司法调解研究的论文

2022-04-17

摘要：上世纪末以来，民间调解在解决纠纷中的作用日益受到重视，它一方面减轻了法院的工作负担；另一方面，也出现了大量亟待解决的问题。正确的把握国家司法和民间调解的关系，以便充分、正确的发挥二者解决纠纷的功能，具有一定的理论和实践意义。今天小编给大家找来了《司法调解研究的论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

司法调解研究的论文篇1：

“是吧？／！”在司法调解中的语用功能研究

提要司法调解语言运用的好坏、得当与否直接关系到调解行为的效果和最后的结果。因此时调解言语行为的研究实际上就是对调解实践的研究，能够为进一步完善我国的司法调解制度、构建和谐社会和实现法治国家提供借鉴。

关键词司法调解语言言语行为语用功能

我国现代的调解制度，分为诉讼内调解和诉讼外调解。其中诉讼内调解指的就是司法调解，又称法院调解或法庭调解。与法院审判相比，司法调解具有自己鲜明的特点：(1)程序设计平等且人性化，灵活便利、气氛亲和；(2)在过程上重参与、重协商，以相互妥协、达成共识为导向；(3)在结果的达成上以自愿为原则，注重关系的维持和问题的实质解决，可接受性强；(3)成本低廉、效率高、相对保密。

调解言语行为的研究，就是为了更充分发挥司法调解化解矛盾纠纷的重要作用。

一、本文所使用的语料

本文分析的“是吧?”话语，来源于笔者对2005年北京燕山法院三场庭前调解的现场录像录音转写的语料。三件调解案件，一是房屋租赁合同纠纷，一是女诉父抚养费纠纷，一是汽车保险赔付纠纷。三件调解均由同一法官主持，结果都是调解成功，其中一件撤诉，另两件达成调解协议。语料的性质属现场即席机构话语(situatedinstitutionaldiscourse)，即那种事先没有准备的、由特定的机构(法院)依照一定程序(法律程序)进行的话语。燕山法院的调解庭一般由主持法官一名、书记员一名、人民调解员若干名和双方当事人组成，庭前调解的展开通常分为调解准备程序、陈述事实及举证、厘清争点和交换意见、单独交谈(“背靠背”式)、进一步协商(“面对面”式)、达成协议(调解成功)或证据指导(调解不成功时，为下一步的法庭审判做好开庭前的准备工作)等几个部分。调解的进行和调解结果的达成严格遵循自愿原则，主要集中于双方当事人对矛盾进行协商和在协商的基础上相互妥协，最终就矛盾和纠纷的解决达成一致。法官起主持人和协调者的作用，有时根据具体情况人民调解员亦协助参与调解。本文采用的话语实例就是在这样的框架之下使用的，其中“法”表示法官，“原”表示原告，“被”表示被告，“原代”表示原告代理人。

二、“是吧?”类话语在三个司法调解实例中的使用情况

(一)“是吧?”在使用中的变化形式

在分析北京燕山法院的三场调解案件的完整录音语料时发现，“是吧?”这一简短的话语形式经常被主持法官和其他人(主要是法官)用到，而且还有其他一些话语形式与“是吧?”在形式和功能上具有家族相似性，可视为“是吧?”的变体，它们主要有：“是吗?”、“不是吗?”、“是不是(啊)?”、“对吧?”、“对吗?”、“对不对(啊)?”、“是这样(的)吧(吗)?”、“是不是这样(的)(啊)?”、“啊?”等9种。

(二)“是吧?”及其变体在三件调解案例中的使用次数

通过表1中的统计数据，我们可以看到，“是吧?”及其变体在三场调解语料中共出现了394次，在案例1、2、3中分别出现了94次，163次和37次；而其中仅“是吧?”在三个调解活动就分别出现了46次，111次和56次，一共出现了213次，占到所有使用的54．06％，足见其在这三个调解案例中使用频率之高。

(三)“是吧?”及其变体被调解法官和其他调解参加者使用的情况比较

通过仔细观察表2，我们可以很清楚地看到，“是吧?”及其变体形式主要是被主持调解的法官使用，法官使用“是吧?”类话语十分频繁，总共使用了312次，占整个使用的79．19；在所分析的三个调解案例中，分别使用了63次，117次和132次，分别占67．02％，71．78％和96．35％；其中仅“是吧?”本身，就被法官使用了173次，占到其整个使用的81．22％。由此可见，分析法官对“是吧?”话语的使用情况将具有典型意义，能够有代表性地反映出这一类话语形式在这三个案例中的一般用法和功能。所以，下文的分析和所引证的语料将主要集中在法官使用”是吧?”的情况上。

三、“是吧?”类话语的基本用法及其语用功能

基本用法

在笔者通过视听转写的三场调解语料中，“是吧?”在使用上有如下几点值得注意：(1)它们在语调上有所变化：①多数情况下用作升调，“是”和“吧”平分重音，发音清晰，到“吧”时音调上扬；②也有用作平调和降调的情况，这时“是”和“吧”都读得较轻而快，中间滑而短，整个发音较含糊。(2)它们在话语链(discoursechain)出现的位置不同：①用在一句完整的陈述的末尾，作为该句的附加成分，期待对方作答；②用在一句完整的陈述中间，作为短暂的停顿和补充；③作为一句独立的话语单独使用，产生一个新的话轮(turn)，作为相邻对(adiacencypair)的一支，完成对对方话语的反应，有时还同时期待对方进一步作出反应。在以上三种情况中，①③一般都会有对方的相应的言语行为相配合，可被看作是一种话语间行为(inter—discourse)，情况②一般不会引起对方的言语回应，可看作是一种话语内行为(inter—discourse)。(3)随着使用语调的变化和它在小话语行为中位置的不同，“是吧?”在语法上可以用作问句、插入语和感叹句，后面分别可以跟问号、逗号、感叹号或句号。(关于这些使用情况的具体实例，可参见下文。)

语用功能

随着“是吧?”类话语在整个小话语行为(micro—discourse)或话语链中出现的位置不同和在表达时所使用的语调不同，它们所表达的意思和所起的语用功能也有很大的差异。归纳起来，“是吧?”类话语有这样几种语用功能：

(一)提出问题，并通过暗示问题答案，传达希望对方同意的期待态度

这是“是吧?”语句的主要用法和功能。起这种作用的“是吧?”类话语一般置于一句完整的陈述之后，末尾用问号，作为该句的附加问句；读作升调，暗示说话者期待对方就刚才所陈述的情况作出肯定的回应，受话者一方一般通过作出积极的回应满足这种期待，从而组成一个完整的“问一答”相邻对(adjacencypair)。在这一功能之下，由于“是吧?”句在调解过程中出现的具体上下文语境(context)不同，它可以帮助说话者完成不同的“言外行为”，实现不同的言语行为目的和效果。

(1)核查事实，寻求确证(confirmation)。

例1：

法：为什么先跟您谈呢?有个问题，啊，就这个拖欠房租问题，啊，你们曾经到法院来起诉过一次。是吧?当时他也是要求终止合同。啊，法院当时没有支持他的意向。是吧?

被：对。

在“是吧?”的这种使用中，对话双方必须有一个共同

的前提，就是：双方对“是吧?”之前的陈述内容有共同的了解，即存在共同的知识。否则“是吧?”就无处依附，也就没有使用的意义。以例1为例，在该例中，法官对“被告上次因为拖欠房租已经被起诉过一次，法院作出了判决”的事实应该有所了解，同时假定被告对该事实也没有忘记。被告的肯定回答也证实了这一点，同时也满足了法官对答案的期待，在其意料之中。这样的“是吧?”问句，属“明知故问”型。

在作者整理语料的过程中发现，对于这样的“是吧?”问句，对方很少给予否定的回答，也就是说都能够很顺利地实现其“取效”行为，究其原因，可能不外乎如下两点：①“是吧?”之前的陈述是一个双方共知的事实，不容否认；②对方的合作。这种用法的例子还有很多。

例2：

法：这会儿咱们问一下这个原告方啊，冯张佳，是吧?(核对姓名)

原：是

(2)进一步确认和总结已经达成的共识。在这种情况下，“是吧?”的用法基本同(1)，属明知故问型。只是“是吧?”及其前的陈述部分不象(1)中那样一般用在调解的开始阶段以对案件事实进行调查和核实，而是用在调解快要结束的时候，在调解结束之前对整个调解过程中争讼双方已经达成共识的问题进行一番回顾和总结。这时受话者一般都会作出肯定的反应或回答。

(3)询问情况，了解事实。

在使用形式上同(1)，放在一句话的末尾，读作升调，表示疑问。只是在这种情况下，问话者对自己前面所表述的情况的确定性程度不高，或者仍心存疑虑，所以其疑问性更强，期待对方给出答案，引出下一个话轮。对方的回答可能是肯定的，也可能是否定的。如：

例3：

法：这个都没复印，是吧?

被：对。(肯定回答)

原：那个复印了吗，文件合同?

法：这个，在这个卷里头▲

原：△你看有没有?

法：哦，这个有哈?有我们原件就不收了时候您给收回去。这个判决书是您的，是吧?

原：这个不是。(否定回答)

(4)提供建议或要求。

虽然也同(1)(2)一样放在一句陈述的末尾，以问话的形式出现，但其疑问程度较低，不是一般意义上的表达疑问或询问，不期待受话者一定作出肯定或否定的回答，虽然在实际上对方受话者一般都会作出一定的反应，以示赞成(多数)或反对。“是吧?”的这种用法貌似征求对方意见，其语用功能实则是提出意见或要求，一般轻读，用平调或降调。

例4：

被：到时候我把这个一万七千一百二十给他就可以了，是吧?

法：对，给他叫他打个条呗。是吧?如果你们要法院转手也行。(提议打个欠条)

被1：嗯。

(二)着重强调某些事实，引起受话者的注意。这样用时，“是吧”一般放在一句完整的话语中间或两句之间作为插入成分使用，读作平调或降调，前后稍作停顿，引起对方的注意，对说话者的语气有一定的修饰作用。在奥斯汀的“话语行为”上看它似乎是在表达疑问，但事实上它不是一种语法意义上的严格的问句，一般不要求作出回答甚至回应，只是起一种话语填补(filler)的作用，其后不一定用问号，有时也可以用逗号或句号。根据这类话语行为在调解过程中出现的具体上下文语境(context)不同，可以实施不同的“行事行为”：

(1)提请受话者注意某些事实。如：

例5：

被：那通过什么程序呢，您再说一下?

法：您看您的判决书。判决书上写得很清楚。

被：在哪里呀直

法：△咱们拿到判决书不可能不上不应该不看。其实，里头，对您的权利和义务它是怎么认定的，是吧，它是有说辞的。那么您行不行使权利，对吧?那么您自己来考虑。是不是啊?(用在一话中间)

被：反正那个房租在那次判决后就给他了，还有那个什么起诉费▲

法：△您可以另行起诉解决。您并没有。那么长时间。从6月份一直到现在，是吧，将近三个月的时间，您并没有起诉解决，是吧，而且还是以同样理由来拖欠租金。那恐怕▲(用在一句话中间)

被：△不是，我不是拖欠

(2)唤起受话者对假设情况的想象，激发其对当前情况的理解或同情。

在用“是吧?”类话语谈论假设情形时，一般单独出现在在两个独立的话语之间，起一种唤起的作用，引导受话者的思考方向指向过去或未来。读平或降调。

例6：

法：看能不能有一个什么价，我再跟他们谈谈。如果说你们能够协商一致，恐怕你这个损失也减少了很多，实际上，要说他们赔付你1272的话，你还真正有什么损失?是吧?你1272买的车嘛。是不是?是这个道理吧?

原：是，是。但是你说咱们上保险，当时咱们，就是说要是没有上保险，自己的这个财产都拿不回来了。

(三)引导受话者对当前问题作出思考，或反思自己的言行。

这时，“是吧”类话语在“行事行为”要旨上主要是为了将话语指向对方，引发对方的思考。以此唤起对方的义务感或责任感，打动对方，实现说服对方、接受意见或建议的目的和效果。如：

例7：

法：那么现在有个问题呀，啊，咱们必须跟你讲清楚，那么，你刚才说得很对，孩子现在是未成年人，啊，那首先作为您来讲，您是她的监护人，是吧?那么您的监护职责是什么?我想你应谊很清楚，法律上也规定的很清楚，对吧?(用在两句话中间)

被：是啊

这里，法官在“您是她的监护人”后插入“是吧”作为停顿，是为了让被告意识到自己作为监护人和作为父亲的身份，然后对该身份所应相应具有的义务、责任进行思考并自己寻找答案。“是吧”在这里不是询问，不需要作出回答。但在听者心中起着类似“问话”的作用，唤起他的良知，让他扪心自问，最终实现说服教育受话者的目的。事实上，通过唤起道德的力量，对解决涉及道德的纷争很有帮助。

四、解释并小结

(一)“是吧?”被频繁使用，并且主要集中在法官的身上，主要原因除了法官或多或少具有一定的个人偏好因素之外，主要是：(1)“是吧?”具有话语指向力量，能够暗示说话者的态度或行为期待，将说话者的言说指向受话者，引导受话者的思路朝着说话者既定的方向前进，促使受话者作出说话者所期待的反应，使受话者接受说话者所表达的意见和建议，从而渐渐缩小矛盾的范围、扩大共识，最终达成一致。(2)“是吧”话语具有一定的修辞功能。“是吧”与不同的语调、停顿、标点等语法手段结合使用，能够传达或暗示说话者说话时的态度、目的或意图等言语细节，或着重强调某些观点、事实，引起受话者的注意和思考，引导受话者的态度、思维向说话者所期望的方向发展。(3)法院调解的性质决定了法官作为组织者、居中调停者和说服者的角色，“是吧”类话语是其调解和说服的手段。

(二)“是吧?”话语在具体的使用中有“是吗?”、“不是吗?”、“是不是(啊)?”、“对吧?”、“对吗?”、“对不对(啊)?”、“是这样(的)吧(吗)?”、“是不是这样(的)(啊)?”、“啊?”等9种变体；存在着升、降、平调上的差异；问号、句号、逗号和感叹号的变化；在话语链中的位置也有不同：话尾、话中和话头(单独一句话)。

(三)“是吧?”在使用上的变化与其所实现的功能相互交织。按作用和目的不同，其功能可归纳为三类：(1)提出问题，并通过暗示问题答案，传达希望对方同意的期待态度。(2)着重强调某些事实，引起受话者的注意。(3)引导受话者对当前问题作出思考，或反思自己的言行。并可以进一步分为七种：核对事实，确认共识，询问情况，提供建议，引起注意，唤起想象，引发思考。这都是为实现说服受话者这一最终目的服务。

作者：程朝阳

司法调解研究的论文篇2：

对民间调解与国家司法之间关系的研究

摘要：上世纪末以来，民间调解在解决纠纷中的作用日益受到重视，它一方面减轻了法院的工作负担；另一方面，也出现了大量亟待解决的问题。正确的把握国家司法和民间调解的关系，以便充分、正确的发挥二者解决纠纷的功能，具有一定的理论和实践意义。而民间调解和国家司法是一种辩证统一的关系，因此，在实践和理论上，应该辩证的对待二者的利弊，以使民间调解和国家司法这两种纠纷解决机制，在解决纠纷的实践中，能够相互制约、相互促进。

关键词：民间调解；国家司法；辩证统一

一、民间调解的概念

对于调解的概念，国内外的学者有不同的理解。《美国法律词典》定义为：“第三者旨在促进争议的解决而进行干预，调解通常是非对立性的，用第三人来帮助当事人来达成自愿的协议，调解不涉及调查事实方面的问题，调解使当事人的不同主张得到协调是其目的。”《简明不列颠百科全书》定义为：“在双方冲突时，由第三方帮助减少分歧或寻求解决纠纷的方法。”

在中国当代，有一些学者通过对调解的目的和过程进行描述，并联系中国的传统文化和中国现阶段的国情来对调解下定义：“调解就是指双方当事人发生纠纷时，由第三者出面主持，根据一定的规范，用说明、教育，感化的方式进行劝解、说和，使当事人双方深明大义、互谅互让协商解决纠纷，以达到息事宁人、和睦相处、维护社会安定与和谐的目的”[1]。

虽然对于调解的概念国内外的学者有不同的理解，但是总体来说，他们还是有相似的观点，可以做出以下的结论：调解就是在中立第三方的参与下，依据一定的规范解决纠纷的方法和过程。

调解根据划分标准的不同，包括不同的分类：根据调解介入时间的不同，调解可以分为事前调解、事中调解和事后调解；根据调解和诉讼的关系不同，调解可以分为诉讼外调解、诉前调解和诉讼调解；根据调解是否具有法律性质，调解分为法定调解和法外调解；日本法学家棚濑孝雄根据调解在功能上强调的重点不同，将调解分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解和治疗型调解[2]。

根据调解者身份的不同，调解可以分为法院调解、行政调解和民间调解。因此，从这个分类可以了解到，民间调解是与法院调解和行政调解相平行的一个概念。但是，对于民间调解的概念，各个法学家和学者有不同的理解。

有的法律人认为：民间调解：“是指由民间群众组织和人员主持，依据法律、政策及善良风俗与公共道德对民间发生的纠纷，在当事人自愿的条件下，运用说服教育，劝导排解的方式，晓之以礼、动之以情、明之依法，妥善予以处理的一种社会冲突解决方式”[3]；还有一些法律人认为：因为民间调解是调解的基本形式，所以民间调解的概念应该不仅具有调解的内容，还应该突出自身的个性。他们对民间调解的理解是：民间调解是“由作为中立第三方的民间主体出面，依据一定的道德和法律规范，对产生纠纷的双方当事人进行劝说，使之达成谅解和让步，从而消除争端，改善相互关系的一种活动”[4]。

笔者认为：“民间调解是民间主体（包括民间组织和不具有行使官方职能的个人）依据法律、习惯、风俗和道德等规范，在双方当事人自愿接受的情况下，协商解决纠纷的过程和方式。

二、司法的概念

对于司法的概念，法学界有不同的理解。《辞海》中对于司法的解释如下：“1.官名，两汉有决曹，主刑法。历代皆有。唐制在府曰法曹参军，在州曰司法参军，宋沿唐制，诸州置司法参军，元废；2.星官名；3.现指检查机关和法院依照法律对民事、刑事案件进行侦查、审判。”

而在西方，司法往往是和行政、立法相对应的概念，是指国家司法机关及其工作人员依照法定的职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。

在中国，从法理学的角度来说，司法是和立法、执法相对应的概念，专指国家的审判机关和检查机关行使审判权和检查权的活动。

对于民事案件，检察院介入较少，所以本篇文章中的“国家司法”一词主要指的是法院行使审判权的活动。下文中如无特别的提及，与民间调解相对应的“国家司法”一词就是代指法院行使审判权的活动。

三、民间调解和国家司法的对立

在传统的观点之中，民间调解是和国家司法相对应的解决纠纷的方式，如日本的棚濑孝雄就认为：“调解在社会学理论中，往往是和司法相对照的，以致于被构建成两种对应的纠纷解决机制”[5]。而在民间调解和国家司法之间矛盾的背后，更深的原因是由于法律调整社会关系的有限性；进一步说是起因于国家权力统治与市民社会意思自治之间的矛盾冲突。正如在藏族民间习惯“赔命价”中我们看到的：依据汉族的传统文化，因对于生命的尊重使伤害他人生命的人要受到死刑的处罚；但也是出于对生命的尊重，才有了藏族民间“陪命价”的习惯（藏族人相信人有来生，灵魂不灭。他们朴素的认为：死了一个人已经很不好了，没有必要为惩罚一个人的恶行而再死一个人；赔够相应的财物—“命价”，即认为加害人受到了惩罚，案件也就相应的处理完结）。当藏区有命案发生时，藏族人通过民间调解（其中很多的案件是由藏传佛教中的神职人员进行调解）达成赔偿协议，履行“赔命价”后，如法院再判处死刑，其结果往往是加害人和受害人的亲属都会去法院要求对加害人不予惩处，甚至还会发生围攻法院的情况。在这里我们清楚的看到了价值观念的冲突，也看到了国家司法和民间调解的冲突。

除以上在价值观念上的冲突外，在现实中，国家司法和民间调解表现出的对立与区别在程序操作、解决纠纷的依据以及强制性的体现等方面上也十分明显。

（一）在程序操作方面

国家司法十分重视形式正义的实现（当然也注重实质正义的实现），从案件的受理到案件的裁判都有十分明确的程序规定，违反诉讼法相关的程序规定往往会直接影响裁判结果的效力，如：违反回避的规定和公开审理的规定，会直接导致撤销原判、发回重审或再审程序的提起；而民间调解更加重视实质正义的实现，不注重具体的程序操作，纠纷的受理可以在乡长的办公室，也可以是老百姓的田间地头；调解的过程更是灵活多变，很难讲有固定的操作程式。

（二）在解决纠纷的依据上

国家司法以国家制定法为主要的依据，法官在司法过程中必须依法办案，对案件并没有太多的自由裁量权，否者就有违法裁判的嫌疑；而从民间调解在解决纠纷中所依据的规范来看，可以说是五花八门：法律、道德、风俗习惯，甚至可以是某个地方上有威信的人说过的一两句话。民间调解在调解依据上的不确定性，使很多的“法律中心主义者”把民间调解视为影响国家法律统一实施的一大障碍，认为民间调解的存在会导致法律难以在市民社会中被贯彻遵守。

（三）在强制性方面

国家司法与民间调解依赖的强制因素不同，国家司法在进行诉讼时，体现了国家权力的强制，表现出明确性和很高的强制性，比如：对内容违反公共利益、国家禁止性法律规定的合同的效力，法律明确规定为绝对无效，而不予保护；对当事人拒绝履行生效的法律判决和裁定的行为，予以惩罚、甚至给予刑罚处罚；而民间调解中强制因素表现出多样性和不明确性的特点，它的强制性表现比诉讼相对较弱，比如：对于家庭纠纷的调解，有时因调解者是当事人的长辈而使民间调解中的强制因素呈现出族权的特点，但是也可能是因为该长辈具有较高的社会地位，双方当事人是基于对他的尊重才使调解达成了合意，这时调解中的强制因素又表现为当事人的内心情感，这就使强制因素在民间调解中反映出相当的复杂、不确定的情况；而在现实生活中，族权、亲情、道德甚至权势都可以是民间调解的强制因素，这些因素使民间调解中的强制呈现出多样性的特点，而民间调解中这些强制因素也因针对的对象所拥有的价值观和看法不同而效果不同，一旦当事人对自身利益追求的欲望或其对其所拥有的价值观的坚信强烈到突破这些强制因素的影响时，民间调解往往会无效而终或者使民间调解的结果得不到实际的履行。

四、民间调解和国家司法的统一

笔者认为，民间调解和国家司法都是纠纷的解决机制，虽然它们都有自己的调整领域（两者的领域在现实社会里有一部分是相互交叉的，如：合同纠纷），但是它们有着相近的目的和功能。而现在中国的法律在功能和目的的定位上倾向于权利本位，也即法律的主要目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。因此，法律以笔者的观点来看是一种社会福利。既然是一种社会福利，就应该给予广大权利主体更多的选择自由，也即对于公民能够不借助国家的公权力自行解决的问题和领域，法律还是尽量减少干涉（减少干涉并不是说法律彻底的不规范，只是要求法律在公民或其它权利主体的合法权利受到侵害时，无法由拥有它的主体采取法外的救济方法进行救济或者相关的争议行为违反了法律的强行性的规定以及公共道德时，才采取必要的介入，以给予广大的人民群众更多的自由和选择的权利）。而民间调解作为一种与国家司法相对应的、诉讼外的解决纠纷的方法，正好和这部分属于市民社会意思自治的领域相关联，是民间自治的一种体现。因此，如果在纠纷发生后，允许当事人在充分衡量利害得失的情况下，在法律规定的范围内，自主决定是由国家司法还是由民间调解解决纠纷，这样不仅能很好的尊重当事人的自主权，而且也利于当下中国“法律权利本位”的立法理念在实践中得到落实。可见在实践中贯彻“法律权利本位”的立法理念方面，民间调解和国家司法是一种平行、互补的关系。

民间调解和国家司法不仅在贯彻“法律权利本位”的立法理念上相一致，而且在实践中也表现出了相互影响、相互促进的关系。

（一）民间调解对国家司法的影响

民间调解作为与国家司法相对应的纠纷解决机制，其本身就对国家司法有一定的帮助作用。首先，在当下诉讼案件堆积如山，法院应接不暇的情况下，民间调解可以为法院减少负担，这也是为何进入21世纪以来中国又开始重视民间调解的缘故；其次，民间调解能够在实践中发现纠纷解决的有效方法，找寻其中的规律，为国家司法的实际操作提供实践上的借鉴；还有就是，在民事案件和轻微刑事案件等领域，国家司法和民间调解都是以解决纠纷、化解矛盾、维护社会稳定为目标，因此，在这个目标之下，民间调解和国家司法是一种互为支持、相互帮助的关系。

（二）国家司法对民间调解的影响

由于民间调解的达成是以当事人双方的合意为基础，而现实生活中，由于事物的普遍联系性，完全按当事人自我意愿达成合意是不可能的。在民间调解中往往体现出三方在力量上的角逐，因此，有时民间调解的结果是以牺牲一方当事人的合法权益为代价的，这也正是民间调解的负面效果所在。而赋予国家司法一定的监督权（如：法院加强对人民调解委员会的监督），可以对民间调解过程中的不合法因素进行规制，从而使民间调解能够尽量公正、公平的解决纠纷，保护当事人的合法权益。

在实践中，有很多民间调解的结果，因种种原因而没有得到履行，国家司法可以作为民间调解结果得不到履行的一种救济手段，而使社会纠纷能够得到及时解决，从而化解矛盾，维护社会的稳定。

五、结语

国家司法和民间调解的关系是一种对立统一的关系，它们两者之间既有对立的、不同的方面；又存在着相互支持、统一的方面。所以，在实践中既不能象“法律中心主义者”那样夸大国家司法的功效，也不能过分减少对民间调解机制的规制，只有辩证的对待它们各自的利弊，使两者相互制约、相互促进，才能正确、充分的发挥两者解决社会纠纷的功能。

参考文献：

〔1〕胡旭晟，夏新华.中国调解传统研究—一种文化的透视[J].河南省政法管理干部学院学报，2000（4）：22.

〔2〕棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

〔3〕李亚峰.论民间调解[D].山西大学硕士学位论文，2007.

〔4〕马彦逢.对社会转型时期我国民间调解制度的法理思考[D].西南政法大学硕士学位论文，2006.

〔5〕强世功.调解、法制与现代性：中国调解制度研究[M].北京：中国法制出版社，2001.

作者：李荣良

司法调解研究的论文篇3：

中国传统法秩序问题与解释方法

[提要] 寺田浩明是日本中国法制史研究的著名学者，其研究成果在日本国内外引起关注。寺田浩明的学术研究的进路和方法特征是怎样的，同日本的中国史研究及法制史研究动态有何关系，继承的是何种师承，其个人特色何在，通过对这些问题的回答，反思中国的中国法制史研究乃至整个学术史研究，同时达到启发个人研究的目的。

[关键词] 寺田浩明;论文解说;学术进路;方法特征

[作者简介]刘佳佳（1983-），男，江西省社会科学院历史所助理研究员，主要从事中国法制史、区域史研究。（江西南昌 330077）

[基金项目]本文系江西省社科院2012年青年项目“宋代法典编纂研究”的阶段性成果。

近年来，国内对日本中国史研究论著的译介、出版，投入甚多，相互间的学术交流往来也日趋紧密。基于日本中国史研究的影响力，这样的学术交流、碰撞，显然有助于推动国内学界对自身研究传统的反思，加强自觉意识。笔者拟采用所谓的“学案”方式，对日本中国法制史学界的著名学者——寺田浩明教授的个人法律史学研究成果进行整体解读，通过了解寺田浩明教授个人的学术渊源、学术进路和学术风格，探讨学术传承对学者个人研究的影响，并对日本中国史学界研究动态同该国中国法律史学界的关系进行相关讨论。

通过相关资料的阅览，笔者了解到国内史学界和法学界对寺田浩明中国法律史学研究成果的注意首先来自于1998年王亚新、梁治平编译出版的日本学者关于明清时期民事审判与民间契约的部分研究成果集《明清时期的民事审判与民间契约》。该书收有寺田浩明的三篇论文。除此书编者之一王亚新写有一篇对寺田浩明收入其中论文的解说外，笔者尚未发现有关系统地介绍和评价寺田浩明研究成果的文章。在各年度关于日本中国史研究的述评中，也只有对其零星的评论。目前，笔者通过“寺田浩明至2006年5月著作一览表”收集到的有中英文译本的论文包括]讲和书评共17篇。此17篇论文可以说基本上囊括了寺田浩明中国法制史研究的主要成果，所以本文以此17篇论文为基础，参考相关的述评文章展开论述①。

一、寺田浩明中国法制史研究之学术进路

寺田浩明教授出生于1953年，是日本中国法制史研究的第四代学者。1977年毕业于东京大学法学部，获法学学士学位。1977年至1982年在东京大学法学部任助教期间，师从日本中国法制史学界巨擘滋贺秀三教授从事中国法制史研究。在此期间加入东京大学东洋文化研究所契约文书研究会，参与契约文书的解读和整理，并于1979年前后参与滋贺秀三教授主持的关于台湾淡新档案的调查研究。1982年随同滋贺秀三前往千叶大学任教。1983年在东京大学《东洋文化研究所纪要》上发表了第一篇关于中国古代土地法研究的论文《田面田底T例的法律性──以概念性的分析为主》。1985年又在同一刊物上发表了“中国古代田面田底惯例”研究的续篇《〈崇明县志〉中出现的“承价”、“过投”、“顶首”——田面田底惯例形成过程的研究》（笔者未读此文）。1989年发表论文《中国近世土地所有制研究》对其此前的中国古代（主要是明清时期）土地法研究成果进行整理和重新建构，主张从“当时人们是如何看待自己的土地所有权”这个角度结合“社会秩序整体的存在方式”研究中国古代土地所有观。80年代末寺田浩明将其研究领域扩展到了“民事法”领域，开始以“秩序”问题为中心展开研究工作。1989年发表的另一篇论文《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》即是他在滋贺秀三“民事审判”研究的启发下，以其早先在土地法领域的实证研究为素材，对“秩序”问题研究的开始。

进入90年代，寺田浩明首先着手理清近十多年来日本中国明清法律史学界的“学说史”脉络和研究动向。在1990年6月发表《日本的清代司法制度研究与“法”的理解》论文中，他指出：“这十多年来日本学术界的研究动向就在于探索重新建构分析旧中国‘法’与司法活动的理论框架”;其“研究的对象可以分为两个领域，一个领域关系到皇帝和官宦们从事的审判活动具有什么性质、以及在皇帝官僚制度的内部成文法占有何种位置等问题;而另一个领域则越出了国家司法的范围，与整个帝制中国的法秩序具有什么样的性质、在旧中国的社会中所谓一般的社会规范又占有何种位置等更广泛或更深层的问题相关”;前者通过中村茂夫和滋贺秀三先后的开拓性研究已大致解决，而后者正是学者们需要努力的方向。我们可以发现后一个领域的问题恰好正是寺田浩明在八十年代末开始关注的“秩序”问题，在此他通过学术史的回顾明确了其早先模糊的问题意识，并且确定了其问题在学术史链的位置及解决的可能方向。他日后发表的在中国法制史学界广受好评的两篇论文，其问题指向皆可以在此篇论文中找到。1994年寺田浩明发表论文《明清时期法秩序中“约”的性质》，通过对“形成规范的共有状态”——“约”（包括成文法、告示、惯例、“乡约”）的缔结方式、内在结构的考察分析，探求了整个社会秩序的形成状况和内在结构。由此响应了他在1990年的论文中发出的号召：“第二个研究动向……是从规范本身的角度来接近问题……在社会规范这一最广义的考察范围内把法的含义扩展到……非形式性的日常行动样式”。1997年寺田浩明发表论文《权利与冤抑──清代听讼和民众的民事法秩序》从“当时人们的认识框架”的角度，采用“历史研究的现象学方法”，以对明清司法审判的结构、形式和内容进行重新整理和理论建构为中心，将“民间社会秩序与司法秩序内在地连接起来”，从而描绘一幅“从民间的民事秩序到民事审判场面的完整图景”。同样的我们可以看到在《日本的清代司法制度研究与“法”的理解》论文中他已提出“第一个动向是依靠具体的史料对民间解决纠纷、维持秩序的结构与国家官僚制度的结合部进行重新考察……以处理解决纠纷的主体或机构为对象”。如果从“方法论”的角度着[，我们甚至可以说寺田浩明90年代的学术研究与80年代是一脉相承的。80年代发表的论文《田面田底惯例的法律性──以概念性的分析为主》、《中国近世土地所有制研究》即已采用了“历史研究的现象学方法”，从“当时当地的语境”出发分析概念建构理论框架;而论文《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》也是其从“规范”角度研究“法秩序”问题的初步成果。

从90年代后期开始，寺田浩明在其原有研究的基础上试图从中西方法文化比较的角度，探讨中国式的法秩序形成样式在“世界法”的位置，但到目前为止仍只有零星的散见论点提出：西方近代秩序的个体出发型和中国“近代”秩序的整体出发型;西方民事法秩序中法世界主导的法世界与现实世界的双重化，传统中国民事法秩序中无媒介的法世界和现实世界的一体化。前一论点见于《满员电车的模型——明清时期的社会理解与秩序形成》、《近代法秩序と清代民事法秩序──もう一つの近代法史论》（笔者未读此文），后一论点见于《中国清代的民事诉讼于“法之构筑”——以<淡新档案>的一个事例作为素材》、《中国契约史与西方契约史——契约概念比较史的重新探讨》（又译为《合意和契约——以传统中国的契约为线索》）。他在体系性的理论建构上尚未取得实质性进展，也许正处于学术研究的重新积累和酝酿阶段，相信不久的将来我们能够看到寺田浩明教授新的经典之作。

总之，通过对寺田浩明近二十年来学术研究成果的考察，我们可以清晰地看到其学术研究进路：从早期在清代土地法领域对“一田两主”制的考察开始，进入到明清时期民事法秩序中的财产法秩序研究领域;在日本中国法制史学界取得对明清司法审判制度研究的重大突破后，试图结合其在土地法秩序领域的研究成果探讨“民事法秩序”问题，开始了对明清司法审判制度的研究;完成建构民间法秩序和司法审判秩序内在连接的理论体系以及对整个社会各个层次“约”的内在结构的考察，开始了对中西法文化的比较研究。

二、寺田浩明的中国法制史研究成果

正如笔者在上一节所分析的，迄今为止寺田浩明的学术研究可以分为三个阶段：土地法、法秩序、法文化，而每个阶段的研究都成为下一个阶段研究的基础之一，从而环环相扣，组成有机的统一体。以下，笔者将简要概括其主要的研究成果，以使读者对寺田浩明先生的研究有更为具体的认识。

寺田浩明在清代土地法领域的研究的成果，具体体现在他早期最先发表的三篇论文中：《田面田底惯例的法律性──以概念性的分析为主》、《〈崇明县志〉中出现的“承价”、“过投”、“顶首”——田面田底惯例形成过程的研究》（由于没有中译本，笔者未读此文）、《中国近世土地所有制研究》。而第三篇《中国近世土地所有制研究》是他系统总结其之前的土地法研究之作，本身并无实证性的创见，但以系统的理论整理和建构了他的研究对象和成果，其意义同样重大。在这些论文中，寺田浩明采用“实证法学”的方法，以现存的中国古代民间契约文书为材料，对中国古代土地法概念体系进行建构和阐释。

寺田浩明从中国明末清初至中华民国时期广泛存在的“一田两主”制入手，系统地探讨田面田底惯例在传统的中国土地法整体中所占的逻辑性位置，并以“佃户耕作”为概念中心进行类型分析，打通土地的买卖、典当、租佃之间的逻辑脉络。他以令人信服的方式指出：（一）“卖”的含义是指田主给与对方在该土地上经营收益的正当性，依据可回赎性区分“活”、“绝”，“典”与“卖”的区别在于后者是对土地实体的处理而前者只涉及土地的暂时性使用收益;由此“土地经营收益的正当性”是典、卖两者的共同核心，是土地所有之整体秩序的中心媒介，它具体体现于当时人们在土地契约文书中经常使用的“业”、“管业”这类词汇，而“一田两主”制乃是田主的“租佃经营”和佃户的“耕作经营”各自拥有独立的正当性的状态。（二）中国古代租佃关系的实态，乃是以地主和佃户的“分种”、“合股”方式为中心，以“古代奴隶劳动力地租”和“近代的土地赁、贷借”两种形式为两极的过渡状态。而一田两主制的产生正是随着社会发展出现“分种”后的题中应有之义。其中田面的产生途径，一是田主给与佃户耕作绝的物权正当性，二是承佃佃户在被夺佃时赋予自身之佃户耕作的物权正当性雏形;前者与高额：租的招承佃形式和附加负担关系的土地典卖有关，而后者与由于佃户开垦、高额：租、一系列的换佃产生的来历、惯例有关。（三）中国近世的土地典、卖和租佃的核心是获得土地经营收益，而其正当性取决于后佃从前佃获得土地经营的“来历”，而国家除关心税粮外并不提供任何制度性保障。中国近世土地制度乃是逐步形成的个人“私有”制。

寺田浩明在《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》、《明清时期法秩序中“约”的性质》、《权利与冤抑──清代听讼和民众的民事法秩序》三篇论文中系统讨论了清代法秩序问题。其中第三篇在新的创见的基础上统合之前的研究成果，是其集大成之作。寺田浩明的“法秩序”概念扩大过去“法”的定义和内涵，指代的是“人们不直接依靠暴力而通过语言和交往形成秩序的行为总体”。寺田浩明认为作为研究对象的“法秩序”的“法”不仅包括成文法——作为官僚制内部围绕刑法权限分配的制度设计、作为以官吏为控制对象的统治机构内部规范，也包括民间社会人们的日常行动样式——惯例、契约、告示、“乡约”等，它们的作用样式、特征以及内在逻辑是一致，不能以“社会”与“国家”的二元框架将其割裂。民事和刑事的实体法规范研究，一直是日本的明清法制史中心的研究领域，“法秩序”研究正是在此“实证”和“解释”研究的基础上，打破传统的以西方法律结构为样板的分析模式，建构新的符合研究中国法文化特性的一元系统理论分析模式。“法秩序”的形成乃是参与者达成“行动规范的共有状态”，所以中国古代明清时期的“法秩序”问题简而言之即规范的实体和性质、规范的形成和应用模式。寺田浩明的研究就是应用原有西方法律分析框架下的范畴：刑事和民事、调解与审判，具体分析各部分的内在原理：命盗重案（刑事）审判、州县自理（民事）审判、习惯法、民间调解、权利与事实、强制与合意等，最终反过来打破原分析框架，达致研究对象整体的内在融通和重新建构。

从理论建构上讲，在此三篇论文中，寺田浩明的研究成果可以分为以下三个部分：（一）元规范的内容——追求整体和谐共存，厌恶个体强制性的权利式“硬要”，尊重“让性”的社会伦理。中国漫长历史时期形成的公私观念和特定的社会经济形态使得照顾全体利益的“共存”观念成为整个社会共同推崇的价值形态。再加上个人合理的“私欲”存在，由此民间社会呈现一种相互间中庸式的“挤让”状态。这样，当纠纷甚至诉讼产生时，原告向调解者或审判者申诉的话语结构并非西方式的根据法律规定寻求个人权利的保护，而是“申冤、欺压”、“伸冤、惩恶”式的指责对方因个人“私欲”破外“公理”，要求审判者代表“公”的立场进行惩治。（二）秩序的实体即规范的形成方式——首唱与唱和。寺田浩明通过对乡村层次上各种“约”——乡禁约、乡约、盟约——的考查，指出不仅乡村层次的“约”，包括州县层次上的惯行、国家层次上的国法、经济领域内的契约等其缔结的方式、形成的过程乃是建立在特定的主体首唱，特定的参与者参与者唱和这种既非单纯强制又非单纯的合意的结构基础上。西方式的具有强制性的“权利式”的规范在中国古代是不存在的。由此，司法审判、民间调解、民间契约等各类型行为的区别仅在于“首唱”的主体所具有的权威、代表的“公”的程度不同。这种共通的结构使得（三）规范的存在方式呈现如民间“习”、“俗”“风”一般的流动的、非制度化的、事实性状态。“首唱和唱和”结构意味着规范共有状态的维持在制度性保障的排斥和缺失的情况下需要规范参与者达致“齐心”“去私”的状态，而“齐心”状态的不稳定性和“民生有欲不能无私”使得规范的重复“首唱和唱和”甚至规范的更替。由此清代的民事审判并非西方式实现“权利”的审判，并且有先于审判存在的判案的制度性准据，即审判者是作为大公无私的“首唱者”，为了寻求两造双方新的共存，使其“齐心”“去私”，从整体着[，根据事情的具体情况，实现新的“行动规范共有状态”。即“纠纷和审判正是行动的基准或规范的共有状态趋于崩溃和重新生成的场面。”

“法文化”研究是寺田浩明20世纪90年代末才开始的一个新的研究领域。他的目标之一是从中西方法文化比较的角度，探讨中国式的法秩序形成样式在“世界法”的位置，正如笔者上一节所简要叙述的，他对此还没有取得系统、成熟的研究成果，正处于学术积累和酝酿阶段。

经过以上总结，笔者大致介绍了寺田浩明的相关研究成果，显而易见，寺田浩明教授学术研究的重要特色：即建立在原有成果基础上的精致的理论阐释和建构，重在精致细密准确的概念提取、分析、阐释和理论建构。因此，笔者由此对其进行的总结和解说，不能不说是有着窜改其研究内在理路的风险。另外，在解说过程中，我们也发现寺田浩明每一个阶段的研究都有一篇建立在对原有成果基础上的集大成的作品，更可见其研究工作的绵密精细。

三、寺田浩明的中国法制史研究方法

日本的史学研究由于长期受中国乾嘉考据学和德国兰克的实证史学的影响，历来留给中外学人的印象是史料周详、考据缜密，但流于琐碎，视野狭小，微观有余，宏观不足。更有学者认为日本中国学研究是“学之有余，识之不足”②，果真如此吗？抑或是偏见？茅海建曾这样评论日本的史学研究：“典型的日本式的研究是不厌其细的，他们似乎很少去碰一些大题目，也很少去写大文章;他们总是在做小题目，力图从小题目中生出大的意义来。如果只是去看某教授的一篇文章，似乎只是就事论事，但若将其全部文章总合起来，立即可见其不小的企图心。日本的中国学教授，就我所见而言，很少去写中国式的那种专著，往往只是集十几二十年的功夫出一部论文集。而这本论文集一定有一个集中的主题，而其中的每一篇文章都成了这一主题下的具体篇章。”笔者第一节的结论也正可以看出：寺田浩明近二十年研究重心所在就是“法秩序”。而他的研究成果从整体上可以体现日本中国史研究源远流长的两块基石的结合：实证主义和文化史观的结合。

首先我们注意到了“法秩序”问题与20世纪70年代末以来整个日本中国史研究动态的关系。从战后起直到20世纪70年代末期为止，受马克思主义唯物史观和历史发展阶段论的影响，日本的中国史研究尤其是关于宋代以后的近世中国史研究中一直存在过分注重“社会阶级关系”的倾向。出于对此的反思以及受70年代传入日本的法国年鉴学派的影响，日本的中国史研究学界尤其是明清史学界在森正夫的倡导下开始了对“地域社会”研究的关注，转变战前对社会关系中垂直方向的“统治命令”的过分强调，开始注重社会关系中水平方向的“互助合意”的分析，努力超越“国家与社会”的两极分析框架。③1981年森正夫在《中国前近代史研究的地域视点——中国史研讨会“地域社会的视点——地域社会及其领袖”基调报告》中指出：“秩序原理”在人们生产和生活的基础单位——地域社会——的形成、维持、发展之中不仅在意识上制约着构成该地域社会的成员们，而这一秩序本身也是由构成该地域社会的成员们所制定的……“秩序原理”在它所作用的“地域社会”之内超越了社会地位、年龄、身份的概念，简单地说就是超越了阶级意识，维持着“地域社会”的整合。此后的20多年的时间里，关于秩序问题的研究一直在日本的中国史学界占有重要的地位，出现了一批重要的研究成果，例如岸本美绪《明清交替与江南社会：十七世纪中国的秩序问题》（东京大学出版会，1999年）、岩井茂树主持的“中国近世社会的秩序形成”共同研究班之论文集《中国近世社会的秩序形成》（日本京都大学人文科学研究所，2004年）等。寺田浩明《明清时期法秩序中“约”的性质》和《合意と齐心の间》等两篇论文正是从“法秩序”的角度对传统中国社会的秩序问题研究的代表作品。前者揭示的明清时期“约”之缔结的“首唱和唱和”结构跨越了学术界传统的“命令与合意”两极认知框架，而后者则收入了森正夫编《明清时代史の基本问题》（汲古书院，1997）这一“地域社会”研究的集大成之作。日本的中国法律史研究有两个传统：一是认为法史学乃历史学的一个范畴，主张采用历史学的方法研究法律史;二是认为法史学乃是法学的一个范畴，主张应用法学的方法来进行研究。战后此两个传统及其主张的对立面得到了统合，越来越多的日本学者认为法史学属于历史学和法学双方，主张兼采二者之所长，从法文化的角度研究法律史。因此与国内法史学人员与历史研究人员交流甚少不同，日本的中国法制史研究积极地吸取和应用本国中国史研究的方法和成果，因此具有了广阔的视野。从寺田浩明一例似可见一斑。

在一定的程度上，我们可以说日本的中国法制史研究是作为日本中国史研究的组成部分而存在的。无轮从寺田浩明论文的引用文献还是其力图解决的问题都可以证明这一点。“日本的中国史研究经过明治时代以来近百年间几代学者不懈的努力和积累，蔚然自成体系，大致历史分期，细至史料整理，都有一套独立的、系统的理论和方法”，可以说寺田浩明正是在继承相沿承袭自成一脉的日本中国史研究这一“大传统”的基础上取得学术研究成果的。同时，日本的中国法制史研究的“小传统”也是其学术研究的坚强基石。在寺田浩明的论文中我们可以很明显的看到滋贺秀三对其研究方法和研究问题的影响，以及他对仁井田礏研究成果的继承。

近代日本的中国法制史研究从明治时代（1868-1911）中后期开端到如今已经经过了四代学者的努力耕耘。寺田浩明的师承往上可追溯到第一代学者中田薰（1877-1967），第二代学者仁井田礏。滋贺秀三与后者是师叔侄关系，但两者的学风却有着显著的差异。作为日本中国法制史研究开拓者的仁井田礏精于文献考订和材料搜罗，其知识范式基本上出于马克思主义史学;而滋贺秀三则更接近于韦伯的解释社会学传统，长于理论的建构的安排、比较概念的运用和对基本史料的深入分析，使得日本的中国法制史研究具有了理论上的深度。寺田浩明作为贺滋秀三的弟子之一，无论是其学术研究的方法还是对象，都源自于以滋贺秀三及其弟子和再弟子组成的系统研究中国法制史的“滋贺派”。滋贺在《日本对中国法制史研究的历史和现状》一文中曾指出，他是在完成中国家族法研究之后开始转向中国土地法研究的，由于土地法研究的首要工作是诉讼制度，所以他把他下半生的主要精力放在了清朝的诉讼制度研究上，而把其力所不殆的进一步的土地法研究留给了下一代的学者。作为其弟子的寺田浩明正是在滋贺的指导下以此为目标开始了对土地法领域的“一田两主制”的研究，并在其师已取得的“清代诉讼制度”研究成果的基础上深入研究中国清代的司法制度、法秩序、法文化。

梁治平教授认为“滋贺派”学术研究的方法论特征——“研究范式”是历史研究的“类型论”，即：把中国法作为一种独特的文明类型来把握采取特殊主义的视角;尊重研究对象的内在逻辑和完整性，试图从内部去理解被研究者的生活世界。而在寺田浩明的具体研究层面，我们可以发现他以特定法秩序类型的存在为前提从两个方向展开：一方面是对于被研究者世界中“固有”概念的重视和梳理，如对“业”、“主”“买卖”、“典”、“租”、“欺压”与“冤抑”等概念的分析;另一方面是力图将这些概念按内在逻辑联系起来，并给以系统性的说明，如以“业”的概念为中心重新建构中国古代土地法概念体系，以“首唱与唱和”这一概念分析中国古代各层次“约”的缔结结构，以“冤抑”与“伸冤”这一中国古代讼词中的固有词组分析明清司法审判形态等。就笔者所见的寺田浩明论文中，笔者认为最能体现这一方法论特征的是他发表的第一篇论文《田面田底T例的法律性──以概念性的分析为主》，同时该篇也是笔者最为欣赏的，不论是行文的布局还是论证的逻辑都堪称典范，可谓：谋篇布局，四平八稳，起承转合，有张有弛;持之有故，言之成理;逻辑严谨，丝丝入扣，符合其师对学术研究中准确理解资料，从资料里引出命题以及叙述上使用概念要严密等方面的要求。

当然，我们在强调寺田浩明学术研究师承的同时，不能忽略其个人特征的存在。在笔者看来其学术研究的个人特征有两个：一是灵活应用韦伯的“理念型”研究方法，先建构事物“理念型”的“两极”，然后寻求事物的非理想型存在的运动态势和实际状态。如他分析明清时期的租佃关系实态时指出其动态乃是以“分种”为中心，向相反的两个方向即“古代奴隶劳动力地租”和“近代的土地赁、贷借”发展;又如在分析明清时期“约”的性质时，他以“根据对等者相互合意而产生的约”和“由享有较高地位者单方面作为规范宣示的约”为两极，确定明清时期乡村层次上的“约”处于“国法体制”和“经济契约”两极之间的动态位置。同理，审判、调解、契约三者在“强制与合意”之间的关系位置也是如此。二是利用作者所处时代的事物的特征建构关于异时代事物的理论模型，以增强对理论模型的感性认知，如他将清代民事惯例的存在状态建构成现代社会的行市（行情）模型，进而明确指出清代的民事惯例正如行市（行情）一样每日每刻随个人“交易”状况发生变化，且它对民众而言只是“交易”的基准而非拥有绝对约束力;官员只是能介入行市的管理者而非拥有绝对控制权者;又如他将清代的民事法秩序图景建构成现代社会存在的“满员电车”模型，恰如其分地将清代民间社会“中庸式”的“挤让”状态以现代的方式表现出来：清代民间社会如同满员的电车，共存是最大的价值，每个人的具体生存状况（比如电车里的孕妇）会得到考虑而影响理想的“权利”状态，同时空间的有限性使得“挤让”状态不可避免，由此社会现状呈现相互间力量对比关系和主观认识过分与否的一种“半事实性”均衡状态。

总之，一个学者的学术研究往往是由特定的学术传统、问题意识、知识背景和个人经历等复杂因素所决定的。寺田浩明同样如此，在他所取得研究成果中，我们可以很清楚地看到其研究所深植的日本中国法制史研究乃至整个中国史研究的深厚传统，看到其问题意识的由来，看到其知识背景的影响，看到其研究富有个性的一面。

注释：

①寺田浩明：电子文献.http：//www.terada.law.kyoto-u.ac.jp/mywork/mywork.htm.。其重要著作的目录亦可见于《近百年日本学者考证中国法制史论文著作目录》寺田浩明编，载于《中国法制史考证》丙编“日本学者考证中国法制史重要成果选译第四E附录，杨一凡总主编、寺田浩明主编，北京：中国社会科学出版社，2003年9月，第523～736页。寺田浩明研究成果的中译本已结集出版，参见王亚新等译：《权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集》，清华大学出版社，2012年。因是文为笔者旧文，且论文集大体在此范围之内，故未做大的改动。

②这种观点可见于刘国平《日本的中国研究之我见》（《社会科学战线》1996年第五期）;关于日本中国史研究的历史和特征及其总体状况笔者参见刘俊文《日本的中国史研究（1-12）》（《文史知识》1992年第一至第五期、第七至第九期、第十二期，1993年第一、二、四期）、周一良《日本学者研究中国史论著选译序》、谷川道雄等编写《战后日本的中国史论争》（《日本学者研究中国史论著选译》第二卷，刘俊文主编，北京：中华书局，1993年）、高明士《战后日本的中国史研究》，台北：东升出版事业有限公司，1982年版。

③关于战后八十年代以来的日本中国史研究动态可参见岸本美绪《20世纪80年代以来中国古代史研究——以宋至清中期为中心》（《中国史研究动态》2005年第1期），森正夫《日本八十年代以来明清史研究的新潮流》（《中国史研究动态》1994年第4期）、常建华《日本八十年代以来的明清地域社会研究述评》（《中国社会经济史研究》、1998年第二期叶军《日本“中国明清史研究”新特点：地域社会论与年鉴学派》（《社会科学》2002年第一期）

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