商品房买卖合同纠纷探讨论文

商品房买卖合同纠纷探讨论文 篇1：

购买无预售许可证商品房的法律风险研究

摘 要：在商品房市场中，不具备预售许可证的商品房价格一般低于同类的普通商品房价格，部分消费者会基于便宜的价格选择购买无预售许可证的商品房。但购买无预售许可证的商品房后，所购房屋可能会因第三人向法院申请的执行行为被查封、执行，当商品房消费者对开发商企业进行诉讼时，开发商企业已经负债累累，不具备还款能力，导致消费者遭受损失房款的后果。本文主旨在于探讨购买无预售许可证商品房的法律风险，并提出解决意见。

关键词：无预售许可证商品房;购房风险;司法实务;购房建议

引言：部分商品房消费者购买无预售许可证商品房时，其可能认识到存在一定的法律风险，但部分消费者认为：“花了钱，房子总不能被人抢走。”于是便基于该心理购买房屋。购房后，所购房屋可能会因房屋开发商债权人的执行行为导致房屋被查封，最终导致房屋被执行、拍卖。消费者不止被诉讼所累，甚至彻底损失了积蓄一生的房款。本文首先对无预售许可证商品房的所有权及处分效力进行分析，之后列明购房风险，最后提出购买无预售许可证商品房的法律风险解决建议，望能够帮助部分商品房消费者摆脱诉累，减少损失。

一、无预售许可证商品房所有权的确立及处分效力

（一）所有权的确立

根据《中华人民共和国城镇房地产管理法》第六十一条及《房屋交易与产权管理工作导则》的规定，结合各地方办理不动产登记的相关法规，开发商在未取得《商品房预售许可证》时无法在不动产登记部门对所开发的商品房办理不动产登记手续。

根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定：“ 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”房地产开发企业因未取得《商品房预售许可证》导致无法办理不动产登记，故不动产开发企业无法基于不动产登记而取得开发房屋的所有权。

《中华人民共和国民法典》第二百三十一条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”商品房开发企业虽然因未取得《商品房预售许可证》无法基于不动产登记取得商品房所有权，但其可以基于合法开发建设商品房的事实行为取得商品房的所有权。

综上所述，商品房开发企业对其开发建设的商品房享有所有权。

（二）处分的效力

《中华人民共和国民法典》第二百三十二条规定：“处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。“该法律条文规定与民法典第二编第一分编第二章第三节，上述第二百三十一条因事实行为取得物权的规定也在第三节当中。即商品房开发企业无法办理登记，仅以开发建设行为取得物权时，其对房屋的出售行为不发生物权效力。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。“商品房开发企业出售商品房后一直没有取得《商品房预售许可证》的，其与购房者签订的商品房预售合同为无效合同，即购房者无法基于合同向商品房开发企业主张相关权利。

综上所述，《中华人民共和国民法典》第二百三十二条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的立法目的系为规制商品房市场中无预售许可证的商品房买卖行为，使得购房者在购房后，对案涉房屋既不享有物权，也无法基于合同对房屋享有专属性债权，只能针对商品房开发企业享有缔约过失的债权。

二、购买无预售许可证商品房的法律风险

（一）清偿顺序不具有优先性

根据《企业破产法》第一百一十三条第一款规定：” 破產财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;（三）普通破产债权。”

商品房开发企业向购房者出售无预售许可证的商品房后进行破产清算的，如上文所述，由于已售商品房的所有权为发生变动，仍由开发企业所有，所以已售的商品房仍作为破产企业的财产作为清算。而购房者对商品房开发企业基于缔约过失所有享有的赔偿权利仅为普通破产债权，不具有优先性。

综上所述，购房者购买无商品房预售许可证的商品房后，如该商品房开发企业售房后破产清算的，购房者可能面临失去房屋，且无法追偿全部购房款项的法律风险。

（二）无法对抗第三方的执行行为

1.商品房开发企业的债权人可以对无证房屋申请执行

商品房开发企业在开发建设商品房过程中与其他单位或个人进行资金拆借系常见现象，商品房建成后，如商品房开发企业对出借方及时还款或失去还款能力，出借方有权通过诉讼实现债权，并有权在诉前或诉中对债务人开发的商品房进行保全，待胜诉后对案涉房屋申请执行，进入司法拍卖程序。

根据《关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》的规定，申请执行人可以对无证房屋申请强制执行，对房屋进行执行拍卖或者流拍抵债。之后再由法院向不动产登记部门下发《协助执行通知书》，不动产登记部门依据《协助执行通知书》带登记条件完成时为相关人员办理不动产登记，该期间内相关人员可基于法院的司法文书取得案涉商品房的所有权。

2.不具备预售许可证的购房者无法对抗第三方的执行行为

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定了商品房购房者对抗法院执行应当同时满足的三个条件，其中第一个条件就是具备有效的商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定了不具有预售许可证的商品房买卖合同无效，基于上述规定，不具备预售许可证的购房者无法对抗第三方向法院申请的执行行为。

虽然《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定了被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，对没有办理房屋过户手续没有过错的，人民法院不得查封、扣押、冻结。但是，在司法实践中，购房者购买不具有商品房预售许可证的房屋是否具有过错存在自由裁量的空间，并且该条款并未规定不得对房屋进行执行、拍卖。故购房者依据该条款对抗第三方的执行行为在部分地区的法院可能无法等到支持。

实际生活中，也存在部分商品房开发企业为了逃避向购房人交付房屋的义务，与建筑商或者第三方虚构债务关系，伪造银行资金流水记录，进行虚假诉讼，从而通过执行程序将商品房的所有权转移给购房人之外的第三方，之后再进入破产清算程序。如上所述，由于购房人对开发企业之间的债权在企业破产法中属于一般债权，没有优先性，所以追回购房款的可能性非常渺茫，最终导致房财两空的境地。

三、购买无预售许可证商品房相关法律风险的解决建议

根据上文所述的相关法律风险，本文不建议购房人选择购买无预售许可证的商品房。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条既然规定了购买无预售许可证的商品房合同无效，就意味着立法主旨系不希望购房人们选择购买无预售许可证的商品房。

《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”该办法明确约束商品房开发企业禁止预售无商品房预售许可证的房屋。但实践中，由于价格原因，无预售许可证的商品房交易不在少数。从购房者的角度来看，因自身经济能力有限，又想尽早实现有房的梦想，最终冒着较大风险选择购买无预售许可证的房屋也在情理之中，本文对购房者提出部分购房建议，望有所帮助。

首先，由于商品房开发企业没有预售许可证，所以房屋无法办理不动产登记，在商品房买卖交易过程中，购房人要与开发企业签订商品房买卖合同，支付购房款是建议通过银行转账的方式转入企业对公账户，并要求商品房开发企业开具收据。其次，完成上述步骤后，立即到有管辖权的人民法院起诉商品房开发企业，诉讼请求为包括确认合同无效及返还购房款，并对所购买的房屋进行诉前财产保全或诉讼财产保全。最后，取得胜诉判决后或调解书后，对已经保全的房屋进行执行，待流拍后再以房屋折抵执行款，同而通过裁定取得房屋所有权。

上述建議虽然存在房屋拍出价格低于购房款，最终购房款无法回收的风险，但是该风险远小于房屋最终被执行，且开发企业失去偿还能力的风险。且该建议仅为一家之谈，仅希望对购房的消费者有所帮助，如有错误，还望各方纠正。

结语

本文主要对无预售许可证商品房的物权变动、合同效力及交易风险进行了简单的论述，并给出了部分建议。最终还望商品房市场能够得到有效的约束和规制，即限制了无预售许可证商品房的买卖，又能全面的保障购房者的合法权益。

作者：于健海

商品房买卖合同纠纷探讨论文 篇2：

浅析合同法中不动产风险负担

摘 要 风险负担制度是合同法一项重要制度，理论上标的物风险转移可分为：合同成立主义、所有人主义和交付主义，我国对动产及不动产风险转移采取“交付主义”，当标的物是动产时，风险自交付发生转移，在实践和理论上都无可争议，但当标的物是不动产时，风险自交付转移，这里的交付如何认定以及怎样承担风险值得探讨，特别是出现“一物二卖”，“分期付款”的情况，由买方一人承担风险在具体实务会出现合法不合理的现象,理清不动产风险负担制度，有利于风险负担制度本身的完整性，兼具现实和理论意义。

关键词 风险负担 交付主义 不动产风险转移

一、问题的提出

纵观各国立法，迄今为止，有关当事人无约定时风险负担的理论主要有三种，即合同成立主义、所有权主义和交付主义。现在国际上比较通行的是“交付移转风险”的原则，即标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担；交付之后由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”2003年6月开始实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”这些规定被看成是我国对买卖合同的风险负担采交付主义的直接依据。如果标的物是动产，所有权自交付转移，风险随之转移符合利益与风险相一致原则。受利益者负担风险为正义理论所要求，此即“利益之所在，风险之所在”的原则。但是当标的物是不动产时，所有权与风险并非同时转移，不动产交付的方式、责任承担方式、不动产双重买卖时的风险负担方式怎样才能符合正义原则值得讨论。

二、风险负担的基本理论

在现代合同法中，风险是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损灭失的不利状态。风险负担是指这种风险应当由谁负担的制度，即标的物发生意外毁损灭失时，由合同哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项民事法律制度 。

标的物风险负担主要存在着三种理论：(1)合同成立主义，是指双方当事人对买卖合同中的标的物的风险责任无其它约定时，买卖合同中标的物的风险转移以合同成立为标志，即只要双方当事人就合同达成协议，那么标的物的风险责任就由买方承担，而不论买方是否占有该标的物或享有该标的物的所有权。现在，在实务中该规则已经不做为合同风险负担的主要理论。(2)所有权主义，是指标的物的风险随着标的物的所有权转移而转移。这一原则是把风险转移与所有权转移联系在一起，以所有权转移的时间决定风险转移的界限。所有权主义体现了罗马法中所谓“天灾归所有人负担”的法谚。(3)交付主义，是指把风险转移与所有权转移区分开来，以货物的交付为风险负担的时间标准，不论标的物所有权是否已经移转，均由标的物的实际占有者承担风险 。这里“交付”仅指转移占有，并非转移所有权。

三、不动产风险负担相关问题讨论

（一）拟制交付与不动产风险负担。

我国实行“交付主义”的风险负担规则，交付可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物。拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。拟制交付又分为简易交付，指示交付和占有改定．简易交付是指在买卖合同订立前买受人己经实际占有标的物，则合同一经成立即视为交付完成，此前买受人虽然占有标的物，但不享有所有权，合同成立时转移所有权。指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下，出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人，以此代替标的物的实际交付。占有改定是指买卖合同约定，买受人取得标的物的所有权，但标的物在约定的期间仍由出卖人占有，买受人取得间接占有。一般认为法律以交付作为风险负担转移的时间，不管是何种形式的交付，都使买受入取得直接或间接的占有均能引起意外风险承担转移的效力 。对于动产，所有权、风险均自交付转移，在现实交付的情况下，标的物实际交付时间，即转移占有时间为风险转移时间。在简易交付的情况下，买卖双方订立买卖合同，合同生效即为交付，不需由出卖人先取回再重新交给买受人。在指示交付的情况下，交付义务人仅将其对于他人的实物返还请求权让与债权人就算完成了交付，实际交付行为由第三人完成。在占有改定的情况下，交付虽不转移占有，但自当事人达成物权让与合意时即为交付。对于不动产，由于我国实行的是“登记要件主义”，要发生所有权转移的效力，必须办理所有权的变更登记手续。2003年6月开始实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”不动产在现实交付、简易交付会产生风险转移的后果与动产基本相同，指示交付，占有改定并未产生转移占有的后果，因而风险不会发生转移（交付未登记的情形）。

（二）交付与登记分离时的不动产风险负担。

不动产物权转移，我国实行的是“登记要件主义”，《物权法》第9条规定： “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”不动产风险负担实行“交付主义”，2003年6月开始实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。” 房屋毁损灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。在实践中，权利登记与物之交付通常是分离的，坚持交付主义的原则来分配不动产买卖中的风险确定了一个判断风险负担分配的明确标准，便于法院及时有效解决纠纷，但是在实务中可能有失公平，因此对于不动产风险负担应该分情况进行讨论。

当不动产已交付未登记时，不动产所有权自办理过户登记发生转移，即当不动产已经实际交付，所有权仍未转移，此种情况下应由出卖人和买受人按照自己所占比例承担不动产在此期间损毁、灭失的风险，即：在分期付款的不动产买卖中，如果标的物灭失或者完全丧失其价值的，出卖人不必返还买受人已经支付的价款，买受人也没有必要支付尚未支付的货款；而如果标的物在此期间损毁的，就由出卖人和买受人按照自己所占比例一起承担损失。这是因为在此种情况下出卖人之所以不办理登记过户手续，主要是为了保证自己能顺利地收回价款，如今很多不动产买卖均实行按揭或分期付款的形式，在标的物交付以后办理登记过户手续之前买受人只交纳了整个价款的一部分或者说一小部分，这时该不动产真正的利益享有者除了买受人之外还包括出卖人。根据风险与利益相一致的原则，应该出卖人和买受人一起承担不动产在此期间损毁、灭失的风险。不动产的风险主要来自于地震、台风、政府行为等这些当事人根本无法控制的因素，实际占有人并不比所有者具备更大的优势来控制，相反，对于地震、台风等自然灾害，不动产本身质量的高低倒是影响其损失大小的重要因素，而不动产本身质量的高低则更多是由出卖人负责而不是买受人能影响的。由出卖人承担一定比例的风险，有利于督促其提高建设质量。另外，从社会公平的角度来讲，就我国目前的现实而言相对于大多数不动产的出卖人买受人是处于弱势地位的，如果让买房人承担房屋在所有权转移之前所遭受意外风险，让其继续为一个已经不存在或者无法使用的房子继续支付高额的价款，这在实际的操作过程中无疑具有相当大的难度。

当不动产先登记却未交付时，即出卖人己办理房屋的登记过户手续，但尚未交付该房屋，此时标的物发生意外风险，学者们有不同的观点：台湾学者郑玉波先生认为，所有权既已移转，标的物纵未交付，危险亦应由买受人承担，盖买受人既已取得所有权，则依“天灾归所有人负担”之法谚，理应如此 。梅仲协先生亦认为，在不动产买卖，自买受人以其权利登记于土地薄册之时始，即应负担标的物之危险，盖不动产物权之得丧变更，不以交付而以登记为必要也 。此时标的物的所有权已经转移给买受人，他应该是该标的物的最终受益者，理应由其承担标的物损毁、灭失的风险。另外，此时可以将不动产的交付视为已转移所有权的占有改定，风险由已办理过户登记的买方承担。

（三）不动产双重买卖情形的风险负担。

不动产双重买卖在司法实践中主要是商品房双重买卖，例如，甲先将房屋卖给乙，并由乙实际居住，此后甲又将房屋卖给丙，并且到房管局办理了过户登记。在此情况下如果由乙来承担风险不妥当的，笔者认为应有丙承担风险。我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”不动产买卖中合同的目的为买方取得标的物所有权，而非使用权，甲方将房屋卖给丙并办理房产登记的行为，致使合同无法实现，乙方可以解除合同，风险并未发生转移，由于此时商品房已经完成了过户登记，甲对于房屋实际上不享有任何权利，要求其承担风险是没有依据的。由丙来承担风险符合“天灾归所有人负担”之法谚也可以使其在合同履行过程中谨慎从事。当然，即使丙承担了商品房毁损、灭失的风险，但是其可以通过要求甲承担违约责任的方式获得救济。

四、结语

对于不动产买卖中的风险负担我们不能一味坚持交付主义原则，而应当更多的从社会公平正义以及利益均衡的角度去分配风险。当然，法律对风险负担的规定应当是任意性的，允许当事人在合同中有另外的规定，法律的规定只适用于当事人没有约定或者约定无效的场合。因为根据合同法意思自治的则，当事人有权自主决定自己愿意承担的风险的范围，对于不动产来说同样如此。

（作者：郭丽萍，西南政法大学2009级法律硕士研究生，民商法方向；张明阳，西南政法大学2009级法律硕士研究生，知识产权方向）

注释：

[1]王利明.合同法新问题研究.中国社会科学出版社，2011

[2]杨永清.买卖合同中的风险负担规则.人民司法，1999（08）

[3]郑玉波.民法债编各论.三民书局，1993

[4]梅仲协.民法要义.中国政法大学出版社，1998

[5]史尚宽.债法各论.中国政法大学出版社，2000

作者：郭丽萍 张明阳

商品房买卖合同纠纷探讨论文 篇3：

浅析商品房认购合同的性质

随着我国房地产市场的迅猛发展，商品房认购合同纠纷也逐年增多。很多房地产开发商在和认购人签订商品房购房合同前，与认购人签订一份商品房认购合同（实践中使用的名称不一，如称为预订书、确认书、预购书等）。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房认购合同的性质也未规定，难以解决司法实践中的问题，故仍有进一步探讨的必要。

一、商品房认购合同的概念

商品房认购合同是指商品房买卖双方在签订商品房预售或销售合同前所签订的拟购买商品房或拟签订商品房买卖合同的文书。该认购合同签订后，认购人会交付一定的定金，约定在一定期限内与开发商签订购房合同，开发商在约定期限内为认购人保留指定的房屋，不得预订、预售或销售给他人。

通过概念分析，商品房认购合同应具备两个条件：一是必须在签订商品房预售或者销售合同之前经双方协商签订；二是合同明确规定购房者享有在将来某个时间购买开发商某处商品房或签订商品房买卖合同的权利。因此，商品房认购合同是商品房买卖双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前所签订的协议，是对双方交易商品房有关事宜的初步确认。

二、理论界、司法界对商品房认购合同的法律性质的观点

1、从合同说。该观点认为，商品房认购合同是相对于正式的购房合同而言，具有从属性和依附性，必须以正式购房合同的存在而成立、生效，是正式购房合同的从合同，两者之间存在一种制约依存关系。

2、担保说。该观点认为，签订商品房认购合同的主要目的是担保购房双方在约定的将来某个时间能够订立正式的购房合同，商品房认购合同的主要内容为定金条款，其内容符合《担保法》的有关规定，因此应该认定为担保合同。

3、买卖合同说。该观点认为，在商品房认购合同中，当事人双方平等自愿地表达了商品房买卖的真实意思，并且就权利义务进行协商达成了一致，所以商品房认购合同应当视为买卖合同，日后的正式商品房买卖合同只是对认购合同部分内容和条款的补充和完善。

4、要约说。该观点认为，商品房认购合同是房地产开发商向购房者发出的单方订约的意思表示，包涵了三方面主要内容：一是希望与购房者订立购房合同的准确的意思表示；二是明确提出了各项条款供购房方考虑；三是给购房方规定了一个答复的期限，以便于对方及时答复。因此，商品房认购合同具有要约性质。

5、意向说。该观点认为，商品房认购合同仅是当事人洽谈商品房买卖事项形成的初步文件，双方仅达成购买商品房的初步意向，只能是买卖双方初步的意思表示，因此应该看作是双方的一种买卖意向，不具有法律效力。

6、预约说。该观点认为，签订商品房认购合同是为了约束双方的交易行为，并为将来签订正式商品房买卖合同做准备，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此，商品房认购合同本身就是一种独立的合同，其具有预约的特征及效力。

在司法审判实践中，法官对商品房认购合同性质的认定，归纳起来主要有两种观点：

1、认购合同是预售合同。这种观点认为，认购合同是买卖双方在平等自愿基础上的真实意思表示，是在商品房正式合同签订之前签订的，与商品房预售合同具备相同内容和效力范围，因此应该将商品房认购合同等同于正式预售合同。2、认购合同非独立合同。这种观点认为，商品房认购合同并非独立的合同，因为商品房认购合同仅是对签订正式商品房买卖合同的相关事宜的约定，不具备独立合同所应具备的内容，因此不能认定为独立的合同。

三、商品房认购合同是一种独立的预约合同

以上观点角度各异，立足点不同得出的结论也各不相同。本人赞同商品房认购合同是一种独立的预约合同，其他定性都没有把握商品房认购合同的本质。

1、形式上进行认定。由于商品房认购合同是商品房买卖双方约定在一定期限内洽淡、协商、签订商品房买卖合同的约定，是对设立预订商品房权利义务的合意，商品房认购合同是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，根据《民法通则》第85条及《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系协议”，认购合同应为独立的合同。因此，商品房认购合同作为平等民事主体间为将来买卖商品房所订立的民事合同，是独立的合同。

2、内容上进行认定。商品房认购合同应属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。认购合同是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以不应从于商品房买卖合同。认购合同与商品房买卖合同之间还存在许多不可预测的环节与风险，如果将认购合同直接认定为商品房买卖合同，那么开发商在掌握优势信息的情况下，可能附加种种不合理条件，强行要求买方履行此“买卖合同”或承担违约责任，则会严重损害买方的利益。

3、性质上进行认定。商品房认购合同与正式的商品房买卖合同的关系为预约与本约的关系。在合同分类中，存在本约与预约之分。民法理论认为预约是指将来订立一定契约的契约，或者认为它是当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。尽管我国现行立法没有规定预约制度，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约的方式为订立本约做准备，商品房认购合同即为一类非常典型的预约。

本文对认购合同的法律性质采用独立预约合同说。首先，认购合同同样是平等民事主体之间设立民事权利义务关系的协议，完全符合我国合同法第二条对“合同”的定义，故认购合同是应该受合同法调整的合同；其次，认购合同不是对房屋买卖合同债权的担保，其效力并不依附于房屋买卖合同，故认购合同又是独立于房屋买卖合同的合同；最后，认购合同是约定将来订立房屋买卖合同的合同，符合民法学界对预约的定义，故认购合同又为商品房买卖合同的预约。

（作者单位：国务院机关老干部活动中心）

作者：罗孔富