论行政法信赖保护原则

第一篇：论行政法信赖保护原则

当代行政法上的信赖保护原则浅析论文

在过去，信赖保护原则并未受到重视，然而近几年来，行政法中的信赖保护原则被视作一项十分重要的基本原则，在当代行政法上，信赖保护原则的作用和地位与行政法中的合理性、合法性等原则有着同等作用和地位，那么作为当代行政法中重要的基本原则，信赖保护原则在众多领域当中都应当发挥自身的重要作用。

一、当代行政法上的信赖保护原则概述

在行政法当中的信赖保护原则的主要内容包括:行政主体之间要在诚实信用的原则下互相信任，保持自身的忠诚度，同时以诚实信用的方法做出正确的行政行为，这一内容是行政法对行政主体提出的基本要求，同时也是国家提高公信力的基本条件:行政相对人依赖的对象同时依赖于具体行政行为和抽象行政行为，这种互相依存的关系都在行政法保护范围内:对于相对人来说要想自身的信赖值得保护，首先就要具备信赖的利益，并以此作为信赖保护的基础内容，以实现信赖保护:行政的相对人正当的信赖利益要通过适当的方式实现利益的保护，这一内容既是信赖保护原则最终追求的目标。根据上述信赖保护原则的主要内容，在当代的法治国家当中，在切实维护人民基本利益和正当权益的基础上，行政主体在行政过程当中形成的各种行为，且对己经生效的行政行为不得随意变更和撤销。

二、信赖保护原则的依据的几种说法

(一)诚信原则

诚信原则是一项具有浓重伦理色彩的基本原则，不能把它规划到公法或者私法范围内，但同时诚信原则有着广泛的适用范围，所以在公法和私法范围内也都有着一定的适用范围。关于诚信原则能够作为信赖保护原则的依据的说法有很多，有人认为，从适用方面的角度上看，诚信原则的存在基于一定的法律关系，因此可以说诚信原则适用于行政法，可以作为信赖保护原则的依据，然而这种说法的说服力度不够，有些牵强。当事人双方的行为是需要诚信原则来约束的，所以要求行政主体具有善意的行为且合法合理，而信赖保护原则主要对行政主体进行约束，这两种原则显然是平行的关系，信赖保护原则无法将诚信原则单独作为自身的法律依据。

(二)保障基本权利的原则

多数学者认为宪法上的基本权利是公法上信赖保护原则的来源，但是信赖保护原则是否能将基本权利单独作为自身的法律依据具有一定的争议性。在宪法中，保障人的基本权利是就个体来说的，如果撤销其法律和行政行为，也就是侵害了个人实现其法律行为的可能性，而信赖保护原则从根本上对人的基本权利有着保障的作用。基本权利并不能单独成为信赖保护原则的法律依据，基于众多说法，有些说法倾向人的自由权，而有些说法倾向于财产保障，加之宪法中广泛的基本权利，并非所有的基本权利都适合作为信赖保护原则的依据。总而言之，如果将基本权利单独作为信赖保护原则的依据是片面的。

(三)法安定性原则

法治国家中的一项基本原则就是法的安定性原则，明确人与人之间的权益并划分出权利和义务的界限需要通过法律来实现。法律自身的状态也就是法律中权利和义务的安定性，同时借由法律中的各种关系也要维持一种安定的状态，显然，要想实现法律本身的安定，就要先维持社会秩序的稳定。行政法本身就是构成法律安定秩序的要素之一，同样具备法的安定性，然而单独将行政行为作为实现公益的目的是很难实现的，行政法律中的关系也会因此受到威胁，可见行政行为作为法的方式之一具有一定的安定性。除此之外，行政行为受到法的安定的约束，要求法律中的相对人法律行为的效果有一定的可预见性，同时行政行为要继续维持自身的稳定性，行政主体不得对己经生效的行为随意变更或撤销。

(四)法治国的原则

法治国的理念是我国宪法中的一项基本原则，法治国原则的基本理念主要包括法的和平、法安定、权力分立、保障人民的基本权利等。其中保护人的信赖利益是信赖保护原则的基础，同时也是法治国的目标。然而有些人认为，从法治国的原则中可以衍生出一些潜在的法律原则，例如通过法治国的原则可以要求撤销收益行政的行为，但是另一方面又可以要求继续保持这种行为，由此可见信赖保护的原则不等同于法治国的原则，而法治国的原则确立应该基于信赖保护原则的思想。

三、信赖保护原则的适用

由于行政主体的行为具有多样性，这样在行政法上适用的表现也有所不同。首先行政主体之间要在诚实守信的基础上互相信任，这样才会有诚实信用的行政行为。其次，抽象行政行为对相对人来说是不具备效力的，行政机关不可以随意制定针对相对人的抽象行政行为，也不得限制和侵害相对人的利益，只有这样才能够在尊重法律的基础上切实保障人的利益。 要限制具体行政行为的撤销。从依法行政的角度分析，如果行政机关的行政行为违反了法律，基于信赖保护原则，要首先衡量行政合法的公共利益与人民的信赖利益是否冲突，在一般情况下，撤销不利的具体行政行为往往不发生相对人利益保护的问题。在行政法中撤销行政行为是相对于违法行政行为来说的，废止行政行为是相对于合法的行政行为来说的，而终止这种行为之后的法律效力基于信赖保护原则，所以废止行政行为应该受到限制。

四、结论

综上所述，文章从当代行政法中的信赖保护原则的内涵和地位等为出发点，对信赖保护原则的依据以及适用等进行分析。在行政法当中，任何一种法律原则都不能够脱离主体单独作为信赖保护原则的法律依据，同样信赖保护原则的法律依据也不能够取决于单独的原则，而是基于多项原则，可以说信赖保护原则是各种原则的综合体。

第二篇：论行政法治原则

行政法治的核心是控制行政权力，行政法治的形式标准是：第一，一切权力行为必须遵守法律，政府剥夺公民自由和权力时，必须指出自己的行为的法律根据;第二，行政行为必须有有正当的法律程序，不按照正当的法律程序不得不剥夺相对人的生命自由和财产;第三，应当具备保证司法审查的机构和职业。

行政法治原则的功能是指行政法治原则在行政法律关系领域即将或已经发生的影响。从行政法治原则的内涵来看,笔者认为,行政法治原则具有以下几个方面的功能: 第一，对法律创制纰漏的补充功能，就是说行政法治原则在行政法规范出现瑕疵和漏洞时,行政法治原则可以直接作为行政法适用，对法律创制过程中不可避免的疏漏加以弥补。

第二，对行政权力行使者的监督控制功能，即监督和制约行政机关行使职权的功能。

第三，对行政相对人的保护功能，是指保护行政相对人的合法权益不受越权和超权力行使侵害的功能。

第四，对行政法律关系当事人的平衡功能，就是说行政法律关系的当事人诉讼地位平等，公平公正的调整双方当事人的关系，有利于实现双方良性互动。 第五，对行政职权行驶的效率功能，法定化程序化的行政模式，便于加强行政法治原则对行政职权的全面控制，也有助于提高行政效率效能，产生社会效益。

依法行政原则 (行政合法性原则)是指行政权力的设定，行使必须依据法律，符合法律而不是与法律相抵触。它仅仅是行政法治原则的一个方面。“行政法治”的层次与境界及要求高于“依法行政”,“依法行政”易给人造成一种该概念仅具有法律工具意义的感觉。自党十五大以来对“依法行政”提法的明确，“依法治国”概念的提出，我们并不能仅仅停留在字面意义上来理解“依法行政”,而应从实质意义的法治这一深层次角度来理解“依法行政”。而“法治行政原则”，是法治原则在行政法上体现的结果。实质意义上的法治行政原则要求而言其应包括以下四个方面:①政府行政皆应有组织法上的依据;②政府行政原则上应有行为法上的依据，包括依据法律原则;③政府所守之法为合乎理性之法;④政府违法应负法律责任。由此可见，“依法行政”与“法治行政”不仅是提法上的差异，更为关键的是代表了两种法治主义。其实质仍是“法制”与“法治”论战的延续。然而如果把“依法行政”从实质上来看，在一定意义上“依法行政”又和“法治行政”是相同的。笔者认为，“依法行政”、“法治行政”与“行政法治”，三者是必须要统一的，它们分别属于社会主义法治正义精神的三个不同层面，即法治的程序正义、形式正义、和实质正义。“依法行政”主要讲的是行政权力的设定和行使都必须以法律为依据，达到程序意义上的“合法行政”;“法治行政”不仅要求行政权力的设定和行使都必须以法律为依据，而且要符合社会公序良俗、伦理道德，做到形式上的公平正义;而“行政法治”不仅要有前两者的基本要求，而且还要在现实和理想的追求上达到统一和升华，使之成为实质意义上的公平正义。总之不论是“依法行政”、“法治行政”作为原则性要求最终而且必须要以“行政法治原则”这一实质性正义要求为灵魂归宿。

行政法治原则有以下必要性：

(一)行政国的出现需要行政法治原则加以控制

(二)法治国的成立需要行政法治原则加以控制

1 目前,我国社会正处在一个从人治走向法治的转折点上,行政法治也还只是处于起步阶段。这种现状表明我们要实现行政法治还有十分艰巨的任务。就现实条件而言,无论是在制度上,还是在人们的思想观念上都需要创新。我认为应从以下几个方面加以改进和完善：

(一)行政法律、法规及政策的形成，需要加强公众参与的力度，使行政法治所依之法更加科学民主

(二)行政权力的行使应当受到必要的约束

(三)改革现行行政司法体制，建立相对独立的行政法院系统

(四)健全我国公务员制度，转变公务员观念

行政法治原则是法治实质的、核心的原则，在实质法治实现的时候,程序法治和形式法治的精神依然被保留着,并成为实质法治的最基本要求和最基础的状态,成为实质法治的构成部分。一定要摒弃实质法治是对程序法治与形式法治的否定的观点。实质法治是程序法治和形式法治质的飞跃的表现与成果,是程序法治、形式法治的升华,但是它并不是对他们的简单否定。在实质法治实现的时候,程序法治和形式法治就蕴涵其中。我们只有在程序意义、形式意义和实质意义三个层次上全面实现法治,使“依法行政”“法治行政”与“行政法治”这一法治的核心原则统一的前提下，整体的法治才可能得以建立或者实现。

第三篇：试论行政法的基本原则

内容摘要：在行政执法中，不少执法人员往往只重视具体法律规范的适用，而较为忽视行政法基本原则的正确理解和适用，其结果是“只见树木，不见森林”，导致了行政执法上的不适当和偏差，影响了行政管理目的的真正实现。因此，研讨行政法的基本原则，并以此指导行政执法实践具有现实意义。

在行政执法中，不少执法人员往往只重视具体法律规范的适用，而较为忽视行政法基本原则的正确理解和适用，其结果是“只见树木，不见森林”，导致了行政执法上的不适当和偏差，影响了行政管理目的的真正实现。因此，研讨行政法的基本原则，并以此指导行政执法实践具有现实意义。

一、法律原则的概念及其意义

研究法律原则具有重要的现实意义。第一，适用范围广。法律规范由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为，而法律原则的每一个原则都是在广泛的、现实的或设定的社会生活和社会关系中抽象出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值标准，其适用范围比法律规范广泛得多。第二，宏观上的指导性。即在较大的范围和较长的过程中对人们的行为有方向性的指导作用。第三，稳定性强。我们知道，现实社会是千姿百态的，千变万化的，任何法律不能也不可能穷尽所有的社会生活和社会关系，否则会导致法律的朝令夕改。在当代中国，已经形成了海量的法律法规，据统计，中国的法律法规已达到6亿多字，显然这是任何人都不可能全部掌握的。但是，相对法律规范而言，法律原则具有较强的稳定性，这种稳定性有助于维护社会生活和社会关系的相对稳定，这种稳定性在一定时期内不会因时间的推移而发生大的变化，因而，从这个意义上讲，法律原则是学习法律的方法论，在个案的处理上，我们可能找不到现成的法律规范，但却可以从法律原则中找到解决问题的钥匙，起到以不变应万变的作用。“即使在行政法比较健全的西方，行政法的基本原则依然是解决行政争议，弥补行政法律规范漏洞的重要方式”。[2]

二、行政法基本原则的逻辑起点

在论及行政法的基本原则前，我们不能回避基本原则的概念。所谓基本原则，是指“整个法律体系或某一法律部门所适用的，体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则”。行政法的基本原则，是行政法最基本的法律准则。这就是行政法基本原则的“基本”属性。行政法的基本原则是用来指导行政法规范实施的准则，是一种比较宏观和抽象的指导性准则。 行政法的基本原则不是某一行政法领域的具体原则，如行政处罚法中的处罚法定原则、处罚公正公开原则、过罚相当原则、一事不再罚原则、处罚与教育相结合原则等。它是一国行政法中第一层次的、最基本的原则，与某一行政法领域的具体原则相比，行政法的基本原则属于上位原则，某一行政法领域如行政处罚的原则属于下位原则，在行政处罚上，我们除了要遵循行政处罚的原则外，还应当遵循处在上位的行政法基本原则。

行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，是贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范体现行政法基本价值观念的准则。那么，行政法的的基本原则应包括哪些呢?有学者认为，行政法的基本原则应当包括行政合法性原则和行政合理性原则;有学者认为，行政法的基本原则可以概括为三个方面：行政合法性原则、行政合理性原则、监督行政原则;有学者认为，行政法的基本原则应为合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则;有学者认为，行政法的基本原则应当包括行政法治原则、适度性原则、互动性原则、程序性原则、责任行政原则。可见，我国行政法学界对行政法的基本原则尚存在诸多不同观点，在内涵上既有交叉重叠又有所区别。笔者认为，这种不同是正常的，因为，学者们对行政法的基本原则作的是一种理论上的选择，会因思维路径的不同而不同。当然，在不同观点中也会存在一个相对最佳的问题，由此，就必然涉及到行政法基本原则的逻辑起点问题，即从什么角度和视角去发掘行政法的基本原则问题。

行政法作为一国宪法之下的部门法进入人们的视野，仅仅是近代以来的一个法律现象。从早期西方的行政法治发展历程来看，最初行政机关只是被动、消极地遵从议会制定的法律，充当的是“守夜人”的角色，但随着科学的进步，社会关系日益复杂，各种矛盾逐步加深，经济、环境、社会问题不断出现，市场出现失灵，需要政府制定各种管理措施、实施积极的管制政策来加强对社会生活的干预程度，消极行政开始转向积极行政。于是，行政机关的行政权获得了空前的扩张，与公民权利零距离的接触面越来越大，将公民从摇篮到坟墓的全过程基本上纳入行政权的控制之下。进入20世纪60年代后，政府干预经济的负面后果出现，过度规制又影响了经济自由，束缚了社会发展，而且政府管得过多导致政府什么都在管什么都没管理好的尴尬局面。70年代后政府开始重新定位，变无限行政为有限行政，开始分权于社会，还权于老百姓，可以毫不夸张地说，现代行政法治的历史正是一部政府不断放松规制，还权于民的历史。因此，有限且必须是有效的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题，它成为构建现代行政法基本原则的逻辑起点。

基于以上认识，现代行政法的基本原则应当体现以下要求：第一，权力制约;第二，权利保障;第三，富有效率;第四，繁简适当。行政法被称为“动态的宪法”，因此，权力制约和权利保障是行政法治的必有内涵，是有限行政的不同方面，权力制约针对的是政府公权力，权利保障针对的是行政管理相对人的私权利。富有效率是有效行政的同义表述。繁简适当是针对行政法的基本原则的数量和用语而言，只有繁简适当才能言简意赅地表示基本原则的内涵。从上述四个要求出发，笔者认为，将“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”定位为行政法的基本原则较为妥当。其中，合法行政原则、权责统一原则属于权力制约的范畴，合理行政、程序正当、诚实守信原则属于权利保障的范畴，高效便民属于富有效率的范畴。此外，这六项原则比起其他学术观点，文字表述更加精妙，内涵更加明晰。

三、行政法的基本原则

(一)合法行政原则

“合法行政”是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。合法行政原则主要由三层意思构成：第一，行政机关实施行政管理要严格依法进行。换句话说，行政机关实施的管理行为是由法律事先设定好了的，行政机关只能按法律的规定去办事，而不能随意超越法律规定，否则就构成行政违法。我们知道，在民事活动中，当事人享有较多的意思自治和契约自由，所以从这个意义上来说，合法行政原则是行政行为区别于民事行为的主要标志;第二，合法行政中的“法”法律渊源表现为法律、法规和规章。即行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规和规章的规定进行。此外，在处理法律、法规和规章的关系时还应当坚持法律优位和法律保留原则，法律优位是指上位阶的法律规范的效力高于下位阶法律规范的效力，各层级的法律规范之间必须保持统一与和谐，例如，国务院制定的行政法规不得与人大及其常委会制定的法律相抵触，税务总局制定的部门规章不得与国务院制定的行政法规相抵触;法律保留是指凡属于宪法、法律规定只能由法律规定的事项，或者只能由法律作出规定，或者在法律有明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。例如，税收征管法是人大常委会制定的法律，由于征管法有授权规定，实施细则由国务院制定，因而国务院可以制定税收征管法实施细则这样的行政法规。假如征管法没有授权规定，则国务院就不能制定实施细则;第三，行政机关必须遵守“法无明文规定即禁止”。即没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。从这一角度来看，合法行政原则实际上是公民权利本位观、政府义务本位观在行政法上的具体展现。我们知道，在现代法治社会，国家的一切权力属于人民。例如，我国宪法第2条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”。而人民通过选举人民代表来组成人民代表大会，人民代表大会的重要职责之一就是立法，通过立法来授权政府在何种范围内以何种方式来进行公共管理。如果在立法上某项权力并未授权给政府行使，那么该项权力依然在人民手中。打个比喻，假如人民的所有权力共有100项，通过立法授权给政府行使60项，余下的40项权力仍然属于人民而不属于政府。所以，当法律、法规和规章没有明文规定时，行政机关不得作出侵益行政或者实施干涉行政来影响相对人的合法权益或者增加其义务，由此，行政诉讼中，我们便不难理解为什么规范性文件对人民法院不具有法律意义上的拘束力，只能作为审理案件的“参考”。

(二)合理行政原则

在行政执法中，我们要正确处理好合法行政与合理行政的关系，一方面，我们必须认识到，合法行政是前提，是基础，只有在合法行政的前提下，才能谈合理行政;另一方面，我们在坚持合法行政时，也不能忽视合理行政的重要性。那种只顾合法行政不顾合理行政或者只顾合理行政不顾合法行政的观念和做法都是错误的，我们要在执法中做到合法又合理，避免“合法不合理”、“合理不合法”现象发生，切实提高依法行政水平。

第四篇：论国际私法中的保护弱者原则

中国国际私法学会2009年会论文集：中国国际私法六十年回顾与展望

论国际私法中的保护弱者原则

曲波

【摘要】人权保护的理念及国际私法追求实质正义的取向决定了国际私法应当对弱者进行保护。国际私法应将保护弱者原则确定为国际私法的基本原则，使其发挥立法准则等功效。在具体运用该基本原则时还应注意“度”等问题。 【关键词】国际私法;弱者;基本原则

国际私法中的弱者是指国际民商事法律关系中由于自然或社会原因而导致利益实现困难，因而需要法律给予特别保护的当事人。人类社会进入20世纪后，法律的演进过程日益呈现从“契约到身份”的运动过程。[1]目前许多国家不仅在自己的实体法中，而且也从国际私法角度开始关注对特定身份者-弱者的保护。但纵观国际国内国际私法立法对弱者的保护，都存在保护对象范围狭窄，保护方法不足等缺陷，[3]之所以如此，其中一个主要原因在于没有从根源上将保护弱者原则确立为国际私法的基本原则。本文主要探讨将保护弱者原则确立为国际私法基本原则的原因，分析该基本原则的功效及适用过程中应注意的问题。

一、将保护弱者原则确立为国际私法基本原则的原因

法律原则是法律规则的规则，是法律规则的基础或本源，它具有覆盖面广，稳定性强和宏观的指导性这些特点。不是所有的活动中都需要原则，需要原则之处，是各种没有系统的理解就无法进行的活动。原则的获得是通过反映一项活动的性质和意义，分析应该使那些从事活动者去做什么，并将反映分析的结果系统地表述为他们在自己的行为中必须努力满足的要求。当原则被系统表述时，所表述的是蕴含于活动自身的某种东西。原则通过系统表述得以明确，并因而成为明智行为的基础。随之而来的是，原则和以其为原则的活动，构成了一种逻辑关系。从事这些活动就应该是按照它们的原则行事。[4]法律原则中的基本原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神[5]经中枢。保护弱者原则所具有的以下特点决定了该原则可以成为国际私法的基本原则： 第一，保护弱者原则能够体现国际私法的基本精神。法的基本精神就是立法者的价值取向，它反映了立法者的选择模式。比如在秩序和自由之间是选择秩序还是自由?在公平和效率之间是选择公平还是效率?这些都反映着法的基本精神。按照马克思主义的法学观，只有在张扬人类理性，表达人类理想，实现人类信仰的时候，法的统治才不致于成为奴役人的工具，而成为发挥人的聪明才智，实现美好愿望的阶梯，才能最终把人的世界和人的关系还[6]给自己。国际私法是调整国际民商事交往中的平等主体之间的财产关系和人身关系的法律部门，国际私法的价值就在于它对人的意义，保护弱者恰恰是这一价值的反映。

[2]第二，保护弱者原则具有广泛的适用性。国际私法领域中存在众多的弱者。结合弱者 曲波，大连海事大学法学院副教授，法学博士。

[1] 庞德在其《普通法的精神》中对这一论题进行了详尽的论证。参见[美]罗斯科·庞德著，唐前宏译：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第18-20页。 [2] 如海牙国际私法会议制定的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作》等一系列保护儿童、未成年人的公约、欧盟的《罗马合同义务法律适用公约》、1978年《奥地利国际私法》、1987年的《瑞士联邦国际私法》等法律中都有对弱者进行保护的条款。 [3] 目前国际国内立法主要是通过盲眼的冲突规范对未成年人、儿童、消费者、受雇者利益进行保护。 [4] [英]A.J.M.米尔恩著，夏勇，张志铭译：《人的权利与人的多样性-人权哲学》，中国大百科全书出版社，1995年版，第26-27页。 [5] 张文显：《法理学》，高等教育出版社 北京大学出版社，1999年版，第75页。 [6] 《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1956年版，第443页。

中国国际私法学会2009年会论文集：中国国际私法六十年回顾与展望

产生的原因及国际私法涉及的领域看，国际私法中的弱者至少可以包括以下几类：一是由于自然原因和传统影响而导致的处于相对不利状态者，如儿童、未成年人、被抚养人、被监护人等。这些人一般涉及到在婚姻家庭领域中处于弱势地位。二是因为当事人的市场力量不平衡而导致的经济地位的强弱之分，这突出表现在发达国家和发展中国家之间及跨国公司与地方中小企业之间。三是因为契约关系而产生的隶属关系。也就是契约自由成为强者利用的对象。虽然劳动者有与雇主订约与不订约的自由，但“厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位;企业主更是以浩浩荡荡的失业大军而强使雇工接受低工资、少保障的条件等等。”这种情况下的雇主与雇员关系中的强弱地位一目了然。四是因为在知识、技术和信息等方面的不对等而产生的强弱之分。比如消费者与生产者(经营者)、承租人与出租人、投保人与保险公司及侵权领域中的受害者与侵权者之间就是这样的关系。虽然在事实上，由于各种因素所致，可能是主观的，可能是客观的，在某些领域对弱者的保护并不完善，但正如法有时没用被遵守而不能否定它是法一样，因此不能否定保护弱者原则是一个基本原则。

第三，保护弱者原则具有稳定性。法的特点之一就是具有稳定性，原则作为法的三要素之一，更应具有稳定性。国际私法调整的涉外民商事法律关系虽然处于变动之中，但其中的核心内容不会发生变更，那就是平等保护与特殊保护的平衡问题。而弱者本身是一个变动的范畴，保护弱者利益原则具有稳定性，可以实现 “以不变应万变”的效果。缺少保护弱者利益这一基本原则，国际私法体系就丧失了国际私法人文关怀的情结，就会缺少稳定的根基，甚至会导致其存在价值的丧失。

二、保护弱者原则作为基本原则的功效

如前所述，保护弱者规则是国际私法的一个原则，它同时兼具以上三个特征，应将其确定为国际私法的基本原则，而且将其确定为基本原则，会使其具有以下功效：

第一，立法准则的功效，即用基本原则为立法者的立法提供了参照系，基本原则一旦确立，具体制度及规则就应围绕基本原则而定，这样才能使整部法律协调统一。

第二，规范的功效，也就是规范国际私法的具体制度和规则的功能。这样在具体法律适用时，可以以违反基本原则为由，排除冲突规范指定的但不能保护弱者的法律。如德国最高法院作出了一个判例。该案是关于船员雇佣合同因订立时有胁迫情形被请求撤消。但是按照德国国际私法的规定应该适用土耳其法律，依土耳其法，胁迫不构成撤消合同的原因。德国最高法院排除了不利保护弱者的土耳其法律的适用，认为德国胁迫构成撤消合同的原因的规定更有利于保护弱者，因此撤消了合同，保护了受雇船员的利益。[8]

第三，弥补立法不足的功效。由于立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把所有的国际私法的规则规定无遗，对于立法者未能预料到的问题，可以通过基本原则表达价值取向上的导向，同时允许法官对法律作出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。也就是说，国际民商事法律关系的复杂性决定了即使再详备的法律条文，也不可能毫无遗漏地包容国际民商事交往的方方面面。对于实际生活中遇到的一些具体问题，在法条中难以找到据以处理和解决的规定时，可以以基本原则为依据。因为一国的立法产生于实践而又服务于实践，虽然法律应具有前瞻性，但有的时候立法的规定不能与发生的事件同步，这时运用基本原则可以解决一定的问题。比如屈广清老师在其《屈氏国际私法讲义》中提到这样一个案例：法院受理了一起丈夫去德国读博士学位留德工作后，起诉要求与在国内的妻子离婚的案件。在案件审理过程中，原告的妻子提出，在原告读博士期间，其不惜倾家荡产、举债累累，供原告完成了学业。现家中不仅没有共同财产，还欠亲朋好友的债务。要求法院秉公处理„„如何公正解决以上问题?法院的法官形成了不同看法：一派认为，我国《婚姻法》 [7][7] 姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期第30页。

许军坷：《论国际私法对弱者正当权益的保护》，《国际法学》，2003年第6期第21页。

[8]

中国国际私法学会2009年会论文集：中国国际私法六十年回顾与展望

中关于夫妻共同财产的定义及范围未包括家庭无形财产，不能够处理无形财产。另一派观点认为，家庭无形财产是指在表现形式上是抽象的，但其本身具有价值，权利人据此可以获得利益的一种财产。诸如文凭、学位、职称、技能等，人们不惜重金，花费若干年的宝贵时间，投入大量精力去读硕士、博士学位，如果这些学位没有价值，不能给行为人带来经济利益，很显然是不符合实际的„„配偶一方用夫妻共同财产进行深造所取得文凭、学位技能等，是一种由有形共同财产转化为无形的共同财产。如果该无形财产法律规定只属于深造方所有，显然有失公平。9在这类案件中，由于我国的法律规定夫妻共同财产的定义及范围未包括家庭无形财产，才会产生在该案中的不同意见。但事实上，法院的秉公处理的前提依据是考虑到本案中的弱者-妻子，处于保护弱者的考虑，应当对妻子的付出进行补偿。当然这种补偿标准可能是不一样的，也许可以要求原告对家中的债务进行赔偿，也可以像本案中提出的做法那样，如丈夫在取得博士学位以前年薪2万元，而取得博士学位以后年薪6万元，其差额为4万元，若规定分割补偿的年限为10年，则该无形财产的价值为40万元，在离婚时作为夫妻共同财产。如果将保护弱者原则确定为基本原则，那么在法律规定不明的情况下，就可以运用该基本原则使弱者的利益真正得到保护。

三、保护弱者原则适用时应注意的问题

一是注意该基本原则的全面适用。基本原则的指导意义要求它应贯穿于整个法律部门中，为此应在国际私法的具体制度中有所体现，同时也应体现在具体的法律适用领域。就前者来说，保护弱者原则应在国际私法中的反致、识别、法律规避及外国法的查明中有所体现，比如不能单纯强调依照法院地法进行识别，不能在法律规避无效后仅仅适用法院地法，更不能在外国法无法查明时只能适用法院地法。事实上，由于一国法官一般对本国法比较熟悉，理解适用本国法也较适用外国法准确，如果法院地法能够真正保护弱者，适用法院地法是最好的选择。但在国际私法追求实质正义的价值取向下，如果法院地法不能保护弱者，法院地法是不应得以适用的。就具体领域的法律适用而言，一方面也应加强对法院地法的限制，另一方面应改进“盲眼”的冲突规则，针对不同的情况，分别设计不同的管辖权选择规则与结果为导向的规则。管辖权选择规则是对形式正义的体现，而以结果为导向的规则则是实质正义的体现。以结果为导向的规则具体在实践中可以表现为：有利于某种法律行为能力的规则;有利于某种身份地位有效的规则及有利于一方当事人的规则。第三种规则典型的例子是有利于保护受害人、消费者等弱者的规则，这种规则可以通过赋予弱者在特定法律关系中的选择法律的权利，也可以体现在由法院作出有利于弱者法律的选择，或者使弱者免受不利的法律选择条款所造成的不利于弱者的结果的选择。

二是要注意区别对待。国际私法中的弱者可以作为一个属的概念来对他们的利益进行保护，但事实上，由于国际私法中的弱者毕竟还是不同的，比如消费者与未成年人虽然都是弱者，但仍有所不同，因此在具体的法律适用时，还是应采取不同的方法来选择能够保护特定法律关系中的弱者的法。

三是注意度的问题。矫枉过正，过犹不及。强、弱虽然是客观存在的事实，但如果不注意度的问题，很可能产生相反的后果，会造成反向歧视，那么原有制度的合理内核也会荡然无存。之所以将保护弱者原则确立为国际私法的基本原则是因为要使强者与弱者之间的利益达到一种积极的平衡。一个制度的优劣的检验标准之一就是要看该制度是否有益于社会的稳定和发展。正是在这个前提下，本文认为应将保护弱者原则确立为基本原则，但也是在这个前提下，决定了法律不能偏袒一方，否则法律可能就是一种道德，法庭就会变成对强者的审判，这样同样最终产生的是以极大的社会代价换来社会的后退。这个问题是一个极为复杂的问题，由于弱者是一个相对的概念，比如消费者与生产者相比处于弱者，而发展中国家与发达国家相比，在生产能力、甚至在法律完善程度方面，处于弱的地位，因此有时从不同角度 ①屈广清：《屈氏国际私法讲义》，法律出版社2005年版，第244页。

中国国际私法学会2009年会论文集：中国国际私法六十年回顾与展望

考量，会得出不同的结论。1973年海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》就是很好的例证。在涉外产品责任的准据法的选择上，公约在第4-7条中规定了四种适用顺序，而且这四种顺序必须依次适用。按照这4条的逻辑关系，第一适用顺序的是公约第5条，即应为直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法，如果该国同时又是：(1)被请求承担责任的人的主营业地;(2)直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序是公约第4条，即如果不存在第5条规定的情形，那么适用的法律应为侵害地国家的国内法，如果该国同时又是：(1)直接遭受损害的人的惯常居所地;或(2)被请求承担责任人的主营业地;或(3)直接遭受损害的人取得产品的地方。可见第4条和第5条均是运用了结合性连结点，这是因为由于涉外产品责任法律关系的复杂性，单一的连结点不能达到理想的效果，而将两个以上的连结点所指引的法律结合起来，这样能够实现合理的结果。第三适用的顺序是公约第6条，即适用应为被请求承担责任的人的主营业地国家的国内法，其适用的条件是，如果第4条和第5条指定适用的法律都不适用，而且原告没有基于侵害地国家的国内法提出请求。第四顺序是被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。为了保护被请求承担责任人的利益，使其避免因适用不能预见的法律所遭受的损失，公约第7条规定，如果被请求承担责任的人证明他不能合理地预见产品或其自己的同类产品会经商业渠道在该国出售，则第4-6条规定的侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常所在地国法均不适用，而应适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。可见，公约确定了连结因素组合的不同顺序，在一定条件下，直接受害者的惯常居所地和损害地法律可以优先考虑。如果没有符合条件者，原告可以选择根据侵害地所在国的国内法提出请求;如果原告没有请求则可以适用被请求承担责任的人的主要营业地所在国的国内法。最后公约适当的限制了原告的权利，排除了责任人完全无法预期的法律的适用。公约如此复杂的规定的目的是为了平衡遭受损害者与承担责任者之间的利益，也就是在使弱者得到保护的同时，也不能完全不顾及强者的利益。这样的规定在生产力相当的国家间会起到这样的作用，但是在发展中国家和发达国家之间却难以实现这样的结果。当发展中国家作为产品输出国，其产品对发达国家造成损害时，如按照公约规定，应适用的法律是发达国家的法律，发达国家与发展中国家相比，他们通常规定高水准的产品责任，这样的结果往往是发展中国家的生产商难以承受的，反过来，当发达国家向发展中国家输出产品时，会产生适用发展中国家法律的情形，而发展中国家有关产品责任的法律相对来说对消费者利益的保护并不完善，这样消费者的利益并不能切实得到保护。所以说经济发展水平相当的国家之间适用该公约是能够体现强者与弱者的平衡的，但是在发展中国家与发达国家之间却是相反的结果，这是站在不同角度看待该公约得出的必然结论。

四、结语

法律追求实质正义的价值取向及人权保护的需要决定了法律应关注对弱者的保护，这一使命的完成需要众法齐下，国际私法理应不辱使命。国际私法要想对弱者进行切实的保护，首先应从立法上将保护弱者原则确定为国际私法的基本原则，并在国际私法的具体方法、具体制度、各个分支中贯彻实施这一基本原则，这也是我国未来的国际私法立法应注意的问题。

4

第五篇：论行政法的基本原则及其适用

摘要: 本文旨在通过行政法基本原则概述、行政法基本原则的内容及适用来论证行政法的基本原则，即：依法行政原则、行政合理性原则、信赖保护原则、正当程序原则以及责任行政原则。 关键词: 法的要素 法律原则 依法行政 正文:

一、 行政法基本原则概述

行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来为中外学者所关注。今天所讨论的主题首先要从行政法基本原则的概念及确立行政法基本原则应当考虑的因素谈起。

(一)、行政法基本原则的概念

行政法的基本原则从实质上讲属于法律原则，它是法的要素之一。根据我国法学界的通说，法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素，它包括法律规则、法律原则和法律概念。同时，《布莱克法律词典》将法律原则解释为：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序法律决定的决定性规则。而基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的中枢;具体法律原则是基本法律原则在不同领域或法律运行中不同阶段的具体化。

行政法的基本原则是指体现行政法的根本价值，指导行政法的制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和

行政法制监督的各个环节之中。它的基本特点分别是：普遍性、特殊性、有效性、时代性。

(二)确立行政法基本原则应当考虑的因素

1、行政法的基本原则应当融入现代宪政精神。

2、现代法治观念以其永恒的光辉照耀着、指引着人类探索和追求合理、公平、正义、自由、秩序的理想社会。

3、行政法的基本原则作为一种法律原则，首先应当体现法的价值，同时应当体现行政法的目的。

二、行政法基本原则的内容

行政法基本原则包括依法行政原则、行政合理性原则、信赖保护原则、正当程序原则以及责任行政原则等五个下位原则。

(一) 依法行政原则

所谓依法行政原则，又称为行政合法性原则，是指行政机关行使行政权力，管理公共事物，必须有法律授权，并遵守法律规定。依法行政原则是行政法上最重要的原则，现代法治国家的行政法学可以说是基于依法行政原则建立起来的。同时，法治是有三个部分构成的：一是法律的规范创造力原则，是指法律对行政权的运作，能够产生绝对及有效的拘束力，即法律对行政权享有“下命效力”，如同法律能对司法机关在个案审判时产生拘束力一样。二是法律优先原则，是指只要经过立法者制定之法律就代表民意，享有最高性，在未经合法程序废止之前，其位阶高于其他行政法规，因此，行政机关不论在为抽象或具体行政行为时，皆不得与现行法律相抵触。三是法律保留原则，是指在国家法秩序范围内，有某些事项是必须专属于立法者规范的事项，决不可由其它机关代为规定。当今，“依法行政”的“法”不再限于实证法律，而是包括法律的原则

和精神。

依法行政原则包括法律优位与法律保留两个原则。所谓法律优位原则，亦即消极意义的依法行政原则，是指一切行政活动都不得与法律相抵触。法律优位原则包括两方面内容，分别是：法律的效力等级高于行政立法;一切行政活动都不得与法律相抵触。法律保留原则是指在涉及公民权利义务等事项方面，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。法律优位原则仅仅要求行政活动不与法律相抵触，而法律保留原则进一步要求行政活动必须具有法律明确授权，否则即构成违法，其要求显然比法律优位原则严格，因此法律保留原则又称为积极的依法行政原则。

(二) 行政合理性原则

行政合理性原则是指行政主体在合法行使职权的基础上，还要做到客观、公正、适度、合乎情理。其基本要求有：符合立法的目的，建立在正当考虑的基础上，平等对待不畸轻畸重，最小侵害原则。

行政合理性原则包括平等原则和比例原则。平等原则是强调行政行为的相对人应当拥有平等的行政法地位，行政机关实施行政行为时应当给予相对人平等的对待。比例原则则是强调行政机关在实施行政行为时，应当全面衡量有关的公共利益和个人利益，采取对相对人权益造成限制或损害最小的行政行为，不能超过必要的限度。 (三)、信赖保护原则

行政信赖保护原则，是指当公民、法人或其他组织对行政机关及其管理活动已经产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而应当得到保护时，行政机关不得随意变动这种行为，如果变动必须补偿相对方的信赖损失。

由于行政行为的多样性，信赖保护原则在行政法上的适用表现为不同的形

态。第一，行政机关之间应当相互信任和忠诚。第二，行政机关原则上不得制定对相对人具有溯及力的法律规范。第三，行政机关不得随意撤销或者废止已经生效的具体行政行为。

(四)、正当程序原则

程序正当原则又名正当法律程序原则，广义的程序正当原则指整个行政法程序性基本性原则，包括行政公开公平公正原则和行政程序具体原则，狭义的程序正当原则仅指英国行政法中自然正义和美国行政法中正当法律程序，是指“要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。”

正当程序原则的内容包括公开原则、公正原则、参与原则、效率原则。

(五)、责任行政原则

责任行政，是指国家行政机关必须对自己所实施的行政活动承担责任，整个行政活动应当处于一种负责任的状态，不允许行政机关只实施行政活动而可以对自己的行为不承担责任。

责任行政中的“责任”不是通常说的责任，而是一种法律责任，不是政治责任和道德责任。其目的就在于克服行政活动中的无责任状态，把全部行政活动置于法律的基础之上，而不能随心所欲、任意行政、滥用职权。责任行政原则包括以下内容：第一，责任行政原则的基本目标是实现行政活动的有责任状态;第二，责任行政原则要求有明确的主体。第三,责任行政原则要求将行政机关的各种活动与责任相连。第四，责任行政原则要求建立实现责任的法律制度。

三、 行政法基本原则的适用

行政法基本原则对行政法实践具有很强的指导功能，主要体现在以下几个方面：第一，引导行政法的发展。基本原则作为行政法的最基本原理，可以为行

政法规则体系的建立提供内在的正当性根据。另外，作为行政法的目的与规则制度之间的中介和桥梁，行政法基本原则不仅指导各行政法律制度的建立和完善，还将对行政法结构体系等产生深刻影响。第二，指导行政立法。立法者在制定行政法规时需要确定基本价值目标，明确立法方向。行政法的基本原则虽然比较抽象，但其价值取向是明确的，有利于行政立法时的价值取舍，有利于立法者达成共识。第三，指导行政法的实施。行政法的实施既发生在行政过程，也发生在行政救济过程。在行政过程中，适用行政法规范的行政机关众多，适用机关只有根据行政法基本原则才能统一认识和行为，准确把握行政法条文的含义，并将法律的规定正确运用于具体事件和具体相对人。在行政救济过程中，行政法的实施同样要以行政法的基本原则为指导，正确理解和适用有关法律条文，纠正违法行为，确保行政法律秩序的实现。同时，要保障公民的合法权益，为受侵害的相对人提供法律救济。