商法的商业保护原则论文

摘要：诚实信用原则是我国民法的一项基本原则，当前，社会对诚实信用原则的理解和维护仍然存在许多的缺陷和不足。因此，有必要对诚实信用原则的含义做进一步梳理，给予其应有的法律序位，建立健全社会诚信体系，促进民商法体系的良性发展。本文就民商法当中的诚实信用原则含义与应用领域进行了介绍，分析了诚实信用原则的不足之处，并探讨了其完善路径。下面是小编整理的《商法的商业保护原则论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

商法的商业保护原则论文 篇1：

论商法的商业保护原则

摘 要:商业经营是具有高度风险性的事业,而商业经营的本质特征在于其营利性,欲规避高风险而达致营利性目标,除商人的良好经营外,法律制度设计亦当兼顾,故商法各部门均有相应的法律制度对此予以保障,如公司有限责任､破产制度､海商法上的海事赔偿责任限制制度等等｡

关键词:商业保护;有限责任;破产免责;海事赔偿责任限制

一､商业保护原则的内涵和依据

商业保护原则,亦称商事责任有限性原则,是指商事主体在从事商事交易行为中对其违反约定或法定的义务的行为所应承担的损害赔偿责任依法具有有限性,并不承担赔偿全部损失的责任,以体现对商事主体和商业经营予以特别保护的法律制度｡

商事行为的营利性决定了应对商事责任加以适当限制的原则｡商事主体从事商事活动讲究成本､重视核算､谋求投资回报､追求利润最大化,带有明显的营利烙印｡所谓“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往,”就是对商事主体趋利行为的真实写照｡而作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护和营业保护的原则｡各国商法中商事登记､公司､证券､票据､保险､海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利保护的价值取向和原则｡营利必以营业为基础,没有相当规模的营业存在,营业的成本就会加大,利润率就不高,商人追逐利润最大化的目标就难以实现,因此,近现代商业为保证营业规模的扩大,建立了相应的营利和营业保护制度,从而使商法与民法的分野更加分明｡所以,“商法与民法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同｡盖商所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益｡”[1]确认营利保护､商业保护可以说是商法对商事交易价值规律的客观反映,可以说,没有商事主体对利润的孜孜追求,没有商法对营利行为的法律承认和保护,就不会有繁荣的市场经济,也就不会有人类物质文明和精神文明的进步｡

商业经营的高风险性需要对商业经营予以适当保护｡商业保护原则的确立还有一个重要的原因,就是商业乃高风险性活动｡经营活动的高风险性对于经营者而言,如果经营不佳不仅会使经营的投入血本无归,而且可能面临家破人亡的危险,这使得一般社会公众对经营商业望而却步,这显然不利于经济的繁荣和发展｡于是,公司制度和破产制度应运而生｡

二､商业保护原则在商法中的具体体现

(一)公司有限责任制度

公司有限责任制度包括两个方面的含义,一是公司仅以其全部自有财产对公司的债务承担责任;二是公司的股东仅以其出资额为限对公司经营及公司债务承担责任｡

现代公司制度的最根本点就是公司的有限责任制度｡有限责任制度自产生以来,逐渐形成为促进经济发展的有力的法律工具｡美国学者伯纳德·施瓦茨在评价公司制度对美国经济发展的作用时曾谈道,“正是公司制度使人们能够聚集起来对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧｡”[2]公司的产生为社会化大生产提供了适当的企业组织形式,并在更广泛和更深层领域中促进了市场经济的发展,从而使资本主义在短时期内创造出了比以前所有社会都大得多的生产力｡然而,公司乃是以有限责任为其显著特征的,公司制度正是通过有限责任等制度发挥作用的｡公司有限责任是在原初商业经营在自然人和合伙等无限责任制度的基础上发展起来的,该制度改变了商人经营责任的基础,使商人从过去无限制责任的重负下得以解脱,得以以有限的资本从事多种经营,又加上仅以投资为限承担责任,这就从根本上分散和减少了商业风险,激发了人们创业的积极性,大大解放了社会生产力｡难怪,美国前哥伦比亚大学校长巴特勒(N.N.Butler)在1911年曾指出:“有限责任公司是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”[3]｡前哈佛大学校长伊洛勒(Charles.W.Eliot)也认为“有限责任是基于商业的目的而产生的最有限的法律上的发明”[4]｡许多学者认为,有限责任改变了整个经济史｡尤其是自20世纪80年代开始,许多国家顺应现代市场经济发展的客观需要,先后在公司法中确立了一人公司的合法地位｡一人公司的出现与发展,使人们对传统的公司社团性理念以及公司法律制度产生了极大的冲击,使人们不得不重新思考公司制度的本质特征｡公司的本质特征已不再突出其社团性,而是“公司是独立于其出资人的法人”[5]｡换言之,资本独立和有限责任是公司的本质属性｡商人只要有意愿,皆可受公司有限责任保护｡①

(二)破产免责制度

破产免责是指在破产程序终结后,对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务,在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度｡破产免责制度是在破产法发展到后来才出现的,因为人们注意到,不给债务人免责的机会,使债务人不能从破产程序中得到优惠,产生的直接影响是:债务人没有主动申请破产的原动力,如果不能及时申请破产,致使财产状况更加恶化,最终给债权人造成损失｡另外,债务人也不能积极地配合破产程序的进行｡但如果给债务人以免责的优惠,虽然可以避免这种弊端,但又会对债权人的权利造成损害｡如何平衡这两种价值的冲突,各国在立法政策上的不同选择,形成了免责主义与不免责主义[6]｡

早期的破产免责制度本来是英美法中特有的一种社会政策性法律制度｡其内涵是:当善良､诚实的事业家陷于破产境地时,在法院的监督下使其偿还一部分债务,其余的债务则在法院的认定下给予免责,从而使债务人恢复失权､走向新生｡目前,采取不免责主义的国家已十分罕见｡英美法的破产免责制度是在1705年安妮(Anne)女王法的创意下制度化的政策｡1800年美国的首部破产法继承了这一制度,并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度｡与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的当然的权利不同,英国的破产免责制度则一直把免责看做是给予诚实的破产债务人的恩典｡于是,英美两国破产法的指导地位发生了逆转,1978年修订的现行美国破产法的“新规出发政策(the Fresh Start Policy)”, 对1986年英国的支付不能者法(Insolvency Law)的制定产生了积极的影响｡现在,除英国和美国外,在破产法中采取免责主义的还有加拿大､澳大利亚､日本等国和我国的台湾省[7]｡德国破产法从1877年到1999年1月1日的漫长历史中,一直采取非免责主义,直到1999年1月1日生效的新破产法才最终承认了免责制度｡

关于免责制度的立法例主要有两种:一为当然免责制度,二为许可免责制度｡当然免责制度是指随着破产程序的终结,破产人自动获得免责,无须提出申请而经法院许可｡我国台湾破产法及美国破产法均采当然免责制度｡当然免责制度与许可免责制度的根本区别是对债务人的监督义务应由法院承担,还是由债权人对之监督｡许可免责制度与当然免责制度的根本区别是对债务人的监督义务不是由法院承担,而是由债权人对之监督｡现代各国普遍的做法是:给予免责优惠,同时规定一定的条件｡大多数国家对于有恶意破产､制作虚假账目､欺诈性地处分财产等不诚实的行为的,难以获得免责｡即使是诚实的债务人,在法定期间内已经被宣告过破产,并曾获得过一次免责的,也不能免责｡另外,法律一般还规定破产人对国家或政府的债务､具有人身性质的债务､因欺诈等而产生的债务也不能免责[6]23｡

商业经营是高度风险性的事业,破产免责主义与公司有限责任是保护商人经营的一枚硬币的两面,当然,前者除了可以保护债务人(破产人)外,还有一项更重要的作用是能够公平地保护所有债权人｡但商业经营的实践表明,如果过于强调对债权人的保护,其结果可能适得其反｡破产免责主义正是为了避免债务人逃亡,促成债务人协助进行清算,以维护债权人的利益｡随着社会经济的发展,负债成为经济生活中常有的事情,社会观念上不再把破产作为犯罪来看待｡债务人固然要对其债务负责,但债权人也应承担相应的风险,惟其如此才能体现公平｡在破产财产分配完毕后,免除债务人继续清偿的责任正是这一公平理念的体现｡与这种观念相对应,破产制度的立法宗旨也从片面维护债权人利益转向兼顾债务人和债权人双方的利益,对于诚实而不幸的破产人通过免除其不能偿付的债务以给予其重新开始的机会,反映出破产立法对善意的､无过错的债务人的必要保护｡

(三)国际海事赔偿责任限制制度

海事赔偿责任限制,是指船舶发生重大海难给他人带来重大损失时,对事故负有责任的船舶所有人､救助人､保险人或其他人,根据法律的规定,对受害人提出的损害赔偿请求,可以将自己的赔偿责任限制在一定范围之内的一种法律规定｡海事赔偿责任限制,是海商法中特有的,并有别于民法中一般民事损害赔偿的法律制度｡

海事赔偿责任限制这一制度,最早可追溯到13世纪,因为当初是为了保护船舶所有人的利益而建立的,所以也称之为“船东责任限制”｡由于各国对船舶所有人责任限制的规定不尽相同,从而出现了法律冲突问题｡为了更好地解决各国不同法律规定的冲突,先后产生了三个船舶所有人责任限制国际公约:《1924年关于统一海运所有人责任限制若干法律规定的国际公约》､《1957年关于海运船舶所有人责任限制的国际公约》､《1976年海事索赔责任限制国际公约》(以下简称《76年公约》)｡《76年公约》将船舶所有人责任限制向前推进了一步,完成了“船舶所有人责任限制”向“海事索赔责任限制”的演变｡国际海事法上之所以设置如此制度,主要由于:海运业往往需要巨额投资,但由于海上运输的高度风险,船舶遭受外部威胁的风险大,且船舶远离船东,船东对船舶和船员的监控有一定的困难,由于外部风险和船员的疏忽或过失而造成对第三方重大人身伤亡和财产灭失比陆上运输要大得多,船东常常无力承担,使船东面临倾家荡产的厄运,这势必导致无人愿意冒此风险经营海上运输业,而世界经济的发展离不开海运的支持,因为国际贸易的80%的货物运输都是由海上运输来完成的｡于是,在调整国际海上运输活动的海商法上便产生了海事赔偿责任限制这一制度｡

以《76年公约》为例,对于旅客人身伤亡索赔的责任限制,公约规定,按船舶载客定额计算,每位旅客赔偿额为4 666特别提款权乘以旅客定额,所得的数额即为赔偿限额,但最高不得超过2 500万特别提款权｡对于其他任何索赔方面规定:(a)有关人身伤亡的索赔:(i)吨位不超过500吨的船舶,为333 000计算单位;(ii)吨位超过500吨的船舶,除第(i)目外,应增加下列金额:自501吨至3 000吨,每吨为500计算单位;自3 001吨至30 000吨,每吨为333计算单位;自30 001吨至7 000吨,每吨为250计算单位;超过70 000吨,每吨为167计算单位｡(b)有关任何其他索赔:(i)吨位不超过500吨的船舶,为167 000计算单位;(ii)吨位超过500吨的船舶,除第(i)目外,应增加下列金额:自501吨至30 000吨,每吨为167计算单位;自30 001吨至70 000吨,每吨为125计算单位;超过70 000吨,每吨为83计算单位｡

海事赔偿责任限制制度的实质就是在一定范围内通过保护航运经营人,以促进航海业的快速发展｡

(四)保险补偿原则

保险补偿原则是指当保险标的发生了保险责任范围内的损失时,保险人应按照保险合同条款的规定履行赔偿责任,保险人的赔偿金额不能超过保单上的保险金额或被保险人遭受的实际损失,保险人的赔偿不应使被保险人因保险赔偿而获得额外利益｡

保险合同是一种补偿性合同,旨在补偿被保险人的损失,而不能使其从中获利,因此保险合同的履行以保险利益为基础｡如果保险理赔使被保险人获得保险利益之外的利益,则有激发被保险人人为制造保险事故以从中牟利之虞,扩大了道德风险,将给社会的稳定运行和伦理体系谱上一笔不和谐音符｡

保险补偿原则是对补偿性的保险合同的赔偿金额施加各种限制性的赔偿后果｡具体体现在以下方面:(1)对保险赔偿前提的限制｡这又包括两个方面:1)在损失发生时,被保险人必须对保险标的具有可保利益,才有可能获得保险赔偿｡2)保险标的遭受的损失,必须是以保单承保风险为近因造成的损失｡(2)对保险赔偿金额的限制｡其中包括:1)保险赔偿不超过保险价值｡保险价值即保险标的的经济价值｡它是投保人或被保险人对保险标的所具有的可保利益的货币表现形式,是确定保险金额的依据｡2)保险赔偿受到保险金额的限制｡保险金额简称保额,指投保人对保险标的的投保金额,是保单上确定的保险人负责损失赔偿的最高责任限额,是计算保险费的依据｡这又因定值保险和不定值保险而有所不同｡定值保险是指在签订保险合同时,保险人与投保人通过协商将保险标的的价值加以确定,并且以双方确定的保险价值作为保险金额的保险｡在定值保险中,保险金额等于保险价值｡保险事故发生后,保险人应以约定的保险价值作为计算保险赔偿金额的基础｡海上货运保险多采用定值保险单｡不定值保险是指在保险合同签订时,保险人和投保人对保险标的的价值不加以确定,保险价值是留待事故发生后再进行核算､核实的保险｡采用不定值保险,在投保时虽然合同双方没有确定保险价值,但投保人却要为保险标的确定一个保险金额｡这样一来,投保时确定的保险金额就有可能同保险事故后经核实而确定的保险价值存在着差异,出现不足额保险,超额保险和足额保险三种情况,而在不同的情况下,保险赔偿的限额是不同的｡

除了上述国际商法部门存在着限制商人责任,保护商人的制度外,其他还有诸如现代海事法中的国际油污损害民事责任中的赔偿限额制度､国际航空运输中赔偿责任限制､信用证业务中的“独立抽象性原则”､保险中的免赔额制度等等｡但是,需要强调的是,国际商法承认和保护的商人营利必须是通过合法交易､正当手段的谋利,在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润｡对于采用非法交易､不正当手段､违背公认的商业道德而获得的收益和利润,各国法律不仅不予以承认和保护,还要予以相应的法律制裁｡这就意味着,国际商法是承认和保护利己的法,但绝不是承认和保护损人的法[8]｡

参考文献:

[1] 张国键.商事法论[M].台北:三民书局,1980:23.

[2] [美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].北京:中国政法大学出版社,1989:67.

[3] Tony Orhniai edited， Limited Liabilcty and the Corporation， Croom Helm， London & Camberra， 1982.42

[4] Phillip I. Blumberg： The Law Of Corporate Groups， Little Brown and Company， Boston and Toronto， 1987:3.

[5] 朱慈蕴.一人公司对传统公司法的冲击[J].中国法学,2002,(1):103.

[6] 李永军.论破产法上的免责制度[J].政法论坛,2000,(1):23.

[7] [日]加藤正治.英国破产法的特征[J].破产法研究:第6卷,有斐阁,1927:191.

[8] 雷兴虎.略论我国商法的基本原则[J].中外法学,1999,(4):72.

[责任编辑 杜 娟]

作者：姜世波

商法的商业保护原则论文 篇2：

民商法中诚实信用原则的不足与完善

摘 要：诚实信用原则是我国民法的一项基本原则，当前，社会对诚实信用原则的理解和维护仍然存在许多的缺陷和不足。因此，有必要对诚实信用原则的含义做进一步梳理，给予其应有的法律序位，建立健全社会诚信体系，促进民商法体系的良性发展。本文就民商法当中的诚实信用原则含义与应用领域进行了介绍，分析了诚实信用原则的不足之处，并探讨了其完善路径。

关键词：诚实信用原则；基本原则；完善

诚实信用原则在《民法通则》中被确立为民法的基本原则。诚实信用原则，简称诚信原则，是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。诚信原则，在法律上的诚信来源于日常生活中的诚信，是将最低限度的道德要求上升为法律要求，是一般诚信的法律化。在我国《民法通则》第四条中明确规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

一、诚实信用原则的适用领域

（一）物权法领域的适用

诚实信用原则在物权法领域中，主要是在三个方面对物权法产生作用。即物权公示公信原则、善意取得制度和相邻权。

物权公示公信原则是物权法中重要的原则之一。物权公示公信原则主要包括两大原则， 即公示与公信。公示，即向社会公示设立和转移物权的事实，让其他人知道物权已经变更的事实，保证信息的公开。公信是指维护第三人的利益，保障交易的安全和秩序。做到信息透明并且公开，在维护第三人利益的同时以便保障交易的秩序与安全性。因为在民商法体系中， 物权只是一种对世权，它必须进行必要的公示才具有对抗世人的法律效力。

善意取得制度即财产的占有人把财产转给第三人，倘若第三人是善意取得的，那么第三人便有了此财产的所有权。此财产原所有人不得要求第三人返还， 只能要求转让人赔偿相应损失。善意取得制度，是为了民商法内保护财产所有权和保证交易便捷所作出的决定。

民商法内的相邻权，指的是不动产拥有者和使用者处理相邻的关系时有的权利。此权利在使用和行使时应该以不损害相邻人的合法权益为原则，如果对相邻人人身安全或财产带来了侵害， 应及时停止侵害并赔偿相应的损失。

（二）债权法领域的适用

信用原则在债权法领域中，主要在四个方面对债权法产生作用。即情事变更原则；合同义务扩张；合同的订立、履行、变更和解除；归责原则。

（1）情事变更原则。所谓情事变更原则，具体是指合同依法生效成立以后，作为合同关系基础的情事因为不可归责于当事人的原因发生了当事人预料不到的变更，若仍发生原定的效力，就会出现有失公平之效果，为了贯彻法律的公平原则，避免一方当事人蒙受不该承担的损失，另一方当事人意外得到预料之外的收益，特设允许变更或解除合同并免除当事人法律责任的一项法律原则。

（2）合同义务扩张，是随着经济体制的发展而改变了合同的理念。在社会市场经济发展下，合同的理念变化深刻，并被赋予了义务核心法律构架的新内容，为适应市场经济的发展，传统合同法所保护的利益范畴也都应该进行适度的延伸，即合同义务也应随之扩展，例如附随义务、缔約过失责任、从属义务、后合同义务等。

（3）合同订立、履行与变更解除，在我国的合同法中，对承诺规则进行了明确的规定，有关特殊要约不能随便撤销，依法生效之后，对双方当事人均要有约束力，严格遵循合同规定的义务与权利，双方不能够随便将合同变更与解除，并严格按照合同规定，有效履行彼此权利和义务。

（4）侵权责任法中的归责原则。目前，我国在立法上采用的是三元并立的归责原则，即过错归责原则、公平原则和无过错责任原则三元并立。在侵权法范畴中， 最能体现诚实信用原则功能的就是过错侵权原则。

二、民商法中诚实信用原则的不足之处

（一）诚实信用原则的概念和内涵缺乏明确界定

目前，我国学术界有四种界定信用原则概念和内涵的学说，即、“语义说”、“条款说”、“立法者意志说”“双重功能说”。语义说认为，诚实信用原则是对参与民事活动的参与者遵守信用、不进行任何欺诈的要求。条款说坚持认为诚信原则及外延虽然并不确定， 但它是具有强力的一般条款。此一般条款可以用来指导当事人正确地进行民事活动，可以授予法官自由裁量权借以填补法律空白。立法者意志说认为，信用原则的订立是由立法者的意志所决定的。立法者为了维护三方的利益，也为了保证社会的和谐发展和经济的稳定运行，而订立了信用原则。双重功能说希望诚实信用原则能同时具有道德调节和法律调节的双重功能，从而使法律条文拥有更大的弹性，更有生命力。这些学说均有一定的理论价值，并从不同的角度对诚实信用内涵进行了揭示，有着借鉴的意义。而我国尚未没有一个准确的界定，因此无法准确的运用信用原则的内涵和概念。

（二）诚实信用原则缺乏具体的法律保障

细观我国现行的民商法律法规，有关诚实信用的下位原则很少，从立法高度来看，该原则根本上没有下位原则。例如，众所周知，情事变更原则实际上是诚实信用原则在某种意义上的具体运用，我国合同法草案中曾经也规定了情事变更原则，但是，在我国合同法的正式文本中却不见了情事变更原则的踪影。我国正处于市场经济的发展当中，信用市场发展还具有很多不足，信用体系的建设也较为落后，使得市场经济处于比较混乱的状态，有关矛盾与信用问题不断的出现，如瘦肉精、三聚氰胺奶粉、地沟油与台湾塑化剂毒食品等事件，这些都与整个社会信用体系不够完善及缺乏保障诚实信用原则的具体法律制度有着较大关系。

三、完善我国民法中诚实信用原则的几点建议

（一）加强内涵与概念的明确界定

众所周知，概念在人们认识过程中充当着极其重要的工具角色，人们的事物认识，是由概念开始的，所谓法律概念，意指一种具有法律意义的概念，它是法律的基本构成要素之一，是在长期的法律实践和法律研究基础上对经常使用的一些专门术语进行的概括、抽象后所形成的具有特定法律意义的概念。司法经过法律概念，能有效加强事物的法律分析，并给出相应的司法判断；法学研究者经法律概念，可以更好有效的描述及评价法律。因此，有必要从立法的角度对诚实信用原则的概念和内涵进行明确，不能再让这一原则的概念存在诸多争议，应结束其概念内涵的混乱局面。加强其内涵及概念明确，方能清晰界定诚实信用原则，让其在民事行为与主体中发挥应有的作用。

（二）加强《民法典》的完善

当前，我国正在迈向首部法典——《民法典》的路上。在可以预见的未来，《民法典》一旦完善，会成为市民的生活百科，并为法官的民事案件裁判提供重要的法律依据，（下转第页）（上接第页）并有效指导与教育我国社会及经济发展。梁慧星教授早就指出，《民法典》在某种意义上不单纯只是一部法典，它还包括很多的基本社会理念、价值取向和基本法律精神等，对整个国家和民族都将起到教育和指引的作用。《民法典》的地位如此重要，为不断加强诚实信用的原则，在《民法典》的总则当中，应加入诚实信用的原则，同时，将其序位放于第一位，比其他基本原则序位靠前，才能有效体现其帝王条款与最高行为准则的称谓，并在《民法典》当中，用具体法律形式给予明确规定，让民事活动能有效按照诚实信用的原则来进行。

（三）完善失信的處罚体制，增加失信者的违法成本

在美国，有这样一句戏言：“宁愿去抢银行，也不要破坏自己的信用记录，抢银行尚能存有不被抓获的侥幸，可一旦失信行为被记录在案，在经济社会中简直寸步难行。”这不是说他们社会中个人的道德水平有多高，而是因为他们拥有一套非常完善和健全的失信处罚机制，每一个失信人都需要对其所做出的失信行为付出相应的代价，并直接影响到他的未来生活，正因为这样的后果才让他们不敢失信。当前我国构建和谐社会，社会成员之间的诚信不可或缺。而要维系相互诚信的状态，必须建立一套完善、有效的对失信行为进行惩罚的机制，以增加失信者的违法成本，并随失信程度而逐级增加。

（四）建立健全社会诚信体系，加强执行力度

要有效解决我国目前的市场经济信用问题与混乱状态，并从根本上避免瘦肉精、三聚氰胺奶粉与地沟油等事件，构建符合我国基本国情的社会市场经济诚信体系，扩大信用市场的培育力度，加快信用市场的发展成熟，让原则基本保障制度有效出台，并加以切实落实，以便为诚实信用原则创造良好的社会发展环境。

参考文献：

[1]赵大为.浅谈我国民商法制度的完善与发展.法制与经济，2012（14）.

[2]苏楠.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善.现代商业，2012（3）.

[3]徐国栋.《民法基本原则解释-以诚实信用原则的法理分析为中心》中国政法大学出版社，2004.

[4]杨杰.关于民商法诚实信用原则研究.商品与质量：学术观察，2011（12）.

[5]张凯.民商法诚实信用原则探析.时代经贸，2011（16）.

作者：蒋旭

商法的商业保护原则论文 篇3：

外观主义的商法意义

【摘要】在商法中，外观主义属于非常重要的基本原则之一，是商法内在体系构建过程中的重要元素之一，能够为交易的安全提供坚实的保护。商法与民法进行相比之后发现，外观主义的适用在商法中要比在民法中更加具有普遍性。商法中的外观主义实际上就是归责原则、行为效力原则、权力取得方式与商事裁判准则，在适用方面属于选择性准则，同时也会对推定法律技术进行一定的体现。

【关键词】外观主义；商法；内在体系；法律推定

我国通过一系列商事单行法的颁布来应对经济生活中的各种需要。但是我国并不具备形式商法典，在商事活动方面仅仅制定了部分单行法，对经济生活中存在的法律空白现象进行弥补，其针对性非常强；商事单行法在立法的过程中几乎不能够从整体上进行考虑，很多单行法都实现相对独立的，之间的有机联系较少甚至可能出现冲突的情况。通过这些实际情况可以发现，我国商事立法在体系化方面并不具备较高的程度。法律体系中包含内在体系与外在体系，内在体系对外在体系的内容、内容之间的组合关系有着决定性的作用。法律的体系化程度较高，立法、执法与司法的成本就越低，还可以及时地填补法律中存在的各种漏洞。商法属于私法的一部分，因此私法所具有的表达平等自由的基本理念对于商法同样适用。但是商法的主要目的为保证盈利，而且商法是社会自由配置的手段之一。如果出现特定的情形，商法会为了效率、安全等而牺牲掉公平，外观主义就是这种情况的体现。

一、外观主义对商法中存在的特殊理念进行体现

外观主义（Rechtsschein theorie）的含义为：以交易当事人行为的外观来对其行为所导致的效果进行认定。外观主义的基本构成要素包括外观、责任与信赖，割裂了主观意志与法律效果之间存在的直接联系的关系，因此在民法中会将外观主义视为“矫正法”，作为对若干具体制度进行制定与解说的法理基础，是不包含在“常规法”体系之中的。法官的主动适用外观主义的权利在民事司法实践过程与商法实践过程中是不同的，在商法实践过程中法官能够对外观主义进行主动适用。各国的商事立法中虽然没有通过明文对外观主义进行表述，但是其中包含了对外观法理进行充分体现的具体制度。在商事裁判的过程中，外观主义可以作为裁判的准则，只有符合相关法律规定的构成要件就能够依据外观主义进行裁判。

与其他规定相比，外观主义不同的地方在于选择决定法律效果的依据进行的过程中选择了表象的法律事实，而不是真实的法律事实。当然，这也必须是在具备了充分的理由的情况下才能够发生的，如果随便适用将会违背法律在形成过程中所具备的的基本观念。在现代私法中，对于信赖是要予以保护的。从本质上讲，信赖指的是一种主观内心状态，具体来讲是指信赖人或者交易主体对对方当事人所提供的情况进行真伪判断的过程中将自身经验、知识以及掌握的信息作为判断的基础。法律中保护的信赖并不是单纯的存在于人的主观精神世界中的信赖，法律在主体以信赖为基础进行的行为牵涉到利益关系之后才会对其进行介入。因此，法律中所保护的信赖指的是是具有客观的性质的信赖，客观信赖的实质是一种“信赖行为”。

外观主义能够适用的场合中通常都存在着两种利益，而这两种利益是相互冲突的，一种是相对人的信赖利益，一种是真实的法律关系中当事人的利益。这两种利益是存在冲突的，法律需要通过利益权衡的方法选择其中的一种利益，真实法律关系中当事人的利益属于个人利益，而相对人的信赖利益属于整体利益，法律必然会在两种利益中选择整体利益而牺牲掉个人利益。保障交易安全就是外观主义的基本理念。

由于商事关系所具有的营利性，在商法中将外观主义作为了其原则中具有普遍性的原则之一。商人的本质觉得了商人都会追求营利性，为了对营利性进行追求会采用各种方式对商事交易的便捷与迅速提供保障，因此，商法中制定了外观主义，对这种商业实践需求进行呼应。1906年，德国私法学者瑞茨·维斯派彻（Moritz Wellspacher）创作了《民法上外部要件事实的信赖》一书，书中关外观主义的相关论述为外观主义奠定了理论方面的基础。这本中的关于外观主义的论述引起了赫尔波特·麦伊尔（Herbert Meyer）和亚柯比（Jacobi）的注意，他们二人提出了商法中的外观主义。此外，商事登记制度、公示制度等为外观主义的普遍适用奠定了坚实的基础。大部分国家的商事立法中都规定要通过商事登记之后才能够取得商事主体资格。商事登记由于其法定的公信力与对抗力而具备了更加充分的适用外观主义的理由。在现代商法中属于法定外观的主要包括：物权登记、商业登记、公告、公正、票据签字、不动产占有等。

二、商法内在体系中外观主义的定位

外观主义与诚实信用等私法原则相比更加具体，与具体的法律规则相比适用更加广泛。在商法内在体系中，外观主义的定位应该是原则还是规则，需要通过相关的分析进行论证。

（一）原则与规则之间的区别

在德沃金对哈特理论进行批评的过程中提出了法律原则的概念与理论。哈特认为法律唯一的表现形式就是规则，他认为法律规则的来源与效力都是内在的，大量规则效力的最终根源就是在内在观点中实现规则。德沃金对哈特提出的相关原则内在方面的观点进行肯定，同时也指出了其中存在的不足。德沃金认为哈特在其论述中对法律与道德之间的联系进行了否定。德沃金认为法律标准中还应该包括原则、政策等。德沃金认为，法律体系中应该将规则与原则都包含在内。

根据上述的观点可以看出，规则与原则之间的最根本的区别就在与逻辑与适用方面。法律规则的效力在法律适用方面来讲，其存在的方式及时全部有效或者全部无效。从理论方面来讲，规则中应该对所有的例外情形都包含在内，对于例外情形列举的越全面，规则的表述就越完备。原则与规则不同，不能够将所有的例外情形都包含在内。由于原则具有抽象的特性，在案件中不能够进行直接的使用。一种原则即使具备了构成要件与法律效果也可能不会在判决中进行使用，这主要是因为可能存在比该原则更加适合案件的其他原则存在，会对更加适合的原则进行优先适用。因此，原则之间是存在权重关系的，而规则则没有这种关系。在具体的案件中如果出现原则交叉的情况，会通过衡量来选择更加适合的原则；而规则则不存在这种衡量的情况，如果两个规则出现冲突情况，那必然是其中一个有效，另外一个无效。

（二）商法内在体系中外观主义的定位

在法律构成方面，外观主义具有外在事实、信赖行为、与因行为等完整的法律构成，而且在一定程度上具备了可操作性。但是由上文可知，原则与规则之间的本质区别并不是可操作性。因此，在商法中，外观主义的定位是原则。

将外观主义与一般条款、空白条款等进行比较，可以发现外观主义构成要件较为齐全，使外观主义在与案件事实进行结合的过程汇总能够产生明确的法律效果。但是在法官在案件审理的过程中，针对外观主义还是要进行具体化。商法中，外观主义的结构是体系化的，既是对诚信原则的体现，又是法律制度的基础。

对外观主义的特征方面进行分析，可以看出外观主义的特点中既包含原则方面的内容，又包含规则方面的内容。与原则相比可以发现外观主义具有具体化与特定化方面的特点，其法律构造是特定的，除此之外还能够将外观主义作为裁判规范，因此与具体的规则比较接近；外观主义与规则进行对比发现，外观主义有确实具有原则性，有部分学者因此而称之为具有原则性的法律规则。

外观主义与所有的法律原则一样都具有分量的问题。换句话说，外观主义与商法之中的其他原则之间存在着一定的关系，这种关系汇中既存在着合作的关系，也存在着竞争的关系。对竞争关系进行处理的过程中，要针对具体商事关系进行具体的分析。

三、商法内在体系中外观主义的具体功能

（一）商法中的外观主义属于归责原则

外观事实的造成主体对相应的法律责任进行承担是适用外观主义的法律效果之一，即便外观事实的造成主体从主观方面来讲并没有过错。对社会生活中的各种利益失衡情况进行协调是民事责任的最基本的功能，而归责原则是作为法律责令加害人承担责任的依据。在责任的认定方面，外观主义已经挣脱了个人意志的限制，在整个的外观责任的构成要素中并不包含过错，而是包含“信赖”等。外观主义在适用的过程中需要满足的法律构成包括：第一，外观事实具有客观存在性；第二，相对人信赖外观事实，并在信赖的基础上产生动作；第三，本人与因行为。其中，本人的与因行为并不是说本人的行为是错误的。

（二）商法中的外观主义是行为效力原则

满足外观事实与真实事实不相符合的前提才能够实现外观主义的适用。外观主义的适用效果与传统民法处理之间存在着非常大的区别。

1.外观主义强制使一些并不具有法律效力的行为生效

如果行为人在代表权、代理权、处分权方面都不具备，此时的行为人虚伪意思表达对本人没有法律效力。但是也存在着不同的情况，如果相对人具有非常充分的理由来对行为人的代表权、代理权、处分权进行相信，在这种相信之下发生法律行为，这种情况下就能够对外观主义进行适用，对本人具有法律效力。

2.外观主义能够赋予强制执行力缺乏的合同具有强制执行效力

在英国、法国、美国在对合同进行管理的过程中存在着合同对价原理，这种对价原理指的是在合同中对价的缺失将导致合同不能够进行强制执行。但是也存在着不同的情况，在合同的内容中一方做出相应的承诺，这些承诺导致合同另一方面对合同的存在进行相信，并且依据合同进行相关的活动，这种情况下导致了合同另一方的损失的话，合同就能够被强制执行。

（三）商事权利的取得过程中外观主义是法定方式

权利的获得包含了多种方式，一种方式是法定方式，例如继承等方式；一种方式是意定方式，例如契约等方式。在善意取得的基础之上，第三人是能够从一些没有处分权的人手中得到没有瑕疵的所有权受让。因此，商事权利的取得过程中外观主义是其中一种，但是确切地属于法定方式还是意定方式并没有明确的规定。本文通过分析认为，外观主义取得商事权利的方式并不属于意定，而是属于法定，这主要是由于一些不真实的表象掩盖了当事人内在的意志。

（四）在商事裁判的过程中外观主义是准则

在商事裁判的过程中，法官由于外观主义是裁判准则而获得了“衡平权利”。在商事裁判的过程中出现了商事交易在外观与事实方面存在不统一的情况下，法官就需要权衡“信赖利益”与“自由意志”，如果“合理信赖”被证明是客观存在的，法官在裁判的过程中将外观主义作为裁判原则。因此，在这种情况之下，与民事审判过程中“将事实作为审判根据”的证据使用、判据论证是不相同的。案件审理的过程中并不会将主体的真实想法、客观事实，而外观事实的客观存在。相对人的合理信赖、本人与因行为等才是核心内容，法官在具体的案件审理过程中会对这些核心的内容经常充分的考虑与衡量。通过相对较为丰富的司法实践才能够实现外观主义与商事裁判准则的完善。

（五）商法中的外观主义是选择性原则

在商事纠纷的过程中，外观主义并不是强制性的，信赖外观的一方是具有选择权的。信赖外观一方的选择权中包括：通过对外观有效性的认定来要求对方承担责任；按照法律状态对外观行为认定无效。此外，在信赖外观的一方在进行选择的过程中是具有一定的界限的，不同的国家都在商事立法中对这种限制进行了规定，主要的体现方式为期限限制。

（六）商法中的外观主义是法律推定规范

外观主义适用是需要满足一定的法律构建的。在商法中，外观主义是对法律推定技术的体现，是作为法定推定规范。在一般情况下，法律推定中包含两个方面，外观主义属于基础事实（basic fact），而外观表现的法律关系是推定事实（presumed fact）。

总结：

商法中的外观主义是基本原则，是商法内在体系中的元素之一。本文主要对外观主义的理念、外观主义在商法内在体系中的定位以及在商法内在体系中的功能进行了阐述，从内在体系的角度出发对外观在主义的商法意义进行了分析。

参考文献：

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[2]张勇健. 商事审判中适用外观主义原则的范围探讨 与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关条文对照[J]. 法律适用，2011，08（12）：23-26.

[3]余涛，宋文丽. 表意人内心意思结构及外观主义适用对象的特殊性研究——以外观主义价值追求为指导[J]. 中南财经政法大学研究生学报，2011，03（41）：141-144+136.

作者：赵悦