织里的从事中介服务的个人, 往往打着国家工作人员需要“打点”的牌子, 向行贿方索取或收受财物。当国家工作人员拒绝收受这些财物后, 介绍贿赂人将其据为己有。对行贿方行为的定性, 与直接行贿时所需考虑的要件并无实质的区别。只要行贿人为了谋取不正当利益给予了财物, 则构成行贿罪, 国家工作人员拒收财物的行为不影响行贿罪的成立。但拒收财物的国家工作人员则不构成受贿罪。

四、在刑法修正案九修改受贿罪量刑档的背景下行贿罪的量刑档问题

刑法修正案九对贪污受贿犯罪的量刑档做了修改, 由之前的以具体贪污数额认定即不满五千元、五千元以上不满五万元、五万元以上不满十万元、十万元以上等改为三档刑罚, 即贪污数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重。目前最高检已经出台了每档具体数额标准的司法解释, 通过对比分析, 显然修改后的量刑要低于修改前的量刑。这就引发了一个诉讼时效的问题, 有很多受贿案件在修正案九出台之前没有过诉讼时效, 但是在出台后则明显超过诉讼时效。如甲于2009年10月受贿3万元, 修正案九之前的法定刑是一年以上七年以下有期徒刑, 诉讼时效为10年;修改后法定刑应当是“数额较大”, 即三年以下有期徒刑, 诉讼时效则为5年。若该案在2014年11月立案, 则已经过了诉讼时效, 不应追究刑事责任。但是刑法修正案对行贿罪的量刑档没有做修改, 行贿3万元仍然是五年以下有期徒刑, 诉讼时效为10年。这就出现了本应比行贿处罚严厉的受贿罪因诉讼时效已过而免予追究刑事责任, 但是其相对应的行贿罪仍需追究, 这样显然存在处罚失衡的问题, 违背了公平正义原则。

鉴于上述情形, 笔者认为在刑法修正案九修改受贿罪量刑档的背景下, 应对行贿罪的量刑档也做相应的修改, 以做到处罚均衡, 体现公平正义、均衡司法。

参考文献

[1]戴长林, 宁诗敏.关于行贿罪若干问题探讨[J].现代法学, 1994 (06) .

篇4：关于行贿案件若干问题调研报告

摘 要 行贿罪，是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费）的行为。随着反腐败斗争的不断深入，作为与受贿犯罪相对应的行贿犯罪，已逐步被社会各界所认识和关注。行贿案件的不断发生，侵蚀了国家公职人员队伍，加剧了市场主体之间的不正当竞争，严重破坏了社会主义市场经济秩序。依法打击行贿犯罪的力度，有效遏制受贿犯罪发展的源头，震慑行贿犯罪分子，是加强反腐败综合治理、从源头上遏制和预防职务犯罪的一个重要举措。

关键词 行贿案件 若干问题

一、行贿案件的特点

1．行贿犯罪的手段主动化、多样化，行贿方式越来越隐蔽。以前行贿多是将财物直接给受贿人，现在一般是间接给受贿人。有事前为特定目的行贿的，也有事后为表示感谢而行贿的；有的打着公开、合法的旗号，把行贿与礼尚往来联系在一起，如逢年过节、生病住院、出国考察、婚丧嫁娶、子女升学之机，送超出正常度的压岁钱、礼金等；甚至有的以赞助、入干股、赠送购物卡、买家电等多种隐蔽的形式行贿赂之實。

2．从行贿人的身份来看，身份复杂难以界定，但非国有单位人员居多。在转型期的市场经济中，行贿者身份大多复杂，有的是国企中的职工，与企业实行承包制；有的挂着单位的牌子，实质上个人经营，如建筑市场的包工头、项目经理等；更多的是个私企业、民营企业，这些非国有单位人员缺乏组织管理，为谋取私利，往往任意破坏市场经济秩序。

3．行贿行为长效化。大多数行贿人已经不再是为一时、一事之利而行贿，而是谋求与一些领导干部建立长期稳定的权钱交易关系，通过细水长流的人情往来，将这些领导干部牢牢地控制住，为以后办事打基础。

4．行贿金额不断增大。市场经济的发展使金钱的作用和诱惑力进一步增大，金钱既是行贿的“武器”，也是行贿者追求的主要目的。行贿者由于对权力、金钱追求无止境，为了获取更大的利益，不惜重金大肆行贿，使行贿犯罪呈现一种内在的加速发展趋势。

二、行贿案件产生的原因

1．在思想上放松对自己的要求。在行贿犯罪的行贿人中，除了少部分是因受贿人不断索要而不得已向受贿人行贿外，大部分人是为了获取更大的利益而主动向受贿人行贿，这部分人为了谋取个人利益，忘记了党纪国法，在思想上放松了对自己的要求，法制和道德防线被冲垮，于是他们逐步蜕化，走上了犯罪道路。

2．相关立法不够完善。刑法对贿赂犯罪的规定，仍不尽完善。如为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。但何谓“不正当利益”，法律并未明确，司法实践中对此认识不一，以致影响了对行贿犯罪的及时有效打击，难以从源头上有效地预防和遏制贿赂犯罪。

3．在执法过程中对行贿人打击力度不够。执法者为了获取受贿证据，往往过度体现“坦白从宽”的原则。由于目前受贿形式多种多样，并且大多数是在“一对一”的情况下发生的，这对侦破受贿案件并取得有力的定罪证据增加了难度。司法机关为严厉打击受贿罪，积极鼓励行贿人主动交代行贿事实，对行贿人根据刑法第三百九十条第二款的规定，一般都作出不追究刑事责任的处理。但在司法实践中，该规定容易滥用，造成不少行贿者虽然没有“自首”或“检举揭发”的表现，但只要最后交代出行贿事实，就能得到宽大处理。

4．行贿人的行贿情况复杂，查证比较困难。行贿人为了谋取不正当的利益，往往在不同的时间、地点，利用不同的方式，对不同的人员进行行贿，行贿次数较多而且情况复杂，行贿数额难以查清。另外，贿赂一般是“一对一”作案，且都是隐蔽进行，只有行贿人和受贿人对方对案情了解。因此，在绝多数情况下，行贿、受贿两方面的当事人基于自己的私利，谁也不会主动去检举，揭发对方的受贿、行贿行为。这就给侦查部门对打击、惩治行贿案件带来极大的难度。

三、预防行贿案件发生的对策

1．针对当前对行贿犯罪的危害性认识不足和打击不力的状况，首先要进一步提高对行贿犯罪危害性和打击行贿犯罪重要性的认识，充分认识到行贿犯罪是一种丑恶的社会现象，是产生受贿犯罪的直接根源，腐蚀性、危害性极大。打击行贿犯罪是国家法律赋予检察机关的重要职责，也是惩治腐败、维护社会主义市场经济秩序、国家机关工作正常活动、维护我国社会政治稳定的需要。其次，在全社会营造一个打击行贿犯罪的良好氛围。要提高社会公众的认识，使他们认识到行贿也是犯罪，使行贿犯罪失去社会心理基础。

2．针对行贿犯罪越来越隐蔽的特点，加强反贪情报工作，变被动等案为主动出击，深入调查，完善侦查机制，强化专门手段等方法，广泛搜集案源信息、社情信息及其他涉案信息，增强揭发犯罪的能力。加强对行贿犯罪的特点、规律和适用法律的研究，不断提高侦查技能和办案水平。同时，还要加强对打击行贿犯罪的协作。

3．建立完善监督、制约机制。这种监督制约机制有官方的，也有来自社会公众的，如社会舆论的监督、公众对行贿线索的举报等。各种新闻媒体对犯罪行为的及时揭露可以敦促行政执法机关和司法机关作出处理，激励执法者依法惩治行贿犯罪；社会公众可通过各种途径向国家有关部门揭发行贿犯罪行为，树立良好的法律意识自觉地配合司法机关惩治腐败，充分履行法律赋予的职责。这样从不同角度、以不同形式对行贿行为的制约监督，使各种行贿犯罪在起始状态受到抑止。

篇5：中考改革若干问题的思考

中考是义务教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）阶段的重要考试。随着高等院校扩大招生，它已成为一种高利害性的考试。进行中考改革，将对推进中小学教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）教学改革，实施素质教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）产生积极的导向和推动作用。最近几年，教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）部对中考改革进行了大胆的尝试，19还委托北京师范大学、华东师范大学的有关专家，对全国部分省（市）、地区的中考试卷和考试管理等工作进行评价。评价表明，尽管各地在中考改革方面进行了积极探索，取得了一定的效果，但因中考改革只局限于教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）系统内部，中考价值主体游离于中考改革之外，导致中考改革缺乏持续的支持动力和有效的质量保障机制，中考改革难于实质化。

一、中考改革的动力

中考是一个评价系统，评价主体是教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）行政部门，价值主体是社会（含高一级学校），评价客体和价值客体均是考生（见图），中考价值主体是中考改革的.内在动力。从本质上讲，中考表征的价值是一种社会价值（评价标准），它利用社会赋予的将个体价值转化为社会价值的机制，实现和创新社会所需要的价值。中考改革是中考自身进化和适应系统外部环境主动调整系统现有要素结构与运行机制的过程，其实质是建立和完善新的中考价值取向以更好地体现价值主体的需要。中考改革的第一推动力既可来自中考系统的内部，也可来自中考系统的外部。究竟是教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）系统（含系统要素个体）个体价值社会化的压力成为发动中考改革的首因，还是社会发展所引起的价值观变化成为发动中考改革的首因，这在特定的历史条件下要具体分析。

中考价值取向发生变化的内部动力来自社会价值观念的改革。一般来说，在社会意识形态发生重大变化（突变），社会主流价值观发生重大变化（突变）时期，发动中考改革的首因就是作为中考价值主体的社会的需要。社会创造新价值的本性，社会价值观念变革直接确定中考的变革。建国50多年的中考改革经验与教训，充分说明社会价值观念变革是推动中考进行根本改革的决定性力量。

在社会意识形态没有明显变化（渐变），社会主流价值观没有明显变化（渐变）时期，发动中考改革的首因大多是外生的。例如，教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）系统要求社会承认自己所创造的价值就有可能成为发动中考改革的首因。此外，由于评价客体是人生命体，有主观能动性，他们在主动满足评价者既定需要的同时，还会能动地创造出首先是自以为能体现自己价值的价值形态，然后试图将这种个体价值转化为社会价值。这种基于自我价值意识的对创造和实现新价值的需要也是推进中考改革的外部动力。

发动中考改革首因的差异直接决定改革力度和效率的差异。如果中考改革首先由其外部的教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）系统发动（只反映教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）系统价值需要），中考改革的进程将是艰难的；如果中考改革首先由其内部的社会价值观发动，中考改革的进程将是快捷的；如果中考改革首先由其不完全内部的教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）行政部门发动（只反映教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）行政部门

篇6：对声乐教学若干问题的思考

赵艳玉溪师范学院云南玉溪653100

摘要：声乐是高校音乐学专业基础课，是训练学生掌握科学的歌唱发声方法，运用人声进行艺术表现的一门学科，具有极为重要的作用。本文首先分析了声乐教学的基本要求，其次，从实现课程授课形式、教学方法的多样化;实现课程教学评价体系的全面性与有效性;改革、完善实践教学体系;加强教材建设，改革教材选编和管理工作等方面就如何有效提高声乐教学水平进行了深入的探讨，具有一定的参考价值。

关键词：声乐教学;教学体系;教材建设

1. 前言

声乐是高校音乐学专业基础课，是训练学生掌握科学的歌唱发声方法，运用人声进行艺术表现的一门学科，具有极为重要的作用。本课程旨在要求学生掌握声乐基础理论知识、技能技巧及一般声乐作品的内容，并具备一定的范唱能力，能够胜任中等学校音乐课教学和课外声乐辅导工作。对于主修声乐的学生，要求其进一步提高专业理论和技能水平，能较准确地理解和演唱不同类型的歌曲，具备一定的声乐教学能力。本文就声乐教学若干问题进行一些思考。

2. 声乐教学的基本要求

熟练并充分运用已掌握的方法努力完成技能技巧的训练。学生在教师的指导下，能够独立分析、处理歌曲，体会歌剧作品的戏剧表现力，能够用多种语言演唱不同时期、不同风格的中外声乐作品，并能够将其他课程如：歌唱语音、声乐名作与演唱赏析、表演常识、朗诵与正音等选修课上的知识，充分运用在声乐课上所学的声乐作品中，使舞台表演能力得到进一步提高。

课程中声乐作品的类型包括：中国近现代艺术歌曲， 阿・斯卡拉蒂、亨德尔等作曲家的声乐作品，格鲁克、莫扎特等古典时期作曲家的歌剧选曲，当代中国艺术歌曲，德奥艺术歌曲，罗西尼、多尼采蒂、贝里尼等人的声乐作品，中国古代诗词歌曲，法、俄等德奥以外的艺术歌曲，威尔第、普契尼等作曲家的意大利歌剧选段，根据中国民歌改编的艺术歌曲，中国当代歌剧选曲，意大利语以外的歌剧选段。

3.如何有效提高声乐教学水平

(1)实现课程授课形式、教学方法的多样化。

一方面，将声乐课程教学从传统的琴房教学中走出来，在传统琴房教学的`基础上，采用示范公开课、集体会诊课(即一个学生由多个教师会诊并进行相应的实践教学)、舞台实践分析课等多种课程授课形式，要求授课教师精心设计课堂教学活动，充分运用现代教育技术，在仿真教学环境中通过小剧场模拟等活动的开展，引导学生积极思考、乐于实践，从而提高声乐教学效果。总之，要形成“声乐基础理论课”+“一对一个别课”+“小组课”+“合唱课”+“声乐示范课”+“舞台艺术实践”+“声乐教育教学实践”的声乐教学模式。完善了声乐基础理论课、限选课和舞台实践有机结合的教学体系。取得了良好的教学成果。

另一方面，在教师与学生的安排上，打破了传统的分配模式，根据学生每学期的课程综合测评情况，通过开展师生“双向选择”活动，在任课教师之间阶段性地相互交换教学对象，真正做到取众家之长，补一人之短，使学生在短时间内在演唱技巧和方法方面获得较大的进步与提高，充分体现了在教学中以学生的发展为主，体现学生的主体地位和教师的指导作用，从而积极有效地激发了学生学习声乐的兴趣和钻研探索精神。

(2)实现课程教学评价体系的全面性与有效性

通过“课堂教学―艺术实践―市场检验”的一体化培养，加强学生的过程学习、实践能力的培养，打破传统的以平时成绩、期中、期末三部分为依据的学生成绩评定考核形式，尝试构建多元化的立体的课程教学评价体系。同时，应该使社会等级考试与学校专业考试接轨，有力提高了声乐课程教学考核评价的社会信度和效度。同时，要建立较完善的课程网络学习环境，延伸教学实践的时间和空间，增加学生学习声乐的内容，使学生的自主学习和个性化学习成为现实，这样才能极大地激发了学生学习的积极性，拓展学生的知识面。

(3)改革、完善实践教学体系

加强实践教学改革，努力发展和完善声乐课程体系。强调在注意专业基础课和理论课的同时，尽可能使学生更多的选择选修课和特色新课，使学生能够根据自己的学习意愿，选择适合于声乐或各专业方向的辅助课程。通过实践不仅可以加强对理论知识的理解，更重要的是可以培养学生解决实际问题的能力和创新能力，提高学生认识声乐艺术的普遍性与个性发展、分析作品、表现作品的方法手段及能力。通过此项改革，确立了学生积极主动参与短学期音乐会实践的教学体系。学生的声乐实践能力得到很大的提高。以四川音乐学院声乐专业为例，同时，该专业序化教学内容，科学设计学生的学习任务，增强实践训练环节，在课程内容中增加了校内外艺术实践内容，加大了对外实践在课程中的比重，鼓励学生参加艺术采风与观摩、迎新音乐会、专场音乐会、学生演唱音乐会、班级艺术展演、校园文化艺术节等校内活动，以及“三下乡”、慰问社区、校企联谊等校外活动，并以此作为考察学生综合素质能力的重要依据。

(4)加强教材建设，改革教材选编和管理工作

以云南保山师范高等专科学校声乐系为例，该系明确提出按教学大纲要求优先选用面向21世纪优秀高职高专教材和规划教材。教材选用由任课老师提出、教研室主任同意、系主任审批、教务处核定后征订。 选择具有当代最先进教育理念、编排合理、学生适用的、权威出版社出版的教材。根据地方音乐文化特色，注重加入地方民族特色教材，并在教学中逐步形成系统和特色。鼓励教师在整理教学讲义的基础上，主编或参编教材。编写了《声乐精品课程建设基础实用补充教材》民族唱法卷。(云南省美术出版社出版)实现了保山师专自编教材零的突破。

参考文献：

[1] 孙Z娜. 对声乐教学若干问题的思考[J]. 中国科技信息, ,(17)：114-117.

[2] 卜多佳. 浅谈声乐教学中训练声音的方法[J]. 阴山学刊(自然科学版), ,(02)：105-108.

[3] 武兰平. 关于声乐教学民族化问题[J]. 太原科技, ,(03)：132-136.

[4] 井源涛. 高校声乐教学九大误区及纠正方法[J]. 中国科技信息, ,(11)：144-147.

篇7：新型毒品案件若干问题思考建议

关键词：新型毒品；定罪；追诉标准；量刑

一、新型毒品犯罪：惩治的困境

新型毒品是相对鸦片、海洛因等传统毒品而言的概念，它主要指人工化学合成的致幻剂、兴奋剂类毒品，是由国际禁毒公约和我国法律法规所规定管制的、直接作用于人的中枢神经系统，使人兴奋或抑制，连续使用能使人产生依赖性的精神药品（毒品）。联合国禁毒专家曾预言：在21世纪，苯丙胺类毒品等新型毒品将取代海洛因等传统毒品，成为“世纪之患”。新型毒品犯罪在我国也呈迅速蔓延之势。来自国家禁毒委的材料显示，我国的新型毒品案件无论是在发案数量还是在涉案毒品的数量上都在不断攀升，其势头迅猛，已引起了司法界和理论界的密切关注。我们认为，新型毒品犯罪活动得以迅速蔓延的一个重要原因在于：与传统毒品犯罪相比，惩治新型毒品犯罪处于更为严峻的司法困境之中。

（一）针对传统毒品的“堵源截流”缉毒方针正面临挑战。我国刑法中所列举的六种主要毒品中除冰毒之外，其他五种都依赖于原植物。由于冰毒早期生产于麻黄草原植物，所以我国将内蒙古等麻黄草盛产区列为“堵源”的缉毒重点省份。新型毒品不依赖原植物，它可以用不同的化学品、不同的合成方法生产得来，这就意味着不依赖原植物产地，任何地方都可能形成毒品生产之“源”。此外，与传统的毒品相比，新型毒品制作工艺更为简单，特别是其加工材料较为普通，更容易获取。毒品的制造地不再受原植物产地的限制之后，毒源不在局限于沿海、沿边等地方，而对新型毒品犯罪的认识和惩处相对滞后的内陆地区也就成为了制贩毒品的重灾区。

（二）对新型毒品犯罪的侦查取证活动的难度更大。新型毒品的一个重要特征是方便、易携带、易服食。与海洛因等传统毒品多采用吸烟式或注射等方法吸食滥用相比，新型毒品外观上于普通药品无异，有的可以直接口服或鼻吸式服用，有的可溶于啤酒、可乐饮料，因此具有较高的隐蔽性，不利于查缉和取证。此外，新型毒品多以采取量小的零售方式进行贩卖，这也给侦查取证带来了困难。

（三）公众的误解和我国现有的侦查能力影响了对新型毒品犯罪的打击效果的。一方面，相对于海洛因、大麻等传统毒品而言，新型毒品的依赖性较弱，长期滥用突然停药后不会出现类似海洛因那样严重的戒断症状，以致社会对其危害性认识不足，公众对此缺乏足够的警惕，甚至错误地认为新型毒品不具有成瘾性和毒害性，从而将其视为“时尚”，且趋之若骛。另一方面，新型毒品中迅速增长的科技含量对侦查机关提出了更高的技术要求。

（四）法律法规的滞后，可操作性的司法解释付诸阙如，致使司法机关无所适从，最终削弱了惩治力度。新型毒品的发展态势过于迅猛，出乎立法者的预料，立法的滞后和司法的无序在客观上又纵容和刺激了毒品犯罪活动。我国的审判机关不具有英美法系“法官造法”的传统，因此，法官在面临新型毒品所带来的新问题时，更多的是求助于具有可操作性的司法解释，而相关权威解释的阙如使惩治工作陷入无法可依的尴尬境地。这种困境在审判工作中同样存在。因此，笔者拟对审理新型毒品案件所存在的司法认定难题进行初步探讨。

二、新型毒品犯罪：司法认定的难题

（一）新型毒品的范围

新型毒品不是法律概念，即我国法律并未对何为新型毒品进行严格的定义。《刑法》第357条规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”该法条定义指明了我国毒品的主要种类及毒品的特征，但对毒品的范围没有做出明确的限制，而是以兜底立法的方式处理，使毒品范围事实上处于开放状态，这容易引发定罪问题的争议。什么是毒品？学界更多的是从毒品的“毒害性”和“成瘾性”予以定义，而忽视了毒品的“违法性”特征。违法性是毒品的法律特征。毒品是受国家管制的特殊商品，包括麻醉药品和精神药品，两者都具有双重性：医用、药用价值表明其属药品，违反国家有关药品管理法规的规定，被用于非医疗、科研等非法用途时，即属毒品。药品和毒品的差异，很大程度上仅是指其用途不同，一旦流入非管制渠道，就容易变成毒品。例如，俗称“k粉”的固体氯胺酮的提纯，就是将化学药品氯胺酮注射液变成固体结晶的过程，从药品到毒品，只是一步之差。正是因为毒品在生物属性上与药品非常接近，因此更需要在立法上为二者划清明确的界限，从而解决罪与非罪的定性问题。立法界限的模糊造成实践中存在两种极端现象并存的局面：一是大量的新型毒品犯罪活动因为缺乏法律依据而不能定罪，另一方面有的地方将贩卖非管制药品的行为作为贩卖毒品罪予以惩处，或者对

轻微新型毒品案件予以重惩。具体有以下几方面的问题：

1、易制毒化学品与毒品的区分

易制毒化学品是指用于非法生产、制造或合成毒品的原料、配剂等化学物品，包括用以制造毒品的原料前体、试剂、溶剂及稀释剂、添加剂等。易制毒化学品本身并不是毒品。但其具有双重性，易制毒化学品既是一般医药、化工的工业原料，又是生产、制造或合成毒品必不可少的化学品。根据1998年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》的规定，有醋酸酐、乙醚、高锰酸钾等22种易制毒化学品被列为管制物品。此外，我国法律将三氯甲烷也列为易制毒化学品进行管制，共23种易制毒化学品。对易制毒化学品的范围，我国法律没有具体界定。《刑法》第350条只列举了比较常见的三种制毒物品。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》以附表的形式列举了缔约国基本公认的制毒物品。我国已加入该公约，因而其确定的制毒物品的范围，在我国就应当是适用的。由于易制毒化学品种类有限，为了加大对此类行为的打击力度，有的地方将其等同为毒品予以惩处。例如根据卫生部1996年颁布的《麻醉药品和精神药品目录》等有关法律、法规、规章和我国加入的有关国际公约，如《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》，麻黄碱和伪麻黄碱不是毒品，是制毒物品或称“易制毒化学品”。而依据公安部禁毒字1997第35号《情况通报》精神，麻黄碱属于有毒范畴，公安机关在侦破该类案件中往往依据该《通报》精神，将麻黄素、麻黄碱列为毒品。我们认为，尽管许多易制毒化学品本身也具有对中枢神经的抑制作用和成瘾性特征，但它并不是卫生部所列明的受管制的精神药品和麻醉药品，二者在生物属性上仍然存在着明显的区别，而我国刑法对二类物品也进行了严格的区别对待。因此，建议立法扩大易制毒化学品的管制范围，以此加大对易制毒化学品犯罪的打击力度。

2、管制药品的衍生物与毒品的区分

正如美国人o•瑞、c•科塞在所著的《毒品、社会与人的行为》一书中所言，“药剂师可以通过改变其分子制造出没有被列入受管制物质名单的毒品”，企图以此钻法律的空子。实践中，我国也不乏这样的案例。例如，在武汉市公安机关侦办的汤某制造新型毒品案件中，犯罪嫌疑人汤某在研制出被我国列入管制的精神药品后，将该药品进行了伪装——将这些药品分别带上一个极易去掉的取代基，从而造成与管制药品的差异，最终警方因缺乏惩处的法律依据而终止了案件的侦查工作，犯罪分子得以逍遥法外。与此类似的案件还有，广州警方侦办的刘招华制造毒品案。该案中辩护律师认为，根据刑法第 347 条和第 357 条规定，甲基苯丙胺（冰毒）是一种物质而不是一类物质。另外，中华人民共和国药典药品目录名单里，没有其合成的化合物——盐酸左（右）旋甲基苯丙胺。这说明国家食品药品监督管理局没有批准认可盐酸左（右）旋甲基苯丙胺是精神药品，目前，它们只是一种新型化学物品，而不是我国刑法意义上的“毒品”。2000 年 4 月 20 日，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，没有明确将盐酸左（右）旋甲基苯丙胺列为毒品。而公诉人则认为，我国《刑法》第 357 条明确规定“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。其规定的毒品包含的范围是无穷尽的，“甲基苯丙胺”包含了“甲基苯丙胺”或“盐酸甲基苯丙胺”、“盐酸左旋甲基苯丙胺”或“盐酸右旋甲基苯丙胺”等。质言之，一方面，如果将管制毒品的衍生物完全等同于管制药品则有违罪刑法定原则，而且事实上有的衍生物确实并非毒品。另一方面，如果过于强调衍生物与管制药品的差异性，而否认其毒品性质，又会纵容此类犯罪行为。笔者认为，美国的做法值得我们借鉴。自1988年以来，只要（衍生物）具有同已被限制的物质相似的化学结构和药物学影响，美国人认为此制售行为就是非法的。同样，我国现行公布的苯丙胺类管制药品有17种，而事实上其衍生物已经超过了100种。此外，国外“摇头丸”的化学成分也有上百种，而我国现在发现的仅有几十种，我们认为，罪刑法定原则属于相对性原则，它仍然具有一定的弹性空间。因此，允许特定条件下对管制药品的种类做出扩充解释，换言之，在基本化学相似和药学影响相似的情况下，具有毒害性的衍生物应当被视为管制药品。

3、管制药品与新型毒品的区分

违法性是毒品的法律属性。这里的“法”是指刑法以及其他法律法规包括司法解释。精神药品和麻醉药品脱离了管制，用于非法途径即可能成为毒品，因此脱离管制应当成为判断是否具有违法性的标准。在此前提下，国家卫生行政管理部门对药品的管制范围应当是确定毒品的先决条件，非管制药品不存在脱离管制的问题，也就与刑法意义上的“毒品”无涉。换言之，毒品的数量就是由管制药品的数量决定的。目前，我国明确规定管制的精神药品和麻醉药品有240多种，因此，这应该成为毒品的范围。除通过修改行政法规而增加管制药品品种外，我们认为不宜以司法解释或其他司法机关内部规定的方式将此范围扩大。

（二）新型毒品案件的追诉标准问题

新型毒品犯罪在理论上属于数额犯而非行为犯，因此对于此类犯罪行为的定罪“门槛”主要是新型毒品的数量。但长期以来，法律法规及相关的司法解释并没有为新型毒品犯罪设定具体的追诉标准，因此司法机关难以追诉犯罪行为。在此，以氯胺酮（俗称k粉）为例予以说明。氯胺酮早在2001年6月就被纳入国家第二类精神药品进行管理，实践中由于制贩氯胺酮的犯罪行为日益猖獗，2002年最高人民法院在《关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》的司法解释中明确指出，氯胺酮是列入精神药品品种目录的由国家进行管制的精神药品，具有一定的精神依赖性潜力，可以认定为刑法第357条第1款所规定的精神药品。至此，氯胺酮属于毒品已有了权威的定论。尽管司法解释确认了氯胺酮的毒品身份，但司法实践中很少惩处制贩氯胺酮的犯罪行为，因为缺乏明确的追诉标准。例如，查获的毒品如果既有苯丙胺又有氯胺酮，那么法院以苯丙胺的数量作为定罪依据，而仅将氯胺酮作为量刑的情节。如果毒品为单纯的氯胺酮，法院则难以定罪。为了解决这一问题，有些省份的司法机关以联合下达文件的方式确定追诉标准。例如2002年江苏司法机关出台了《关于办理毒品、制毒物品犯罪案件若干问题的暂行规定》，2004年7月四川省公检法机关联合制定下发《关于办理氯胺酮毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见》，此后，广东高院出台了《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》，2005年8月，重庆市公检法三机关联合会签了《关于办理摇头丸、氯胺酮等毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见》。至此，制贩氯胺酮行为在上述省份中才得到了刑法惩处，2006年8月最高人民法院刑一庭出台的《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》为氯胺酮等新型毒品案件确定了一个全国统一的追诉和量刑标准。同时，指导意见还列明了10种新型毒品与传统毒品海洛因的折算公式，为这10类新型毒品犯罪的定罪量刑提供了参考依据，因此具有明显的进步意义。但我们还应当看到：最高院刑一庭出台的指导意见仅具有过渡性质，这不仅是因为此指导意见“仅供法院系统内部掌握”，其法律效力尚需提高，还因为指导意见所列明的新型毒品种类尚难以满足新型毒品种类飞速发展的需要。此外，指导意见所提供的追诉标准需要进一步完善。

我们主张严格把握新型毒品案件的追诉标准，谨慎处理新型毒品案件的罪与非罪问题，此罪与彼罪问题。其理由在于，与传统毒品犯罪相比，新型毒品的毒害性和药物依赖性较为缓和，因此其社会危害性相对较弱，此乃其一；其二，新型毒品与药品非常接近，即其适用范围比较广泛，而毒品犯罪属于重罪，一旦混淆罪与非罪的界限，将会导致打击面过大、过度使用刑罚的严重后果，因此对于新型毒品案件应当确立更为严格的追诉标准，这一点也体现在两高的司法解释中。如何理解“严格”的含义呢？我们认为应该包括以下几个方面：

1、在数量上不能将新型毒品与传统毒品等量齐观。可以通过科学客观的公式将数量多的新型毒品折算为数量低的传统毒品。不同种类毒品的换算，要求确定某一种类的毒品作为基准物。在美国，大麻是最流行的毒品，市场占有量最大，美国便以大麻作为毒品换算的基准物。在我国，海洛因占80%，故以海洛因作为毒品换算的基准物较为实用。无论以什么毒品作为基准物，都必须保证换算公式的科学性、客观性和公正性，并保证公式向公众公开，接受社会以及当事人各方的合理质疑。

2、必须对新型毒品成分的定量分析鉴定，从程序上保障严格的追诉标准。由于刑法未对毒品的纯度作严格的要求，因此从有利于司法操作以及严打的角度出发，审判实践中对毒品采取定性而不定量的分析鉴定是通常的做法。最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干个问题的解释》第 19 条第2款规定：“对被告人可能被处死刑的案件，必须对查获的毒品定性、定量鉴定”；第3款规定：“对毒品的鉴定结论有疑义的，应当补充鉴定或者重新鉴定”。此外，有的地方将定量鉴定的范围扩大到“有证据证明可能被大量掺假的毒品案件”，但对于新型毒品案件是否需要对毒品进行定量鉴定问题，仍然缺乏权威统一的法律依据。直到2006年，最高院刑一庭的指导意见对此做出了明确的规定：对新型毒品要做含量鉴定，确定单一型毒品还是混合型毒品；如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品成份及比例。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用。因某种原因不能做出重新鉴定或补充鉴定的，应按有利于被告人的原则进行处理，判处重刑及死刑的应特别慎重。因此，法院有权要求公诉方提供对毒品成分的定量鉴定结论，并且该鉴定结论应当接受当事人各方的合理质疑，被告人有权申请重新鉴定和补充鉴定。

3、严格把握新型毒品犯罪的主观要件，防止滥用制贩毒品罪名。新型毒品在医疗实践中较为普遍，尤其是二类管制精神药品，因此，在认定制贩毒品行为时应当严格把握犯罪的主观要件，否则可能将违反药品管理法规的普通违法行为作为制贩新型毒品的犯罪行为处理。例如在安徽合肥的王矿祥贩毒案中，被告人王矿祥在未取得药品经营资格的情况下，非法购进、贩卖国家管制的二类精神药品安定注射液，其中大量的药品被销往了广州的个体诊所和药贩子，而有的个体诊所又将部分药品销售给了吸毒人员。法院将上述销售行为判定为贩卖毒品行为，以贩卖毒品罪对王矿祥进行判决处罚。我们认为，脱离了监管的精神药品并不必然成为毒品，与此同时还必须满足管制药品被用于非法用途的条件。在该案中，被告人并没有将管制药品直接销往吸毒人员手中，而且未有充分证据证明被告人与个体诊所有合谋向吸毒人员售毒的行为，因此，在缺乏犯罪主观要件支持的前提下，不宜认定被告人贩卖毒品罪名。我们认为，两高的司法解释也体现了从严把握贩卖新型毒品罪主观要件标准的思想。

4、定罪情节应以毒品的成分含量为主，同时兼顾其他情节。按照两高的司法解释，贩卖毒品罪应当以多次贩卖或贩卖毒品数量较大为追诉标准。贩卖的数量可以通过相关司法文件予以细化，但贩卖的次数却极少见诸于各地的司法文件，从而造成贩卖毒品罪名被滥用的后果。例如，有的地方法院对3次贩卖摇头丸，但总重量只有0.3克至0.4克的毒贩，判处3－7年的有期徒刑。我们认为，定罪情节应以贩卖毒品的含量为主，而贩卖次数宜作为量刑情节予以规定，这样做更有利于从严控制新型毒品犯罪的追诉标准。

（三）新型毒品案件的量刑问题

在最高院刑一庭的《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》出台前，各地法院对新型毒品案件的量刑并不统一。例如，同样是氯胺酮，在重庆如果达到500克即可作为“毒品数量大”的情节予以量刑，50克以上不满500克的作为“数量较大”的情节，而在江苏氯胺酮在2000克以上10000克以下，还仅是“毒品数量较大”的量刑情节，在广东规定100克以上不满500克的作为“数量较大”的情节。由此可见，同样数量的毒品在不同地域，其刑罚轻重差别较大，这有违于罪刑平等原则，也不利于法律的统一实施。《指导意见》统一了部分常见新型毒品案件的量刑标准，并对10种新型毒品设定了与传统毒品海洛因换算方式，同时它借助传统毒品犯罪的量刑标准，初步构建起了新型毒品犯罪的罪刑阶梯。构建新型毒品犯罪的罪刑阶梯应当充分考虑罪责刑相适应的原则，防止出现罪刑失衡的现象。罪责刑相适应原则的基本含义是：重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。在新型毒品的量刑问题上，立法者和司法者如果忽略了这一原则，就会造成毒品的社会危害性与其行为人应承担的刑事责任之间的失衡现象。这种失衡具体表现在两方面：

1、与传统毒品犯罪之间的刑罚失衡。即对新型毒品犯罪的量刑过重，未能体现两种毒品犯罪的差异。前文已述，新型毒品的社会危害性相对弱于传统毒品，在定罪和量刑上均应体现这一思想。例如，传统毒品犯罪在一定条件下属于行为犯，而不论其涉案毒品数量，但新型毒品犯罪应当坚持以毒品的数量为定罪和量刑的标准，同时这里的“毒品数量”应限于毒品成分含量，这些都包含了“罪刑相适应”和“罪刑均衡”精神。此外，与传统毒品犯罪相比，法院在审理新型毒品案件中应当审慎地对待适用死刑问题，例如，将主要对象限于从事制造、走私等源头犯罪行为的首要分子和其他主犯，对仅从事了运输、贩卖等中间环节行为的犯罪分子，原则上可不适用死刑，尤其是立即执行。因此，新型毒品案件的罪刑均衡首先是与其参照对象——传统毒品犯罪的均衡

2、不同种类新型毒品之间的刑罚失衡。新型毒品林林总总，差异很大，无视这些差异，而对不同种类的毒品适用同一量刑标准显然有违罪刑相适应原则。详言之，我国将精神药品分为一类管制和二类管制两种类别，不同类别的管制药品，其药品的毒害性并不一致，国家对其的管制力度也存在明显区别。总体而言，一类精神药品主要是致幻剂和兴奋剂，二类精神药品则大部分为公众所熟悉，因为相对于一类管制药品而言，它的适用面更广，公众更容易获取。例如，安定药的使用人群非常广泛。有的二类药品因其社会危害性增强而被国家调整为一类管制药品，例如三唑仑和氯胺酮。因此，司法者面临不同种类的新型毒品时，不仅要考虑该毒品的成分含量外，还应当充分考虑该药品所处的管制等级，该药品在医疗和社会生活中的适用状况，公众对该管制药品的接受程度，以此解决不同种类的新型毒品之间所存在的罪刑失衡问题。

三、结束语

篇8：片面共犯若干问题思考

关键词：片面共犯,构成要件,刑事责任

一、片面共犯的理论论争

何谓片面共犯?根据马克昌老师的定义, 所谓片面共犯, 即片面共同犯罪, 是指共同行为人的一方具有与他人共同犯罪的故意, 并且实施了协力于他人的犯罪行为, 但是他人却不知其给予帮助, 因而缺乏共同犯罪故意的情况。[1]

关于片面共犯, 学界存在着两种学说。否定说认为, 共犯关系发生在犯罪之前, 共犯者之间必须有共通之故意, 若事前并无互相帮助、协力之认识, 则各成立单独犯, 而不发生共犯关系。[2]肯定说认为, 共同犯罪的观念, 并不是要求犯罪人双方都必须存在故意的心理态度, 如果其中的一方犯罪人具有共同犯罪的认识与心理态度, 仅此一方就可以发生共同犯罪的故意。[3]

笔者认为, 是否能够成立片面共同犯罪, 不仅要求犯罪行为人之间存在共同的犯罪实行行为, 而且还要求片面共犯者之间存在主观意思联络, 片面共同犯罪的关键还在于人们如何理解其中的主观意思联络, 行为人之间既存在双方面的主观意思联络, 也存在单方面的意思联络, 两者是可以并存的, 而不只是必须要有双方的故意态度。笔者还是更加倾向于肯定说的。

二、片面共犯的构成要件

共同犯罪的构成要件是基本的犯罪构成要件, 若是将片面共犯当做共同犯罪的特殊存在形式, 那么片面共犯就是特殊的犯罪构成要件, 即修正的共同犯罪构成要件。片面共犯作为一种特殊存在的犯罪现象, 既具有一定的共性, 也具有一些其他犯罪现象所没有的自身的特殊性。

从主体构成要件角度来看, 对片面共犯的认识存在“肯定论”和“否定论”的分歧。否定论从我国刑法关于共同犯罪的定义出发, 即“片面共犯”既为共犯则必须“二人以上”, 一人单独犯罪何来共犯之说。“肯定论”则从犯罪故意角度思考, 认为片面共犯是存在的。

从主观构成要件的角度看, 我国刑法中的主观心理态度分为两种情况, 即故意与过失, 而刑法中只规定了共同故意犯罪并没有共同过失犯罪, 片面共同犯罪作为共同犯罪的一种特殊存在形式, 也只有故意这样一种主观心理态度。共同犯罪的主观心理态度是全面、完整的故意, 而片面共犯之所以片面就在于它的故意心理态度是片面、不完整的故意。片面共同犯罪的故意是指, 在他人不知实情的情况下, 明知自己在对他人的犯罪行为予以暗中加功、协力和帮助, 希望或者放任其行为能够促使他人实施犯罪或使他人犯罪易于实施或完成, 并且希望或者放任实施行为造成一定危害社会的结果。[4]

从客观要件的角度看, 必须要有协力、帮助等参与行为才能构成片面共同犯罪, 这里行为人实施的协力帮助等客观存在的行为也是追究其刑事责任的现实依据。首先, 必须要具有犯罪行为, 一是不知情实行犯的实行行为, 二是片面共犯者的协力、帮助行为。在整个共同犯罪的发展过程中, 正犯是整个犯罪的核心, 若无正犯的存在就无法对国家所保护的法益造成威胁或者侵害, 也无法追究从犯的刑事责任。其次, 片面共犯实施犯罪的行为与不知情一方的犯罪行为的有机结合, 从本质上来说是片面共犯的实行行为对不知情一方的实行行为提供了协力与帮助。

三、片面共犯的刑事责任

我国刑法规定, 如果要追究犯罪行为人的刑事责任, 就必须全面、综合考虑他实施的犯罪行为所引起的社会危害性以及其自身所带有的人身危险性。在片面共同犯罪人承担刑事责任的情况下, 必须要考虑片面共犯者以及其他行为人对法益的侵害程度, 犯罪行为对法益的侵害程度高承担刑事责任就多, 反之则承担较少的刑事责任。我国刑法理论中规定, 行为人一方没有共同犯罪的故意, 而另一方有共同犯罪故意并且暗中协力配合他人实施犯罪, 那么对没有共同犯罪故意的实行犯单独定罪处罚, 而对有共同犯罪故意并且暗中协力配合他人犯罪的一方应以实行犯的从犯论处。[5]

对片面共同犯罪中的犯罪人进行刑事处罚需要遵循的原则有以下几个:首先, 应按刑法的基本原则对片面共同犯罪中的实行犯进行定罪处罚。其次, 对片面共同犯罪人进行定罪处罚是需要从犯罪构成、社会危害性和刑事责任等方面予以多重考虑, 从而得出客观的犯罪结论。最后, 对于片面共犯, 应当以实行犯的从犯这个标准来定罪量刑处罚。片面共同犯罪中实行犯本身所具有的社会危害程度、刑事责任大小和罪行轻重决定了片面共犯应当如何定罪处罚。

参考文献

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[2]郗朝俊.刑法原理[M].北京:商务出版社, 1930:260.

[3]郗朝俊.刑法原理[M].北京:商务出版社, 1930:260.

[4]田鹏辉.片面共犯论[J].西南政法大学学报, 2004, 5 (15) .