行政行医执法研究论文

当前，违法建筑成为上海城市管理领域群众反映较为强烈的问题之一。但由于对违法建筑的处理牵涉到多个部门，涉及多部法律，关系到经济利益，影响到生活，有历史原因等，这些因素的存在，使得拆除违法建筑存在一些难点，这要求相关部门在违法建筑治理中不断提高法治意识和法治能力，力求破解这些难点。下面小编整理了一些《行政行医执法研究论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

行政行医执法研究论文 篇1：

推进並完善行政执法与刑事司法衔接机制

[摘要]检察机关作为国家法律监督机关，在行政执法与刑事司法衔接工作中担负着重要职责。检察机关承接行政执法环节与刑事司法环节，将检察监督触角从刑事司法活动延伸至行政执法活动，既能保障刑事审判的公正，又能防止以罚代刑、擅自处理涉嫌犯罪案件的违法行为。在行政执法与刑事司法衔接机制中，检察机关具有中枢性和主导型地位，一方面保障案件移送渠道的畅通，另一方面主动监督行政执法活动与刑事司法活动。在实践运行过程中，由于监督范围过窄、监督力度偏弱、监督程序不畅、监督保障缺乏等问题，影响着检察机关监督职能的发挥。而从立法和制度层面进一步完善检察机关的法律監督制度，加强检察监督，则成为目前推进与完善行政执法与刑事司法衔接机制之根本。检察机关的法律监督制度的健全与完善主要是强化法律监督权，保障检察机关知情权，规范案件移送监督程序，明确立案监督程序，健全绩效考评制度。

[关键词]“两法衔接”机制；检察监督；法律监督权

行政执法与刑事司法衔接机制（以下简称“两法衔接”机制），既指工商、税务、烟草、食药、银监等具有执法职能的行政机关或市场监管部门，在执法中将涉嫌刑事犯罪案件移送至刑事司法机关，以追究违法者的刑事责任的工作机制[1]；也指刑事司法机关在办理刑事案件过程中，发现不构成刑事犯罪但依法应予以行政处罚的案件时及时向行政执法机关移送，以追究违法者的行政责任的工作机制。“两法衔接”机制建立的直接推动力是实践中普遍存在行政执法机关“以罚代刑”“有罪不究”“降格处理”等现象，导致打击犯罪不力、国家刑罚权得不到落实等问题。为消除行政违法与刑事犯罪之间的执法空档，维护法制统一和公平正义，规范行政机关的执法行为，检察机关应当及时、有效监督，确保“两法衔接”机制顺畅运行。

一、检察机关在“两法衔接”机制中的角色定位

根据《宪法》第129条规定检察机关是国家法律监督机关、《刑事诉讼法》第111条规定和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第14条规定赋予检察机关案件移送监督权和立案监督权，以及《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》具体划分行政执法机关与刑事司法机关各自职责。可见，检察机关对各项法律法规的执行、实施享有监督的权力，并涵盖立案、侦查、起诉等各个阶段。其中，包括对“两法衔接”中行政执法机关的案件移送监督、刑事司法机关的立案以及立案后诉讼过程等多个环节的监督等。同时，检察机关作为职务犯罪案件的受理机关，还接受和办理行政执法机关移送的职务犯罪案件。因此，可以说检察机关在“两法衔接”机制中处于中枢性、主导性地位。

（一）法律監督权的权力位阶具有中枢性

检察机关在“两法衔接”机制中处于中枢地位，这是由检察机关在“两法衔接”机制中的作用决定的。“两法衔接”主要涉及行政权与司法权，行政权是行使最频繁、与公民接触最多的权力，易产生腐败、滥权后果，必须予以制约与监督，而检察权的本质和核心是制约和监督行政权，以权力制衡权力，确保行政权法治化、规范化。检察机关通过履行法律监督职能，既保障涉嫌犯罪案件及时移送，又保障涉嫌犯罪案件有效受理，依法进行立案侦查、审查起诉，确保移送的案件得到公正的审判，有效防止出现“以罚代刑”“有罪不究”“降格处理”等现象。

（二）法律监督权的实施过程具有主导性

行政执法机关对涉嫌犯罪案件应当移送而不移送，或刑事司法机关对于行政执法机关移送案件应当立案而不立案或不应当立案而立案的，意味着应受刑罚惩罚的人逃脱刑罚惩罚或不应受到刑罚惩罚的人蒙冤受罚。这不仅造成冤假错案、司法不公的现象，而且影响法制的统一和法律的权威。因此，检察机关应当主导“两法衔接”机制运行，并参与刑事诉讼的全过程，主动监督行政执法活动和刑事司法活动。由于存在法定性、程序性等特征，在“两法衔接”机制中检察机关的法律监督权旨在监督行政执法机关行政处罚权和刑事司法机关立案侦查权的不合理、不合法利用，进一步规范行政执法行为和刑事司法行为，而非干涉行政执法机关行使行政权、刑事司法机关行使立案侦查权的正常行使。

二、检察机关在“两法衔接”机制中面临的问题

我国“两法衔接”工作尚处于探索阶段，以S直辖市人民检察院为样本，在2004年至2009年期间，全市检察系统建议行政执法机关向公安机关移送案件38件43人，公安机关不立案启动监督程序7件7人。2010年S市建立“两法衔接”机制，制定《“两法衔接”机制工作办法》《“两法衔接”机制联席会议制度》等规范性文件，搭建“两法衔接”信息共享平台，完善案件移送标准和程序，建立重大、重点案件提前通报、研究咨询制度等。截至2015年12月份，S市建议移送公安机关案件85件92人，监督公安机关立案案件86件103人。自“两法衔接”机制建立以来，S市注重“两法衔接”机制的规范性建设，以环境资源保护和食品药品安全等重点领域推进“两法衔接”机制，充分发挥检察机关的法律监督职能，不仅增加了办案数量，而且确保了案件质量，但同时检察机关的法律监督权在运行中也存在诸多问题。

（一）监督范围过窄。检察机关监督职责的履行囿于监督范围的广度与深度。整体而言，检察机关在“两法衔接”机制中的监督范围不全面、不深入。主要表现在：一是《刑事诉讼法》第111条仅规定检察机关对公安机关实施立案监督权力，但未包括检察机关对行政执法机关的行政执法行为进行监督；二是注重 对“应立而不立”案件监督，忽视对“不应立而立”案件监督，出现“以罚代刑”或“以刑代罚”的违法行为。如以刑罚方式逼迫相对人缴纳罚款的行为、以报复陷害为目的进行徇私舞弊的行为、公安机关通过刑罚方式违法插手一般民事经济纠纷的行为等。实质上，刑事司法机关不应当立案而立案的行为所产生的危害程度不低于刑事司法机关应当立案而不立案的行为所产生的危害程度。

（二）监督力度偏弱。主要表现在：一是信息交流渠道不畅通，检察机关的案件知情权无法保障。虽然建立联席会议制度、信息通报制度、信息共享平台等，但仍不规范、不成熟。联席会议只有在发现问题需要解决时才召开，未能形成长效工作机制。信息通报意识差，检察机关同时充当统计员和通报员的角色。信息共享平台建设存在差异，有的单位或地区没有开始建设，或者正在规划建设过程中，或者虽已建立但数据录入不及时、不规范，使得检察机关很难在信息共享平台上发现案件线索。二是法律监督权内容不具体，检察机关的监督职能发挥不充分。目前，我国开展“两法衔接”工作的规范依据主要是行政法规、最高人民检察院单独或联合其他部門出台的规范性文件以及各级检察机关与各级行政执法机关、公安机关等部门制定的各项规范性文件。上述规范不仅法律位阶低，而且没有具体规定检察机关法律监督权的内容，难以发挥检察机关法律监督权作用。三是监督制约措施强制力不足，检察监督职能被弱化。通常情况下，检察机关可以通过发《催办函》等形式督促公安机关立案侦查，但缺乏强制力和法律责任，公安机关可以以各种理由敷衍搪塞，致使这种柔性监督方式流于形式。

（三）监督程序不畅。表现为：1.案件移送监督程序不完善。一是案件移送标准不统一。行政执法机关和刑事司法机关在刑事案件尤其是经济犯罪案件追诉标准认识存在分歧，没有确定一个清晰、明确的涉嫌刑事犯罪移送标准；或者是对移送标准不能全面准确理解，如刑法规定犯罪构成要件中情节严重或造成严重后果等条款，未进行具体规定，实践中行政执法机关难以掌握，从而导致“案件移送难”“案件移送不及时”等问题。二是证据标准不一致。行政处罚案件和刑事处罚案件对证据要求不同，一般而言，行政处罚案件的证据标准低于刑事处罚案件，行政执法机关收集、固定证据意识不强，且未能及时将行政证据转化为刑事证据。2.立案监督程序存在漏洞。一方面刑事司法机关以行政执法机关所移送案件未达到刑事立案基本标准、未取得案件够罪证据或案件证据的调取已经客观不能、所调取的证据形式未进行转化（如行政证据未转化为刑事证据）等理由不予立案。另一方面刑事司法机关对于某些案件（如非法行医罪等）要求由行政执法机关出具材料（如非法行医行为等）为立案的前置要件[2]。对于上述情形，检察机关如何监督刑事司法机关立案，我国法律未做出规定。

（四）监督保障缺乏。一是组织领导制度不健全。缺乏自上而下的统一领导，各单位各自为政，未能形成统一的工作模式和标准；缺乏权威的牵头部门，仅依靠检察机关一方来牵头推动多个不同部门的工作，势必有些“力不从心”，难以保障“两法衔接”机制中的制度规定落到实处。二是绩效考核和责任追究制度不完善。缺少将“两法衔接”工作纳入地方政府的综合考核评价体系，削弱行政执法机关开展“两法衔接”工作的积极性；不接受检察监督的法律责任及后果不明确等。

三、“两法衔接”机制中检察机关法律监督制度的健全与完善

（一）强化法律监督权

扩大并丰富检察机关的法律监督权内涵，将监督范围从“立案——侦查——审判——执行”监督扩展到行政机关执法行为监督。《规定》赋予了检察机关监督行政机关执法行为权力，但监督权的具体形式内容缺乏，制约检察机关监督职能的发挥。笔者认为，修改《人民检察院组织法》等法律，将行政执法机关行为纳入检察机关法律监督范围，把检察机关的法律监督权延伸至“移送——立案——侦查”全过程，加强监督力度，提高监督效力。具体而言，一要赋予提前介入权。对于人民群众呼声高、涉及金额大、影响范围广的案件，检察机关认为必要时，可以指派检察官提前介入到行政执法环节或者派驻检察官到行政执法机关、公安机关办公场所进行指导，引导行政执法机关、公安机关收集、固定证据，避免证据遗失或损毁。二要赋予调卷审查权。检察机关有权调阅行政处罚卷宗材料，调查核实违法者犯罪事实，彻底改变行政执法机关被动、怠惰移送涉嫌刑事犯罪案件的情形。三要赋予督促纠正权。检察机关对行政执法机关的执法行为中存在违法违规情形有权督促其纠正。对于情节轻微的，检察机关可以向行政执法机关发出检察建议以督促纠正；对于情节严重并构成刑事犯罪的，检察机关应当将犯罪线索和相关材料移交具有管辖权的刑事司法机关进行立案侦查。为保障检察机关法律监督权，可以降低徇私舞弊不移交刑事案件入罪标准，即单位或个人故意不移交刑事案件的即可够罪，而徇私情节则应加重处罚[3]；同时修改我国《行政处罚法》相关条款，使其更好与《刑法》衔接。

（二）保障检察机关知情权

1.科学搭建信息共享平台。信息共享平台可以实现“行政处罚案件共享+案件移送及备案+案件流程全面跟踪+行政执法动态宣传+案件情况通报”多功能、多元化、多要素的信息共享与对接。在平台上，刑事司法机关可以随时查询信息随时发现涉嫌刑事犯罪案件线索，也可以通过信息筛选、比对进行案件分析，而行政执法机关可以通过关注案件处理动态信息并从中发现行政违法案件线索以及不规范执法行为等，从而形成双向互导式“两法衔接”信息共享机制。在信息共享平台建设中，政府牵头，并在辖区内搭建统一的信息共享平台，对信息共享的主体、范围、标准、期限、责任等统一规范，实现当地政務网与信息共享平台对接。具体内容有：一是明确信息共享主体。在“两法衔接”机制的语境中，信息共享主体主要是指行政执法机关和刑事司法机关。前者包括具有行政处罚权的行政机关以及法律法规明确授权的具有行政处罚权的组织；后者包括公安机关和检察机关，其中公安机关和检察机关的反贪污贿赂部门、反侵权渎职部门具有刑事侦查权。二是明确信息共享范围。行政执法机关对除适用简易程序外以适用一般程序和听证程序所做出行政处罚的案件信息；刑事司法机关立案情况以及向检察机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件信息；检察机关对于立案监督、审查逮捕、审查起诉案件信息以及在办理刑事案件中未构成犯罪但构成行政违法的案件信息。但信息共享的范围仅限于“两法衔接”信息共享平台。三是明确信息共享期限。对于符合移送标准的案件，移送后三日内在信息共享平台上录入该类案件信息；对于其他类型的案件，应当在行政立案后七日内在信息共享平台上录入该类案件信息；若执法查办中案情发生变化的案件，应当在信息共享平台上实时报道最新动态。刑事司法机关应当将案件受理及处理情况于接受案件移送后三日内录入。

2.信息通报制度。双向性+全面性。通报信息主要包括行政执法机关定期通报行政处罚案件和移送涉嫌犯罪案件情况，公安机关定期通报案件受理、立案侦查、提请逮捕和移送审查起诉情况，检察机关定期通报案件移送、立案和侦查监督、审查逮捕和起诉以及提起诉讼后获得审判机关判决情况。各自相关的工作简报、信息应当相互交换，新法律规范、司法解释应相互抄送等。在信息通报过程中，行政执法机关可以就涉嫌犯罪立案条件、证据收集固定等方面向刑事司法机关咨询，而刑事司法机关在案件查办过程中可以提出意见和建议，相互之间及时调整，以达到最佳执法效果。

3.联席会议制度。常规化+实质化。“两法衔接”工作涉及众多部门和领域，诸多疑难问题需要协商解决，检察机关可以定期或不定期组织和主持召开联席会议，对行政处罚案件和刑事犯罪案件在调查处理以及移送过程中所遇到困难等问题进行协商。在协商基础上达成一致意见，对联席会议成员均有約束力，并在后期“两法衔接”工作中严格执行。另外，在召开联席会议时，可以允许相关当事人和其他群众旁听，并听取其合理意见；邀请新闻媒体列席会议，对重大案件的情况和重大决议进行报道。检察机关亦可以通过群众检举、控告等方式，或通过新闻媒体的报道来发现有关行政执法中涉嫌犯罪的案件线索，拓宽信息渠道。

（三）完善案件移送监督程序

1.建立移案监督制度。检察机关发现行政执法机关应当移送而不进行移送或者遗漏案件移送或者超期后移送案件的，应当要求其说明理由，经审查理由不成立的，以书面通知并要求其限期移送案件。行政执法机关收到案件移送通知后限期内移送案件，同时将案卷材料随案移送，继续不移送案件的，检察机关或者书面通知该辖区公安机关直接立案侦查，或者发送检察建议至该行政执法机关的上级单位并由其上级单位责令其限期移送。案件移送要制作《案件移送函》（一式三份），一份留底存档、一份交予公安机关、一份交予检察机关便于监督，确保案件移送到公安机关。

2.统一行政证据与刑事证据转化规则。行政证据与刑事证据衔接的关键是，行政证据能否用于刑事程序中。我国《刑事诉讼法》第52条规定，虽然确立行政证据与刑事证据转化制度，但是证据转化具体规则比较模糊。笔者认为，应当根据证据类型、证明力大小、证据性质等方面对证据转化方式区别对待。实物证据，原则上无须由刑事司法机关重新收集，只需形式上的合法性审查，补充法律手续后，即可采纳，但若实物证据在收集过程中有瑕疵，且无法弥补的，则排除使用；言词证据，原则上需要刑事司法机关重新收集，但例外情形下如有完整视听资料佐证的证人证言、证人因意外死亡或失去记忆等情形导致无法重新收集等，只在与其他证据相印证下才具刑事证据效力。行政证据转化刑事证据，要严格遵循刑事证据规则。行政机关移送刑事司法机关的证据形式必须符合《刑事诉讼法》规定的法定证据种类，证据收集程序必须符合《刑事诉讼法》规定的程序要求。证据转化要遵循非法证据排除规则，刑事司法机关对行政执法机关收集证据的合法性严格审查，对于以非法方式取得的证据或行政执法机关不能说明来源的证据不得作为刑事证据使用。

3.确定不移送案件的法律后果。对于行政执法机关应当移送而未移送但需要追究相关责任人的行政责任的，检察机关或者向其发出检察建议以督促其纠正或者将违法材料移交给纪律监察机关，行政执法机关或纪律监察机关在法定期限内将处理情况函告检察机关。对于情节严重且涉嫌职务犯罪的，依法应当追究其刑事责任的，检察机关应当将刑事犯罪材料移送检察机关反贪污贿赂部门、反渎职侵权部门立案侦查。

（四）完善立案监督程序

1.立案监督范围及期限。检察机关立案监督范围包括移送涉嫌犯罪案件未依法予以立案的情况和刑事司法机关扩大受案范围并主动将某些不构成刑事犯罪的行政违法案件予以立案的情况。刑事司法机关在接收到行政执法机关移交的案件后三日内做出立案或者不立案决定，但是重大、疑难复杂情形可以经本部门负责人同意后延长至十日。行政执法机关存在行政违法行为且涉嫌刑事犯罪的应当书面通报至刑事司法机关，刑事司法机关自接收到通报之日起十个工作日内做出立案或者不立案决定。

2.立案监督程序。检察机关应当全程跟踪刑事司法机关立案情况，督促刑事司法机关在法定期限内立案侦查。刑事司法机关对移送案件做出不立案或撤销案件决定的，行政执法机关有提请复议权或向检察机关建议立案监督；有关单位或个人对刑事司法机关做出立案或不立案决定有异议的，可以提请复议或向检察机关控告或者举报。检察机关对刑事司法机关不立案或立案后又撤销案件的，经审查认为依法应当立案的，要求刑事司法机关做出不予立案理由说明，刑事司法机关应当以书面形式向检察机关说明不予立案理由。检察机关认为刑事司法机关不予立案理由不成立的，应通知刑事司法机关在法定期限内予以立案，刑事司法机关接到通知后应当予以立案，并将立案情况以书面形式告知检察机关。

3.立案监督效力。公安机关做出不立案理由说明后，检察机关经审查认为理由不成立的，应当书面通知立案，公安机关收到通知后十五日内予以立案，并将立案情况函告知检察机关，否则检察机关有权向其发出纠正违法通知书。若检察机关在立案监督过程中发现刑事司法机关工作人员涉嫌职务犯罪的，应当将犯罪材料移送检察机关职务侦查部门立案侦查，依法追究其刑事责任。

（五）健全绩效考评制度

确立“两法衔接”机制的监测指标，纳入行政执法机关绩效考评体系。监测评价的主体是各级检察机关。监测结果作为政府法制部门综合评价的基础统计和对比分析使用。以S市人民检察院为例，监测指标分为两部分：涉刑案件主动移送率和涉刑职权移送要件规范率。因简化公式形式，方便计算，下文公式中涉及检察机关统一简称“检”、公安机关统一简称“公”、行政执法机关统一简称“行”。计算方法分别如下：

1.涉刑案件主动移送率=[年内主动移送涉嫌犯罪案件数量÷年内主动移送涉嫌犯罪案件数量+检建议（含督办）移送案件数量]×100%。其中：①年内主动移送涉嫌犯罪案件数量=行主动书面移送公案件数量+移送案件抄送检后检立案监督案件数量+行向检提请会商后检建议移送的案件数量+行提请检立案监督的案件；②检建议（含督办）移送案件数量=检在办理其他案件中发现的应当移送而未移送的案件+检通过新闻媒体渠道发现的应当移送而未移送的案件+上级检督办后发现的应当移送而未移送的案件+人大代表建议、政协委员提案方式要求检监督后发现的应当移送而未移送的案件+人民群众到检控告举报后发现的应当移送而未移送的案件。检建议（含督办）移送案件是指行已经先行查处并做行政结案处理，检察机关通过所列途径发现并建议移送的涉嫌犯罪案件。

2.涉刑职权移送要件规范率=[年内移送符合要件要求的涉刑案件数量÷年内移送（主动+建议+督办）涉嫌犯罪案件数量] ×100%。其中：①年内移送符合要件要求的涉刑案件数量主要考查的是行是否按照有关工作流程要求规范办理。年内移送符合要件要求的涉刑案件数量=年内主动移送涉嫌犯罪案件中书面正式向公移送的案件+向公移送案件同时抄备检的案件+检建议移送后向公移送的案件；②年内移送（主动+建议+督办）涉嫌犯罪案件数量=年内主动移送涉嫌犯罪案件數量（应与“涉刑案件主动移送率”中的数据一致）。

以上各类案件统一以每件一分来计算分值。行政执法机关具体考核指标包括应当移送而未移送案件（减分项）、疑难案件向检咨询会商后，检建议移送的案件（加分项）、移送公案件抄备检的案件（加分项）、不同意公不受理、不立案决定提请检立案监督的案件（加分项）。考核部门为各级检察机关，检察机关考核打分后，将评价结果和评价依据提供给同级政府法制部门，由政府法制部门按权重核入总分。

四、结语

为保障涉嫌刑事犯罪案件进入国家刑事诉讼程序，促进国家刑罚权实施与国家行政权规范，完善检察机关对“两法衔接”的法律监督机制显得尤为重要。检察机关法律监督机制的完善要围绕着法律监督权展开，集中在“案件移送—立案受理—侦查侦破”监督、知情权保障以及配套制度机制健全完善等方面的建设上。其中，重中之重则是从国家立法和制度层面确立“两法衔接”机制，明确各方主体的职能权责，强化检察监督，确保检察机关的法律监督权落到实处。

[参考文献]

[1]杨永华.行政执法和刑事司法衔接的理论与实践[M].北京：中国检察出版社，2013：147.

[2]王春丽.行政执法与刑事司法衔接研究：以医疗两法衔接为视角[M].上海：上海社会科学院出版社，2013：188.

[3]印仕柏.行政执法与刑事司法衔接实务大全[M].长沙：湘潭大学出版社，2013：577-622.

〔责任编辑：张毫〕

作者：阮建华

行政行医执法研究论文 篇2：

对当前拆除违法建筑的难点及破解路径的初步研究

当前，违法建筑成为上海城市管理领域群众反映较为强烈的问题之一。但由于对违法建筑的处理牵涉到多个部门，涉及多部法律，关系到经济利益，影响到生活，有历史原因等，这些因素的存在，使得拆除违法建筑存在一些难点，这要求相关部门在违法建筑治理中不断提高法治意识和法治能力，力求破解这些难点。

一、对违法建筑处理涉及多个行政执法主体

就上海目前拆违的行政管理体制来讲，涉及拆除违法建筑的机构主要有规划和土地管理部门、房屋管理部门、城管执法部门、乡镇人民政府等。多部门从不同的视角或分段管理一件事情有其优点和长处。只要大家各司其职主动向前一步，主动沟通形成合力，对查处违法建筑就会有足够的力度。但现实情况并不乐观。由于行政管理部门多，行政执法队伍和人员相对分散和不足，相关部门都感到行政执法力量不够；也由于行政管理部门多，部门之间交叉和结合部也相对多，给相互推诿、扯皮现象提供了条件。比方说在沿道路的房顶上再加盖建筑物，这一违法建筑物由谁来执法处理，规划管理和房屋管理机构有交叉，如果是沿主要道路影响市容景观就又会与市容管理机构有交叉。为了解决相互推诿和扯皮问题，往往需要相当层面的领导来开会协调，还要建立跨部门的领导小组或联席会议制度来保障日常协调机制等等。这些情况客观上增加了行政成本。上海市为了解决拆除违法建筑多头执法问题，有关部门多次发文明确分工，但成效有限。为了进一步探索拆除违法建筑的执法体制创新，上海市政府于2006年作出“上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定”。率先在浦东新区试行由一个行政执法机构主要承担拆除违法建筑的行政执法职责，同时将相关执法人员集中到一个部门。基本解决了部门之间因为拆违推诿和扯皮的问题，也相对增加了行政执法力量和增强了专业性。上海市政府的这一决定符合《行政处罚法》的相关规定，相关司法机关对浦东新区的拆违体制也给予了支持和保障，推动了浦东新区的拆违工作。建议有关部门对浦东新区的拆除违法建筑的行政执法体制进行研究和评估，对上海市其他区县究竟实行什么样的拆违行政执法体制提供借鉴。

需要强调的是整治违法建筑是一项系统工程，依照法律规定，对违法建筑也不是全部拆除。对违法建筑拆除的行政执法可以相对集中到一个行政执法机构，但对违法建筑的整治还是需要相关部门形成合力。对违法建筑整治的责任主体是各级人民政府，要在各级政府的组织领导下开展对违法建筑的整治工作。

二、拆除违法建筑的法律适用问题

拆除违法建筑的法律适用实际是一项技术要求，比如在违法用地上建设的违法建筑是适用土地管理法还是适用城乡规划法？法律适用不一样，法律程序就不一样，可能结果也会不一样。《土地管理法》是这样规定的，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。《土地管理法》明确责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。依照土地管理法的规定，对违法占地建设的违法建筑的强制拆除的执行属于司法执行，由行政机关依法申请人民法院强制执行。 城乡规划法对违法建筑的处理是这样规定的，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。按照城乡管理法的规定，行政机关可以依法强制拆除违反城乡规划法的违法建筑。

实践中，适用《城乡规划法》来操作的较多，但拆违程序环节多，时间跨度长；适用《土地管理法》的拆违程序环节相对少，但由于要申请法院司法执行，不易掌控。但是非法占用土地情节严重的，可以追究相关人员的刑事责任，这个处罚力度更大。如果在体制上解决了多头执法问题，将拆除违法建筑的行政执法权相对集中到一个部门，这个部门的法律资源就相对丰富，有利于对不同的违法建筑适用不同的法律来处理；同时执法力量相对增加，也有利于培养专业行政执法人员。

按照《物权法》等其他相关法律的规定，土地房屋所有权或使用权人有权依法合理使用物权，依法维护自身的权利。对有些违反土地或房屋租赁合同约定建设的违法建筑还可用民商事法律关系来处理，比方说解除合同恢复原状，排除妨碍等等。实践中，对有些违法建筑的处理，采取民商事法律关系或许更加有效。在这方面，基层政府特别是街镇要多加引导和帮助。不是所有的违法建筑的处理都按照行政法律关系去处理效果是更好的，有时候司法审判程序比行政执法程序更有效率。按照民商事法律关系，有时候还可以采取自我维权的方式和手段。总之，对违法建筑处理的法律适用应当有所选择，根据具体情况来适用法律和法律关系，提高处理违法建筑的有效性。

按照村民委员会和居民委员会相关法律规定，村委会和居委会作为自治组织，在组织内可以订立相关公约明确不许建设违法建筑以及对违法建筑的处理规定。特别是村委会有时候作为承包土地的发包方，可以通过承包合同约定对流转土地违法建筑的处理。这些基本工作做好了，为以后处理违法建筑的法律适用可以提供更多的选择。

因此，总的来说，拆除违法建筑的法律适用是一项技术要求。

三、对违法建筑实行分类处理的问题

对违法建筑可以实行分类处理的法律依据是《城乡规划法》，依据《城乡规划法》第64条和65条的规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

违法建筑的现实情况相当复杂，城乡规划法明确的对违法建筑处理的规定精神符合实际情况。比如，有些建设项目需要先期启动建设，审批手续还不完备，未核发建设工程规划许可证，这类违法建筑往往是通过补办审批手续和行政处罚重新核发建设工程规划许可证，改变了违法建筑的性质。有些违法规划（占用耕地建设）的违法建筑，没有改正的前提条件，只能拆除。有些违法建筑是为了解决小区公益性项目的（自行车车棚、老年人活动室等）可以创造条件后拆除。有些老旧小区的违法搭建是解决基本居住生活所需，不宜拆除。

目前，对应当拆除的违法建筑如何拆除，已经有上海市拆除违法建筑的若干规定，关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见等等规范性文件，对怎么拆除违法建筑作了非常详尽的规定。对于进行行政处罚可以重新获得规划许可的违法建筑的处理，规划审批部门也有相关规定。但是对不能拆除或不宜拆除的违法建筑及其处理的研究成果还不多见。既然法律有规定，客观情况又存在，应当对这一方面进行研究和探索，即如何通过行政处罚和不给过期的临时建筑和违法建筑补偿来遏制违法建设行为的研究应当深化。

实际工作中，应明确对占用耕地的，影响重大工程和城市基础设施建设的，影响公共安全的，侵占公共区域的，涉及无证食品加工、废品收购、药品生产、非法行医的，高压线走廊下的违法建筑必须坚决拆除。对可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对改善自身居住条件封阳台等轻微的违法建设行为，可以依法处以罚款。还可视情况依法没收单体的建筑物、构筑物。

再有对拆迁范围内的违法建筑的处理，也需要进一步明确。《国有土地上房屋征收条例》明确对违法建筑不得补偿。国有土地上房屋征收范围内的违法建筑谁去拆除？我们长期以来的做法是拆除违法建筑和拆迁做分别处理，分开操作的。对于拆迁补偿方案协商一致的，不存在行政执法拆除违法建筑问题。对于拆迁补偿方案协商达不成一致意见的，往往是先采取拆除违法建筑的措施，降低被拆迁人的补偿要价筹码，这样一来，有以拆违倒逼拆迁的意思。但是真要依法拆违的，却往往会拖迟拆迁的时间。那么，怎样来破解违法建筑拆迁补偿问题，我认为，现在最好的办法就是公开，对拆迁补偿的信息进行主动公开，拆迁基地的公开结束以后，在街镇长期保存，可以提供查询。

四、对《行政强制法》实施的认识问题

第一，行政强制法的出台和实施对规范行政强制措施和行政强制执行有着极其重要的意义。有观点认为行政强制法延迟了行政执法拆除违法建筑的时间，不利于对违法建筑的拆除，这一事实是存在的。但这不是拆除违法建筑难的主要原因。《行政强制法》给了社会一个明确的信息，即违法建筑是可以依法强制拆除的，只是要经过法定程序。如果我们拆除违法建筑的执法机构严格执法、规范执法，对违法建筑坚决拆除。我们应给社会一个明确的预期和信息——拆除违法建筑不是一阵子，而是一项长期的日常工作，这样，随着时间的推移，违法建筑的现象就会得到有效遏制。

第二，行政强制法的出台和实施，对规范行政执法的积极作用。就拆除违法建筑来讲，按照《行政强制法》第44条的规定，当事人可以有行政救济的机会，可以请求司法机构维护当事人的合法权益，这就要求行政执法机关在每一个环节都要依法规范执法。

对正在建设的违法建筑进行制止，制止而不停止的，要立即拆除，这是否适用《行政强制法》的第44条的规定，可以作进一步研究和向有关立法机关反映。

实践中，该违法建筑还未成就，违法建设行为还在进行中，对正在进行的违法行为应当进行有效制止，既减少违法成本，同时也减少执法成本，还降低社会成本。这种事情为什么不可以做呢？上海市有关部门联合印发的《关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》就这一问题有了较为明确的意见，对指导实际工作有积极作用。

作者：陈平

行政行医执法研究论文 篇3：

大都市城管法制保障体系建构的理性思考

导读：现代法治文明社会，城市管理的核心是依法规范。随着上海经济社会的快速发展，市民群众法治意识、权利意识、监督意识、环境意识不断增强，城市管理任务越来越艰巨繁重、复杂多样。如何保持城市环境的整洁有序，城市运行的平稳安全，以及市民生活的和谐安定，关键要有一整套严格、具体、周密、完备的城市管理法律体系作支撑和保障。

“十二五”期间，上海正处于“创新驱动，转型发展”的关键时期。由于经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化，社会矛盾呈现多样多发的态势，使城市管理面临着诸多新情况、新问题，给社会和谐稳定带来了新挑战、新压力。上海城管执法系统紧紧围绕市委、市政府建设国际经济、金融、航运、贸易中心和社会主义现代化国际大都市的总体目标，以建设“法治城管”为抓手，不断创新执法思路理念、方法手段和制度机制，不断完善城市管理法制保障，不断提升社会管理法治化水平，有效维护了国际大都市的城市环境、管理秩序和文明形象，有力促进了城市运行安全与社会和谐稳定。

一、正确认识城市管理面临的新挑战

近年来，随着上海经济社会的快速发展和城市化进程的深入推进，利益主体多元化、利益诉求多样化、社会心态复杂化的现象日益凸显，在治理无序设摊、违法搭建、黑车、群租等城市公共管理领域，容易诱发社会矛盾的触点增多、燃点降低，给城市正常运行和社会管理带来了前所未有的严峻挑战。目前城市管理领域主要存在五方面的突出问题。

（一）法律法规不健全

当前，城市公共管理的一些重点领域、重要环节还存在立法相对滞后、法律法规缺失的问题，例如在国家层面至今无城市管理行政执法的专门法律法规，城管执法部门通过“借法执法”行使相对集中行政处罚权，导致工作实践中“执法体制不顺、执法职责不清、执法规范不明、执法监督不力”等问题日益突出。另外，一些城市管理现行法律法规的规定还比较原则，操作性还不强，在一定程度上影响和制约了治理违法建筑、非法小广告、无序设摊等执法效能。

（二）执法程序不规范

对照新颁布实施的《行政强制法》以及《上海城市管理行政执法条例》等法律法规，上海市各级城管执法部门还存在管理体制不顺畅、执法程序不完善、执法行为不规范、自由裁量空间较大、执法随意性较强、执法队伍整体素质不够高等问题，执法公信力和透明度需要进一步提升。2010年4月13日，松江九亭城管协管员与当事人发生摩擦，引发社会群体事件，不仅影响了社会和谐稳定，也损害了党和政府在人民群众中的威望。

（三）执法力量不匹配

由于大量外来人口导入，上海人口总量呈集聚和不断扩大趋势，2?300多万常住人口、近1?000万外来常住人口以及大量流动人口给城市正常运行带来了巨大的压力。特别是在城郊结合部、大型居住社区，大量外来人员以及本地部分下岗失业人员通过无证占道设摊、兜售小商品、运营黑车等谋生，导致城市管理任务日益艰巨繁重。但由于受到基层城管分队机构设置、人员编制等限制，目前嘉定、奉贤、松江、闵行、浦东等区部分城镇城管执法队员配置还不足10人，而城镇常住人口有二三十万，现有执法力量难以实现有效的管理和服务，往往出现“小马拉大车”局面，导致城郊结合部地区成为城市环境、社会治安问题的高发地区。

（四）执法协作不紧密

城市管理离不开政府相关部门、司法部门的协同配合，离不开广大人民群众的支持参与。目前，在城市运行管理中，政府相关行政管理部门、行政执法部门之间信息共享、力量整合、联勤联动的效应还未充分发挥；在打击非法收运地沟油、食品加工黑窝点等涉及广大市民群众身心健康问题的违法活动中，行政执法与刑事司法衔接还不畅通，行政机关与司法机关之间如何有效整合执法资源、提高执法效能、增强执法威慑力，还需要在实践中积极探索和改进。

（五）执法环境不理想

近年来，城管执法队员在依法查处违法搭建、非法小广告、无序设摊、非法收运地沟油等工作实践中，由于触及当事人的经济利益，暴力抗法现象逐渐增多，一些地区的相对人甚至向“家族式、团伙化、地域化”等黑恶势力发展，公开对抗正常执法，辱骂、威胁甚至殴打城管执法队员。2008年至2011年，全市城管执法系统共发生暴力抗法6?100余起，2?600多名执法队员受伤，其中90多名执法队员受重伤。2010年1月，虹口区一名市容协管员在地铁口劝阻违章设摊，被一小贩刺死。另外，一些新闻媒体对城管执法工作缺乏客观公正报道，有些甚至是完全失实的负面报道，导致城管形象“妖魔化”；一些市民群众对城管执法工作不理解、不支持。

二、建立健全城市管理法规体系

现代法治文明社会，城市管理的核心是依法管理。随着上海经济社会的快速发展，市民群众法治意识、权利意识、监督意识、环境意识的不断增强，城市管理的任务越来越艰巨繁重、复杂多样。如何保持城市环境的整洁有序、城市运行的平稳安全、市民生活的和谐安定，关键要有一整套严格、具体、周密、完备的城市管理法律体系作支撑和保障。

（一）完善城市管理法律体系

为解决城市管理行政执法专门法律缺失问题，从高阶位的法律层面来理顺城管执法体制、规范城管执法行为、提升行政效能，2010年下半年，上海市城管执法局在市人大法工委、城建环保委、市政府法制办等指导帮助下，正式启动《上海市城市管理行政执法条例（草案）》调研起草工作。历经近两年的努力，上海市第十三届人大常委会第33次会议于2012年4月19日表决通过了《上海市城市管理行政执法条例》，并于7月15日正式施行。

《上海市城市管理行政执法条例》的颁布实施，进一步健全了相对集中的行政处罚权制度，明确了城管执法体制、执法权限、执法规范、执法协作、执法监督等规范，将有力地促进城管执法人员严格执法、公正执法、规范执法、文明执法，有效地提升城市管理法治化水平。另外，还应按照城市管理的新形势新任务，加快修订完善治理违法建筑、地沟油、非法小广告等法规规章，使城市管理法律体系更具完整性、协调性、现实性和操作性，切实解决好城市管理中无法可依、有法不依、执法不严、违法不究等问题。

（二）完善城市管理制度规范

新颁布实施的《行政强制法》、《上海市城市管理行政执法条例》，对规范城管执法行为、提升城管执法效能提出了新的更高的要求。为认真贯彻落实这两部法律法规，上海市城管执法局注重建章立制、强化制度管理，研究制定了《城市管理行政执法程序规定》、《城市管理行政执法人员行为规范》、《城市管理行政执法过错责任追究办法》等16个配套性文件，细化完善了执法程序、执法规范、队伍管理等制度规范，使法律法规更具操作性，确保城市管理有法可依、有章可循。

三、深入推进城管执法规范化

面对当前社会管理特别是城市管理领域存在思想舆论统一难、各方利益协调难、矛盾纠纷化解难、流动人口管理难等新情况，政府部门原有的单纯依靠行政手段和政策措施管理城市的办法已经难以适应新形势新任务，必须努力实现由单一的行政手段向综合运作法律、政策、经济、行政、教育等手段的转变，必须进一步强化依法行政、依法管理，坚持规范履职、文明执法，善于运用法律思维、法律手段解决城市管理难题顽症，把城市管理纳入法治化的轨道。

（一）严格规范执法主体

认真贯彻落实《行政强制法》，理顺了市、区县、街镇三级执法管理体系，明确了区县城管执法局的执法主体资格，完成了区县城管监察大队的更名以及“三定”工作，确保执法主体符合法定条件。针对城郊结合部、大型居住社区城管执法力量严重不足、相关部门聘用的大批协管员违规执法等问题，一方面增加城管执法编制，在市委、市政府的关心支持下，全市各郊区县、大型居住社区将增加1?200多个城管编制，重点调整充实一线执法力量，确保执法力量与城市管理的任务相匹配，确保执法人员身份资格符合法定要求。另一方面清理整顿协管员队伍，严格协管员管理考核，坚决避免协管员违规参与执法，避免协管员穿着仿冒城管执法制服，维护好城管执法队伍社会形象。

（二）严格规范执法程序

按照《行政强制法》、《行政处罚法》以及《上海市城市管理行政执法条例》等法律法规，严格界定执法权责、优化执法流程、明确执法环节、规范执法行为，着重建立健全五方面程序规范：即严格规范调查取证行为，避免钓鱼执法事件发生；严格规范自由裁量权行使，避免执法不公正不公平；严格规范行政强制执行程序，避免乱作为不作为；严格规范扣押物品保管和处置，避免损害当事人的权益；严格规范执法信息公开内容和流程，避免执法不公开不透明。通过严格规范执法程序，保障行政执法过程公正、透明、可监管，提升执法公信力，做到取信于民。

（三）严格规范执法行为

制定《上海城管执法人员行为规范》、《上海城管执法督察考核办法》等管理制度，明确要求城管执法队员必须遵守“着装、仪容、举止、用语、执勤、办案、廉政”等七方面的行为规范，严格要求队员在执法工作中必须做到“五在先”（敬礼在先、亮证在先、告知在先、劝导在先、教育在先），逐步实现执法工作由“简单驱散型”、“单纯处罚型”向“劝导教育型”、“综合服务型”的转变。同时，加强执法监督，建立健全执法责任制、执法过错责任追究制、执法责任追究保证金、政风行风评议、公众满意度测评等规章制度，对日常执法督察发现、市民群众和社会各界反映的“不作为、不规范、不文明”问题，及时予以纠正，并严肃追究相关人员过错责任，从而推动广大城管执法队员自觉依法行政、依法执法，整体提升了城管队伍文明规范执法的水平。

（四）着力提升执法效能

针对当前社会转型期、矛盾凸显期的特点，城市管理要在法治的框架体系下，不断创新执法理念、方式和机制，统筹兼顾社会不同阶层、不同群体的利益诉求，统筹兼顾城市秩序与城市活力、城市形象与民生保障的关系，最大限度维护城市安全有序，最大限度促进社会和谐稳定。针对无序设摊管理难题，各级城管执法部门积极探索、以人为本、化堵为疏、标本兼治，逐渐走出了一条“民意主导+执法管理”的治理新路，有效化解了执法冲突和社会矛盾。对居民确有需求的早点、蔬菜、修配、小百货等摊点，充分挖掘利用中小道路、待建工地、社区活动场所等资源进行疏导，既为社区居民提供了生活便利，又从源头上解决了马路设摊乱象，也促进了社会就业与民生改善。全市现有各类设摊疏导点1?000余处，共疏导摊位6万余个，取得了良好社会效益。另外，积极探索和推行了“首违不罚”、“特殊对象物品不暂扣”、“困难群体人性化疏导”等工作机制，提升了柔性管理、文明执法的水平，实现了执法效果与社会效益的统一。

四、建立健全城市管理社会协同机制

城市管理是一项社会系统工程，既要统筹规划、整体推进，更要整合资源、合力推进。面对上海城市管理任务日益艰巨、管理手段较为单一、执法力量相对不足等实际情况，要加强顶层设计、制度创新，积极探索城市管理联勤联动新模式新机制，努力实现从“部门单打独斗”向“部门协同、公众参与”转变，充分整合社会各方资源，形成执法管理合力，共同提升城市长效管理水平。

（一）建立健全联勤联动机制

认真总结、固化迎博办博期间城市管理“条块结合、多方协同”的工作经验，推动全市各级城管执法部门积极主动融入区县、街镇的“大联动”、“大联勤”工作体系之中，提升行政执法效能和城市管理水平。闵行、嘉定、长宁、杨浦、徐汇等区探索构建了“管理力量大整合、社会服务大集中、信息采集大平台、矛盾隐患大排查、社会治安大联防、行政执法大联动”的联动机制，发挥了条块资源优化组合效应，实现了执法管理效能倍增，有效破解了违法搭建、非法收运地沟油、偷乱倒渣土、非法小广告等一大批社会管理难题顽症,确保了城市平稳有序运行，维护了社会和谐稳定。

（二）建立健全“两法”衔接机制

打击非法收运和处置地沟油、非法食品加工黑作坊、无证行医、散发张贴非法小广告、兜售假冒侵权商品等违法行为，仅仅依靠行政执法部门实施行政处罚，难以取得良好的效果。嘉定、宝山等区探索构建“两法”（行政执法与刑事司法）衔接机制，卫生、食药监、工商、城管等行政执法部门与公安、检察院建立了信息共享平台、联席会议、案件移送等工作机制，在整合执法资源、加强执法保障、及时有效收集固定证据、提高案件查办效率、准确有效打击违法行为、增强执法威慑力等方面取得了明显成效。应在全市各区县总结推广嘉定、宝山两区的试点经验，建立完善“两法”衔接机制，提升城市管理法治化、科学化水平。

（三）建立健全公众参与机制

扎实有效的社会动员，全体市民的共同参与，是城市高效、有序运行的重要保障。各级城管执法部门注重社会宣传动员，一方面依托新闻媒体、政务微博、政府网站等多种载体，加强城市管理法律法规的社会宣传，引导市民群众自觉遵守城市管理法律法规，改善城管执法社会环境；紧密结合城管执法进社区活动，深入开展“夏令热线”、“绿色护校”、“校门清”等便民利民服务活动，想方设法为市民群众排忧解难，提升市民群众对城管工作的认同感和满意度。另一方面充分依托社区、居委的工作平台，加强志愿者队伍建设，在全市组建了3万多人的城市管理志愿者队伍，广泛引导志愿者和市民群众参与清洁城市、美化家园等公益活动，激发广大市民群众参与城市管理的积极性和主动性，初步构建“共管共治、共建共享”城市美好家园的社会氛围。

责任编辑：王缙

作者：恽奇伟