论约定的竞业限制的适用期间

2023-01-12

约定的竞业限制作为保护用人单位商业秘密的重要手段, 源自劳动者和用人单位之间的自由约定。

自由约定离职竞业限制适用期间的合理性如何?法律规制期间长短的尺度如何把握试用期间在违约后是否终止?等等一系列的问题存在着争议, 有待探讨。

一、约定的竞业限制是否适用在职期间

就竞业限制的适用期间而言, 法定的竞业限制是法律法规对在职期间的董事、高级管理人员设置的法定义务, 一旦董事、高管离职, 也没必要再承担该项义务。而约定的竞业限制的适用期间在劳动者在职期间是否适用呢?

在审判的实务中, 大多数的法院是支持约定的竞业限制在在职期间是适用的, 只有上海市青浦区法院和第一中级人民法院在其两个判决中就提出了不同观点, 认为由劳动者承担违约金必须有法律明确规定, 《劳动合同法》仅规定劳动者离职后违反竞业限制义务需支付违约金, 因此不支持在职期间违反竞业限制义务及其违约金的约定。

笔者更加赞同第一种观点, 从利益比较角度来看, 《劳动合同法》对离职的劳动者的竞业行为的限制想当然的应当适用于在职期间。

另一方面, 劳动者在就业过程中因取得报酬而对用人单位存在一种人身依附性, 这也就要求其在职期间应当履行忠实、诚信义务, 损害用人单位利益的竞业行为是必须要进行限制的。因此, 笔者认为约定的竞业限制适用于在职期间是“当然”之意, 劳动者在在职期间违反竞业限制, 当然需要承担违约责任。

二、约定的竞业限制二年的适用期间是否合理

(一) 我国法律法规的规定

竞业限制约定的期限的长短对劳动者的生存和发展具有很大的决定作用, 必须合理的对竞业限制使用期间作出明确的规定。我国《劳动合同法》第24条中明确的规定了, 用人单位和劳动者可以自由的约定竞业限制的时间, 但该期间不能超过劳动合同解除或者终止后两年的范围。

但这些规定都过于笼统, 仅仅表明不可超过两年, 处于国际上竞业限制期限法律规定的中等水平, 但并没有在不同行业作出不同的区分标准。

通常的情况下, 对于用人单位的普通职员来讲, 两年的竞业限制期间是相当长, 因劳动者往往处于弱势地位, 很难提出该期限的不合理性, 签订劳动合同时因自身经验不足容易忽视竞业限制条款的重要性。

(二) 域外法律法法规的规定

在立法例上, 各国对竞业限制的适用期间都有着较为严格的要求, 但各国的规定亦有所不同, 例如《德国商法典》中规定, 竞业限制的期限不得超过三年。

《瑞士民法》中规定, 除有特别事情外, 竞业限制的试用期间不得超过三年。意大利关于竞业限制适用期间的规定对不同的劳动者走着不同的标准, 对高级雇员要求不超过5年, 其他人员不超过3年。1美国在实务审判中指出对竞业限制适用期间最长不得超过的五年, 并且美国各地区因经济政策和发展水平不同, 法院在实际审判中具体判断竞业限制条款或者协议中对适用期间限制的合理性也有所差异。

(三) 注重合理性考量

21世纪, 世界各国在立法体例和实务审判中都有缩短竞业限制的适用期间的趋势, 这体现了一种合理性, 是在保护用人单位商业秘密的基础上, 尽可能的保护劳动者的再就业权。

笔者认为可以采用一些较为弹性、灵活的规定, 以《劳动合同法》的规定为依据, 根据不同的行业制定不同标准的最长期限限制, 根据不同的岗位可以由劳动者工会和企业制定不同的期限限制, 尽可能的保护处于弱势地位的劳动者的合法权益。

对于一些劳动者掌握的商业秘密可能长期影响企业生存和发展的, 两年的竞业限制期限就显得较短, 一旦出现泄露竞业限制行为的, 会给用人单位带来极大的损失, 此时就可以允许约定的竞业限制的期限适当的延长。

在实务审判中, 不能认为只要用人单位和劳动者约定的竞业限制在两年内就是合法合理的, 可以由第三方公正机构例如行业协会等较为专业的机构根据掌握商业秘密的等级或者职务的内容等提出的较为合理的适用期间作为依据, 更好的平衡用人单位商业秘密的保护和劳动者再就业权的维护之间的利益关系。

三、竞业限制的适用期间何时终止

通常情况下, 适用期间因竞业限制的约定期限到来而终止, 或者是经双方协商一致终止竞业限制的适用期间, 但有些特殊的情形是否会发生适用期间的终止存在些许争议。

(一) 劳动者违约

在竞业限制的约定期限内, 劳动者违反竞业限制的义务, 给用人单位带来损失, 在承担违约责任后, 是否应当继续履行竞业限制的义务即竞业限制的适用期间是否发生终止?针对这一问题, 我国的《劳动合同法》并未作出明确的规定, 学界的观点亦有不同。第一种观点是不发生终止。

持该观点的学者指出竞业限制条款或者协议具有合同的属性, 应当遵循合同的原理, 即违约责任和继续履行应当同时适用, 劳动者承担违约责任具有一定的惩罚功能, 并不能代替合同的履行。第二种观点是发生终止。持该观点的学者认为劳动者的违约行为, 必然导致用人单位的商业秘密发生泄露, 且是不可挽回的, 劳动者在承担违约赔偿责任后, 就没有继续履行竞业限制义务的必要性了。2第三种观点是较为折中的。即劳动者在承担违约责任后, 竞业限制的期间是否终止需要根据个案进行判定, 如果劳动者不再继续履行该义务将会给原用人单位带来更大的损失, 此时, 就发生期间的终止;如果因劳动者的竞业行为导致用人单位的商业秘密完全被泄露, 没有继续限制其竞业的必要, 不再要求劳动者继续履行该项义务, 即约定的竞业限制的期间发生终止。我国《司法解释 (四) 》第10条规定和上述的第一种观点较为契合, 笔者认为这种观点在平衡用人单位和劳动者的利益冲突时略有偏颇, 可能是基于诚实守信原则作出的规定, 但在有些情形之下, 要求劳动者继续履行竞业限制已无必要, 反而不利于处于弱势群体的生存发展。笔者更加赞同第三种较为折中的观点, 可以由劳动仲裁机构和人民法院根据不同的案情进行合理的裁量和判断。

(二) 用人单位违约

我国《司法解释 (四) 》第8条的规定也是在平衡用人单位和劳动者之间利益冲突有所偏颇, 根据我国的立法体例却赋予其可以自由决定该竞业限制条款或者协议的适用期间何时终止, 而对处于弱势地位的劳动者则规定需要在用人单位违约三个月后, 才能提出解除和终止协议, 这确实极为不公平。

笔者认为竞业限制制度设立的初衷更多的是为了保护用人单位的商业秘密, 并没有坚持对劳动者这一弱势群体倾斜性保护的原则, 在用人单位违约后, 对劳动者终止竞业限制的适用期间进行了三个月的限制, 使得劳动者处于及其被动的地位。

笔者建议, 用人单位违反约定不支付经济补偿经劳动者请求后仍不支付的情形下, 劳动者可以直接提出终止竞业限制的适用期间, 劳动者便可以不受约束, 取得完整的再就业权。相应的, 劳动者在期间终止后, 依然按照原约定进行履行竞业限制义务的, 不得再向用人单位提出支付经济补偿金的请求。

摘要：目前, 约定的竞业限制制度成为了保护用人单位商业秘密的重要手段。《劳动合同法》及其相关的司法解释都对竞业限制进行了规定, 对维护就业市场的秩序起到了引导作用, 但在实际操作中也出现了各种各样的问题。就适用期间而言, 学界针对其是否适用在职期间、两年的期限是否过于笼统以及违约后是否终止等方面存在诸多争议, 也给实务操作带来诸多的困难。

关键词：竞业限制,适用期间,合理性