竞业限制合同探讨论文

2022-04-20

摘要：我国《公司法》《劳动合同法》虽分属不同的法律部门，但均对竞业限制义务作出了规定。由于我国公司法规定的竞业限制义务与劳动合同法规定的离职后的竞业限制义务存在主体上的交叉，如果不对二者进行区别，会导致实践中适用的无所适从。今天小编为大家精心挑选了关于《竞业限制合同探讨论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

竞业限制合同探讨论文篇1：

《劳动合同法》中的竞业限制制度文献综述

摘要：伴随着企业商业秘密泄露问题层出不穷，竞业限制制度应运而生。我国《劳动合同法》中的竞业限制制度仍存在一些缺陷，许多细节问题值得商榷。本文梳理了国内外的文献研究，在探讨《劳动合同法》中竞业限制制度不足的基础上，综合分析得出一定完善措施。

关键词：竞业限制制度；劳动合同法；措施

随着劳动力市场化程度的日益提高，职业分工高度多样化，就业形式千差万别，劳动者自由流动成为了大势所趋以及保障社会资源优化配置与促进市场经济发展的重要条件。然而，人才流动也伴随着一系列严重危害市场竞争秩序的现象。员工，尤其是那些掌握信息、技术和营业秘密等重要无形智能资产的人才离职时，商业秘密可能随之泄露，给企业造成商业风险。因而，企业商业秘密与劳动者自主择业权的保护成为了一个重要的现实问题，竞业限制日益成为解决这一问题的重要手段。我国《劳动合同法》第二十三和二十四条对企业与员工之间的竞业限制问题做出了特别规定，为解决此问题提供了一定的法律保障。而此竞业限制制度仍存在一定的缺陷与不足，有必要结合与学习国外相关经验教训，不断进行完善。本文就竞业限制的相关文献进行简单的梳理，以期为后续研究以及法律的完善提供参考。

一、概念界定

关于竞业限制的概念界定，并不存在太大的争议，王亚林、刘斌（2009）认为竞业限制是指根据法律规定或者合同约定，在特定的时间和地域范围内，特定的雇员不得从事与雇主有竞争关系的工作或业务。其他学者则认为竞业限制指的是用人单位对于本企业的关键岗位、掌握本企业重要商业秘密的员工，通过一定方式共同约定在其劳动合同履行期间以及终止或解除劳动合同后一定期限内，该员工不得到生产或经营同类产品或者从事同类业务并且有竞争关系的其他企业从事相同职业，或者自行开业生产或经营同类产品、从事同类业务的一种择业限制。此外，在该期限内，用人单位会对该员工给予一定的经济补偿。

二、我国竞业限制制度的法律规定

李磊（2009）认为竞业限制的本质是一种对于商业秘密进行保护的手段，而竞业限制立法的前提则是了解商业秘密的特点。然而，各个国家对商业秘密的界定并不是完全一致的，根据我国《中华人民共和国反不正当竞争法》，商业秘密指的是不被公众知道与熟悉，能够给权利人带来一定经济利益，具有实用性，并经权利人采取了一定的保密措施的技术信息和经营信息。

我国有关竞业限制制度的立法虽然散见于《中外合资经营企业法》，《公司法》以及《合伙企业法》等法律文件中，我国2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》首次在法律层面上对竞业限制进行了明确的规定。《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竟业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

三、《劳动合同法》中的竞业限制制度分析

（一）《劳动合同法》中的竞业限制制度的进步性

近几年有关《劳动合同法》竞业限制制度的文献中，大多数都是研究该竞业限制制度的缺陷及其完善问题，较少的文献单独研究了该竞业限制制度的先进与进步之处。对于《劳动合同法》竞业限制制度的进步与缺陷的全面分析，是把握与发展该制度的重要步骤。

李程（2009）在对《劳动合同法》中的竞业限制制度的探讨中，明确指出该法中“竞业限制”条款较《反不正当竞争法》和《公司法》等的相关规定立法技术明显进步。《劳动合同法》第23条第2款明确了“竞业限制”达成的三个条件，即用人单位应存在商业秘密、当事人应有竞业限制合同以及用人单位应支付经济补偿。该条款还规定了经济补偿和违约金，使得竞业限制协议不再有名无实。此外，第24条第1款限定了“竞业限制”合同的主体，即为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。《劳动合同法》中的这一条删除了《劳动合同法实施条例》（草案）第21条对“高级管理人员”的具体界定，解除了对于义务主体的明确界定而导致的对于法条的灵活性的禁锢，能够更好地适应多样的劳动关系，更好地适应现实的需要。

（二）《劳动合同法》中的竞业限制制度的缺陷

有关《劳动合同法》中的竞业限制制度的缺陷与不足的研究主要集中于以下几个方面：

1.竞业限制前提

竞业限制的前提即为明确商业秘密的内容及特点。张玉瑞（2010）指出《劳动合同法》有关规定还存在未区分重要的商业秘密和一般的保密信息的实质性缺陷。虽然有的学者认为此处的商业秘密即为《反不正当竞争法》中所限定的商业秘密，但是仍有学者提出了质疑，认为《劳动合同法》中的商业秘密不一定为《反不正当竞争法》中的商业秘密，其构成要件也不清晰，用人单位中的哪些信息可以被认定为商业秘密也是不明确的。

2.竞业限制主体

学者田春苗（2009）认为《劳动合同法》对竞业限制人员主体中的“其他负有保密义务的人员”的含义或者范围未作出任何解释，用人单位在具体实践中可能扩大此范围，以涉及商业秘密为由与一般劳动者签订竞业限制协议，从而损害劳动者的权益。

3.竞业限制期限

《劳动合同法》规定竞业限制期限由用人单位与劳动者约定，最长不得超过2年。李程（2009）指出这是一种一刀切的做法，是不合理的，各个企业由于自身特征，对于竞业限制期限的需求是不相同的。虽然设立过长的敬业期限会阻碍相关从业人员的选择权，但是一律不能超过2年同样会让新技术与新产业的投资者望而却步。曾阳（2011）从超过2年的约定是否有效的角度提出质疑，认为《劳动合同法》未对此作出效力性规定。

4.竞业限制领域

“竞业”，顾名思义，即为竞争的行业。《劳动合同法》规定竞业范围是“与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系"的用人单位，以及其他的用人单位或者劳动者自己经营。吴琼（2011）指出这种限制过于宽泛，尤其是随着市场经济的发展，企业的规模不断扩大，其经营领域有可能向各个行业延伸，这样的限定涵盖面过广。肖进成（2010）对此规定部分肯定，他认为规定竞业限制人员在竞业限制期限内不能自己开业是合理的，而如果“生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的用人单位”包含了该行业的所有单位，劳动者就得放弃自己的专业或者在某一行业工作的权利，相当于剥夺了弱势劳动者的生计，不符合公平原则以及上述规定的立法意图。

5.经济补偿金与违约金

《劳动合同法》中有关经济补偿金以及违约金都有相关规定，但是十分模糊。李程（2009）认为不明确规定经济补偿金和违约金的计算标准不能够很好地保护处于弱势地位的劳动者的利益，在具体实践中也不乏用人单位利用强权与劳动者签订严格的竞业限制义务，却只约定即为微薄补偿金的事例。有学者指出了目前我国宁波、深圳和珠海明确规定了补偿金的计算方法，但是这种计算方法的适用范围是有限的，无法在全国适用。学者黄能全（2009）提出《劳动合同法》规定按月给予劳动者经济补偿的支付方法不够灵活，会给劳动者和用人单位双方造成不便。

此外，黄能权（2009）还提出法律责任中有关新用人单位连带责任的规定不明确。对于新用人单位录用有竞业限制义务的劳动者而给原用人单位造成损失的，是否应当承担连带赔偿责任，法律并未提及。

四、竞业限制制度的比较观察

（一）美国

在大部分文献中都提到，由于美国特殊的政治和法制体系，没有统一的竞业限制的法律规定，各州对其都有不同的认识与做法，有的甚至明文禁止竞业限制制度，例如加州。赵丹（2009）通过对美国司法实践及资料分析基础上，提出了合理竞业限制的条件为：竞业限制规定必须以存在劳动关系为前提；雇主须有值得保护的合法利益；用人单位必须向劳动者支付相应的对价；竞业限制规定的内容不能过于苛刻。而有其他学者则总结出美国常见的有效竞业限制协议形式包括：禁止掠夺前雇主的顾客或承诺不招揽雇员的前客户；承诺不劝诱前雇主的其他雇员；约定了损害赔偿金总额的不引诱契约；协议不削弱前雇主拥有的商标或标志等。

（二）英国

在早期的英国判例法中，竞业限制协议是被严格禁止的，而随后逐渐放松。学者赵丹（2009）归纳指出，英国最常用的限制包括：不得竞争的限制，不得从事的限制，不得利诱的限制，花园假期等。而学者黎建飞、丁广宇（2007）在归纳研究英国法院有关竞业限制判例后，认为其竞业限制条款有如下特征：若无明文规定及有效的竞业限制协议，离职员工可以自由运用学到的技术、经验；竞业限制的地区和期间不得太过苛刻；合理的竞业限制条款可能因违反公共利益而无效，比如在高失业率的情况下等。

（三）德国

世界上第一部《反不正当竞争法》1896年诞生于德国。黄能全（2009）指出，德国对于竞业限制的时间限制采取的是“一刀切”的方式，未对不同行业的时间限制作具体的区分。德国商法第74条规定雇主在竞业限制期间，每年至少应支付给受雇人按照原劳动合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该条款不发生法律效力。

国外竞业限制立法对于我国的借鉴价值如下：黄能全（2009）指出，美国在通常情况下规定竞业限制的最高年限为5年，但对IT等高新技术行业规定不得超过1年；我国的竞业限制期限的相关规定应该做到更加细致，可以借鉴英国的做法，向公共利益、劳动权、从业自由权等方面倾斜；我国对竞业限制经济补偿金的设定可以参考与借鉴德国的双重标准值，即雇主在竞业限制期间，每年至少应向受雇人支付依照原合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业限制条款不具有法律效力。与此同时，又规定受雇人支每年享有的补偿费超过1500德国马克。赵丹（2009）尤其重视美国的“对价”规定，认为我国可以依据劳资双方是否形成“对价"来判定竞业限制规定的合理性。

五、《劳动合同法》竞业限制制度的完善

（一）明确竞业限制主体

学者田春苗（2009）指出劳动者是否属于用人单位“其他负有保密义务的人员”，应根据其在用人单位所具体从事的工作是否能够接触与掌握商业秘密而具体分析，不应当一概而论。如文秘、安保人员等，他们虽然职位不算高，但是可以通过会议记录、安全保卫等具体的工作机会可能会接触到一些商业秘密，他们也应属于竞业限制人员。

（二）细化经济补偿金和违约金的规定

由上述讨论可知，《劳动合同法》中有关经济补偿金以及违约金的规定不够具体、确切，没有规定计算标准与方法。吴琼（2011）为解决这一不足，提出了自己的见解：补偿金可以参考劳动者在职期间的工资待遇、社会平均生活水平和限制的地域及期间进行综合考量，得出一个适当的数额作为标准或者底线；当违约金高于所造成的损失时，劳动者可以向法院或者仲裁机构请求适当减少，当违约金低于造成的损失时，用人单位也相应可以提出请求予以增加。而有学者则认为补偿金应该等于实际损失加上可得利益损失，同时为了保障劳动者的弱势地位，防止赔偿责任的无线扩大，法律应限定赔偿经的最高限额。

（三）合理限制竞业限制期限、领域、地域

有专家学者提出了有关竞业限制期限的多元化的方案，分别对于一般的商业秘密、高新技术领域的商业秘密以及重大商业机密进行了相关规定。具体而言，一般的商业秘密的竞业限制期限不能超过两年，高新技术领域的商业秘密的竞业限制期限不能超过一年，企业重点保护的、具有重大利益的商业秘密的竞业限制期限可为长期乃至终身。学者赵丹（2009）指出关于竞业限制的领域限制亦是要求与商业性质紧密相关，地域限制应具体化。

六、文献评述

竞业限制制度的研究在世界范围内都是一个重要的研究问题。由于理论基础以及具体国情的不同，国内外相关文献的研究存在较大程度上的差异。我国国内学者对于我国《劳动合同法》中的竞业限制展开了一系列的研究，大体上得出了较为一致的结论，其中也有一些学者对于竞业限制相关规定应该具体化还是保持抽象、模糊化存有一定的争议。国内学者基于理论研究对《劳动合同法》中的竞业限制提出了许多完善建议，但缺乏相关的实证性探讨。总体而言，国外竞业限制制度研究较为成熟与人性化，对于中国的研究具有重要的参考与借鉴意义。

从以上分析可以看出，我国竞业限制制度的发展与完善的空间比较大，国内的研究学者对于竞业限制制度的后续研究也存在很大的空间。随着竞业限制制度在市场经济运营中的日益渗透，我们更需要在相关法律及研究指导之下，把握竞业限制制度的力度，将其控制在合理的限度之内，使之发挥高效的作用。

参考文献：

[1] 王亚林，刘斌. 浅议《劳动合同法中》的竞业限制义务[J].中国集体经济，2009，（19）.

[2] 李磊.劳动合同立法中的竞业限制条款若干问题的讨论[J].上海企业，2009，（5）.

[3] 张玉瑞.商业秘密保护中的竞业业限限制问题[J].电子知识产权，2010，（2）.

[4] 李程.竞业限制：寻求劳资利益的平衡点[J].现代商贸工业，2009，（9）.

[5] 吴琼.论我国离职竞业限制规定的不足与完善[J].商品与质量·理论研究，2011，（1）.

[6] 肖进成.关于竞业限制若干问题的思考[J].山西高等学校社会科学学报，2010，（12）.

[7] 曾阳.竞业限制制度的立法缺陷分析[J].青春岁月，2011，（24）.

作者简介：于姗姗（1990-8），女，籍贯：湖北，民族：汉，所在单位：中南财经政法大学工商管理学院，人力资源管理。

作者：于姗姗

竞业限制合同探讨论文篇2：

公司法与劳动法竞业限制义务探析

摘要：我国《公司法》《劳动合同法》虽分属不同的法律部门，但均对竞业限制义务作出了规定。由于我国公司法规定的竞业限制义务与劳动合同法规定的离职后的竞业限制义务存在主体上的交叉，如果不对二者进行区别，会导致实践中适用的无所适从。以竞业限制纠纷的法律适用为基础，通过对二部门法中竞业限制义务的比较，对董事、公司高管竞业限制义务有关问题进行探讨，有助于司法实践中正确的选择实体法和程序法。

关键词：竞业限制；公司法；劳动法；董事；高级管理人员

竞业限制制度作为平衡市场主体之间利益冲突、遏制无序竞争的一项重要的法律制度，在现代西方发达国家，有着比较成熟的竞业限制理论和实践。我国通过不断完善的立法活动目前该制度已在司法中逐步得到确立。我国《公司法》《劳动合同法》虽分属不同的法律部门，但均对竞业限制义务作出了规定。目前司法实践中，竞业限制制度除调整公司董事、经理等高管人员的竞业行为之外，主要规制劳动者的择业自由权及经营者的经营权，协调劳资冲突。我国对公司高级管理人员的竞业行为也一般是从公司法和劳动法的角度进行限制，赋予其法定和约定的竞业限制义务。由于我国公司法规定的竞业限制义务与劳动合同法规定的离职后的竞业限制义务存在主体上的交叉，如果不对二者进行区别，会导致实践中适用的無所适从。本文拟以竞业限制纠纷的法律适用为基础，通过对二部门法中竞业限制义务的比较，对董事、公司高管竞业限制义务有关问题进行探讨，以期对实践有所裨益。

一、竞业限制义务的法律规定分析

（一）《公司法》规定之竞业禁止到竞业限制义务的演变

竞业限制制度在英美法系国家发展的较早，时间长达百年之久，理论基础研究相对较成熟，而在我国该制度尚处于起步阶段，伴随1993年《公司法》的颁布，竞业限制制度首次出现在《公司法》的规定中，《公司法》第六十一条规定“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”，前述规定填补了我国立法对竞业限制义务规定的空白。此时的竞业限制义务还是绝对的竞业禁止义务，严格禁止董事、经理从事竞业类业务。1999年《公司法》第一次修正时，并未对该条款进行修改。

为了更好适应市场经济的快速发展，2005年对《公司法》进行了第二次修正，2005年经第二次修正的《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”该次修正将之前绝对的竞业禁止变更为可经豁免机关即“经股东会或者股东大会同意”而豁免的竞业限制义务，突出了公司法私法自治的性质，给予公司管理人员更大的自由空间。此时，竞业限制义务的适用主体为董事、监事、高级管理人员。

2013年《公司法》经第三次修正，经第三次修正后的《公司法》第一百四十八条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”相较2005年的公司法，2013年的修正进一步限定了竞业限制义务适用的主体仅为董事、高级管理人员，将监事、公司其他股东排除在竞业限制义务主体之外。

（二）劳动法竞业限制义务相关规定

我国1995年开始实行的《劳动法》对竞业限制义务并未进行规定，随着商业秘密保护的需要以及公司雇员基于劳动关系为知悉商业秘密特性，劳动关系与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要话题[1]。也正是基于此，2008年1月1日施行的《劳动合同法》首次在国家劳动立法层面对离职后竞业限制协议进行了规定，将其纳入劳动关系调整中。《劳动合同法》涉及竞业限制的规定共三条，第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”第九十条：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”自2008年《劳动合同法》实施以后，2013年年最高人民法院又发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，专门就竞业限制经济补偿金等问题作出相关解释。

二、公司法与劳动法竞业限制义务之比较

据前文对竞业限制法律规定的梳理可以看出，我国《公司法》《劳动合同法》中对竞业限制的规定各有侧重，二者具有很大差异。

首先，竞业限制义务的基础法律关系不同。在这里需要区分竞业限制的法律关系与竞业限制的基础法律关系，是两个不同的概念。前者指竞业限制的权利和义务关系，即权利人的限制竞业请求权和义务人的不竞业义务；后者指引起竞业限制法律关系产生的基础的法律关系，如代理关系、委任关系及劳动关系等竞业限制的基础法律关系。“劳动合同中劳动者的竞业限制协议，是建立在劳动合同法律关系上”“公司法设置竞业限制义务是建立在董事与公司之间的委任关系之上”[3]

其次，二者适用主体范围不同。《劳动合同法》中的竞业限制义务适用于所有掌握公司商业秘密的人员；而《公司法》中竞业限制义务仅适用于董事、高级管理人员。通常，高级管理人员掌握着公司的重要的商业和技术信息，属于掌握公司商业秘密的人员范畴。故此，前者適用范围显然比后者适用范围要大。且“劳动合同法规定的竞业限制义务主体需以负有保密义务为前提条件，与保密义务密不可分。”[4]而公司法并不以是否知悉公司商业秘密为前提，而是以担任公司特定职务为前提条件。

第三，适用期限不同。《劳动合同法》中的竞业限制义务适用于离职之后，最长不能超过离职后两年；而《公司法》中的竞业限制一般适用于公司董事、高级管理人员在职期间。

第四，生效条件不同。《劳动合同法》中的离职竞业限制义务必须通过协议方式进行设置，属于一种合同义务，若公司与员工未就此达成一致意见，则公司无法强制要求员工履行该义务；《劳动合同法》中对企业的董事、监事、经理等高级管理人员和在职的知悉用人单位商业秘密的普通雇佣人员，因劳动关系的本质决定雇员对雇主负有忠实义务，无需法律明文规定或契约特别约定。而《公司法》中的竞业限制义务属于法定义务，公司董事、高级管理人员必须依法履行。

第五，补偿金的支付与否不同。《劳动合同法》规定公司如果要求离职后的员工履行竞业限制义务，必须向员工支付一定数额的竞业限制补偿金，否则离职员工有权拒绝履行该义务。

第六，纠纷解决机制不同。劳动法中的竞业限制条款、或专门的竞业限制协议等均属于劳动合同条款，应当按照劳动争议纠纷处理，在程序适用上应当适用劳动仲裁前置程序。而公司董事、高级管理人员违反竞业限制义务的属于普通的民事合同纠纷案件，应直接向人民法院起诉。

三、公司董事、高级管理人员违反竞业限制义务的法律适用及责任承担

我国《公司法》《劳动合同法》对竞业限制的规定各有侧重，“前者基于民法诚实信用的要求将信托的忠实和勤勉义务强加于高管之上；后者则主要体现在离职后竞业限制协议的制度规制上，与商业秘密的保护相衔接。”[5]公司董事、高级管理人员因其职位优势，大多知悉公司的商业秘密，其在职或离职期间，均系违反竞业限制义务的高危人群，但不同主体在在职或离职期间违反竞业限制义务适用的法律或承担的责任却有很大的区别。

（一）高级管理人员违反竞业限制义务的法律适用与责任承担

高级管理人员在职期间违反竞业限制义务，可适用《公司法》148条之规定没有任何疑问，公司可依据法律规定行使归入权，即“高级管理人员违反法律规定所得的收入应当归公司所有”。但是，虽然劳动法及劳动合同法并无在职期间竞业限制的强制性规定，但法律并没有禁止规定用人单位与劳动者就在职期间竞业限制问题作出规定。就目前的司法实践看，尽管劳动合同法并未直接规定劳动者在职期间的竞业限制义务，但是，劳动合同法第三十九条却以授权用人单位的方式变相地承认了劳动者的该项义务。劳动合同法第三十九条第一款第（四）项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。从这一规定来看，劳动合同法是将决定劳动者是否承担竞业限制义务的权利赋予了用人单位，可以解读为立法将该事项规定为双方可以约定的内容。即如高级管理人员与用人单位签订了在职期间竞业限制协议，则如违反竞业限制义务，除需承担《公司法》规定的法定责任外，还需承担“在职期间竞业限制协议”的约定责任。用人单位可依据《公司法》向法院起诉行使归入权，也可基于双方约定经劳动仲裁前置程序追究高级管理人员的违约责任。

高级管理人员离职后违反竞业限制义务的责任承担很明确，如其与用人单位签订有竞业限制协议，则需按《劳动合同法》之规定承担违约责任。该纠纷属劳动争议范畴，程序上须经仲裁前置程序。如其未与用人单位签订有竞业限制协议，则其离职后无需再履行竞业限制义务。

（二）董事违反竞业限制义务的法律适用和责任承担。

董事与公司高级管理人员不同，其虽是董事会成员，但却不一定系公司高级管理人员，也不一定与公司存在劳动关系，董事与劳动者之间存在身份竞合。董事如在职期间违反竞业限制义务，其依据《公司法》承担责任，公司行使归入权没有任何问题。但实践操作中，很多公司均与董事签订有离职后竞业限制协议，那基于该协议产生的纠纷，到底属于劳动争议纠纷还是属于普通民事纠纷？

笔者认为，解决前述问题关键看该董事是否于公司存在劳动关系。如该董事与公司不存在劳动关系，则其与公司签订的离职竞业限制协议系基于其与公司的委任关系，属于民事协议范畴，则既不能适用劳动法的实体规定，也不适用仲裁前置程序。

如该董事与公司存在劳动关系，则须看协议的内容约定。从是否有期限约定、是否有竞业限制补偿金的约定、纠纷解决条款等协议内容看该协议是属于劳动者离职后竞业限制协议还是属于公司基于委任关系签订的民事协议。在确定协议性质后方能选择适用法律及责任承担。

参考文献：

[1]孔祥俊.反不正当竞争法的适用于完善[J].法律出版社，1998.

[2]王林清.公司法与劳动法语境下竞业限制之比较[J].政法论坛，第31卷第16期.

[3]王林清.竞业限制司法实务问题研究[J].人民司法.应用.2011（11）.

[4]马伟.竞业限制适用的民法学思考——公司法和劳动合同法领域中竞业限制研究[J].科技与法律.2012（2）.

作者简介：

胡利华（1984～），女，汉族，江苏扬州人，研究生学历，职务：现任江苏石立律师事务所公司法业务委员会主任，单位：江苏石立律师事务所，研究方向：企业法律风险防范。

作者：胡利华

竞业限制合同探讨论文篇3：

关于离职后竞业限制协议的相关问题思考

摘要：社会经济的竞争发展，使得单位常以附加竞业限制协议条款形式与劳动者签订劳动合同，对劳动者的再就业行为进行相关限制，从而保护原有单位商业秘密信息技术等相关利益，防止人才的流失。本文以经济补偿金为视角，主要探讨员工离职后竞业协议中的经济补偿金能否作为竞业限制协议的生效要件以及经济补偿支付方式形式的多样化的可能性，提出笔者见解。

关键词：竞业限制协议；经济补偿金；效力

作者简介：管聆羽（1993-），女，广东东莞人，华南师范大学法学院本科在读，研究方向：法学。

如今时代，社会企业的发展要加强企业自主知识产权的创新与保护，包括商业秘密的保护、防止企业人才的流失等。为了维持企业的固有人才优势与防止商业信息泄漏导致的巨大损失，企业以竞业限制协议来对员工离职后就业进行规制，同时给付相应经济补偿，以此最大程度降低员工“跳槽”所可能造成对原单位的损失。

竟业限制协议的本身，属于协商条款，是解决公民生存发展权，从业自由权与公平竞争的市场规则之间的矛盾的需要。一方面，若协议本身约定与补偿达成良好衡平一致，不仅促进与保护市场竞争，也保障劳动者再就业选择；另一方面，竟业限制协议内容的违法不规范会导致作为社会劳动关系的“弱者”失去了基本的生存发展权，无法在再就业中实现自我价值。经济补偿金作为竞业限制协议的重要内容与关键因素，影响着协议的执行效果，更需要得到重视。

一、未约定或未按要求给付劳动者经济补偿金对竞业限制协议效力的思考

根据我国劳动合同法第二十三条规定有关规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

笔者将此项条款解读为：双方约定，并在解除或者终止劳动合同后给付经济补偿金为竞业限制条款的生效要件，用人单位未与劳动者约定，或者未按协议约定及时足额给付劳动者经济补偿金，无权利要求劳动者履行竞业禁止的义务，即劳动者此时享有抗辩权。

对于此条款的解读，学理界对此也持有不同的观点，主要有两类：①

（一）有效说：认为未约定经济补偿金的竞业限制协议不能根据此情况而认定该协议无效，而应当成立有效。典型的适用城市为上海市：

上海市高级人民法院2009年制定颁布沪高法（2009）73号文件第十三条：②

认为其用人单位与劳动者之间仅约定了劳动者的竞业限制义务，但未约定补偿金，或是补偿标准的，双方可继续协商约定，但竞业限制协仍应视为有效。协商不成，用人单位应当按照支付标准按劳动者此前正常工资的20%-50%确定。

学术界认为理由可大致概括为：首先，竞业限制协议的本身签订基于劳资双方的意思自治，因此协议的成功签订意味协议生效，一方违反协议要求并不直接导致协议的无效，而是通过提出违约造成的损害来寻求救济方式③；再者，许多较为先进立法国家有相关判例或规定的作为借鉴，如英国有判例认为，竞业限制的协议效力只根据是否有合理性加薪为判断，不涉及补偿问题，更不必说出现以“经济补偿金”作为协议生效要件的情形；台湾也有部分地区判例判决，经济补偿不作为协议生效要件的判定标准，只是有无约定给付补偿金，作为企业违约行为承担违约金的数额的斟酌考量。④

（二）无效说：未约定或未按要求给付劳动者经济补偿金的竞业协议效力不为认可，劳动者可以以此作为不履行竞业禁止的约定义务。理由为显失公平。典型适用城市为浙江市：

浙江省高级人民法院民一庭2009年出台浙法民一（2009）3号文件第四十条规定，⑤用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。同时学者叶静漪也认为“没有经济补偿条款，直接导致竞业协议整体无效，更为公平，可节约劳动者维权成本。”⑥

综上，基于劳动法与民法的立法精神的考量，合同劳资双方的权利义务要达到对等。竟业限制本身的存在极其容易损害劳动者的再择业再就业的权利自由，违反社会公序良俗原则。因而，更加需要企业严格执行协议约定给予补偿，否则，有损平等，也没有继续履行的必要。

有的学者担心“无效说”会导致对已经履行部分竟业限制义务的劳动者的不公平，认为这类劳动者无法就已经履行义务获得对价求偿，因为未约定或未履行经济补偿的竞业限制协议被认定为“无效”协议，因此，也无法据此获得相应经济补偿。学者李雄对此作出解释⑦：依据民法一般原则，当事人应基于不当得利规定返还并恢复原状，还可援引《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬；部分学者还提出一种解除说：未约定经济补偿金的竞业限制协议应当被认为成立并生效。但在一定条件下，劳动者一方可以选择主张一次性支付，亦可以选择解除竞业限制协议。

笔者较为认同“无效说”理论，认为竞业限制协议条款中用人单位未约定或是未按要求履行给付补偿金的行为，导致竞业限制协议的当然无效。用人单位相当于劳动者的地位本身具备优势，利用竞业限制条款大大约束限制了劳动者的择业自由，以及影响降低能力才力的发挥，使离职后劳动者处于更为被动受限制的状态，及其不利于个人的再发展。笔者总结理由有：

1.作为要约的主动提出者，要加以更严格的条款规范约束。作为竞业限制的对价，若未按要求补偿劳动者，无权要求对方履行约定的竞业限制义务，将自行承担一切严重后果。

2.“无效说”理论有利于节约劳动者的仲裁诉讼成本，避免用人单位规避责任，不按规定进行经济补偿的情形，也可减少劳动者因长期追讨经济补偿的疲惫的困境而选择放弃经济补偿权利。

3.约定的竞业限制协议本身就具有不对等的性质，往往用人单位为防止信息披露，夸大劳动者的保密义务，与订立不合理倍数的违约金，致使劳动者处于畏惧而限制了自己的发展的空间，不敢寻求新的工作机会，离职后不敢发挥自身才能优势，导致社会人才资源的浪费等一些列问题。为此法律应当向劳动者的利益倾斜，加重对用人单位的规制约束。因此，“无效说”具备理论与现实意义。

笔者同时也参见案例“北京东方万泰技术开发有限公司诉梁晨等竞业禁止纠纷案”⑧与民事判决书，得出：首先，法院对于争议标的4万元的性质认定固为重要，原告不能证实4万元为对劳动者的竞业限制补偿金，且远少于劳动者应得补偿金数额，故认定竞业协议无约定经济补偿；再者，从法院的最终评判结果可看出，未及时给付经济补偿金的竞业限制协议当然无效，故驳回原告所有诉讼请求，竞业协议效力无效。被告梁晨可以据此拒绝履行竞业禁止义务的合理抗辩理由与笔者认同的“无效说”相符，具有现实实践的指导意义。

二、关于法定要求的经济补偿金的支付方式形式的合理性思考

根据我国劳动合同法第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

此项规定中明确了经济补偿金首先要在解除或者终止劳动合同后，然后要求在竞业限制期限内必须按月支付，支付形式为货币——经济补偿金，笔者认为补偿形式方式过于严格死板，不利于发挥当事人合意的自由。

即使立法背景意在规制、防止用人单位以名义上的加薪等，作为劳动者“入职”条件，强迫、限制了劳动者的选择自由，并且规避合同解除终止后的经济补偿，造成对员工的显失公平等情形等等，也无法体现民法上契约自由的原则的真正用意。

英国雇主对与竞业限制的制定有过这样情形：如果在劳动合同中没有订立明示的竞业限制条款，雇主将订立“花园式休假”条款，使单位企业内的高端雇员在即将离职的某段时期前，离开原有岗位但仍享有全额工资待遇继续工作，类似花园工匠式的非核心工作，甚至带薪休假，延长解雇预告期，从而达到保护单位商业秘密的做法。⑨这种做法明显异于我国明示刻板的经济补偿方式，显得更为人性合理化，尊重不同劳资双方的特殊需求。

笔者借鉴案例“北京中科大洋科技发展股份有限公司诉陈晋苏等不正当竞争纠纷案”⑩，认为，在员工岗位每月基本工资上增加足额补偿金提前补偿，亦或在解除终止合同后按约定一次性补足经济补偿款，又或是以不同形式给与劳动者补贴待遇等方式补偿，并为不可。如高薪待遇、分配入股等方式等都可以成为新型的经济补偿金形式与方式。

从民事判决书中事实争议焦点分析受到启发，法院的认定一定程度上承认了员工陈某的“高薪”“入股”“公费出国留学”可以作为竞业限制补贴的形式，打破了我国司法实践对“加薪”作为补偿的不认可。首先，陈某作为曾任企业公司的高管人员，核心掌握人员，首先具备对公司的“忠实义务”，不得泄露利用原企业的商业秘密相关信息，并且依照公司章程付有竞业限制的义务，自愿遵守。公司即便未约定也未明确给予陈某经济补偿数额，也不意味竞业限制协议的无效，因此，在公司存在一定过错之下，陈某可以以此作为减轻违约责任的缘由，却不能以此作为抗辩拒绝承担责任。法院认定陈某在原单位获得“高薪”“入股资格”“留学培养”，可视为公司对其人才的重视与保护，意指留住人才而进行的“经济待遇补偿”。因此，此案件中，竞业限制协议有效，陈某与原告公司存在共同过错，陈某赔偿部分合理违约金。

法院认定的最终结果遭受了一定非议，部分学者对“高薪”作为间接的竞业限制补偿提出质疑，违背法规与立法用意，但此结果也良好体现笔者上文提及的对经济补偿金的补偿方式的可行性以及适用背景。竞业禁止协定本身具备合同性质，合同更应当体现当事人的双方的合意。为了避免劳工不知情与显失公平的情况，还可以从增加企业公司对制定竞业禁止协定告知义务与提高劳工对合同条款认知的等方面来有效改善局面。

笔者受到启发如下：

（一）每个公司都有自己的经济发展模式以及特色的财政管理系统，对于竞业限制经济补偿在员工工作期间内每月给予可以减少企业日后对终止合同的劳动者管理的负担，而把更多的公司精力投放在新雇员工的发展前途之上，并且可一定程度调动合同期内劳工的工作积极性。

（二）对于部分劳工而言，有这样的特定经济需求，希望提前得到补偿或是以不同方式得到补偿如分配入股，升职保证等。于是一概规定要在离职后一定期限的金钱补偿过于死板严格，限制了雇主劳工的个人意向，因当应需求不同，以约定的方式规制补偿的方式与期限，更好地发挥雇主与劳工的合意，保护留住企业人才。同样，合同解除终止后，企业亦可与劳工约定在特定期限内一次性补偿全部数额，有利于企业的内部资源的有效周转与利用，也留给部分经营不善的企业继续发展的空间。（三）主流学理学说以及劳动法立法背景意旨在于更好地实际性保护劳动者的竞业禁止所应的到的补偿，但是一概的规定未免丧失了合意的重要性。根据民法上的契约自由原则，也应当同样赋予当事人之间的经济补偿金的补偿方式的多样性。

（四）为了减少劳动者的损失，更好体现立法者的保护劳动者的用意，笔者认为可以实施两种方案：在不违背法律前提下，以约定为优先，用人单位有诚实告知义务，告知保密协定以及相关经济补偿方式与期限内容，（可避免劳动者因缺乏法律素养或违背自愿而导致的不公正待遇）再由劳动者决定是否与用人单位协商经济补偿方式、数额、期限等等，灵活体现公正与契约自由；当双方未约定、约定不明、协商不一致或是劳动者无法选择确认之下，则默认按照法律规定标准行使竞业限制协议的相关内容。

如今，由竞业限制协议效力产生的众多纠纷，以及涉及经济补偿部分的相关问题，都引发了劳资双方的重视。无论采取不同学说、借鉴不同地区的做法，都应当尊重当地的社会经济发展的实情，整体全局地把握局势，作出最好的裁量。与此同时，在条件允许下，还可借鉴域外相关做法创新发展、完善我国竞业限制相关制度，推进社会劳动资源的再次循环利用，带动社会经济的进一步发展。

[ 注释 ]

①陈伟评.“案例分析：未约定经济补偿金的竞业限制协议的效力问题”.

②上海市高级人民法院，沪高法（2009）73号文件.

③李雄.“竞业限制协议效力认定的四个节点”[J].法律适用，2013（1）：57.

④游世贤.“劳工离职后竞业限制之研究”[D].台湾中正大学，2002.

⑤浙江省高级人民法院，浙法民一（2009）3号文件.

⑥叶静漪，任学敏.“我国竞业限制制度的构建”[J].法学杂志，2006（04）.

⑦李雄.“竞业限制协议效力认定的四个节点”[J].法律适用，2013（1）：57.

⑧北大法宝案例“北京东方万泰技术开发有限公司诉梁晨等竞业禁止纠纷案”民事判决书（2007）海民初字第17465号.

⑨郑爱青.“从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款”[J].法学家，2006（2）：138.

⑩北大法宝案例“北京中科大洋科技发展股份有限公司诉陈晋苏等不正当竞争纠纷案”民事判决书（2005）海民初字第5106号.

[ 参考文献 ]