员工竞业禁止分析论文

摘要：孔子有云：良禽择木而栖。在市场经济条件下的职场生活中，每天都有成千上万的人跳槽。企业中的董事、高管、掌握高新技术和知晓商业秘密的职员的跳槽，便引发了今天我们对竞业禁止的讨论。我国公司法和劳动法对竞业禁止均做出了相应规定，但由于两者的立法目的不同，各自领域的竞业禁止侧重点也有所不同。今天小编为大家精心挑选了关于《员工竞业禁止分析论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

员工竞业禁止分析论文 篇1：

谁动了企业的商业秘密

对普通员工来说，竞业禁止协议几乎形同虚设。“鲜少有人因为竞业禁止协议被告的，公司也大都未支付竞业禁止补偿金。这其中一个很重要的原因是，商业泄密维权成本高，胜诉率低

3月26日，福建省厦门市思明区法院对媒体披露了一起案例：厦门一服装公司经过半年的精心设计，正准备在新的市场上大放异彩。没想到，新款服装还没上市，设计图却到了竞争对手手里，而泄密者竟是“潜伏”在公司内部的高管。该服装公司遂将泄密经理告上法庭，并提出巨额索赔。法院一审判决支持了该公司的诉讼请求，判决确认解除双方劳动关系，并要求该高管支付25万元违约金。

厦门服装公司的遭遇并非特例。继专利、商标、著作权之后，商业秘密已成为新兴知识产权体系中的第四大领域，随之而来的商业泄密纠纷也日渐增多。尽管经营者大都采用一定技术手段，并签订竞业禁止协议，但仍然无法阻止员工的泄密行为。

40%企业遇到商业泄密

对厦门服装公司这样的设计类公司而言，新产品是最高机密。机密一旦泄露，或将造成巨大经济损失。

以富士康泄密事件为例。苹果公司新产品发布会前，保密工作严苛，总能吊足用户和媒体的胃口。然而2010年，苹果新一代产品ipad2平板电脑的面纱却被富士康公司提前揭开了。

2010年7月，原富士康员工侯鹏娜，通过时任富士康集团研发部专案组副课长林克诚，获取了ipad 2平板电脑后壳的相关数据信息，泄露给深圳市迈拓电子有限公司的法定代表人肖承松。肖成松承诺将生产的产品以成本价销售给侯鹏娜。肖成松得到数据图档后，委托东莞一家工厂生产出100多个ipad 2平板电脑的后壳保护套样品在网上销售。

苹果公司耗费了206万元研发设计的产品，就这样被轻易地卖给了山寨厂商。无独有偶，在富士康泄密发生的3个月前，即2010年4月，位于美国的苹果总部也展开了一场对员工的调查。

前苹果公司员工保罗在2005年到 2010年受雇于苹果公司，在这五年间，保罗向外传出公司的机密信息，例如新产品的预测、计划蓝图、价格和产品特征，还有一些为苹果公司的合作伙伴、供货商和代工厂商提供的关于苹果公司的数据。这个窃取计划使得这些供货商和代工厂商与苹果进行谈判时，有了更有利的筹码。作为回报，保罗获取了超过一万美元的经济利益。

这两个案件只是近年来频发的侵害商业秘密类案件的沧海一粟。再如，曾经震惊整个中国钢铁行业的“力拓间谍门”，给中国整个钢铁行业带来高达7000多亿元的经济损失。商业秘密泄露已经成为企业发展的最大隐忧。

早在2011年，宁波市工商局针对宁波市企业商业秘密保护现状做了一次问卷调查。在接受问卷调查的6500家企业中，有近40%的企业明确表示曾发生过商业秘密泄密事件，其中认为泄密事件对企业造成降级损失的有60%。

员工成泄密主因

各地工商、法院等部门的调查数据显示，在商业泄密的民事纠纷案件中，超过九成的泄密者都是离职或在职员工。山东方舟集团“诺亚”口杯生产技术、广州南海鹰图公司客户资料、四川建筑机械厂“塔机专有技术”等等泄密事件，均属于此种情况。

工业制造和设计类公司已经成为了商业泄密的重灾区。北京某软件公司的负责人在接受采访时称，现在许多公司都会采取技术手段防止商业泄密。以他经手的大数据挖掘软件为例，公司将存储、搜索等若干技术板块内容进行分拆，每名程序员单独编写其中某一个板块的源代码，接触不到整个软件。最终由公司元老级的部门经理进行整合，完成最底层架构。

这么做真的能让企业高枕无忧吗？洛阳一家国企在遭遇泄密后调取公司监控记录发现，某员工在下班后滞留公司，并通过U盘轻易地拷取了经理电脑里的文件。可见，技术手段对那些“有心人”来说并不是万无一失。

除员工泄密，企业还面临着太多暗礁。接待外来人员参观、考察、实习中疏忽大意，供应商与客户……一个不小心，都有可能让商业秘密无声无息溜走。

“技术著述的公开发表演讲、广告及商贸展览，也造成对商业秘密的挑战。”业内人士反映，我国反不正当竞争法、新刑法和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密的定义：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

也就是说，商业秘密的构成至少需要具备三个要素，即秘密性、价值性和管理性。商业秘密的价值性依赖于其秘密性，如果为公众所知就不再具有商业价值。如果企业不能证明其对所主张的“商业秘密”采取了自我保护措施，就不会被认定为商业秘密，法律保护也就无从谈起。“专业人士希望通过公布自己最先进的研究成果以确立业内的领先地位，但同时也意味着信息失去了秘密性。为了宣传促销而举办的广告或展览同样如此，企业向公众披露的行为在法律上被视为剥夺企业保护商业秘密的权利。”

竞业禁止协议形同虚设？

为防止员工泄密，签订保密协议成为目前行业内的普遍做法。

据了解，一般企业的保密协议中，会规定员工不得向其他公司泄露公司的技术信息、产品源代码、客户资料等等，离职员工不能带走公司资料。跟签署保密协议打包进行的，还有竞业禁止协议。

根据我国相关法律规定，竞业禁止是指根据法律规定或用人单位通过劳动合同和保密协议禁止劳动者在本单位任职期间同时兼职于与其所在单位有业务竞争的单位，或禁止他们在原单位离职后从业于与原单位有业务竞争的单位，包括创建与原单位业务范围相同的企业。

根据竞业禁止的规定，劳动者在解除或终止劳动关系的竞业禁止期间将不能利用自己比较占优势的从业技术进行劳动，从而获得相应的劳动报酬。显然，竞业禁止这种对劳动权利的限制，必将导致劳动者在竞业禁止期间收入的大幅降低，造成生活质量的下降。为保障劳动者竞业禁止期间的生活质量，竞业禁止应当遵守公平原则。由此，《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

原百度员工王亮（化名）告诉记者，当初进入百度公司，除了签署工作合同，还会签订保密协议和竞业禁止协议。竞业禁止协议中规定，如果他离开公司，一年内不得去与原单位有竞争关系的公司，公司会在他辞职后，一次性支付其半年的工资作为经济补偿。

王亮于2011年离开百度公司，转而直接去了另一家互联网公司。“根据我国法律规定，如果用人单位不约定竞业禁止补偿金或不实际支付该经济补偿金的，竞业禁止约定条款对劳动者无效。”王亮说，他辞职时，百度公司并没有支付竞业禁止补偿金，这意味着他与百度公司间的竞业禁止协议无效。他可以自由跳槽。

据王亮介绍，对普通员工来说，竞业禁止协议几乎形同虚设。“没有听说周围同行有因为竞业禁止协议被告的，公司大都未支付竞业禁止补偿金，也就对员工没有约束力。”

企业维权面临两大难题

每年在招聘市场上，部分企业公开招聘具有丰富客户资源的员工，这让一些求职者为此沾沾自喜：“只要有资源，还怕企业不要吗？”

毫无疑问，这些从上一家公司离职的员工，势必带走客户资源。现实是，对于这种情况，许多公司都没有对离职员工进行追究。一个很重要的原因是，商业泄密维权成本高，胜诉率低。

据法律界资深人士透露，目前，我国涉及商业泄密的民事案件胜诉率不超过10%。2010年，成都市中级法院根据2004-2009年受理的侵害商业秘密类案件调研得出的数据显示，因员工跳槽导致的商业泄密，原单位起诉胜算仅有两成。

是什么导致了商业泄密案胜诉率如此之低呢？

对于遭遇商业泄密的企业来说，想要维护自己的合法权益，首先就要提供强有力的事实依据。根据“谁主张谁举证”的基本证据原则，企业应对员工泄密的基本事实承担举证，然后员工要举证证明其所泄露的信息是否具有其他合法来源。如果员工不能提供其所使用或披露的信息是合法获得或使用的证据，司法机构一般推定侵权或违约成立，要求员工承担相应的法律责任。

上海嘉华律师事务所劳动法律师李居鹏分析，推定原则虽减轻企业的举证负担，但如果企业连员工是否使用或泄露商业秘密这一基本的前提事实都不能证明，那员工就没有必要举证证明“所泄商业秘密”来源合法。

现实中，企业作为社会单位，不同于公安机关或检察机关能够采取特殊手段针对被怀疑对象的通信记录、银行账单等个人隐私进行取证调查，导致举证无力。“我们明明知道就是跳槽员工泄露了产品的技术优势，但是就是没有证据，只能忍气吞声，再次花大代价进行产品转型。”软件公司负责人张熙平道出了不少被挖角企业的心声。

缺乏专业调查能力和技巧不仅在取证过程中让企业举步维艰，还带来了另一层隐忧即员工的精神承受能力。最典型的案例莫过于2009年孙丹勇事件。任职于富士康的孙丹勇因涉入公司商业泄密事件，压力之下自杀身亡。这起事件给追究商业泄密的企业带来了诸多压力。如今，一些企业在遭遇商业泄密后也会第一时间报案，请求公安机关介入调查。

泄密，赔多少？

商业泄密的第二大难点——关于损失数额的认定也随之而来。

根据1997年《刑法》第291条的规定以及相关司法解释，侵犯商业秘密罪是指个人犯罪造成50万元以上损失、单位犯罪造成150万元以上损失。可见损失数额不仅涉及维权企业的赔偿金，更是民事案件与刑事案件的界定标准。

中国知识产权研究会高级会员王正志律师介绍，在法定框架内，计算企业经济损失有两种方法，一是权利人的损失，二是侵权人的获利。

以商业秘密权利人因侵权行为遭受的经济损失来计算，既包括现实利益，也包括可得利益，即可预期的合理收益。主要考虑以下因素：商业秘密研制开发的成本、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用、商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

在被侵害经营者的损失难以计算的情况下，可以根据侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润计算经营者的损失。侵权人因侵权所获得的利润主要包括：侵权人利用该商业秘密从事生产经营活动所获得的直接经济收益，利用商业秘密作为无形资本与其他企业签订有关合同、履行合同的受益，侵权人把商业秘密转让或许可他人使用获得的转让费和许可使用费等。

“这些因素看似全面地规定了损失的各个方面，但是一个重要的现实就是除开大型企业能够对上述经营情况提供完整详细的财务数据，大多数中小企业在日常经营中没有注重归纳整理，难以用具有说服力的证据为侵权经济损失提出支持，赔偿金的主张往往被法院驳回。”王正志说。

如前文中提到的厦门服装公司设计图纸泄密的案件中，法院虽然认定经理张某存在商业泄密的行为，但是由于服装公司无法证明其经济损失，张某最终赔偿的仅仅是作为违约金的25万元年薪，而没有承担公司经营方面的损失。而苹果公司的员工保罗则被判罚了225万美元之巨的赔款。判决的差别则来源于我国和欧美国家司法判罚的标准差异。

能否借鉴惩罚性赔偿原则？

近年来，司法界一直有人提倡，对于商业泄密，能否借鉴欧美各国的惩罚性赔偿原则。但在此类司法解释出台前，企业能够获得的赔偿相比于泄密造成的损失是九牛一毛。

我国民事赔偿采取的是补偿性原则，导致商业秘密侵占行为人以极小的代价获得较大的利益。所谓补偿性原则即违约损害赔偿的首要目的是补偿原告，而不是惩罚被告。受害人因一定过程蒙受不利，他人就此过程应负责任，加以填补（恢复原状）。

业内人士透露，就商业秘密侵占行为而言，即便是法院责令行为人承担补偿性赔偿，也难以使权利人恢复到被侵占前的状态，因为商业秘密一旦被行为人侵占，极有可能因此而进入公共领域，权利人也将永远丧失商业秘密。

此外，就员工跳槽后将商业秘密泄露给新东家，现在的雇主是否构成共同侵权的问题在司法中一直没有明确的标准。这给被侵害企业以及代理律师也造成了一定程度上的困惑。

一位法律界资深人士透露，商务部目前正在着手编写企业保护商业秘密的相关指导书籍。不少企业也日益重视自我维权。然而，无论是企业加强自我防范措施，还是政府完善法律法规，在专业人士看来，都还只是治标的办法。

商业泄密的实质是道德诚信问题。英美法系国家对于商业秘密的保护起源于英国的判例法，但是几乎所有的判例都是从信任关系的角度来解释商业秘密现象的。

曾受商业泄密困扰的企业老板张晓感叹，在西方国家，尽管泄密者被商业利诱或生计所迫泄露了商业秘密，但在出庭时大多会坦陈自己的罪行。这不仅仅是因为《圣经》前的宣誓，更是根植于他们传统价值观中。相比之下，中国的商业秘密侵权者往往抵死狡辩或者拒不配合调查，更增添了企业维权的难度。

不少人认为，只有解决了深层价值观问题，才有可能真正杜绝商业泄密行为。当然，这个终极目标最终要通过企业规范、制度制约等多种手段来实现。

作者：冯建红

员工竞业禁止分析论文 篇2：

公司法与劳动法竞业禁止比较思考

摘要：孔子有云：良禽择木而栖。在市场经济条件下的职场生活中，每天都有成千上万的人跳槽。企业中的董事、高管、掌握高新技术和知晓商业秘密的职员的跳槽，便引发了今天我们对竞业禁止的讨论。我国公司法和劳动法对竞业禁止均做出了相应规定，但由于两者的立法目的不同，各自领域的竞业禁止侧重点也有所不同。针对由案例引出公司法与劳动法有关竞业禁止的问题，通过分析其联系和区别，就现行制度进行解剖并提出使用方法解决方案，实现公司法和劳动法的不同价值目标。

关键词：竞业禁止；公司法；劳动法

随着我国经济体制改革的不断深入和发展，商业秘密、核心科技、经营信息对企业生存和发展的重要作用日益显现。从某种意义上来说，企业的无形资产是其在激烈市场竞争中立于不败之地的重要法宝，它能给企业带来许多潜在的经济利益，许多企业就是依靠先进的科技成果和独特的管理诀窍，才能在科技日新月异、经济飞速发展的的大潮中站稳脚跟、做大做强。然而，近年來，伴随着经济的发展、人才的流动，使得企业大量的商业秘密流失。“一旦丧失，则永远丧失”这是对于商业秘密最深刻诠释。为了防止商业秘密的泄露和流失，许多企业通过与员工签订保密协议或者与员工签订劳动合同时增加相应的竞业限制条款来保护企业的利益不受侵犯。在一些经济发达国家，法律中早就有了企业的员工在任职期间和离职后的一定时期内，不得与本企业进行业务竞争的相关规定。在我国，由于相关的法律不够完善，对竞业禁止的规定缺乏规范指导和现实的可操作性，给劳动者的择业和企业的发展造成了损害。由此，便引发了今天对竞业禁止的思考。

1竞业禁止的定义

竞业禁止起源于西方国家，最早规定在民法的代理制度中，之后经过很长时间的认识和发展，竞业禁止制度逐渐得到了各国的认可。我国公司法和劳动法中对竞业禁止的都有法律规定。对于竞业禁止我国《公司法》第七十条规定：未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，国有独资公司的高级管理人员，不得兼任其他各类公司、企业的负责人。《公司法》第一百四十九条第一款第五项规定：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这些规定合理地限制了董事和高级管理人员的竞业禁止内容，有效保障了公司的合法权益。而我国《劳动法》第二十二条有规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条也有规定：用人单位对负有保密义务的劳动者，在与其解除或者终止劳动合同后，可与劳动者约定竞业限制条款，并在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定，应按约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，劳动者竞业禁止约定的期限不得超过两年。该条规定从劳动合同的角度避免了因核心人才跳槽、兼职等行为造成商业秘密的泄露，确保企业的合法权益不受损害。

关于竞业禁止的定义，无论是公司法、劳动法，还是其他相关法律并未作出明确、直接的规定，对竞业禁止的相关有益探索也只是散见于法律法规与部门规章中。不同学者对竞业禁止的定义也是千差万别。有人认为，竞业禁止是指根据合同约定或法律规定，劳动者于在职期间或离职之后的一定期间内不得从事与原单位有竞争关系的营业；也有人认为，所谓竞业禁止，指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人员所为的竞争性特定行为的禁止。梅慎实教授也对其进行了相关的研究，他认为，竞业禁止是指义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或从事损害公司利益的活动，也就是说，义务人不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业。然而，笔者通过对各类观点的分析和总结认为，所谓竞业禁止是指在解除或者终止劳动合同后，特定人员不得到与本单位生产、经营同类产品或从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己生产、销售同类产品、从事同类业务的行为。

2公司法和劳动法规定的竞业禁止的比较

一个健全的法律秩序必然要求其价值判断上层次分明、逻辑严谨，法律适用明确、规范，所有秩序的参与者均受到层级秩序的约束。我国公司法和劳动法对竞业禁止均做出了相应的法律规定，两者在表现形式、适用对象上具有一定的重合性，所以在司法实践中往往会引发争议。但由于两者的理论基础不同，立法侧重点不同，各自领域的竞业禁止对象、方式也有所不同，对两种不同法域竞业禁止规定的厘清，有助于在司法实践中有效平衡各方主体的利益，实现法律的公平、公正。

（1）立法目的不同。公司法对董事、高管的竞业禁止，是董事、高管忠诚义务的具体体现，目的是为了防止董事、高管的贪婪和自私行为，以保护公司合法利益。而劳动合同法中的竞业禁止，是以保护企业核心商业秘密、抑制或削弱竞争对手、保持自身的竞争优势为目的。

（2）适用人员不同。公司法主要着眼于对能够影响公司日常经营的董事、高管，该类人员在任职期间应遵循忠诚义务，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。而劳动法上的竞业禁止制度，不要求主体具有商事性，是用人单位为了确保无形资产的安全，对相关人员就业权利进行限制，因此适用的人员通常是可能了解企业秘密的关键人员。

（3）义务期间不同。公司法的竞业禁止只限于任职期间，董事、高管离职后如果公司未与其就竞业禁止条款进行约定，则董事、高管不负有竞业禁止义务。而劳动法上的竞业禁止期限主要是在离职后，且需要双方约定竞业禁止的期限，但是法律规定其期限无论如何不能超过离职后两年。

（4）解决方式不同。董事、高管竞业禁止义务是公司法明确规定的义务，董事、高管应当向公司承担侵权责任，因此是作为普通的民事合同纠纷案件，依据民法通则、公司法、合同法、侵权法等法律及相关法规，直接向人民法院提起诉讼。而劳动者的竞业禁止条款属于劳动合同条款，应当按照劳动争议纠纷处理，一般通过违约金、赔偿金来补偿公司损失。在处理程序上，应当适用劳动仲裁前置，对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提起诉讼。

此外，由于公司法和劳动法在法律性质、权利义务等方面不同，在相应立法技术上也是有所区分的。对于公司董事、高管的竞业禁止义务，立法更多鼓励当事人意思自治。而在劳动者的保护方面，立法则应在劳动者的倾斜保护给予更多的关注和支持。

3公司法与劳动合同法竞业禁止制度的不足和结合适用

从以上的分析不难看出，竞业禁止制度所涉及的是公司法上的高管人员，同时又是劳动法中的劳动者，公司既是高管需要维护其利益的企业实体，同时在劳动法下又是雇佣这些高管的用人单位。正如前述案例中的刘晔，拥有者通宝公司的董事和雇员双重身份。因此如何在经营中妥善处理这两种法律关系，是一定要弄清楚的。

我国劳动法明确禁止离职人员的竞业行为，但公司法只规定了在任董事、高管的竞业禁止义务，未涉及离任董事、高管的竞业禁止。在现实的生产经营中，离任的董事掌握或了解很多企业的核心秘密，如果对他们离职后的竞业行为不加以规制，不但会使相关规定成为空中楼阁，缺乏现实的可操作性，同时也会影响公司董事、高管进行智力投资的积极性，不利于保护公司的合法权益。而劳动法中规定劳动者违反劳动合同中的竞业禁止义务，对用人单位造成损失的应当依法承担赔偿。但如何承担赔偿责任却没有做出规定，使得法官的自有裁量权过大，容易导致同案不同判，影响法律的统一性和严肃性。

因此，就目前法律现状而言，对于公司要明确的是董事、高管在任期内必需遵守公司法竞业禁止的法定义务，董事、高管的法定义务包含内容亦应细化。对于离职后的竞业禁止，公司要理清公司法与劳动法的规定要求，遵循劳动合同法强制规定的约定义务，就离职后的竞业禁止达成一致并签署协议。

对于董事、高管人员而言，要明确在职期间的竞业禁止是履行其对公司及股东的忠诚义务，而离任之后的竞业禁止是公司需要与其协商一致并支付补偿金方得遵守的约定义务，需要双方协商确认。如果双方对此并未达成协议，将来董事、高管等人员是不需要对离任后的竞业禁止承担违约责任的。

4结语

竞业禁止是为保护企业商业秘密和无形资产的产物，但凡能够接受到企业的商业秘密，可能对其泄露影响企业发展的人员，从董事、高管到转我企业核心技术和商业秘密的普通员工都应该受到竞业禁止的制约。通过本文分析，劳动法和公司法分属于不同的法律部门，法律性质、理论基础、权利义务均不相同，在司法实践中应当以两者不同法律制度构建为出发点，根据个案情况进行具体分析，将其竞业禁止问题分别划至公司法和劳动法两个领域，并由此确定应适用何种方式解决纠纷，从而维护公平的竞争秩序，构建和谐的劳动关系。

参考文献

[1]曾霞.试论竞业禁止法律制度的完善[J].和田师范专科学校学报（汉文综合版），2008，（1）.

[2]齐香真.竞业禁止规范与商业秘密保护研究[J].经济经纬，2007，（4）.

[3]问清泓.劳动法之竞業限制研究[J].行政与法，2008，（4）.

[4]陈玉杰.董事竞业禁止义务研究[J].兰州商学院学报，2006，（6）.

[5]单海玲.雇员离职后的竞业禁止[J].法学研究，2007，（3）.

[6]侯玲玲.离职后竞业禁止限制协议之法理研究[J].人民司法，2011，（17）.

[7]李永明.竞业禁止的若干问题[J].法学研究，2002，（5）.

[8]许晋.竞业禁止制度立法之比较研究——兼评我国相关法律条文[J].宿州学院学报，2011，（6）.

作者：赵聪毓

员工竞业禁止分析论文 篇3：

论我国司法实践中对竞业禁止商业秘密保护案件的不足及思考

【摘 要】目前由于法律对商业秘密的界定不够明确，因此人才流动中的商业秘密保护问题成为了难点。竞业禁止协议作为一种商业秘密保护的事先预防措施从而显得异常重要。但从近年来我国司法实践的有关案件可以看出，竞业禁止商业秘密保护案件有很多相同的特点，本文通过对这些案件特点的整理，发现一些值得注意和探讨的情况及问题，并提出相应对策。

【关键词】商业秘密；商业秘密保护；竞业禁止；竞业禁止协议

一、我国司法实践中的所存在的问题

竞业禁止作为预防商业秘密被侵犯的一种制度一直以来都备受争议，但在实践中却被雇主当作防止秘密流失的最主要的一種方式。从近年来我国司法实践的有关案件可以看出，竞业禁止商业秘密保护案件有以下相同的特点：一是由于被控侵权行为基本都与企业工作人员跳槽有关，故原告都主张雇佣该员工的企业承担连带责任；二是原告所依据的竞业禁止协议的法律效力本身存在争议；三是原告很多情况下存在滥用竞业禁止制度的嫌疑。通过对这些案件的整理，可以发现以下一些值得注意和探讨的情况及问题。

（一）对案件性质的混淆

上海索盛公司为一家从事互联网信息服务的有限公司。2000年5月24 日和25日，该公司分别与周睿、史琦春签订了为期三年的劳动合同，聘用其二人为软件开发主管和商务合作主管。在双方签订的合同附件二第2条中约定：被告必须保守原告的商业秘密，在合同期结束后一年内，被告不得泄露原告方的商业秘密，并禁止使用原告所拥有的商业秘密为合同以外的第三方服务。同时，不得从事竞业禁止行为。此外，附件二第4条还约定了违反保守商业秘密的法律责任：对离职后泄露原告商业秘密的，被告按离职前一月工资总额为标准乘以6个月为计算标准，赔偿给原告。除此之外，原告可追索被告因泄露原告商业秘密而从中得益的全部款项。同年12月7日史琦春辞职。周睿也于2001年2月28日离开原告单位。离职后，两被告于2001年3月19日合资开办了上海天奇网络信息技术有限公司，公司经营范围与原告有竞业关系。于是原告上海索盛互联网信息服务有限公司以周睿、史琦春二人违反竞业禁止协议为由告上法庭，并要求被告根据合同中约定的违反商业秘密的赔偿标准进行赔偿。

该案中两被告违反竞业禁止协议开办了与原企业有竞争关系的企业，属于违反竞业禁止协议的行为，构成了违约，但是双方在竞业禁止协议中并未约定违反竞业禁止的相关赔偿责任。而原告要求被告二人根据协议中关于违反商业秘密的赔偿标准的相关约定来进行赔偿的主张是不具备事实和法律依据的，更是对竞业禁止协议违约纠纷与商业秘密侵权纠纷的案件性质的混淆。以上案例正是对目前我国实务中关于商业秘密保护与竞业禁止案件性质混淆的的一个说明，由于我国司法实践中商业秘密纠纷经常与竞业禁止问题纠缠在一起，因此很多情况下企业都是以其原职工违反竞业禁止协议为由提起诉讼，从这个性质来讲，除了该员工的行为同时具备了侵犯商业秘密的基本要件外，只能是一起违约之诉，即企业作为原告只能要求该员工承担违约责任，而无权要求现雇佣该员工的公司承担因该职工违反该协议给该企业带来的损失。当然，当员工与现企业的行为构成共同侵权时则另当别论。因此在审判实践中对案件性质的区分有时候存在一定的问题。

（二）对竞业禁止协议效力的审查标准模糊

1．对经济补偿金条款效力的审查。2005年6月23日，北京东方万泰技术开发有限公司（以下简称东方公司）与梁晨签订《劳动合同书》，聘任其担任主管开发生产的副总经理，该合同书第三十六条约定：梁晨在离开东方公司后24个月内，不得从事与东方公司有竞争关系的行业。但并未就经济补偿金作相关约定。2006年1月，梁晨辞职。考虑到竞业禁止条款对梁晨的择业限制，东方公司给予其4万元的经济补偿，并于2006年1月28日支付。2006年10月27日，在东方公司参加的国家科技支撑计划“重大数字化医疗设备关键技术及产品开发“项目”新型无创呼吸机开发”课题的招标答辩会上，梁晨作为北京航天长峰股份有限公司（以下简称长峰公司）在该课题中的负责人参加竞标答辩，而该公司与东方公司系该课题竞标中的直接竞争对手。因此原告东方公司将梁晨、长峰公司告上法庭。原告认为：梁晨的上述行为违反了《劳动合同书》第三十六条的约定。并请求法院判令被告梁晨履行《劳动合同书》中的竞业禁止条款，同时向东方公司赔偿人民币四万元；并要求被告长峰公司协助履行《劳动合同书》第三十六条约定。而被告梁晨认为：东方公司单方面要求劳动者放弃自由就业的条款属于无效条款。在未就竞业禁止期间的经济补偿进行约定的情况下，东方公司单方面排除梁晨自由从业的权利，违反了宪法和劳动法的相关规定。故请求法院尽快驳回东方公司的诉讼请求。

以上案例正是经济补偿金条款效力审查标准模糊的一个反映。《劳动合同法》第23 条要求：“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。该条规定中虽然提到了对于劳动者的经济补偿，但是并未明确的规定经济补偿条款是否为竞业禁止协议生效的必要条件。而就目前而言存在两种观点，一个是认为经济补偿金条款是竞业禁止协议生效的必要条件；另一个观点则持相反的态度，认为即使未约定经济补偿金条款，双方当事人仍然可以通过事后协商或者在诉讼进行的过程中进行修正的方式来弥补。正因为对该条款效力的不确定导致本案中原被告双方各执一词。在审判实践中，法院的观点也相对模糊，从而可能导致相同情形的案件而最后的判决结果却截然相反。

2．对竞业禁止协议效力的终止或无效的审查。在实践中存在着大量的无效或已终止的竞业禁止协议，但许多用人单位依然将这些协议作为其主张权力的基础将员工告上法庭。虽然目前一些地方立法规定了一些关于竞业禁止协议终止的制度，但总体来讲对于协议无效制度这块的立法是缺乏的，现行的《劳动合同法》也未规定竞业禁止协议失效的相关条件，这也导致了司法审判时的混乱。

北京市四方特种油品厂（以下简称四方油品厂）诉被告北京华特润滑油有限公司（以下简称华特公司）、李新民侵害商业秘密纠纷一案就是一个说明。被告李新民于1996年与原告四方油品厂签订协议，被聘用为该厂副总经理，协议中约定了相关的保密条款。2002年底，李新民离职，并于2003年1月投资成立了被告华特公司。四方油品厂于是将李新民与华特公司诉至法院并诉称：华特公司、李新民两被告未经原告的许可，利用原告的商业秘密生产真空泵油等与原告的产品类型相同的产品，给原告造成了经济损失。因此请求法院判令两被告承担相应的法律责任。被告答辩称：华特公司的整套生产设备是通过购买或者参考公开出版物并委托他人设计、加工而合法获得的，且与原告的生产设备存在不同，其使用的设计图、数据是可以从公开渠道直接获得的，不属于原告主张的商业秘密的范围，因而未从事任何原告所主张的非法行为。法院经审理认为：本案所争议的“真空泵油提炼”技术在流体过滤的工业领域中被广泛应用。就该项技术及设备本身而言，属于公知性技术。由此可知本案中作为原告主张权力的基础的商业秘密本身并不存在，因为作为本案争议焦点的“真空泵油提炼”技术本身为公知技术，不具备商业秘密的构成要件，因此该竞业禁止协议所衣服的商业秘密不存在，故该协议应属无效。

（三）对竞业禁止制度的滥用

大连沙河口盖伦启蒙教育培训中心（简称盖伦中心）在大连市教育界首家实施了“竞业禁止”制度，其宣称的目的是为了保护学校的教学内容与教学方法，根据其规定：所有聘用的教师，都必须与学校签订一份《竞业避止协议书》。协议中约定：其所聘用的老师在任职期间或离开后三年内不得在国内少儿教育领域从事任何与盖伦中心相同或相类似的职业，不得到与盖伦中心从事同类业务的其他用人单位任职。如违反约定，承担5万元违约金。同时校方会每月要向签约的教师发放“竞业限制”补偿金600元作为补偿。2000年11月马某与盖伦中心签订竞业避止协议书。合同期满后，马某另谋职业，到大连某教育培训学校从事少儿英语教育。盖伦中心发现后，以马某违反《竞业避止协议书》约定、损害盖伦中心利益为由，诉之法院，请求法院判令马某支付违约金5万元，并承担诉讼费。

该案中盖伦中心以保障它的教学内容和教学方法为借口来实现其商业利益的最大化，并且企图通过签订“竞业禁止”的有关约定将其做法“合法化”，从而来实现其限制竞争的目的。现实中这类案例很多，而类似这样的案例正反映了以下两点：

1．“竞业限制协议”曲解为“竞业禁止权”。在实践中许多用人单位把竞业禁止制度当作是维护自身利益的“尚方宝剑”，将该制度的范围扩大化，从而演化为其对劳动者的“竞业禁止权”，导致“协议”或“约定”演化为“格式条款”、“单方要求”甚至是用人单位的“规章制度”。这种演化导致了对劳动者权力的直接侵害。这同时也是对竞业禁止制度的滥用。

2．竞业禁止的范围的无限扩大化。竞业禁止制度旨在保护企业的商业秘密，但是在现实中许多企业借保护商业秘密之名，行违法限制竞争之实。《劳动合同法》第24条所规定的限制范围是“本单位同类产品或同类业务”，这一规定较为笼统，容易导致法院对该制度所限制的范围的认识不明确，从而站在雇主这一边，使竞业禁止制度被滥用。

二、对竞业禁止商业秘密保护案件司法审判的思考

根据以上对司法实践中经常出现的问题的分析，可以得出以下相关的一些措施建议：

（一）加强对竞业禁止协议的司法审查

竞业禁止协议的初衷在于保护用人单位的正当利益，但同时在使该利益得到保护的同时也很可能侵犯到另一利益——劳动者的自由择业权。因此法院对在对竞业禁止协议的司法审查的过程中，不能只关注一方的利益，要在二者之间寻找平衡点，从合法性与合理性两方面进行认定。

合法性是指竞业禁止合同的约定不得违反法律、法规的具体要求，譬如在司法实践中原告多以原职工违反了竞业禁止的规定而主张其侵犯了原告的商业秘密并且商业秘密的内容大多为客户名单。但是在大多数案件中，原告都无法证明其所主张的客户名单确实不为公众知悉并采取保密措施，而只能证明对方与自己过去的客户发生了业务联系。因此客户名单的这种性质其实是很难被认定为商业秘密的。但是反思过去的许多的司法判决对这种情况下员工的行为都同时适用侵犯商业秘密与违约。笔者认为这种判决是违反法律的原则与规定的。

对合法性的审查对于竞业禁止制度的“滥用”的限制而言也是非常重要的，在现实中，很多企业在对商业秘密在认识上存在误区，将一般的信息当作商业秘密要求保护，并要求职工保密，并把一些合法的经营行为指控为侵犯商业秘密的行为从而要求赔偿。甚至有的企业将此作为打压竞争、限制人才流通的武器。现在反思过去的判決对商业秘密的保护确实存在定位过高的，保护范围过宽，力度过大的问题。而这种情形会导致“竞业禁止协议成立的基础不具备”。而在司法实践中很多法院将这种无效的竞业禁止协议当作判决的依据来支持原告的主张，这种做法明显的侵犯了被告的利益。从维护劳动者的就业自由出发，竞业禁止协议的基础必须建立在“商业秘密”之上。判断是否属于商业秘密，可以坚持法律以及社会标准的同时与个案认定相结合，比如在具体的案例中以同行业竞争企业的标准在相关领域中判断有关信息是否有经济价值或竞争价值。随着我国市场经济的发展，许多新型的商业秘密更是需要法院才审判时采取审慎的态度来审查与认定，这也是判断竞业限制协议是否存在的先决条件。

竞业禁止本身就是用人单位与劳动者双方利益关系平衡的产物，固必然要符合合理性的限制条件。所谓合理性是指合同约定应对劳动者和用人单位双方的利益保护都应公平合理。包括要符合诚实信用、意思自治、等价有偿等法律最基本的原则。譬如《劳动合同法》第24条中规定竞业禁止的限制对象仅为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，由于其未对“其他负有保密义务的人员”进行任何的具体解释，所以在司法审判实践中经常将其使用于所有员工，甚至是最底层员工，但是通过对法律的理解以及公平正义的原则该对象应限制在对商业秘密确实或有条件知悉和掌握商业秘密的在职、离职员工，而不能随意的将对象范围扩大为任何的普通员工，甚至是最底层的员工，否则会导致对劳动者权力的肆意侵犯。因此笔者认为此时应符合诚实信用以及公平原则对类似案件予以处理，这样才能达到合理性要求。综上可知，只有合法性和合理性相结合才能构成有效合同，才具有法律效力。

（二）加强司法解释以及相关配套细则的制定

目前我国对于竞业禁止与商业秘密保护的法律规定虽然不在少数，这些规定非常散乱不说，更是缺乏对竞业禁止适用的合理限制与系统规定。再结合我国国情而言，目前许多竞业禁止的问题，仅仅只靠立法是解决不了的。因此在做好立法工作的同时，我们要出台相应的司法解释以及相关的配套细则，以明确法律中一些相对笼统的规定，从而将判断标准具体化，这样在实务中就会有比较明确的标准供各方适用。

同时在面对司法实务中不断出现的问题，我们要发挥司法解释以及部门规章等的自身优势，快捷灵活的应对这些问题，使这些情况较快较好的得到解决。事实上在国外有一些国家应对竞业限制问题时也没有采用立法的方式，例如在日本，竞业限制就没有专门的法律规定，但是这并没有妨碍其在实践中产生竞业限制合同、约定以及在司法实务中产生相关的判例。笔者认为，这是值得我国借鉴的一个方法，我们在通过对这些实践的深入分析以及理解后，再借鉴国外的一些经验与判例，将这些相关的司法解释或者部门规章进行充分的总结与完善后，可以将其作为今后立法的重要参考。

参 考 文 献

[1]刘继峰．论竞业禁止协议的滥用及制度完善——兼评我国劳动合同法第23、24条的规定．2009

[2]倪才龙．商业秘密保护法[M]．上海：上海大学出版社，2005.第139页

[3]参见《劳动合同法》第23条

作者：李静