联合国刑事司法准则分析论文

摘要：法学界，既判力、一事不再理和禁止双重危险的界定一向不尽清晰，在理论与实践中均造成了一定的混乱。今天小编给大家找来了《联合国刑事司法准则分析论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

联合国刑事司法准则分析论文 篇1：

《联合国反腐败公约》与非法证据排除规则

内容提要 本文论述了《联合国反腐败公约》与非法证据排除规则的关系，分析了非法证据排除规则在反腐败的国际合作中对请求国和被请求国取证和采纳证据的影响，提出：为了使反腐败的国际刑事司法合作顺利进行，必须了解和研究各国的非法证据排除规则，遵守联合国刑事司法准则中有关非法证据排除规则的规定。作者分析了我国非法证据排除规则的现状，建议我国结合《联合国反腐败公约》和其他联合国刑事司法准则确立和实施非法证据排除规则。

关键词 反腐败公约 非法证据排除规则 联合国刑事司法准则 反腐败国际合作

作者：杨宇冠　宋　蕊

联合国刑事司法准则分析论文 篇2：

禁止重复追诉相关概念辨析

摘 要：法学界，既判力、一事不再理和禁止双重危险的界定一向不尽清晰，在理论与实践中均造成了一定的混乱。既判力的基本目的乃是确保实体判决之确定性和终局性，禁止法院就既决事项进行相互矛盾的实体审判，具有实体法的效果，客观上产生一事不再理的效果；一事不再理仅具有程序性效力，约束就同一诉讼标的再行起诉或审理；禁止双重危险主要是保护人民的权利，间接达到确保判决终局性的目的，不以实体判决为前提，且具有争点效。三者有很大不同，不能相互替代、混同使用。

关 键 词：既判力；一事不再理；禁止双重危险；辨析

收稿日期：２０１１－１２－２３

作者简介：孔军（１９７７—），男，中国社会科学院刑事诉讼法专业法学博士；张文杰（１９８１—），女，青岛市李沧区人民检察院助理检察员。

既判力、一事不再理和禁止双重危险均是诉讼法非常重要的概念，但三者常被笼统地同一对待、交替混用，造成了含义的模糊，也在一定程度上影响了理论研究的深入。在一向以严谨著称的法律研究领域，“没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”。［１］（ｐ５０４）本文试图对“既判力”、“一事不再理”和“禁止双重危险”之概念进行辨析。

一、既判力、一事不再理与禁止双重危险之综述

关于“既判力”、“一事不再理”与“禁止双重危险”三个概念，学者往往选择其中两个作对比或类比研究。

（一）一事不再理与禁止双重危险

在刑事诉讼研究中，通常在相同或相似意义上理解“一事不再理”和“禁止双重危险”原则。［２］如，我国有学者明确表示，“联合国刑事司法准则所确认的一事不再理原则，在刑事诉讼中又称为‘禁止双重危险原则’”。［３］（ｐ７８－７９）我国台湾学者蔡墩铭教授也指出：“刑事判决一旦确定，对于同一案件不得为再度之审判者，称为一事不再理之原则。……英美法称此原则为二重危险禁止之原则，亦对同一犯罪案件，不许为再度之审判……”。［４］（ｐ２８）另也有学者对二者之异同在行文时不分彼此、交替使用，以一种较为隐晦的方式表达了相同的观点。例如，有学者一方面把禁止双重危险原则置于英美国家的名下，另一方面又写道“英美历来奉行‘一事不再理’原则”。［５］（ｐ６６－６８）在国际公约机构以及人权法学者对国际公约所作的相关解释中，一般也将“禁止双重危险”与“一事不再理”相提并论。当然，亦有学者注意到“禁止双重危险”与“一事不再理”的区别。如熊秋红教授指出，“一事不再理”原则对任何诉讼都适用，并不限于刑事诉讼，“禁止双重危险”是“一事不再理”在刑事诉讼中的表现；“一事不再理”原则主要在大陆法系国家使用，“禁止双重危险”原则主要在英美法系国家使用，并分别具有不同的内涵；一事不再理是一项十分古老的诉讼原则，起源于罗马法，禁止双重危险原则是在晚些时候产生于英国普通法。①

（二）既判力与一事不再理

“既判力”与“一事不再理”都是大陆法系的概念，两者的关系如同其他许多概念一样，在学者眼中颇有思辨的意味。有学者持所谓“同一说”，认为一事不再理为既判力之性质，两者用语虽然不同，但本质和目的是一致的。如三月章教授认为，所谓民事判决的既判力，不过是诉讼上表现了一事不再理的理念而已。另一些学者坚持“区分说”。如兼子一教授认为，一事不再理是指判决已经被确定，不管其结果如何，同一案件的诉权被消灭，后诉通常因不合法而不被采纳。民事判决既判力的作用是对同一事项不允许作出不同的判断，判决既判力重视的是禁止法院就同一事件作前后矛盾的判决，并非一事不再理。［６］我国有学者从渊源与衍生或现象与理论这样的层面来阐述其关系。如陈瑞华教授指出，“现代大陆法实际是以既判力理论作为一事不再理的理论基础的”，［７］（ｐ２５０）“现代大陆法在继承罗马法中的一事不再理原则的基础上，发展出一套较为完整的既判力理论。”［８］（ｐ２５１）这实际暗含着，一事不再理是一种诉讼现象，既判力则是其理论注释。［９］

（三）既判力与禁止双重危险

多数人将二者在相同或相近的意义上使用。亦有学者指出，“无论在含义、适用范围、例外还是价值取向等方面，既判力与免受双重危险原则都是不可同日而语的。”并详尽分析了既判力与禁止双重危险的不同：首先，从适用范围上，既判力理论只强调既决案件不得重新审判，而依英美法禁止双重危险原则，检控方不仅不能通过发动再审，而且对一个已经进入第一审程序的案件，也不能随意地重新起诉。其次，在既判力原则下，对第一审法院的判决，检察官与被告人拥有几乎完全相同的上诉权，而英美禁止双重危险原则对检控方的上诉作出了极为严格的限制，检控方对法院一审判决一般不得提起上诉。再次，存在的例外不同。依既判力原则，已决判决一旦在事实或法律上存在重大的错误，经由法定的申请程序，法院就可以对案件进行再审；禁止双重危险原则的例外主要体现未决案件上，而且重新审判的理由绝不是案件事实和证据问题，只能是法律适用问题。归结起来，既判力所维护的是法院的司法权威和法的安定性，它在案件的实体真实面临危险时才会中断；而禁止双重危险原则确保被告人不因同一行为而承受生命、自由、财产等被剥夺的双重危险，它所限制的是来自检控方的刑事追诉权，并因被告人提出非常救济的申请而发生例外。［１０］（ｐ２５６－２５８）

二、既判力、一事不再理和禁止双重危险之界定

（一）既判力

既判力，是大陆法系法学理论用来说明判决效力的范畴。在德国，既判力被称为实质的确定力；在法国法，则称为“既决事由的权威效力”。根据各国法律和学理，既判力通常具体有如下效果：

第一，当事人间作为诉讼标的之权利义务或法律关系因既判力而确定，即确定判决“以法律规定的不可反驳之推定效果，被看成是对事实真相的表达。”［１１］（ｐ８７５）犹如法谚所云：已判决的事情使白的成为黑的，黑的成为白的，弯的成为直的，直的成为弯的。［１２］（ｐ１１８９）这可称为“既判力的对事（即权利义务关系或法律关系）的效力”。

第二，当事人不得就该诉讼标的再行提起诉讼，法院也不得受理，即当事人因为既判力而丧失对同一诉讼标的再次起诉的权利，法院亦因此丧失再次审判的权力。如在德国，实质的法律确定力（既判力）乃刑事诉讼之权利已耗尽之谓，使已确定判决之案件不得再为另一诉讼程序之标的；既判力对刑事告诉权有其大范围的阻碍诉讼之影响力，即不得再为一新的诉讼程序，以不可能再为一新的实体判决。倘若真的又发生了第二个实体判决，依多数说，该第二次所为之实质判决应为无效。［１３］（ｐ４７５－４７６）这可称为“既判力的对人效力（当事人和法院）”。

第三，当事人在其他诉讼中不得就既判力确定的事项提出相异主张，后诉法院也不得作出相异判断。这里所谓的“既判力确定的事项”，是指判决主文确定的作为诉讼标的的法律关系，至于判决所根据的事实上或者法律上的判断即判决理由，不能认为有既判力。［１４］并且，对于既决事项是否存在，法院在后诉中应依职权进行调查，无赖于当事人是否主动提出抗辩，如果无视以前既决事项而作出新的判决，依德国法应为无效，我国则有学者认为，并非当然无效，当事人可以通过上诉争辩，或即使确定后也可以再审之诉请求撤销该判决。［１５］这或可称之为“既判力的对诉效力”。

（二）一事不再理

一事不再理，意指“不得基于同一诉因而提起两次法律诉讼”。①一事不再理源于罗马法，其理论基础则是“诉权消耗”理论，实际上包含了“诉讼系属的抗辩”和“既决案件的抗辩”两层意思。在现代诉讼法理论上，关于“一事不再理”也有狭义说和广义说之分。狭义说将一事不再理等同于既判力的消极作用，认为“裁判应以一次性为限，并以此作出判断……民事裁判既判力的基础就是作为一般指导思想的一事不再理的要求”；［１６］（ｐ３０－３１）广义说则延续了罗马法上双重内涵的理念，指出：“当事人不得就已起诉之案件，于诉讼系属中，更行起诉，此因诉一经提起，即生诉讼系属之效力……诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律另有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉……以上两种情形，自当事人言之，不得更行起诉，自法律言之，即不得更行受理，故称为一事不再理。”［１７］（ｐ１）

笔者认为，广义说不仅符合“一事不再理”的字面含义，而且亦符合各国现行法之规定。一方面，一旦判决确定，即产生既判力，在程序意义上发生“一事不再理”的作用。依德国法，实质的法律效力确定（既判力）保证已被处罚过的，或者法律效力已确定之被判无罪的犯罪行为人不再因同一行为受到第二次的追诉或刑罚；［１８］（ｐ４７７）另一方面，案件一旦系属于法院，也不得就已经起诉的案件再次向法院起诉。如我国台湾地区民事诉讼法第２５３条规定：“当事人不得就已起诉之事件，于诉讼系属中，更行起诉。”

需要强调的是，这并非指一事不再理原则能够涵盖诉讼系属规则和既判力原则，而仅仅是指一事不再理至少应包含两个方面的含义，可以在上述两项规则中得到体现。正如有人指出的，传统的一事不再理原则经历了一个扬弃的过程，可以说在民事诉讼中，绝对意义上的一事不再理已不再得到严格适用，而禁止重复诉讼和既判力已发展成为专门理论，难以完全容纳在一事不再理的框架内，故一事不再理与禁止重复起诉和既判力的消极作用之间实际上是部分交叉的关系。［１９］

（三）禁止双重危险

“禁止双重危险原则”是英美法的概念，其英文表述一般作“ｔｈｅ ｒｕｌｅ ａｇａｉｎｓｔ ｄｏｕｂｌｅ ｊｅｏｐａｒｄｙ”，或者直接简称为“ｄｏｕｂｌｅ ｊｅｏｐａｒｄｙ”。①有研究认为，ｊｅｏｐａｒｄｙ（危险）一词来自法语ｊｕｅ－ｐｅｒｄｒｅ——意指可能会输掉的一种游戏，和中古英语ｉｕｐａｒｔｉ——意指一种输赢不定的游戏。②该种危险，通常只是指刑事追诉的风险。［２０］

因此，禁止双重危险是一项刑事诉讼原则，意指被告人就特定案件遭受一次论罪科刑的危险之后，不能使之就同一案件蒙受定罪科刑的第二次危险。美国联邦宪法第５修正案规定，任何人均不得因同一罪行而两次受到生命或身体上的危险。［２１］虽然条文规定“危险”是指将一个人置于“生命或者身体的危险”之中，但联邦最高法院明确指出，禁止双重危险规则适用于所有的犯罪，而不仅仅适用于被判处死刑或者身体刑的犯罪。在陪审团审判时，当全体陪审员就位并完成宣誓，［２２］或在无陪审或法官审判时，当法官开始听审证据时，［２３］双重危险的“第一次危险”就开始附着；对刑事被告人的危险“附着”之后，根据这第一次危险的完成状态，禁止双重危险原则亦可分为两项内容。其一，如果作为第一次危险的审判顺利完成，法庭针对被告人作出了有罪或者无罪的判决，则不得对该被告人就同一罪行再次进行追诉。其二，即便第一审判并未以有罪或无罪判决告终，即该次审判并没有以终局结束，被告人也可能被认为已经承受了一次危险，从而禁止对其同一罪行再行追诉。联邦最高法院在Ｗａｄｅ ｖ．Ｈｕｎｔｅｒ一案指出：“过去的许多判例已经认定，受陪审团审判的被告人，纵使其审判中断而没有形成最后的判决，该被告人也有可能已经蒙受了足以禁止就同一罪行进行第二次审判之类的危险。［２４］此外，美国法上的禁止双重危险原则还包括了附带禁反言或争点排除的效力。③当一项最终事实的争点经合法的终局判决确定之后，则在相同当事人之间，就该事实争点，不得在将来任何诉讼中再度争执。［２５］

三、既判力、一事不再理与禁止双重危险之辨析

根据前述各概念之界定，可以分明看出，既判力、一事不再理与禁止双重危险原则各有其不同的丰富内涵，在外延上彼此交叉、缠绕，但绝非简单、笼统的同一或近似关系。

（一）既判力与一事不再理

⒈既判力具有实体法上的效果，而一事不再理仅具有程序性效力。作为生效判决实质确定力的既判力，其首要的效果是使当事人间作为诉讼标的之权利义务确定下来，被推定为不可改变之事实，即确定性与终局性并重。就此而言，既判力虽然是诉讼法上的概念，但对实体法上的法律关系产生固定和明确的效果，并以法律的强制力拘束双方当事人服从之、执行之。既判力在实体法上的效果，在刑事诉讼中具体表现为“行为不两罚”，即对同一罪行不得为两次处罚。而一事不再理则仅具有纯粹的程序性效力，其仅指当事人对“一事”不得再行起诉，法院不得再次审判，实际仅注重终局性，而无关于实体法律关系的确定性。

⒉既判力禁止法院就既决事项进行相互矛盾的实体审判，而一事不再理仅约束就同一诉讼标的再行起诉或审理。当前后两诉的诉讼标的同一时，既判力与一事不再理均禁止再行起诉或审理；当前诉与后诉之诉讼标的并不同一、但前诉之诉讼标的为后诉之先决问题时，一事不再理则没有适用余地，既判力却仍得禁止法院在后诉中作出与前诉矛盾的判断。比如，甲和乙就一栋房屋的所有权发生纠纷，甲对乙提起确认之诉，法院判决甲胜诉；接着，甲在后一诉讼中又向乙提出返还房屋的给付之诉，此时乙不得再就房屋所有权问题进行争执，法院也不得再作出相反之认定。此恰如日本小山升教授之见解，既判力的本质是禁止作出矛盾的判决，而不是一事不再理。［２６］（ｐ２８１）

⒊既判力与一事不再理在既决事项的抗辩上彼此交叉、相互重叠。既然既判力使得判决被视为对事实真相的表达，其不得再经诉讼被推翻实乃再自然不过的结论。因此，既判力之消极方面是产生一事不再理的效力。但如前所述，一事不再理除作为既决事项的抗辩之外，还包含了诉讼系属的效果在内，而后者则显然无法被既判力所涵括。对此，我国台湾学者认为，所谓既判力，系由程序面之“一事不再理”与实体面之“实质确定力”所构成。［２７］但既判力与一事不再理并非上下位概念的关系，因为广义一事不再理还包括了诉讼系属的侧面，并不能为既判力所囊括。

（二）既判力与禁止双重危险

既判力具有一事不再理的效果，客观上禁止重复追诉，这与禁止双重危险原则的效力是一致的。当然，这种一致仅仅是一种外观上的一致，深入分析，二者实际存在非常不同的精神内核。

⒈基本目的不同。既判力的基本目的乃是确保实体判决之确定性和终局性。禁止双重危险原则所属意者显然并不在此。单从词义来看，所谓“危险”是指被给予刑事追诉，而能够实施刑事追诉的主体只能是国家机关。因而，禁止双重危险就是禁止国家追诉机关对被告人（可能是任何一个公民）就同一罪行提起超过一次的刑事追诉。恰如有学者所言，惟自禁止双重危险为人民宪法上之基本权利而言，其目的在保障人民对抗国家机关，原始目的与确保司法判决终局性应无任何关联。应认为禁止双重危险主要在保护人民的权利，只是效果上也间接达到确保判决终局性的目的。［２８］（ｐ１２）

⒉适用条件不同。既判力之发生以实体判决为前提，即必须在法院作出实体有罪或无罪的确定判决之后。否则，仅仅程序上的裁判，无论是否终局，均不能产生既判力之效果。而禁止双重危险原则，根据美国法，则发生于程序上第一次性危险附着之后，并不要求有实体判决，更不要求判决的确定，甚至也不要求该第一次性危险在程序上终结，只要判定第一次危险已经附着，即禁止第二次追诉之发生。因此，禁止双重危险原则产生禁止重复追诉的效果，条件要比既判力更为宽松，时间上更为靠前。在此意义上，有学者认为，禁止双重危险包含了既判力，“既判力”加“程序危险之禁止”，即等于“二重危险法则”。［２９］

⒊法律效果不同。首先体现在是否具有“争点效”上。①争点效理论实质上扩大了既判力的客观范围，但二者毕竟不同，既判力针对的是诉讼标的，争点效则针对诉讼标的以外的各种争点。禁止双重危险原则则包含了附带禁反言或争点排除的效力。其次，体现在能否禁止“一事多罚”上。既判力对在一次追诉中进行的多重处罚无能为力，而禁止双重危险则可以在一定程度上保护被告人免于这种“一罪多罚”。［３０］譬如，立法规定对某一罪行可以判处罚金或监禁，法院若判决同时实施两种刑罚，则构成对禁止双重危险原则的违反；而此情境下，既判力原则根本没有适用的余地，甚至还会禁止对这一违法判决的挑战。

（二）一事不再理与禁止双重危险

在诉讼系属意义上，一事不再理与禁止双重危险极为相似，至少表面上看来，在法院对诉讼还没有开始实体审理之时，即均产生禁止再行诉讼的效力。不过，差别虽然微小，却并非没有，更非不重要。一事不再理的效力发生于起诉之时，终于诉讼终结，如终局裁判的确定、诉讼和解、当事人撤诉等。而禁止双重危险效力的产生时点略微滞后，在法官审判时，为第一件证据呈堂调查时，在陪审团审判时，为陪审团就位宣誓完毕时。且，禁止双重危险排除再行起诉的效力，并不随着第一次危险的结束而终结。在既判力消极效力意义上，一事不再理只是既判力的一个侧面，并无独立地位，因而，其与禁止双重危险之区别同于前述既判力与禁止双重危险之区别，兹不赘述。此外，一事不再理在总体上只是一个程序性概念，而禁止双重危险则是一个兼具实体法与程序法意义的概念。

综上，笔者以为，既判力、一事不再理和禁止双重危险最大的共同之处在于：具备一定条件，不得对同一行为再次予以追诉。但这一共同点，忽略了三者各自非常独特、核心的东西，譬如，既判力对实体法律关系的形成力、一事不再理在诉讼系属层面上的意义、禁止双重危险禁止检控方上诉权等，我们不能基于这个比较表层的共同性就断然认定，既判力、一事不再理和禁止双重危险是可以相互通用的。因而，在学术研究中，还是应当小心谨慎地区别使用，不可笼统地统一对待，否则会造成概念的混淆不清。

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［２１］Ｎｏ ｐｅｒｓｏｎ ｓｈａｌｌ ｂｅ…ｓｕｂｊｅｃｔ ｆｏｒ ｔｈｅ ｓａｍｅ ｏｆｆｅｎｓｅ ｔｏ ｂｅ ｔｗｉｃｅ ｐｕｔ ｉｎ ｊｅｏｐａｒｄｙ ｏｆ ｌｉｆｅ ｏｒ ｌｉｍｂ．

［２２］Ｄｏｗｎｕｍ ｖ． Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ，３７２ Ｕ．Ｓ．７３４，７３７－７３８（１９６３）．

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（责任编辑：王秀艳）

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Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ａｄｊｕｄｇｅｄ ｆｏｒｃｅ；ｂｉｓ ｉｎ ｉｄｅｍ；ｐｒｏｈｉｂｉｔｉｏｎ ｏｆ ｄｏｕｂｌｅ ｊｅｏｐａｒｄｙ；ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ

作者：孔军 张文杰

联合国刑事司法准则分析论文 篇3：

立法将要发生

【内容摘要】在目前进行的刑事诉讼修法中，社会事实引起的社会关系的变化是刑事诉讼法修订增设未成年人特殊程序的内因。在外部因素方面，则面临着“条约必须践守”的压力和动力。在增设的未成年人特殊程序中，特殊程序的模式、立法的方式都是需要重点关注的对象。当然，无论是模式还是方式，都是依靠具体原则和制度予以支撑，这是未成年人刑事司法的基石和框架。

【关键词】刑事诉讼法修改未成年人特殊程序　原则与制度模式与方式

法律是社会关系的调整器，社会事实是法律的核心。在社会关系变迁达到一定程度，社会事实随之而改变时，就会带来法律的修改。在目前进行的刑事诉讼修法中，社会事实引起的社会关系的变化为刑事诉讼法修订增设未成年人特殊程序提供了内因。在外部因素方面，国际条约必须践守、未成年人权利保护意识的蓬勃则是外部的压力和动力。

一、冲突：未成年人刑事诉讼立法面临的纠结

(一)我国《刑事诉讼法》与国际刑事司法准则的冲突

国际刑事司法准则是以国际条约为基础，并且遵循各国刑事司法和立法经验基本规律具有一体通用价值的规则。主权国家在签订国际条约时，通过利益权衡和协调，会做出政治承诺，从而使国际条约发生效力，此后政治上的承诺就会直接或者通过一定的立法手段变成法律上的承诺，在除非有保留条款的情形下，应当予以践行。在涉及未成年人的国际条约中，其中包括：《公民权利和政治权利国际公约》、《儿童权利公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》、《联合国预防少年犯罪准则》、《囚犯待遇最低限度标准规则》等，这些国际条约已经被我国正式承认，其所蕴含的一系列关于少年司法的国际刑事司法准则，也应当经过我国相关的立法技术手段，转化为刑事诉讼法的一部分，这是应有之义；对其违背就是对本国法律的违背，同时还会违背该国的“条约必须践守”的国际法义务。因此，国际刑事司法准则“作为一项由国际条约所确立的具有法律效力的国际人权法规范，当然对各缔约国具有法律约束力，各缔约国都应当善意地加以履行。”而我国刑事诉讼法共有225条，涉及未成年人刑事司法的只有寥寥三条。对于国际上公认的、具有普适价值的一系列未成年人刑事司法原则和制度，譬如：双重保护原则、诉讼权利特别保护原则、分别处理原则、全面调查原则、前科封存制度、暂缓起诉制度、刑事和解制度等，在刑事诉讼法中并没有得到体现。这本身就是对我国“条约必须践守”的国际法义务的悖反，这种内在冲突，也是我国修改刑事诉讼法设立未成年人特殊程序的动因之一。

(二)犯罪未成年人个体特点与刑事诉讼程序的冲突

未成年人犯罪与成年人犯罪之间存在质的区别，很大程度上表现为主体和主观恶性的不同。成年人犯罪动机的形成一般都经历了萌生、发展和巩固的演变过程。从这种意义上讲，只有成年犯罪者才有比较成熟的反社会性动机，因而才是典型的或成熟的犯罪者。即使是激情性犯罪，那也是成年人在过去的生活经历中业已基本定型的人格缺陷(如性格或意志等方面)对外部刺激的客观反映。与未成年人的身心特点相适应，模仿性、易受暗示性、情景性、戏谑性和冲动性，就成为未成年人犯罪的显著行为特征。而行为人的辨认与控制能力本身能说明行为的社会危害性。此外，未成年人即使在某个时期曾有过犯罪，但持续犯罪的事例极为少见。对于较经常犯罪的少年而言，是漂流过程中偶然的事情。同时，人类行为无论是诚实的还是不诚实的，是社会性的还是反社会性的，都是人的自然心理机制和生理状况以及周围生活环境相互作用的结果。从个体角度而言，未成年人一般具有特定时期的特定生理和心理反应，这种由特定心理和生理反应激发的犯罪，具有随年龄成熟自动愈合的可能，也就是犯罪学中的自动愈合理论。从社会责任的实现来看，未成年人犯罪作为一种病态现象，更多的是学校、家庭、社会等各个方面的责任，从某种意义上说，未成年人都是受害者，社会应以矜恕之心对之，而非一味强调惩罚。对于未成年被追诉人而言，如果采取严厉的刑事司法程序则切断了这种自愈的可能性。

根据社会控制理论，犯罪是每个人的本能，当脱除文明的外衣，人人都可能会犯罪。人之所以不犯罪是因为他在自己与社会之间建立了一种联系，而这种联系可分为：依恋(即对父母、学校或同辈群体的感情联系)、投入或奉献(即对传统生活目标如未来教育或职业的追求)、参与(即对传统生活方式的参加)、信念或信仰(即对社会道德规范和价值体系的认可和相信)，犯罪是个人与传统社会之间的联系即社会链薄弱或破裂的结果。而冗长、严苛的司法程序则会将罪错未成年人基本隔绝于正常的社会规则和社会运作以外，封闭于各种弥漫着惩罚和犯罪气氛的传染因子之中，这会给其再社会化带来很大困难，而为其再次犯罪提供了技术和心理支持。

对于未成年被追诉人而言，一场冗长的追诉过程就是一个不断提醒其犯罪身份的过程，从而为其贴上反社会的“犯罪标签”，导致未成年人无法积极定位而产生消极认同。而采取未成年人保护为宗旨的相关司法程序，可以尽量使未成年人免受漫长的诉讼和牢狱之苦，本身就是“去标签化”的过程。反之，如果不考虑少年刑事司法的宏观目标，而把涉罪未成年人轻易送入诉讼程序的流水线上，在羁押阶段或者判刑以后难免和成年被告人或犯罪人接触，而这恰恰可能给了未成年人学习和“深造”犯罪技巧的机会。这种技巧的习得，以及犯罪习气的养成，无论是在心理还是在生活中都会对其以后的改造带来重要负面影响。当其生活出现困境或者精神过于孤立的时候，在监狱或者看守所学习来的犯罪技巧就可能会成为其谋生的手段。因此，“获释犯人的处境必然使他们成为累犯”。刑事司法程序时间的长短，也决定了未成年人和社会黏合程度的好坏。一般而言，因刑事追诉而被羁押或看管的时间越长，与社会隔绝时间越久的未成年人，其与社会黏合的程度越差，反之则不然。这可以被称为“胶水理论”，因为胶水暴露在空气中时间越长，就越不容易黏合。

(三)“恤幼”思想与保卫国家、社会理念的冲突

从动物本能上说，人天生具有“恤幼”的思想。在我国，按照儒教礼的要求，矜老恤幼原则作为一条红线贯穿封建社会的始终。这种精神不论在历代王朝的法律的实体和程序方面都不时闪现。在实体上，可见《法经》第六篇《具法》规定：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减，年六十以上，小罪情减，大罪理减。”在程序上，在《宋刑统》中规定对孕妇和老幼残疾人不许决杖，即通常所说的“老幼不及，疾孕不加”，刑讯对象排除七十岁以上老人、十五岁以下少年。在西方国家，以符合少年最佳利益为最高宗旨，以关爱作为设计初衷，确立了矫正而不是惩罚的少年司法制度。但是，在实际的运行过程中，单方面强调关爱的福利型司法模式，也会使法律威严丧失而导致未成年人犯罪率的上升。在美国二十世纪八九十年代就是如此，特别是严重少年暴力案件的报道，严重冲击了公民心理底限，煽动公众产生恐惧心理，甚至夸张美国将会崛起一代“掠食者”。这也是导致美国各州严打少年犯罪的法律出台的原因。这说明，无论是成年人还是未成年人，如果任凭个人权利过份泛滥的话，危害的不仅是国家共同体的利

益，而且最终是对公民个人利益的损害。这时，对滥用权利者而言，对其采取成比例的强制行为，不仅是必要，而且没有别的选择。“任何一个为非作歹的人，既然是在侵犯社会的权利，于是便由于他的罪行而成为国家的叛逆。他破坏了国家的法律，所以不再是社会的成员，他甚至是在向国家挑战。这时，保全国家就和保全他自身不能相容，二者之中有一个必须毁灭。在对罪犯处以死刑时，我们杀死的与其说是公民，不如说是敌人。”柏拉图也指出过：人类对于不公正的行为加以指责，并非因为他们愿意做出这种行为，而是惟恐自己会成为这种行为的牺牲者。这样，对未成年人的“恤刑”思想和保卫国家、社会的理念就产生了一定的冲突。立法者应当摒弃非黑即自的观点，在兼顾两种理念的前提下进行合理权衡而进行相关原则和制度的设计。

二、原则和制度：少年司法的基石与框架

原则是一项法律规范纲领性的、总括式的准则。正如德国法学家考夫曼所言：无法律原则即无法律规范。德国学者J·艾塞(J0sef Esser)指出，法律原则在具体的个案中生成，在适当的时机被法律家一般化为具有公理或定理外壳的法律公式。由此可见，法律原则来源于个案，但是，当它形成之后，就会对以后的个案具有普遍性的指导性的意义。法律原则另外的重要的属性是可证成性，即是指某一规范命题可以通过具体的价值判断机制证明为合理。法律原则必须具有规范上的可证成性，即必须与法体系的基本价值目标相一致。法律原则以证立法治价值为主要目的，而法治价值则是法律作为必要的社会公共选择规范所不可或缺的正当性基础。此外，法律原则还有抽象性和伦理性或伦理性的特征：抽象性指法律原则的内容是从一般法律规定和社会生活中提炼出来而成，因此在适用时必须被具体化和个别化；法律原则的伦理性是指法律原则的内容一般涉及社会通行的伦理价值，或至少对于社会价值在实现上具有辅助作用，伴随着社会价值的变化而变化。法律原则还具有重要性的特性。重要性是指法律原则在法体系的排列中处于上位阶层，具有其他具体的规则、制度无法超越的价值。当然，法律原则也应当具有统摄性的特征。所谓的统摄性是指法律原则可以统领包含其他规则和制度，而不能被其他制度和规则所包含。统而言之，法律原则具有的特征主要包括：(1)普适性；(2)可证成性；(3)伦理性；(4)重要性；(5)统摄性。

具体到未成年人刑事司法中，其基本原则是指在未成年人刑事司法程序中，指导未成年人刑事司法程序，体现未成年人刑事司法基本价值，具有公理性质的法律公式。其主要包括：(1)教育为主、惩罚为辅原则；(2)宽严相济原则；(3)未成年人诉讼权利特别保护原则；(4)双重保护原则；(5)分案处理原则；(6)迅速简易原则；(7)专业化原则。在上述诸多原则中，其实也是有位阶之分的。其中，教育为主、惩罚为辅原则、宽严相济原则、未成年人诉讼权利特别保护原则、双重保护原则属于宏观性的、兼容性的原则，相对更加抽象，处于更高的位阶之上。而分案处理原则、迅速简易原则以及专业化原则，则属于相对微观性的、技术性的原则，位阶相比较前四个原则较低。但是，无论如何，在原则这一层次上，它们具有质的一致性，只是在“质”的“量”上不同而已。

一般而言，未成年人刑事司法原则应当具有如下特征：第一，地位的根本性。这说明，未成年人刑事司法原则在地位上处于未成年人刑事司法制度、规则之上，是后者构建的基础，为后者的确立提供方向和划定边界。同时，可以有效避免规则和制度之间的冲突，使未成年人刑事司法体系成为协调一致的整体。第二，适用的广泛性。未成年人刑事司法原则和规则不同，后者是以“全有或全无”的方式适用于个案中，而前者并不是以“全有或全无”的方式应用于个案中，不同强度的原则甚至是冲突的未成年人刑事司法原则也可以存在于同一部法律中，对整个未成年人刑事司法程序起到规范和调整作用。第三，价值的普适性。未成年人刑事司法原则作为贯穿始终的准则，能够协调不同未成年人刑事司法规范、制度和规则的价值诉求，使各方面的要求互相权衡，兼收并蓄，达到价值的最大化。第四，内容的可证实性。未成年人刑事司法原则虽然具有抽象的特征，但是，其无论是在价值上，还是在实践上，都是可以溯源的。其或者是长期以来未成年人刑事司法领域价值的积累，或者是涉及未成年人的国际条约、国际文件、国际刑事司法准则的抽象，或者是在某些具体法律中的体现。因此，具有很强的可证实性。一言而蔽之，未成年人刑事司法原则具有重要的地位，不仅具有立法准则功能，而且具有行为准则功能和理念传播功能。

对于未成年人刑事司法制度而言，主要包括不公开审判制度、暂缓起诉制度、前科封存制度(污点消除制度)、刑事和解制度、暂缓判决制度、社会调查制度等。具体而言，其是指在未成年人刑事司法中，与未成年人心理、生理特点相适应的，以实现未成年人最大利益为宗旨以及预防未成年人犯罪的特殊处置措施。具体而言，未成年人刑事司法制度具有如下特征：第一，具体性。与成年刑事司法原则不同，未成年人刑事司法制度包括未成年人暂缓起诉制度、和解制度等都是以实现未成年人最大利益为宗旨，在未成年人刑事司法原则指导下的具体处置方式，因此，相比较而言，具有较强的可操作性。第二，特殊性。与一般刑事诉讼制度相比，未成年刑事司法制度的行为主体之一是未成年人，而处于该年龄阶段的未成年人，其犯罪是其生理心理发育不正常的一种病态表现，其犯罪动机模糊，自我抑制能力较弱。这样，就应当在刑事诉讼程序中采取一些特殊的处置方式，以满足未成年个体、社会、国家、国际的多重需求。第三，综合性。与一般刑事诉讼制度相比，其仅仅限于刑事诉讼中，并且采取的基本上都是纯粹刑事的法律制度。未成年人司法制度的内容不仅仅限于单纯的刑事性质，已经演变为社会安全性质。不仅对于未成年人违法犯罪的调查、审判均采用与成年人不同的方法，而且把处理不良行为和处理犯罪行为结合起来，体现了预防犯罪的原则。纵观国外未成年人法规的发展轨迹，也可以看出，未成年人法规的内容由狭而广，从单纯的司法预防逐步演变为社会预防。这是因为对于未成年犯罪人的司法处理。并非预防未成年人犯罪的根本性办法，预防未成年人犯罪远远超过了司法范畴，成为一个全社会的问题，因此，对未成年人犯罪的预防从司法预防转变为社会预防，社会综合保护性质的未成年人法规日益受到重视。

在未成年人刑事司法原则和司法制度的关系方面，在二者的地位上，前者当然处于更核心的位置。但是，未成年人刑事司法制度在未成年人刑事司法中的地位也非常关键，其处于基本原则的指导下，是基本原则的具体化。通过将基本原则的理念中注入具体的制度内容，从而使基本原则具有较强的可操作性。没有前者，后者将无从确立方向和边界；没有后者，前者将无法使自己的精神理念得以贯彻，无法从纸面走到现实，可以说，二者是车轮和车身的关系，共同作用，相互影响，组成了未成年人刑事司法程序的核心框架，共同推动未成年人刑事司法程序的运行。

三、回归立法：模式和方式的选择

(一)模式的选择

未成年人刑事司法的模式一般有三模式说、四模式说、六模式说。三模式说是指未成年人刑事司法

制度模式应包括福利模式(或称之为委员会模式、福利治疗模式)、司法模式(或称之为法庭模式)、恢复性司法模式(或称之为社区参与模式)。四模式说是指未成年人刑事司法制度模式包括司法模式、福利模式、参与模式、社会司法模式四种。第三种分法将未成年人刑事司法的模式分为六种：参与模式、福利模式、协作模式、修正的正义模式、正义模式、犯罪控制模式。可以称之为六模式说。虽然这些模式的称谓不尽相同，划分的标准也并不一致，但对其进行分析归纳后，基本上可以概括为三种模式，即福利模式、司法模式以及福利司法混合模式，其他分类可以在某种程度上说是三模式分法的局部调整或者变种。即，由于少年问题本质、社会需求或其他政经制度方面因素的影响，而在“刑事”或“福利”的两极化基础理念间调整其对策。

在未成年人刑事司法中采取福利模式，国家作为少年利益的最高监护人，而不是承办官吏，即所谓的“国家亲权理论”，以代替传统的“家长亲权”理论。但是，对于罪错未成年人而言，在福利模式国家中，由于对罪错未成年人采取相对溺爱的处置方式，致使其行为嚣张，会引起公众集体的恐慌和愤怒。因此，作为福利国家起源的美国，面对社会防卫的压力，就采取修正保护主义的理念，从而向成年刑事司法程序靠拢。而对于司法模式而言，其主张罪错未成年人应当为自己的行为负责，要求通过法律的威严和惩罚的方式来保卫社会。当然，司法模式尊重未成年人的权利，并且采取了相应的关照措施。但是，该模式只是成年刑事司法程序的稍微修正，同样强调罪罚相当，程序正式且繁杂，未成年人刑事司法程序和成年人刑事司法程序没有多大差异，并没有在实质上做到对未成年人的保护。

基于这两种模式不能满足未成年个体、社会、国家、国际的多方面需求。因此，必须探索一种新的模式，使其尽量能够兼顾二者之长而无二者之弊。这种模式应当具备以下特征：第一，未成年人应对自己的犯罪接受相应的惩罚；第二，这种惩罚必须符合正当程序的要求；第三，采取一系列的原则和制度，这些原则和制度应当体现为“未成年人最佳利益”的宗旨；第四，无论对罪错未成年人的惩罚还是教育都应体现恢复正义、重塑社会秩序的目的。

(二)立法方式的斟酌

立法方式至为关键，因为它既确立了未成年人刑事诉讼法律的基本外观，又规定了未成年人刑事诉讼法律的基本构架，因此，应当以域外相关立法为镜，首先明确立法方式。在此处，关键究竟是采取宪法立法方式，还是刑事诉讼法设特殊程序的立法方式，抑或采取单独设立未成年人刑事诉讼法的立法方式。

第一，宪法立法方式。宪法立法方式的特点是并不在宪法中具体表明未成年人刑事程序的方式、步骤、制度等具体内容，只是规定一定的宏观原则，确定一种总体的运作思路。宪法立法方式的好处在于只是提供一种宏观的指导思想，而不考虑案件发生的其他情况，由警察、检察官、法官等相关权力行使者根据宪法规定的精神在参酌具体情况下对个案进行处置。但是，采用此种标准，弊症在于使案件的执行或裁决标准流于空泛，因为宪法只是提供了一个相对抽象的框架，在具体个案中，由于检察官、法官等裁量的余地和空间都很大，所以容易出现相似案件却差别较大的处置结果。

第二，刑事诉讼法中设特殊程序的立法方式。就是在刑事诉讼的立法中特设专章，按照未成年人保护的精神理念，确立相关原则和制度，并且调整该特殊章节和刑事诉讼法其它章节及整体之间的关系。这种立法方式既能照顾到未成年人的利益，又能兼顾刑事诉讼法总体的目的，具有其优势所在。但是，其也有一些缺憾之处：第一，由于只是在刑事诉讼法中设立的特殊程序，那么，该章当然不能脱离刑事诉讼法总的立法价值和目的，因此，就会不可避免受地到成年人刑事司法的影响，在具体运作中，会使未成年人法律保护的精神走样，从而可能滑向司法模式的窠臼。第二，由于只是在刑事诉讼法中设立一个特殊程序，考虑到体系的协调性和体系性，不可能占用大量的篇幅。因此，未成年人刑事司法的原则和制度不能全面、成体例地设计和安排，也就很难达到未成年人实质保护的目的。

第三，单独设立未成年人刑事诉讼法的立法方式。单独立法方式是指在未成年人最佳利益保护的宏旨下，专门对未成年人刑事司法程序进行立法。在立法的体系安排上，这种方式不仅能详细地设计和安排一系列的原则和制度，而且也能对未成年人刑事司法主体、相关执法和司法机构的规划、刑事诉讼规则、具体的诉讼方式、证据制度等各项内容进行专门设计，从而使整个未成年人刑事诉讼法成为一个自我调整、自成一体、协调有序的整体。

应当说，未成年人刑事诉讼单独立法无疑是一个适当的选择。美国《少年法院法》等未成年人专门刑事立法也在此方面作出了典范，而这种方法也确实达到了最佳的政策效果，实现了国家和未成年人个体双重保护的目的。因此，即使目前我国不具备未成年人刑事诉讼单独立法的内在条件和外在因素，从长远的愿景上，这种单独立法的方式也是一种值得的期待。

(三)原则和制度的设计和安排

未成年人刑事司法原则和制度作为少年司法的基石和框架，在我国《刑事诉讼法》中几乎没有得到体现，属于被遗忘了的法律原则和制度，而这些原则和制度的缺失，则意味着我国未成年人刑事司法体系接近荒芜。当然，不可否认，在其他一些法律、法规及司法解释中，已经有了未成年人刑事司法原则和制度的先声和雏形。比如在《未成年人保护法》的《司法保护》一节中，确立了“教育为主、惩罚为辅，，的原则、隐私保护原则。在最高人民检察院2006年《人民检察院办理未成年人违法犯罪案件的规定》中，确立了专业化原则、社会调查制度、指定辩护制度、社会调查制度、分案起诉制度等。而在2001年的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干问题的解释》中，确立了隐私保护原则、社会调查制度等。但是，在这些关于未成年人刑事司法原则和制度的文本描述中，也是问题丛生。第一，结构杂乱，层次重叠。各种原则和制度凌乱安排，没有一个统一的标准和结构。第二，适用性差。即使在《未成年人保护法》等法律、法规及司法解释中勾勒了未成年人保护的原则和制度的美好图景，但是，在司法实践的落实中却非常弱势。

因此，在即将发生的刑事诉讼法修改中，通过特设的未成年人特殊程序，应当确立相关的原则和制度，并将其合理安排，精确各自的含义和效力范围。并且要协调原则之间、原则和制度之间、制度之间的关系，使之成为有机的而不是混乱的、协调的而不是矛盾的、有效的而不是装饰的整体。一般而言，在原则体系中，应当包括以下内容：教育为主、惩罚为辅原则；宽严相济原则；未成年人诉讼权利特别保护原则；双重保护原则；分案处理原则；迅速简易原则；专业化原则。在确立这些原则之后，即使在未成年人刑事司法中出现新的法律事实和问题，但是，基于法律原则的规则创新和效力涵盖功能，能够协调新的社会事实和案件事实与未成年人立法、司法理念的关系，保证符合未成年人最佳利益的目的。在未成年人刑事司法制度体系中，应当至少包括：审判不公开制度、暂缓起诉制度、前科封存制度(污点消除制度)、刑事和解制度、指定辩护制度、法定代理制度、社会调查制度、暂缓判决制度。

作者：宋远升