犯罪体系构成管理论文

【摘要】因刑事责任能力免罪,使得司法实务中出现了罪刑失衡现象。新旧学派和当前我国刑法学界对刑事责任能力本质的界定不同。刑事责任能力的本质应当是刑罚适应能力,刑事责任能力应当剔除出犯罪构成,不作为定罪依据,而仅作为量刑依据,以体现刑法的公正性与科学性,符合防卫社会的要求。今天小编给大家找来了《犯罪体系构成管理论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

犯罪体系构成管理论文 篇1：

论反腐败体系的功能与构成要素

摘要：现有文献对反腐败体系构成的论述有一定的局限性。一个完整的反腐败体系应具备预防、发现、惩戒、预警和控制等五项功能，这些功能是确定反腐败体系构成要素及要素之间相互关系的基础。应当从这些功能出发，确定反腐败体系的构成要素，包括建立腐败预防机制、腐败发现机制、腐败惩戒机制、腐败预警机制和腐败控制机制，从而构建起一个有着内在逻辑的、系统的、完整的和开放的反腐败体系，以保证反腐败体系目标的实现。

关键词：反腐败体系；功能；构成要素

当前，我国正在探索建立健全惩治和预防腐败体系。要建立健全反腐败体系，首先要明确反腐败体系的构成要素。对于反腐败体系的构成要素，许多学者和机构都进行了探讨，这些研究对于我国反腐败体系的建立和完善，具有重要的参考价值。然而，现有的研究往往注重从条块化的机制角度来分析反腐败体系的构成，且偏向于宏观制度。本文认为，应当从反腐败体系应具备的功能出发，确定反腐败体系的构成要素。

一、我国学者关于反腐败体系构成要素的观点评述

1.我国学者的一些观点

中共中央2005年1月发布的《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》（以下简称《纲要》）提出，要坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防，建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系。其后，国内许多学者结合《纲要》，就反腐败体系的构成进行了探讨。如时运生认为，不同发展阶段的国家具有不同的反腐模式，但在控制腐败体系方面仍有许多相同之处，主要表现在预防、惩治、国际合作等三个方面。①这实际上是参考了《联合国反腐败公约》的观点。安徽省构建惩治和预防腐败体系课题组认为，惩治和预防腐败体系由宣传教育机制、规范权力机制、法制约束机制、权力监督机制、查处惩治机制、评价监测机制、改革创新机制、组织领导体制等8个相互关联的方面组成。②郭学德认为，惩治和预防腐败体系应包括领导组织体系、教育宣传体系、法规制度体系、监督制约体系、评价问责体系等内容。③任建明和杜治洲指出，反腐败的对策不外乎打击、预防和教育，应该把这三种基本战略或对策纳入反腐败政策体系中并形成一个互补、系统的对策框架。④林尚立认为，反腐败的综合治理体系由专门的反腐败制度建设和国家基本制度建设合并而成，它是由党内制度体系、监督制度体系和管理制度体系三个层面的制度构成的制度网络。⑤何增科在“透明国际”的“国家廉政体系”的基础上加入了党委、人大、民主党派与政协等中国元素，构建了“现代国家廉政制度体系”。⑥

2.对现有观点的评价

上述学者实际上是从不同角度来认识反腐败体系的构成要素的，无所谓谁对谁错的问题。不过，现有文献对反腐败体系构成的阐述存在一定的局限性。第一，着重从腐败的成因入手并从教育、监督、制度等角度来构建反腐败体系，而较少从腐败治理本身的目标和程序出发来构建反腐败体系。第二，侧重于提出多元化的反腐败机制，而忽视这些机制究竟如何实现反腐败目标以及相互之间的关系如何。第三，重视条块化的机制设计，而忽视不同机制的功能整合。现有的研究往往将反腐败体系划分为若干个方面的制度，然而，在许多情况下，很难将反腐败体系分割为相互独立的条块，因为反腐败体系的各个要素之间并不是完全独立的关系，而是有着很大的重合性和关联性，并且，条块化的制度设计在完备性和系统性方面往往存在不足。第四，简单地照搬《纲要》的阐述。《纲要》是指导我国具体反腐败实践的纲领性文件，其对我国现时环境下建立和完善反腐败体系的实践指导意义是毋庸置疑的，但其毕竟不是学术分析。

笔者认为，从腐败的成因和影响因素出发来进行分析，固然有助于有针对性地建立反腐败应对措施，但这样难以形成系统的反腐败要素体系。在构建反腐败体系时，还应当从反腐败体系的基本目标出发，从反腐败体系的功能入手，形成一个有着内在逻辑的、系统的要素体系。

二、我国反腐败体系的功能

反腐败体系的基本目标是减少腐败现象发生的可能性，降低腐败造成的危害。一个完整的反腐败体系至少应具备预防、发现（侦查）、惩戒、风险预警、腐败控制与补救五项功能。⑦其中，预防、发现（侦查）、惩戒这三项基本功能实际上是反腐败体系基本目标的具体化和落脚点，也可以看成是反腐败体系的具体目标。

1.预防功能

一个有效的反腐败体系首先是一个能够有效预防腐败的体系。事先的预防，是最为经济的反腐败措施。如果能够通过事先预防来减少腐败的发生，则腐败发生以后用于发现、惩戒、预警、控制腐败的成本都可以大大降低，因此，事先的预防可以降低整个社会用于反腐败的成本。如果不能做到有效预防，等到腐败行为已经发生，甚至已经给组织或社会造成较为严重的不利影响时才发现腐败，即便对腐败者给予严惩，也往往难以弥补其造成的损害。由此可见，尽管用来预防腐败的机制需要成本，但较之腐败发生后产生的巨大的直接和间接成本，预防腐败显然更为经济。⑧正因为如此，各国的反腐败政策都特别强调腐败预防机制的建立。《联合国反腐败公约》专门从预防性反腐败政策与做法、预防性反腐败机构、公职人员聘用与行为守则、公共采购、公共财政管理的透明度和问责制、公共报告、审判与检察机关、社会参与等方面就腐败的预防措施进行了阐述。⑨

2.发现功能

再健全的预防腐败体系也未必能够完全有效，因此，还需要建立第二道防线，即当腐败发生时或发生后能够及早地发现腐败并深入进行调查，以确定谁腐败、何时腐败、如何腐败、怎样腐败、多大程度的腐败等问题。腐败发现功能的有效性应当从腐败行为被发现的可能性和被发现的及时性两方面来评价。前者要求应当尽可能地发现所有严重的腐败行为，后者要求在腐败行为尚未对组织造成重大影响之前就及时发现腐败行为。腐败发现功能还要求充分地报告所发现的腐败行为，以提高腐败打击的透明度。

3.惩戒功能

当发现腐败行为并调查清楚后就应当根据法律、法规及组织内部规章制度进行惩戒。合理的惩罚机制会抑制腐败行为的产生，而不合理的惩罚机制则会加剧腐败的产生。⑩因此，建立有效的腐败惩罚机制是反腐败的关键所在。腐败惩戒机制的有效性应当从以下三个方面来判断：一是腐败者被发现并受到惩罚的概率；二是腐败者所受惩罚与其行为的严重程度是否相适应，惩罚腐败的规则是否得到严格地、前后一致地和公平地执行；三是惩戒是否能够对其他潜在的腐败者起到教育和震慑作用，从而减少以后发生腐败的可能性。腐败惩戒机制的有效性既取决于腐败惩戒制度的设计，也取决于惩戒制度的执行。从手段上来说，腐败惩戒机制既包括将腐败行为者移交司法机关，依法提起诉讼从而对其行为予以惩罚，也包括根据行政法律法规对腐败者予以行政处罚或依据组织内部规章对其予以处分，包括在名誉上对其进行谴责。除了对腐败行为者进行处罚外，还应当对负有领导责任的部门和领导进行问责。

4.风险预警功能

所谓腐败风险预警，就是及时识别腐败风险事项并评估其发生的可能性和严重程度，并以腐败风险报告等形式提供给相关部门或人员，以作为腐败风险控制、腐败调查等的依据。腐败预警功能是由腐败发现功能派生出来的，只有在对腐败风险事项进行充分识别和评估的基础上，才能够有效地对腐败风险进行预警。当然，发现功能与预警功能并不完全相同，发现功能针对的是已经发生的腐败行为，而预警功能针对的是尚未变成现实的腐败风险事项或者通过已发现的局部的腐败情况来推断整体的腐败情况并向相关部门发出警报。而腐败预警与腐败预防的侧重点也是不同的，腐败预警是腐败预防机制未能完全有效预防、已经出现腐败风险情况下的及时报告和警示。

5.腐败控制与补救功能

所谓腐败控制，即在日常活动中通过内部控制、内部审计等措施来降低腐败发生的可能性或腐败行为可能造成的不良后果的严重程度，从而使控制后的腐败剩余风险处于最小的范围以内。与腐败预防旨在事先降低腐败发生的概率不同，腐败控制是在已经存在腐败风险的基础上将风险发生的可能性降低到最低，或者在腐败已经发生的情况下采取补救措施使其可能对组织和社会造成的危害最小化。换言之，腐败预防的目标是使腐败不发生或者少发生，而腐败控制的目标是当腐败风险事项已经出现时采取措施使之处于最小的范围以内，或者腐败已经发生时采取补救措施使腐败造成的影响最小化。腐败控制还包括在腐败发生后对相关的受害者提供救济（这实际上属于减少腐败的影响的一部分）。B11

值得指出的是，上述五个功能之间是相互联系、各有侧重、互为补充的，并且都统一于反腐败目标之下。预防腐败是反腐败的第一道防线，发现腐败、惩戒腐败、预警腐败、控制腐败则是在预防机制无效的情况下的补救机制。

三、我国反腐败体系的构成要素

反腐败体系的五项功能是确定反腐败体系构成要素及要素之间相互关系的基础。在构建反腐败体系时，应从以上功能出发，建立一个涵盖预防、识别、惩戒、预警和控制等诸项功能，由公共部门预算管理、政府信息公开、审计、司法、教育等众多制度共同构成的反腐网络。

1.腐败预防机制

构建腐败预防机制主要包括三个方面。第一，通过雇员援助计划，通过完善的公务员考核、薪酬与晋升制度等手段，减少公职人员经济、工作、生活等方面的压力，从而消除其腐败的动机。第二，通过削弱公共部门的垄断性权力、减少官员的自由裁量权、强化公共部门内部控制（包括内部审计）B12和外部监督（包括外部审计）B13、强化预算硬约束、强化政府信息公开等手段，减少舞弊的机会，提高腐败行为的暴露概率。第三，通过反腐败教育、强化责任意识等手段提高公职人员的道德水准，消除腐败合理化的借口。

腐败预防机制具有如下特点。一是着眼于事前且针对非特定对象。但腐败预防机制的设计很大程度上需要依据对腐败成因和特征的分析，因此，事后的分析对于事前预防机制的建立具有重要的指导意义。二是正式的制度和非正式的制度都构成了腐败预防的手段。腐败预防目标的实现既有赖于反腐败法律、公共部门内部控制、政府审计及其他相关的外部治理机制等正式的制度安排，也依赖于道德观念等非正式的制度安排。从舞弊动因的角度来说，凡是能够降低腐败压力（动机）、机会和合理化借口的手段都可以构成预防腐败的有机组成部分。三是全面性腐败预防机制必须要嵌入组织业务活动的各个方面和各个环节。

2.腐败发现机制

腐败发现机制主要包括以下八个方面。第一，公共部门内部控制。侦查性的内部控制有助于及早发现存在的腐败行为。第二，政府审计。无论是常规的财政审计还是经济责任审计，无论是合规性审计还是绩效审计，都有助于发现公共部门中存在的腐败行为。除了政府审计机关对公共部门的审计能够发现公共部门中存在的腐败外，政府审计机关、注册会计师对企业和金融机构实施的审计，也有助于发现政府部门和公职人员的腐败行为。第三，内部审计。通过检查本单位及所属单位财政收支、财务收支、经济活动情况，可以发现本单位内部存在的腐败行为。第四，举报机制。在我国，群众信访举报一直是发现腐败案件的主渠道。第五，巡视制度。通过巡视，可以发现有关的腐败线索并将其提交给纪检、司法等部门，从而最终发现并揭露有关的腐败行为。党的十八大以来，巡视制度在我国得到了充分发展，并在腐败发现方面取得了令人瞩目的成绩。第六，党内监督制度。作为执政党的中国共产党的党内监督，在我国反腐败进程中具有十分重要的作用。第七，公众政治参与和媒体监督。近年来，网络反腐成为我国公众参与反腐的重要方式，而传统媒体在发现腐败方面具有重要意义。第八，政府信息公开与政府财务报告。政府信息公开不仅有利于提高行政透明度从而加强对官员的约束，预防腐败，而且对于发现腐败也具有重要意义。政府信息公开可以为公众参与并发现腐败提供信息，通过对政府披露的信息进行必要的对比和分析，公众可以发现权力滥用及腐败行为。

腐败发现机制具有如下特点：一是立足于事中和事后。二是在现实中，腐败发现很大程度上是一个概率问题，被发现的腐败行为永远只可能是一部分，腐败发现机制的有效性取决于反腐败资源的投入、反腐败机构的独立性以及群众的参与程度等因素。三是充分性和及时性是对腐败发现机制的基本要求。

3.腐败惩戒机制

腐败惩戒包括三个方面。第一，法律惩戒。将腐败者移交司法机关并追究其法律责任从而打击腐败犯罪，是腐败惩戒的重要方式。因此，与腐败惩戒相关的立法和司法制度是否完善，是影响腐败惩戒有效性的重要因素。第二，行政和纪律惩戒。上级、本单位和党组织对情节较为轻微、尚未达到追究刑事责任标准的腐败者及负有领导责任的人员，可以依照有关行政法律法规及单位内部规章制度实施处罚或处分，如辞职、辞退、免职、降职、降薪、任职限制等。第三，声誉惩戒。对腐败者予以谴责、通报批评等处分，同样能够有力地惩罚腐败者。此外，国际合作打击经济犯罪行为也是腐败惩戒的重要组成部分。值得指出的是，要有效而适当地惩戒腐败，必须客观、准确地认定腐败行为，在这方面，审计和司法会计鉴定具有重要意义。

腐败惩戒机制具有如下特点：一是建立在腐败行为被发现的基础上，所针对的主要是特定主体，但对于非特定主体也具有震慑作用。二是腐败惩戒机制建立的目的不仅在于惩罚腐败者，还在于其教育他人的功能，腐败惩戒的恰当性和有效性将直接影响到腐败的发生。腐败惩戒兼具腐败预防的功能。三是腐败惩戒的手段包括人身、经济、名誉等多个方面。

4.腐败预警机制

可以对腐败风险发出预警的机制主要包括三方面。第一，腐败风险公共报告。《联合国反腐败公约》指出，可以通过公布资料（包括公共行政部门腐败风险问题定期报告）来提高公共行政部门的透明度。B14实际上，在对公共部门腐败风险进行识别和评估的基础上发布腐败风险报告，是一种非常有效的风险预警手段。第二，政府审计报告。在审计报告中指出政府部门在预算执行、资金管理等方面存在的潜在问题，也是一种有效的腐败预警方式。此外，公共部门内部控制与内部审计也可以发现潜在的腐败风险领域，从而发出预警。第三，举报与投诉机制。群众对政府部门的投诉和举报某种程度上可以作为腐败的预警信号，针对某个部门或官员的举报越多，其存在腐败行为的可能性越高。

腐败预警机制最重要的特点：一是及时性。只有在腐败尚未大面积发生或者尚未造成严重后果时就及时发出准确的警讯，促使相关部门采取措施来预防或控制腐败，才能称之为预警。二是腐败预警需要建立在畅通的信息传递的基础上，否则，将会导致腐败预警信息不能及时到达相关部门，从而导致预警失败。三是腐败预警以腐败风险识别和评估为依据，以腐败控制为目的。

5.腐败控制机制

腐败控制机制主要包括四个方面。第一，在对本单位内部控制进行评价或审计的基础上发现存在的内部控制缺陷，进而通过完善公共部门内部控制，如加强不相容职责分离、岗位轮换、授权和限额控制等来降低腐败风险，减少腐败行为所能够影响的范围。B15第二，通过审计部门的跟踪检测程序，促使被审计单位尽快完善内部管理或者促使相关部门制定或完善有关法律法规，从而降低腐败风险。第三，进行行政体制改革，减少政府部门和官员的垄断性权力和自由裁量权，从而使某个部门或官员的腐败行为所造成的损失尽量减少到最低。第四，实施控制腐败的救济制度，如通过没收和追缴违纪违法财物、责令退赔等制度减少腐败造成的损失。

腐败控制机制的特点：一是以尽可能降低腐败发生的概率或者已发生的腐败行为的不利影响为目的。二是腐败控制机制建立在已识别的腐败风险或已发现的腐败行为的基础上。腐败惩戒在本质上是一种消极的补救措施，而腐败控制则是一种更为积极的补救措施。

值得指出的是，反腐败体系的五个功能具有一定的普适性，对于不同国家或地区应当都是适用的。但就具体构成要素而言，则应根据各国自身的情况来选择或设计具体的制度。就我国而言，作为执政党的中国共产党的党内监督在我国反腐败体系中居于十分重要的地位。《纲要》指出，必须坚持中国共产党的领导，保证反对和防止腐败的正确方向。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，落实党风廉政建设责任制，党委负主体责任，纪委负监督责任。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也强调，严格落实党风廉政建设党委主体责任和纪委监督责任。尤其是党的十八大以来，中纪委及地方各级纪委在反腐败方面取得了令人瞩目的成就。

四、结语

尽管不同国家反腐败的具体制度可能存在差异，但任何有效的反腐败体系都应当具备预防、发现、惩戒、预警和控制五项功能。这五项功能是确定反腐败体系构成要素及要素之间关系的基础。从功能出发来构建反腐败体系，具有如下优点。一是目标导向。预防、发现、惩戒、预警及控制这五个功能实际上也是反腐败体系的子目标。围绕反腐败目标，从五个功能出发构建反腐败体系的要素，有助于保证反腐败总体目标的实现。二是整合性。五个功能不是独立的，而是相互联系、互为补充的，它们最终都统一于反腐败的目标。因此，从功能出发构建反腐败体系，可以避免条块化，有助于各个机制明确自身在反腐败体系中的具体使命和目标，避免职责不清。例如，政府审计在腐败的预防、发现、惩戒、预警、控制方面都能发挥重要作用，认识到这一点，可以更好地发挥政府审计在反腐败体系中的作用。三是制度与方法的统一。从功能出发构建反腐败体系，可以将宏观制度设计与反腐败的程序和方法联系起来，避免只注重宏观制度设计而忽视具体的方法论。例如，腐败发现功能下相关的反腐败制度要以及早发现腐败行为为目标，并落实于具体的工作中。四是开放性和动态自适应性。功能导向的反腐败体系是开放的和动态化的，可以根据反腐败目标的要求进行动态的调整。

从我国反腐败实践来看，目前仍主要侧重于腐败的揭露与惩戒，对于腐败的预防、预警、控制则关注不够。未来我国在构建和实施反腐败体系时，在进一步强化腐败揭露与打击机制的同时，还应当注重加强腐败的预防、预警和控制机制。

注释

①时运生：《中外国家控制腐败体系比较研究》，《河北学刊》2005年第6期。

②安徽省构建惩治和预防腐败体系课题组：《构建惩治和预防腐败体系的思考》，《学术界》2005年第3期。

③郭学德：《惩治和预防腐败体系建设及其评价问题的理论思考》，《中州学刊》2010年第6期。

④⑩任建明、杜治洲：《腐败与反腐败：理论、模型和方法》，清华大学出版社，2009年，第111、32页。

⑤林尚立：《中国反腐败体系的构建及其框架》，《河南大学学报》2010年第1期。

⑥何增科：《建构现代国家廉政制度体系——有效惩治和预防腐败的体制机制问题研究》，《马克思主义与现实》2009年第3期。

⑦李明辉：《政府审计在反腐败中的作用：理论分析与政策建议》，《马克思主义研究》2014年第4期。值得一提的是，正由于这一体系并不仅限于腐败的预防与惩治（尽管这二者较为重要），因此，笔者更倾向于采用“反腐败体系”或“腐败治理体系”的提法。

⑧当然，对于具体的预防腐败机制的设计，仍然要遵循成本效益原则。

⑨B14UNODC（UnitedNationsOfficeonDrugsandCrime），2004，UnitedNationsConventionagainstCorruption，http：//www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50026_E.pdf.

B11一些学者将腐败惩戒也作为腐败控制的内容。如李晓明等将控制腐败定义为控制主体对腐败现象（包括腐败意识、腐败行为）所采取的限制、纠正、惩戒措施的总和及其全过程。参见李晓明等：《控制腐败法律机制研究》，法律出版社，2010年，第39页。对此，笔者认为，李晓明等的腐败控制概念比较宽泛，已经接近腐败治理的概念。而本文所采用的是较为狭义的概念。

B122012年11月29日财政部发布的《行政事业单位内部控制规范（试行）》（财会〔2012〕21号）明确将“有效防范舞弊和预防腐败”作为行政事业单位内部控制的目标之一。

B13INTOSAI《2011—2016年战略计划》指出，最高审计机关实施的政府审计可以提高透明度，使得（腐败）风险更加可见，并根据联合国反腐败公约的精神，建立强有力而有效的内部控制来预防腐败。参见INTOSAI.November2010.StrategicPlan2011-2016.http：//www.intosai.org/uploads/intosaispenglishv9web.pdf.

B15由此可见，有效的政府部门内部控制以及营利组织的内部控制不仅有助于预防腐败、发现腐败，对于腐败控制同样具有重要意义。这应当成为我国反腐败制度建设的一个重要努力方向。

责任编辑：浩淼思齐

作者：刘笑霞　李明辉

犯罪体系构成管理论文 篇2：

刑事责任能力独立于犯罪构成的再审视

【摘要】因刑事责任能力免罪,使得司法实务中出现了罪刑失衡现象。新旧学派和当前我国刑法学界对刑事责任能力本质的界定不同。刑事责任能力的本质应当是刑罚适应能力,刑事责任能力应当剔除出犯罪构成,不作为定罪依据,而仅作为量刑依据,以体现刑法的公正性与科学性,符合防卫社会的要求。

【关键词】刑事责任能力 犯罪构成 刑罚适应能力

当前,对于刑事责任能力在犯罪构成理论体系中的定位,刑法学界存在颇多争议。通说认为,刑事责任能力应归属于犯罪主体要件。但另有观点认为,刑事责任能力应是主观要件的构成要素之一。①此外,值得注意的是,还有学者提出,刑事责任能力不应成为犯罪构成要件的一部分,应将其剔除出犯罪构成。②笔者认为,解决刑事责任能力本质争论的方式是通过正当性和合理性分析,以更为科学、更为合理、更加符合法治发展与进步作为认定依据,并通过司法实务、理论层面、价值选择的比较,得出刑事责任能力之本质是刑罚适应能力。同时,根据该本质之特性,对刑事责任能力独立于犯罪构成进行了再审视。

新旧学派关于刑事责任能力本质的争论

刑事古典学派基于意志自由论得出,责任能力是指意思能力和犯罪能力。该理论认为人是具有理性的,能够不受外界干涉而自由决定自己的行为,即从善还是从恶。行为人承担责任的前提就是具有认识自己行为是善还是恶的意思能力和为犯罪行为的犯罪能力。若行为人不具有这种意志自由,则在法律上被认为不具有责任能力。如黑格尔认为:小孩、白痴、疯子等,就完全没有或者仅有限定的责任能力。③

刑事近代学派则认为,责任能力即是刑罚适应能力。新派学者龙布罗梭的天生犯罪人理论、菲利的犯罪原因三元论与“犯罪饱和法则”以及李斯特的犯罪原因二元论都表明了同一观点,即犯罪并非基于人的自由意志,而是由于人类学原因、自然原因抑或是社会原因等。④既然行为人犯罪并不因自己的意志,那么刑法就不能因此对其进行非难,刑法之所以仍对其给予否定性评价,并定罪处罚,是因为行为人的行为表现出的危险性与反社会性。申言之,行为人实施犯罪行为不具有个人的自由意志,刑法对犯罪的定罪处罚是基于对同一类行为的否定评价,而行为人的个性因素无法影响刑法对于此类行为的评价,亦即无论行为人是否具有适格的年龄和正常的精神状态,对其危害社会的行为均应进行非难。但对不同的行为主体所应采用的处罚方式,则因刑事责任能力不同而有所区别。有刑事责任能力的人具有刑罚适应能力,例如成年的正常人,应对其科处一般的刑罚;无刑事责任能力的人没有刑罚适应能力,例如未成年人、精神异常的人,应对其采取保安处分等防卫社会的措施。

当前我国刑法学界对刑事责任能力本质的界定

从新旧学派之对立而来,关于刑事责任能力的本质问题,目前我国学术界存在三种不同的观点:一是犯罪能力说,即:“责任能力的本质就是犯罪能力,即行为者实施有责之行为的能力。”⑤二是刑罚适应能力说,该说认为:刑事责任能力是刑罚适应能力,亦即“行为人对自己的行为承担刑事责任的能力。”⑥三是统一说,该说指出:“刑事责任能力是指一个人认识自己行为的社会性质及其意义并控制和支配自己行为的能力”,它“既是犯罪能力,又是负刑事责任的能力。”⑦“刑事责任能力的本质,应当是行为人实施危害社会行为时其相对的自由意志能力的存在。申言之,是实施危害社会行为时行为人的犯罪能力与刑罚适应能力(承担刑事责任能力)的有机统一。”⑧“统一说”看似兼容并包、不偏不倚,但笔者认为“统一说”不具有实践的可操作性,而应对其持否定的态度。该说在行为人犯罪时有刑事责任能力但犯罪后又不具有刑事责任能力的问题的适用上陷于两难的境地,也无法圆满回答无刑事责任能力人为危害社会的行为是否构成犯罪的问题,因此具有难以弥补的缺陷。“犯罪能力说”使得无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人危害社会的行为得不到否定性评价,同时使得对上述人员采取非刑罚处罚措施(如收容教养、强制医疗)时缺乏现实依据,且不利于解决完全刑事责任能力人与无刑事责任能力人共同犯罪中主从犯认定等问题。而“刑罚适应能力说”恰恰能够避免以上困境和尴尬。因此,笔者认为应用采“刑罚适应能力说”。

当前学界有较多学者赞成犯罪能力说,且其中多为客观主义的倡导者。他们在不自觉地取道客观主义的基础上,反过来认定刑事责任的本质,就不免有先入为主之嫌,得出的观点势必有客观主义倾向。虽然客观主义在刑法理论界仍有较大影响,但着眼我国当前立法司法实践,契合新派主观主义的倾向比比皆是。在客观行为与主观方面之间,理论上更加重视主观方面,如甲欲杀乙,却误向稻草人开枪,司法实践中一般认定为成立杀人罪未遂,这正是坚持了新派主观主义的立场;若是坚持旧派客观主义立场,则应认定为不构成犯罪,因为该行为对法益没有造成现实的威胁与侵害。在犯罪主体方面,亦存在重视行为无价值的倾向。现行刑法理论及司法实践,在很多方面都体现了主观主义的倾向性。因此,选择一个理论和一种制度,抑或坚持某种观点,不应当仅仅从某种立场出发,而应兼容并包,以更加适合现代法治发展、更能够体现司法正义为导向。在刑事责任能力的本质认定上,不是立场的选择问题,而是合理性与科学性的权衡。

综上所述,笔者认为刑事责任能力的本质应当是刑罚适应能力,行为人实施了具有社会危害性的行为就应当受到刑法的否定,对该行为予以正确的评价。在法律面前只有“行为”,同样的行为理应得到同样的评价。但是在刑罚适用上,可根据具体接受刑罚者的不同,考虑到刑罚功能及目的的实现,采取多元化处罚措施。也即,考虑到无刑事责任能力人的特殊性,可对其行为定罪后,在刑罚上采取非刑罚处罚措施,例如强制医疗、政府收容教养等。

关于刑事责任能力独立于犯罪构成的再审视

在认为刑事责任能力不能成为犯罪构成要素的观点中,分为两个派系:其一认为应将刑事责任能力作为考察犯罪构成之前先予考虑的前置条件,成为犯罪构成的基础,从而排除在犯罪构成之外。“尽管特拉伊宁也未能对犯罪主体的概念做出正确的定义界定,但是他把刑事责任能力等犯罪主体的资格因素视为犯罪构成之外的、属于成立犯罪构成的前提和基础,无疑具有一定的合理性”。⑨另一种观点将刑事责任能力作为量刑时考虑的因素,认为其应当纳入刑事责任理论,而非归属于犯罪构成之中。⑩在坚持此种观点的基础上,当无刑事责任能力人为一定危害行为时,先评价其行为的罪与非罪,若符合刑法分则规定的构成要件,则行为构成犯罪,但因其未达到刑事责任年龄或者无刑事责任能力,对其免予刑事处罚。如此一来,即对无刑事责任能力人的行为予以了否定性评价,又最终因为其无刑事责任能力,而不予刑法处罚,代以刑罚替代性措施。

笔者认为,将刑事责任能力作为犯罪构成的前置条件缺乏合理性。首先,该理论导致犯罪构成不是唯一的定罪标准。犯罪构成作为定罪的标准应当是唯一的。“由于犯罪构成是主客观要件的有机整体,是违法性与有责性的法律标志,因此,犯罪构成是认定犯罪的法律标准。任何行为,凡是符合某种犯罪构成的,就成立犯罪;凡是不符合犯罪构成的,就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言,除了犯罪构成之外没有别的标准,也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件。所以,犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。换言之,行为符合犯罪构成,是认定犯罪的唯一根据。”{11}第一种观点将刑事责任能力剔除出犯罪构成,将直接导致定罪的标准不再唯一。在判断行为是否属于犯罪时,不仅要分析犯罪构成,还要对行为人是否具有刑事责任能力进行认定。只有两个标准均符合,才构成犯罪,否则不构成犯罪。这与“犯罪构成是判断犯罪的唯一标准”相违背。其次,将刑事责任能力前置于犯罪构成,成为判断罪与非罪、此罪与彼罪的前提和基础,仍然难以避免罪刑失衡、对无刑事责任能力人实施危害社会的行为没有任何否定性评价的局面。因此,笔者认为,刑事责任能力应当剔除出犯罪构成,它不是区分罪与非罪的标准,也不是犯罪构成中主体要件的组成部分,更不是主观构成要件中有责性阻却事由的组成部分,而是法官适用刑罚的标准。因此,刑事责任能力应当归入刑罚论中。(作者单位:河南财经政法大学)

注释

①{11}张明楷:《刑法学》,北京:法律出版社,2007年,第250、102页。

②杨兴培:《犯罪构成原论》,北京:中国检察出版社,2004年,第75页。

③④马克昌:《近代西方刑法学说史》,北京:中国人民公安大學出版社,2008年,第135、161~236页。

⑤陈兴良:《当代中国刑法新境域》,北京:中国政法大学出版社,2002 年,第370 页。

⑥孙膺杰,吴振兴:《刑事法学大辞典》,吉林:延边大学出版社,1989年,第322 页。

⑦何秉松:《刑法教科书》,北京:中国法制出版社,1997年,第230页。

⑧赵秉志:《犯罪主体论》,北京:中国人民大学出版社,1989年,第26 页。

⑨杨兴培:《犯罪构成原论》,北京:中国检察出版社。2004年,第75页。

⑩王晓生:“刑事责任能力作为犯罪主体要件之质疑”,《天津市政法管理干部学院学报》,2004年第2期。

作者：王玉杰

犯罪体系构成管理论文 篇3：

寻衅滋事致人重伤或死亡问题的罪数研究

【摘要】文章以犯罪构成说作为区分罪数问题的标准，对寻衅滋事致人重伤或死亡的特殊情形进行了罪数界定。因其犯罪构成不符合“一个行为”的特征，进而对该特殊情状属于想象竞合犯的观点进行了反驳。作者以犯罪构成的角度对寻衅滋事致人重伤或死亡的问题进行解构，认为其要件要素满足转化犯所要求的全部特征，最后建议我国立法将该种情形归入转化犯的范围当中。

【关键词】罪数；寻衅滋事；致人重伤或死亡；想象竞合；转化犯

我国《刑法》第293条规定了寻衅滋事罪及其四种犯罪行为类型，寻衅滋事罪自颁布起便存在非议，这是因为其与1979年刑法中的流氓罪类似，被学界称为口袋罪或兜底罪，这是一种缺乏明确性的罪名，在司法环节易造成犯罪圈的不当扩张，这一点并非本文研究旨趣。本文主要针对其补充性质，即只要行为人触犯其他罪名，原则上以其他犯罪处断，这其中就包括一种情形，行为人在寻衅滋事过程中故意造成他人死亡或重伤的，只以故意杀人罪或故意伤害罪论处。本文即以此为视角，尝试进行罪数问题的界定。

一、罪数问题的区分标准

对于决定罪数问题的标准，理论纷繁多样，我国现行通说为犯罪构成说，笔者并不完全赞同这一说法，而是认为构成要件标准说才是最合理的，本文不再论述二者之间的区别，违法评价是根据构成要件该当性为基础进行的，主观要素的渗入也已经使构成要件满足区分评价犯罪次数的所有要素。但是目前我国刑法以犯罪构成为核心构建，虽然分歧很多，但不能否认的是我国犯罪构成说的确也涵盖了对于犯罪构成要件的考虑，因此此说亦能对罪数问题进行区分，以下只对构成要件标准说进行阐述。

（一）构成要件标准说

构成要件标准说虽然无法正确解释所有的罪数问题，但笔者认为其作为罪数区分的基础性原则是没有问题的。这一理论以符合构成要件的次数决定一罪与数罪，进而以符合不同的具体构成要件为区分不同一罪的标准。这里应该特别注意一个问题，对于构成要件的符合是一次性评价的，即只要满足一个犯罪构成要件后，所有祭出的要件要素均不得再次被使用于分析当中，如此一来，剩余的要件如果无法再次满足具体犯罪的构成要件，则成立本来的一罪，只是在评价中要考虑这一部分残存的要素；反之，如果所剩要件要素能够完整符合一个或几个构成要件，则成立数罪。

（二）构成要件标准说的意义

构成要件标准说的运用，是犯罪构成在刑法中占据核心地位的重要体现，以其为核心发展刑法理论有助于我国形成严密的逻辑体系，为刑法教义学的发展奠定坚实的基础。这里有两点意义，首先是对于刑法基石罪刑法定原则的贯彻，只有利用一套成熟稳定的理论作为依据来区分罪数问题，才能最大可能地避免刑罚运用的肆意性；其次，现今构成要件的发展趋势，使得这一标准充分考虑了我国最为依赖的主客观相统一原则，能够克服或主观或客观的片面性，进而展开正确的罪数判断。

二、寻衅滋事罪犯罪构成相关问题分析

根据上文的阐述，本文采构成要件标准说，在我国体现为犯罪构成说，在分析寻衅滋事致人重伤或死亡这一特殊情状的犯罪构成之前，有必要对寻衅滋事罪本身的犯罪构成做一简要归纳。

（一）寻衅滋事罪犯罪构成分析

犯罪客体方面，寻衅滋事罪所侵害的是公共社会秩序，以及作为随机客体可能侵害公民的人身财产权利。犯罪客观方面，主要有四种类型，其中“随意殴打他人，情节恶劣的”，与下文提到的特殊情状有密切联系。犯罪主体方面为我国一般刑事主体要求，不再赘述。犯罪主观方面，承认故意是通说，但是否排除间接故意仍然存在争议。笔者认为如果间接故意不包括在寻衅滋事罪的主观方面，那么以直接故意伤害或杀人为目的实施的犯罪行为就不会再侵害公共秩序而触犯寻衅滋事罪，这种避免重复评价的观点是合理的，也是我国目前的通说。

（二）寻衅滋事罪致人重伤或死亡的犯罪构成分析

既然司法实务中对寻衅滋事罪致人重伤或死亡的按照故意伤害罪或故意杀人罪论处，那么犯罪构成必然发生了变化，才会使罪名一同发生了转变。犯罪客体方面，寻衅滋事罪中公民的生命健康权本属随机客体，即非主导性的，但致人重伤或死亡时，其便上升为刑法更重视的法益。犯罪客观方面，致人重伤或死亡的随意殴打行为已不再是令人屈服，进而导致生理轻微不适的行为，其表现为造成对方身体组织或人体器官受到严重伤害的行为，这是两种完全不同性质的行为征表。犯罪主观方面，以破坏社会公共秩序寻求称霸斗狠的精神满足感退居次要位置，故意伤害或故意杀害他人的目的提升到首要地位，且犯罪的过程中逐渐形成了伤害或杀害对方的明确意图。

三、寻衅滋事罪与致人重伤或死亡的关系分析

对以上这种情形的区分是依据与另一种结果的差别进行的，即犯寻衅滋事罪致人轻伤的，普遍认为以寻衅滋事罪的法定刑处罚已经涵盖了致人轻伤的评价结果，遂仅以寻衅滋事罪论处，无数罪并罚的必要性（下文还将论述）。那么反观，如果因寻衅滋事罪致人重伤或死亡的，由于寻衅滋事罪的犯罪构成并不包含致人重伤或死亡的要件，或者说其犯罪构成要件远远超出寻衅滋事罪的范围，所以无法仅以寻衅滋事罪的法定刑处断，也无并罚的理论依据。在一定程度上，其行为已经与故意杀人或故意伤害的性质相同。这里存在一个问题，寻衅滋事罪与故意伤害罪或故意杀人罪是什么关系？

首先不具有包容关系，犯故意杀人罪或故意伤害罪并非要求一定先符合寻衅滋事罪的构成要件，例如绑架罪与绑架勒索罪，就是典型的包含关系；其次不具有补充关系，因为这种交叉关系是基本法排除补充法的情况，故意杀人罪或故意伤害罪与寻衅滋事罪所保护的法益有所不同，后者中社会秩序或公共秩序是有独立的法益价值的，在这一点上也很难论证不进行数罪并罚的理由。但是，如果定两罪，势必是对行为人的一个行为作两次评价，有违刑法禁止对同一行为重复评价的原则。那么只有吸收关系可以对其进行解释，吸收关系，指一个构成要件吸收其他构成要件的情况，并非构成要件的逻辑关系，而是各个行为之中的价值评价关系，这是在事实层面上进行的而非法规本身。仅仅只能将寻衅滋事罪中的伤害或杀人行为同等程度的看待为故意伤害罪或故意杀人罪中侵害法益的危险性行为，这样的同等价值性评价才能承认后者吸收了前者。

问题在于，虽然司法实务中是按照这一原则处理，但在理论上这一情形是属于想象竞合犯（实质的一罪）还是转化犯（法定的一罪）仍具有争议。

四、寻衅滋事致人重伤或死亡与观念竞合

（一）观念竞合犯概述

观念的竞合，指一个行为触犯两个以上罪名的情况，也称想象的竞合，一个犯罪触犯数、法。我国刑法学界主流观点将想象竞合犯归入实质的一罪，指一个危害行为，不论作用于多少个行为对象，造成多少个危害结果，也不论其能够符合的犯罪构成有多少个，也只能被认定为一个犯罪。想象竞合在德日刑法中被置于科刑上的一罪处理，但性质偏向于本来的一罪。我国将想象竞合犯放在实质的一罪中论述，理由基本是其犯罪构成只能完整的满足一个具体犯罪，剩余的要件要素达不到成立第二个具体犯罪的要求，因为刑法的禁止重复评价原则，因此只能作为实质的一罪来处理。

想象竞合罪的成立要件有两个：1.一个行为；2.触犯两个以上罪名。一个行为是指行为具有一个性质，这是在以自然观察为基础，辅以社会判断，最终在犯罪构成要件的基础上认定某一行为是一个的情况。所谓触犯两个以上的罪名，意为成立数个犯罪构成要件并被数次评价的情形。

（二）寻衅滋事致人重伤或死亡属于想象竞合的观点

通过前文的概述，笔者试论述支持者的观点。首先，寻衅滋事致人重伤或死亡的行为是具有唯一性的，即基于一个犯罪意图实施了一个犯罪行为。其次，寻衅滋事致人重伤或死亡同时侵犯了寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪的法益，这种侵害是同步发生的。有观点谈到了寻衅滋事罪中随意殴打他人，致人轻伤、重伤或者死亡的，属于想象竞合犯。虽然未从正面论述，但总结了其非转化犯的原因有以下两点：1.与转化犯的法定性特征不符；2.转化犯通常是由轻罪向重罪转化，且从犯罪构成要件看，如果造成重伤或死亡的也同时触犯寻衅滋事罪与故意伤害罪或故意杀人罪的不同要件行为，即为一个犯罪行为导致两个犯罪结果。

五、寻衅滋事致人重伤或死亡与转化犯

（一）转化犯概述

在罪数论中，我国刑法理论界最具创新性的成果便是关于转化犯的规定，例如我国《刑法》第269条规定的转化型抢劫罪：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。德日刑法中均未有转化犯的概念。日本称准强盗罪为事后强盗罪，属于异质的包括一罪中被害法益性同一的状况，与另外一种转化型强盗罪不同，后者指着手盗窃之后，或者着手之前，因为被发现而转而处于强取财物的目的实施暴力、胁迫行为，而相当于第236条的强盗罪。日本刑法规定的转化型强盗罪是在盗窃行为既遂前被发现后转而施暴的行为，这被认为完全符合强盗罪的规定，而我国认为盗窃等被转化行为的性质因暴力行为发生了变化，这是一种性质上的相同，而非犯罪构成上的完全一致。

虽然有学者据此认为我国刑法中的转化型抢劫罪与日本刑法中的转化型强盗罪是完全不同，但笔者认为两者在本质上是一样的，即都为基础形态犯罪加转化犯之事实特征最终成立该转化犯。转化犯的特征主要有：1.基础行为须单独构成犯罪；2.基础犯罪与转化犯罪性质不同，且后者往往重于前者；3.在时间、场合十分接近，且出现的时机同一，罪过的继续即各个行为密切相连，被害法益在实质上也是同一的场合；4.决定转化的事实特征独立符合或大致符合转化犯罪的构成要件；5.转化犯必须以刑法规定为限。

我国学者就此提出转化犯的概念，指由法律特别规定的、某一种犯罪在一定条件下转化成为另一种更为严重的犯罪，并应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。也有学者认为并非此罪与彼罪之间的转化，违法行为之间也可以转化，即某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或转化为严重的犯罪。一旦如此，那么基础形态的犯罪就将被违法行为所代替，再加之转化的事实特征便成立新罪，例如1988年《最高人民法院、最高人民检察院关于如何适用刑法第153条的批复》（现行刑法第269条）中提出，即使先前行为未达到“数额较大”，而后暴力行为情节严重的也按第153条的规定，依照第150条（现行刑法第263条）论处。这种准抢劫型犯罪就并非完全符合转化犯的构成要件，只能说依据法律拟制将其视为转化犯，即法律拟制成为转化犯成立的关键一环，而实质层面的内容却被淡化了。

笔者认为这种观点值得商榷，例如在犯寻衅滋事罪的过程中，致人重伤、死亡的，一般以故意伤害或故意杀人罪论处。不难发现，如果认定这种情况属于转化犯即突破了法律拟制的限制条件，但目前大多数学者仍然将法定性作为转化犯罪核心的特征。显然这种非法定的转化犯对法定性这一核心特征造成了冲击。

（二）寻衅滋事致人重伤或死亡属于转化犯

前文提到了认为该种情状并非转化犯的原因，那么有必要对这种情状的犯罪构成进行考察。

主观方面，首先行为人有至少两个故意，明知自己的行为可能会造成公共秩序破坏的结果，希望这种结果发生；其次，行为人明知自己的随意殴打行为可能会造成他人伤害或死亡，而希望或放任这种结果发生。笔者认为如果仅以此否定为转化犯，是值得商榷的。对于转化犯中的故意转化问题，本来就存在肯定说与否定说⑦，转化犯是此罪向彼罪的转化，那么就应当是犯罪构成要件之间的转化，那么存在不同的故意也是理所应当的。

客观方面，不论殴打的具体行为如何，其法律行为即可供评价的只有一个，也就是犯寻衅滋事罪与故意杀人罪或故意伤害罪的行为是一个。这符合想象竞合的一个行为触犯两个以上罪名的成立要件。的确，转化犯的行为有二，例如刑讯逼供致人伤残中，包含刑讯逼供和伤害行为。但是我国有学者将准犯也纳入转化犯中，分为典型转化犯与准型转化犯，其中的准型转化犯，指刑法所规定的说明转化犯罪成立的诸事实特征虽然并不完全符合所转化犯罪构成要件的标准形态，但是依照转化犯罪论处。以这种视角审视，由于所剩余要件要素不满足于新的罪名，因此转化犯也是可以只有一个行为，是两个罪名具有罪质之间的递进关系。

以上只是试图反驳前文否定转化犯的观点，现笔者论述寻衅滋事致人重伤或死亡并不符合观念竞合的成立条件。前文是按照寻衅滋事罪致人重伤或死亡是一个行为进行阐述的，但这一点仍值得商榷。观念竞合中的一个行为，前文已提到判断一个行为的三个标准，首先，观念竞合要求犯罪全过程只有一个犯罪意图，即为了达到一个犯罪愿望。但在此种情状下，犯罪人明显具有了不同犯罪意图，而非简单的多重罪过。犯罪人以寻衅滋事罪的犯意随意殴打犯罪对象，是意图争霸斗狠为使他人屈服，这里具有很大的随意性。但在殴打过程中由于犯罪意图发生了转化，变为令确定的对象重伤甚至死亡的犯罪愿望，在该意图的支配下行为的性质也发生了转化，成为更加严重的犯罪行为，不再是寻衅滋事罪的犯罪构成能够包含的，这样便很难符合观念竞合中在一个意思活动中决心现实化的情况。其次，需要考察寻衅滋事罪的构成要件与故意伤害罪（致人重伤或死亡）或故意杀人罪的构成要件的重合限度。依据目前的通说主要部分重合说，虽然寻衅滋事罪与故意伤害罪（致人轻伤）有一定的交叉，但是很明显，寻衅滋事罪犯罪构成的主要部分与故意伤害罪（致人重伤或死亡）和故意杀人罪的核心要件部分完全不重合，这也是在进行法律评价时无法使该种情状纳入寻衅滋事罪的原因，且寻衅滋事罪被立法者归入“妨害社会管理秩序”一章中便能窥见一二。

结合上文的阐述，笔者认为寻衅滋事致人重伤或死亡在罪数论中应属转化犯的范畴。寻衅滋事致人重伤或死亡符合由此罪到彼罪的特征，且满足由轻罪到重罪的特征。在此需要强调的是，本文并非否定转化犯的法定性，而是指可以通过对该种情状的学理归类使得立法上可以承认其为转化犯的地位。此外，故意伤害罪（致人重伤或死亡）与故意杀人罪是以寻衅滋事罪“随意殴打他人”为基础罪名展开的，且在犯罪行为过程中实施的行为性质发生了转化，变为更加恶劣的行为，成立更加严重的罪名。总而言之，寻衅滋事致人重伤或死亡不能为寻衅滋事罪的犯罪构成所涵盖，具有其独立性，进而量刑情节远超寻衅滋事罪的范围，随意殴打他人的违法行为在这里分为两种情况，致人轻伤的不发生性质的转化，仍然是寻衅滋事罪；致人重伤或死亡的，行为性质发生转化，以故意杀人罪或故意伤害罪（致人重伤或死亡）论处。

有必要再考察一下寻衅滋事罪中致人轻伤的情形。因为其所具有的罪质是在一个层次内的，即随意殴打他人致人轻伤的行为既符合寻衅滋事罪的构成要件又符合故意伤害罪（致人轻伤）的构成要件，这就证明其中的行为性质并未发生转化，因此这种情形属于想象竞合罪犯，从一重罪论处，寻衅滋事罪法定刑为五年以下有期徒刑，故意伤害罪（致人轻伤的）法定刑为三年以下有期徒刑，因此以寻衅滋事罪论处。寻衅滋事罪致人重伤或死亡的以转化犯按照故意伤害罪（致人重伤或死亡的）或故意杀人罪论处，最低法定刑三年以上有期徒刑，法定最高刑为死刑。

值得一提的是，“聚众斗殴罪”与同为1979年刑法“流氓罪”演化而来的“寻衅滋事罪”相比，我国以法律规定了其特殊情状为转化法。笔者认为不应以缺乏法定性为由将寻衅滋事致人重伤或死亡排除在转化犯之外，这只能说明目前还未得到立法的承认。一旦得到理论的支持，才能在立法环节取得进展，而不应本末倒置，因为得不到立法承认而否定其理论的实质。

作者：韩骁