司法鉴定制特征探析论文

摘要：金融借款合同纠纷中保证责任的认定既关乎银行信贷风险防控，也关乎当事人切身经济利益。在办理此类监督案件时，检察机关应当充分履职，重点关注民事诉讼中公告送达等损害当事人诉权的情况，充分进行调查核实，依法监督。若发出再审检察建议后监督目的仍未实现，检察机关应跟进监督，强化监督质效。今天小编给大家找来了《司法鉴定制特征探析论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

司法鉴定制特征探析论文 篇1：

论医患关系的法律性质

[摘要] 医患关系愈发成为社会焦点问题。医患关系的法律性质在法学理论界颇有争议。主要有这几种学说，如民事法律关系说、消费法律关系说、行政法律关系说、社会保障法律关系说。这些学说无疑是要解决医患法律关系在司法实践中的适用问题。本文拟在讨论各种学说的基础上，指出对卫生单独立法，构建独立医事法律体系的意义。

[关键词] 医患关系；法律性质；医事法律体系

On the legal nature of the doctor-patient relationship

HUANG Qianqian1 SHAO Shenhua1 CHEN Jian1 CHEN Hainan1 LI Liubing2

1.The Second Affiated Hospital of Suzhou University， Suzhou 215004， China；2.Department of Orthopaedics，the Second Affiated Hospital of Suzhou University， Suzhou 215004， China

[Key words] Doctor-patient relationship； Legal nature； Medical legal system

医生和患者是生死之交，有着最亲密的关系[1]。然而在社会主义市场经济体制的影响下，昔日医患间尊重而信任的温馨画面不再，周围反而充斥着各种打砸医院和血溅白衣的场景。各种恶性伤医杀医案件频频发生，本应充满信任的医患间充斥着猜疑甚至仇恨。公安部卫生部联合发布通告，职业医闹的嚣张气焰得到了一定程度的遏制，但没有从根本上缓和医患矛盾。以某三甲医院为例，2010 ～ 2013年间每年医疗纠纷通过诉讼处理数量占全年登记处理纠纷数的比例仅约为6.5%，可以说在解决医疗纠纷途径中，法律所起的指引作用微乎其微。医患纠纷的法律性质决定了其在司法实践中的适用问题，即归责赔偿的原则[2]。由此可见，明确医患关系的法律性质是妥善解决医患纠纷的前提和基础。虽然目前司法实践中将医患纠纷纳入民事诉讼管辖范围，但我国法学理论界对医患关系归属问题仍存在诸多争议。笔者认为只有对卫生单独立法，构建独立医事法律体系，才能充分发挥法律的指引作用，从根本上缓和当前尖锐的医患矛盾。

1 医患法律关系的内涵

在诊疗服务过程中，医生因职务行为与患者之间发生各种各样的联系，构成了纷繁复杂的医患关系[3]。医患关系作为社会关系的一个分支，必然要受到法律规范的调整。现行法律法规在调整整个医疗过程中所形成的权利义务关系的总和，即医患法律关系。基于医患关系专业性、复杂性、特殊性等特点，在法学理论界，对医患法律关系的定位尚有争议。

2 医患关系的法律性质学说

2.1 民事法律关系说

医患双方具体平等的法律地位，医患关系属于民事法律关系[4]。此观点也是当前法学理论界的主流观点。目前司法实践中医疗纠纷案件适用的主要法律依据也是民事法律，其中又细分为合同关系说和侵权关系说。

2.1.1 合同关系说 在实际的就医过程中，除了住院患者会签署相关诊疗知情同意书，门诊患者绝大多数没有与医疗机构签署规范的合同。但患者自愿到医疗机构进行挂号形成要约，医生给患者诊疗构成承诺；医生给患者开具处方和检查申请形成新要约，患者支付医疗费构成承诺。可见，患者实际就医过程就是以“要约—承诺”模式缔结医疗服务合同的过程。医患关系符合合同关系特征[5]。在目前司法实践中，对于医疗服务过程中经济类纠纷，一般以医疗服务合同案由立案。

2.1.2 侵权关系说 《侵权责任法》对“医疗损害责任”独立分章进行规范，这是我国卫生方面迄今为止最权威的法律，无论在民法领域还是卫生法领域都是一项巨大的进步。该部法律不仅对医务人员的医疗行为进行规范，同时明确提出要保障医务人员的合法权益。目前司法实践中对于涉及人身损害的医疗纠纷，一般以人身损害赔偿案由立案。以江苏省为例[6]，为配合侵权责任法的施行，省市各级医学会继续受理医疗事故鉴定的申请，同时新增受理医疗损害鉴定申请。法院在参考医学专业鉴定结论的基础上，按照民事法律法规赔偿标准进行审理。但仅仅依靠这两部法律法规来适用各种纷繁复杂的医疗行为，实际操作中难免力不从心。比如对于医学会鉴定结论和社会司法鉴定机构鉴定结论效力问题；人身损害赔偿标准和医疗事故赔偿标准适用问题等均无明确法律规定。

虽然目前司法实践中倾向于把医患法律关系定性为民事法律关系，但是医患法律关系仍有与民法理论不相符合的地方：（1）医学专业性导致医患双方的法律地位不可能平等。虽然卫生行政部门设置了各类医疗规范，旨在让患者尽可能多的参与到实际诊疗过程中，尊重患者的知情同意权、隐私权等各项权利。但由于医疗技术专业性，患者不可能依靠自身来确定医疗合同内容是否能保护自己的合法权益并规范医方的行为。患者的主动性本质上是受限制的。（2）地位的不平等无法保证所做决定的自愿性。由于我国医疗服务资源有限以及医保无法全国通用等原因导致患者就医选择面小，一旦出现意外，120在为患者生命安全的考虑下，选择就近治疗，患者只能无奈接受120的安排。与此同时，医疗机构更无法自愿选择病人，作为医疗核心制度之一的“首诊负责制”要求医生不得以任何理由推诿或拒绝患者。（3）等价有偿作为商事交易原则，本质上与救死扶伤的医德相矛盾。医疗机构对于各种原因所导致的无法及时缴费的患者，以抢救生命为原则，第一时间开通绿色通道。目前，我国医保政策已基本覆盖全国，主要矛盾是有限的医保统筹基金无法满足参保患者的无限医疗需求[7]。

2.2 消费法律关系说

患者因生命健康问题而接受医疗服务行为应该属于消费关系范畴，因而也属于消法的调整范围[8]。我国公立医疗机构具有公益性，虽然收取费用，但其收入来源不用于分红，而是为了医院发展，继续从事公益性事业。如果将医患关系笼统定义为消费关系，则会让患者产生只要花钱病就一定会看好的误区，反而加剧医患矛盾。在实际诊疗过程中，由于医学发展的局限性、医疗资源配置不均衡、医疗人员诊疗水平参差不齐以及患者个体差异性等多方面的因素影响，同样的诊疗方案在不同患者身上所表现出的效果也因人而异。就购买药品这一单独行为而言看似是适用《消法》，但由于目前医学界尚无哪种药品能保证100%安全，因此对于药品副作用问题，《消法》无法起到积极的调整作用。

2.3 行政法律关系说

医疗机构提供医疗服务实质是在履行政府职责[9]。卫生行政部门才是享有国家行政权的国家行政机关，并负责对管辖区域内医疗机构开展的工作进行监督和指导；医生诊疗行为只能算是一般职务行为并非行政职权行为。因此，依据禽流感、地震等特殊 情况下医疗机构的诊疗行为就认定医患法律关系的性质为行政法律关系，往往以偏概全。

2.4 社会保障法律关系说

随着医保政策的全面覆盖，将来医患关系还将涉及医保机构，三者相互联系密不可分[10]。医保相关政策规定作为我国社会保障法重要组成部分，为全体社会成员的生命健康保驾护航。社会保障法属于社会法体系。社会法学作为一名新兴学科，属于公私法之外的第三法域，这一点确实符合医患法律关系的特点。但我国目前社会法体系侧重保障弱势群体的社会法益，一旦患者利益和医务人员个人利益发生冲突，社会保障法难免顾此失彼，无法公正权衡医患双方权益。所以把医患关系笼统的定性为社会保障法律关系显然也不妥。

3 构建独立医事法律体系必要性

通过以上几种学说的分析我们可以看出，简单将医患关系定位为其中某一类型，都无法实现对新形势下的医患关系充分调整。虽然以上几种学说也从多方面诠释了医患关系的特点，但医患关系不是简单的几种法律关系的叠加，而且部分医疗问题尚处于立法空白，比如恶性肿瘤患者的知情同意问题等。将整个医疗过程中所涉及的细枝末节逐一规范，让对治疗过程有意见的患者有法可依，让医疗机构规范医疗服务行为，有章可循，才能从根本上缓和医患矛盾。因此构建独立医事法律体系势在必行。

虽然国家、卫生部近年来积极推进卫生立法，颁布了大量的法律规范，但是医疗专业技术活动的类型、内容、项目非常繁多，现有的法律法规远远不够，而且缺乏统一标准。比如在A地医学会所作出的鉴定结论和B地社会司法鉴定结论不一致甚至矛盾；不同机构所作出的鉴定结论优先效力问题；医疗事故和人身损害所规定的赔偿标准不一致等。标准和规范不一致，导致法律适用中的不确定性，不仅使医务人员在诊疗活动中缺乏规范化指导，还导致在发生纠纷后因适用的法律法规不同而使纠纷双方难以达成一致认识，从而影响司法审判的威信。试问为何在交易频繁且经济纠纷高发的商业领域，交易双方在发生纠纷时，首先选择的不是兵戎相见，而是寻求专业的法律援助；再看那些亲人遭凶杀的家属不是选择同态复仇，而是报警要求法律予以制裁。不得不让人质疑患者对现行医疗相关法律法规的信任度。我国目前的高等教育已将医事法学列为一种专业方向，但普遍是在医科院校里面开设，法学界对医事法律体系的建立还只是停留在理论上，建立独立的医事法律部门和相应法律体系，将更有利于医患矛盾的解决以及医事法学科的完善[11]。

4 总结

综合分析比较目前理论界各种学说，笔者认为构建科学的医事法律体系，方能让医患双方在法律的指引作用下，理性解决矛盾。医学诊疗对象的特殊性决定了其具有人文属性，所以医患关系立法需结合医学、法学和伦理学的基础上进行[12]。由于医学专业性和法学严谨性，卫生立法工作任重道远，需要法学界和医学界的共同努力。这对和谐医患关系、维护社会安定团结都具有现实意义，更能推进我国医疗卫生事业的法制化进程。

[参考文献]

[1] 董关鹏.用沟通智慧成就和谐医患关系[J].中国卫生人才，2012（2）：56.

[2] 金姬，刘继虎.新医改背景下公立医院医患关系法律性质研究——以患者权益保护为视角[J].中南林业科技大学学报（社会科学版），2013（4）：92-97.

[3] 黄劼.多方构建和谐医患关系初探[J].中华医院管理杂志，2011，27（2）：118-121.

[4] 李德成，雷寒.医患关系法律属性和伦理属性探讨[J].重庆医学，2013，42（7）：824-825.

[5] 朱翠微.法理学视域下的医患法律关系属性[J].医学与哲学（A），2013（3）：75-78.

[6] 李家鑫，冯占春.某院医疗纠纷案件应诉实践与对策分析[J].中华全科医学，2012，12（2）：288-289，292.

[7] 李万华，李磊，张亮.浅谈新形势下如何降低医保患者住院医疗费用[J].中华全科医学，2012，10（10）：1637-1638.

[8] 许文婷，王娟.用《消费者权益保护法》调整医患关系之探析[J].时代金融，2011（9）：117-118.

[9] 朱翠微.法理学视域下的医患法律关系属性[J].医学与哲学（A），2013（3）：75-78.

[10] 丁树芹，雷寒，徐静村，等.浅析新医改对构建和谐医患关系的影响[J].重庆医学，2011，40（35）：3632-3634.

[11] 峗怡，贺加.医事法学的学科定位、研究范畴与教学改革[J].中国医学伦理学，2013，26（1）：115-117.

[12] 陈晓云.从“不失人情论”探讨医患关系的处理技巧[J].中国医学伦理学，2013，26（4）：458-459.

（收稿日期：2014-09-21）

作者：黄倩倩等

司法鉴定制特征探析论文 篇2：

涉保证责任金融借款合同纠纷监督案件探析

摘 要：金融借款合同纠纷中保证责任的认定既关乎银行信贷风险防控，也关乎当事人切身经济利益。在办理此类监督案件时，检察机关应当充分履职，重点关注民事诉讼中公告送达等损害当事人诉权的情况，充分进行调查核实，依法监督。若发出再审检察建议后监督目的仍未实现，检察机关应跟进监督，强化监督质效。同时，检察机关也应当积极将办案职能向社会治理延伸，根据履职中发现的社会治理问题依法制发检察建议，为推进社会治理现代化贡献检察力量。

关键词：金融借款合同 调查核实 公告送达 跟进监督 社会治理

一、基本案情

2016年4月19日，天津某银行津南支行诉至天津市津南区人民法院，请求判令某贸易公司清偿贷款本息合计17538230元，并支付自2016年3月21日至判决确认给付之日所发生的利息;耿某忠、薛某、耿某强、杨某对上述债务承担连带清偿责任。一审法院查明：天津某银行津南支行与某贸易公司于2013年11月28日签订《流动资金借款合同》，约定天津某银行津南支行向某贸易公司借贷15500000元用于归还原贷款。耿某忠、耿某强与天津某银行津南支行签订《保证合同》，约定耿某忠、耿某强为上述借款提供连带责任保证。2013年11月29日，薛某、杨某出具《保证人配偶承诺书》，同意与保证人共同承担该笔借款的担保责任。同日，天津某银行津南支行按约履行放款义务。截至2016年3月20日，某贸易公司尚欠借款本金14500000元及利息3038230元。天津某银行津南支行多次催收未果，遂成本诉。津南区人民法院于2016年8月16日作出一审判决，支持天津某银行津南支行的诉讼请求。因本案法律文书送达方式为公告送达，杨某、耿某强工资账户被法院冻结后始知生效判决。

二、办案经过

初次监督 杨某、耿某强主张在案涉合同中其签名并非本人所写，并提交了其自行委托天津市开平司法鉴定中心作出的文检鉴定意见予以佐证。检察机关受理后，随即开展调查核实：一方面，重新委托鉴定机构，查明《保证合同》中耿某强签名处的指印不是本人手指所留;另一方面，询问天津某银行津南支行工作人员，查明银行未按照国家关于银行信贷风险防控的管理规定，与耿某强面签《保证合同》。津南区人民检察院认为，法院判令杨某、耿某强承担保证责任依据的主要证据系伪造，遂于2018年5月24日向津南区人民法院发出再审检察建议书。津南区人民法院对再审检察建议未予采纳。

跟进监督 津南区人民检察院认为，津南区人民法院对再审检察建议未予采纳不当，依法向天津市人民检察院第二分院提请抗诉。天津市人民检察院第二分院审查后，于2019年11月15日以原审判决认定的基本事实缺乏证据证明为由，向天津市第二中级人民法院提出抗诉。

监督结果 天津市第二中级人民法院审理后作出再审民事裁定，将本案发回津南区人民法院重审。津南区人民法院于2020年11月2日作出再审判决，改判驳回天津某银行津南支行对耿某强、杨某的诉讼请求。此外，2018年6月14日，津南区人民检察院就银行管理不到位的问题向天津某银行津南支行发出检察建议。2018年9月5日，天津某银行津南支行书面反馈按照检察建议整改的具体措施。

三、办案重点

（一）坚持以人民为中心

坚持以人民为中心是习近平法治思想的重要内容。民事检察作为与人民群众切身利益联系最紧密、最全面、最充分的一项检察业务，需牢牢把握公平正义这一法治价值追求，以满足人民群众对于民主、法治等方面的新需求。本案中，当事人在不知情的情况下连带承担近两千万元的债务，对其本人和家庭而言都是无法承受的负担。该案办理过程中，检察机关坚持以人民为中心，践行司法为民理念，在充分发挥跟进监督的效用，真正将再审检察建议做成“刚性”的同时，也有效保护了当事人的合法权益，使得公平正义可见可感，体现出民事检察公权力监督和私权利救济相统一的双重效果。

（二）充分发挥调查核实权的保障性功能

2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，自此调查核實权在国家基本法立法层面被确立起来。随着多元化民事检察监督格局的日趋成熟，调查核实权的保障性作用愈加明显，但在理论和实践中，调查核实权的争议一直存在。

第一种观点认为，检察机关不应享有调查核实权。因为权力的行使会导致民事诉讼的结构平衡被打破，一方当事人的举证能力也会因检察机关的介入而明显处于优势地位;同时还会造成检察机关在民事检察监督工作中的角色混乱，集监督职能与参诉职能于一体。[1]第二种观点则认为，检察机关应当享有调查核实权。此项权力是检察机关有效履行民事监督职能的必要保障，可以在特定情况下维护双方当事人诉讼结构的平衡，有助于最大限度维护司法公正。[2]第三种观点认为，检察机关应基于中立、必要、补充、合法的原则有限度地使用调查核实权。[3]即在不打破正常民事诉讼结构，破坏司法裁判独立性的基础上，针对当事人因客观原因无法收集、法院也未依职权查明的案件事实，开展相关调查核实工作，以满足法律监督职能的要求以及维护司法公正。在司法实践中，一般采取第三种观点。

根据民事诉讼法第210条的规定，调查核实权的启动是基于检察机关履行法律监督职责的需要。事实上，调查核实权保障性功能的发挥对于民事检察监督履职具有极大的推动作用。首先，民事司法实践中大量的违法行为需要借助调查核实权进行探知，否则检察监督极易流于形式。其次，针对监督过程中发现的民事案件“裁判确有错误”“损害国家利益或者社会公共利益”“审判、执行人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判等违法行为”“当事人存在虚假诉讼”等问题，调查核实权的运用有助于增强监督的说服力和公信力，保障民事抗诉、检察建议等监督方式的运行效果。此外，借助调查核实权也可以更好地实现对审判权的监督，以减少一方当事人因诉讼能力不足，造成实体裁判不公，从而损害司法公信力的情况产生。[4]

本案中，办案人员在关键当事人耿某忠失联的情况下，充分运用调查核实权，围绕当事人之间签订的《保证合同》以及《保证人配偶承诺书》是否有效这一核心问题展开工作。一方面，结合当事人提供的《保证合同》签名并非本人所写的鉴定意见，通过重新委托鉴定机构进行指印鉴定的方式进行针对性补强，以弥补当事人单方申请鉴定证明力的不足。另一方面，通过查询银行内部操作规范及询问专业人员，明确金融机构担保合同签订流程，以《保证合同》未面签为切入点，与其他证据形成能够互相印证的证据链条，最终查明《保证合同》及《保证人配偶承诺书》并非当事人真实意思表示这一关键事实。

（三）重点关注公告送达损害当事人诉权的情况

作为程序正义的基石，程序参与权是保证程序公正的最低限度标准。为确保每一位当事人都可以平等地参与到诉讼过程中，法院应当严格按照法律规定对当事人进行充分有效的程序告知，这是一切诉讼程序正当性的基础。换言之，法院只有严格履行告知程序，给予被告参与庭审的机会，缺席判决才具有正当性。由此，送达程序对于民事诉讼的重要性不言而喻。

根据民事诉讼法的规定，送达包括直接送达、留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达七种方式。其中，公告送达作为平衡程序正义和诉讼效率的拟制送达方式，一般只有在受送达人下落不明，或者其他方式无法送达的情况下适用。但“由于立法缺少对公告送达适用条件的审查程序，造成在司法实践中法官很少主动对受送达人是否真正‘下落不明’进行核实”[5]。此外，囿于案件受理数量以及人力、物力等外在因素，法院在履职过程中也会优先采用邮寄方式送达法律文书，若送达未果，便视为其他方式亦无法送达。至此，为进一步推进民事诉讼进程，法院大多会径行启动公告送达程序。

在实践中，公告送达存在两方面的适用难题。一方面，法院公告送达采用的报纸等媒体传播能力十分有限，除了形式化保障当事人的程序参与权，赋予缺席判决正当性外，难以产生实际意义。缺乏对抗性辩论的裁判过程极易引发冤错案和信访案，事后当事人以程序错误发起的救济程序同样会造成司法资源或行政资源的浪费。另一方面，部分当事人为避免败诉风险，或恶意利用公告送达程序，通过掩盖对方当事人联系方式或者提供错误（模糊）地址的方式，达到变相剥夺对方当事人诉权的目的;或故意逃避应诉，通过延长诉讼时间，后续发起上诉、再审的方法，进一步降低诉讼效率，损害对方当事人合法权益。

从程序参与的角度来看，在当事人下落不明或者其他送达方式难以送达的情况下，法院以公告方式拟制送达可以视为对“保障参加机会作出的一种妥协”[6]，也不失为一种更具效率的方式。但“这种妥协要有一个最低限度，即要穷尽所有的送达方式后，才能作出是否使用这种妥协手段的决定”[7]。本案中，法院在未评估直接送达是否存在困难的情况下，简单采用原告提供的地址邮寄送达应诉材料，未果后即公告送达，导致当事人在工资账户被冻结后才获知案件情况，引发后续申诉。这样不但造成了司法资源的浪费，增加司法成本，同样也侵犯了当事人的正当诉讼权益，损害司法公信力。

（四）以跟进监督方式强化监督质效

跟进监督既是实现民事检察精准监督的重要手段，也是体现民事检察公权监督和私权救济双重效果的重要方式。在制发再审检察建议但监督目的尚未实现的情况下，检察机关有责任依职权跟进监督，以强化监督质效，维护司法公正。

就本案而言，一方面，原审生效判决认定事实的主要证据系伪造，法院应当依法启动再审程序。津南区人民检察院委托鉴定机构所出具的鉴定意见，可以证明案涉《保证合同》中保证人耿某强签名处的指印不是耿某强手指所留，结合检察机关查明的《保证合同》未面签，是耿某忠将签好字的《保证合同》《保证人配偶承诺书》交还银行的事实，以及当事人自行委托鉴定机构所出具的“耿某强”“杨某”签名非本人笔迹的鉴定意见，根据民事诉讼法第200条第3项之规定，津南区人民法院应当再审。

另一方面，法院以当事人单方申请鉴定效力不足为由不予采纳再审检察建议依据不足，检察机关应当依法跟进监督。津南区人民法院在不予采纳再审检察建议的回复函中认为，杨某、耿某强提交的鉴定意见系在申请检察监督之前单方委托鉴定机构鉴定形成，效力不足，因此检察建议不能成立。一般来说，当事人自行委托鉴定机构出具的鉴定意见相较于司法机关委托鉴定而言，其证明力的确存在一定的差距。但本案中，该鉴定意见与待证事实有极大相关，且与检察机关委托鉴定出具的意见相互印证。法院在未对检察机关委托鉴定的意见予以认定或进行说明的情况下，仅以当事人单方申请鉴定效力不足为由不予采纳再审检察建议，明显依据不足。故检察机关跟进监督，不仅可以发挥跟进监督在保护当事人合法权益方面的制度价值，还可以强化监督质效，实现能动司法。

除此之外，还有一点值得注意：初次监督中检察机关提出再审检察建议的理由为“原判决、裁定认定的基本事实的主要证据是伪造的”，跟进监督中则以“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”为由提出抗诉。对比两次监督结果，检察机关在办案中对于监督理由的选择可以根据具体案件情况进行整体把握，以避免法院从维持原判稳定性的角度出发对检察机关出示的证据不予认定，或者对方当事人以取证主体、程序不合法及证据失权等为由对证据提出质疑，增加监督失败的风险因素。

（五）以檢察建议为触角将办案职能向社会治理延伸

在党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，“社会治理”概念首次出现。党的十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》对“社会治理共同体”的深刻内涵进行了阐释。最高人民检察院在2019年2月26日公布的《人民检察院检察建议工作规定》中，正式将社会治理类检察建议列为五大检察建议类型之一。现阶段，对于各级检察机关而言，如何利用制度资源，发挥社会治理的司法作用，应是亟需正视的问题。[8]

结合本案，检察机关针对履职过程中发现的因信贷人员未尽到审慎义务，致使保证合同无效引发金融风险问题，向银行制发社会治理类检察建议，并采取各项举措确保检察建议发挥实效。一是进行充分的调查核实。本案中需要重新鉴定的关键证据——《保证合同》的原件仅在银行留存，但因其内部管理规定，银行拒绝提供。为查明案件事实，检察机关多次派员沟通，最终银行同意由本单位工作人员携带合同原件与检察人员一同进行鉴定。此外，为加强检察建议的公正性，检察机关也充分尊重银行对于鉴定机构的选择，在充分核实鉴定机构资质的情况下，选定了银行意向的鉴定机构。二是精准确定检察建议书内容。检察建议围绕《保证合同》未面签使得合同无效，追索权丧失这一基本事实展开，结合银行信贷风险防控的管理规定以及金融合同签署的一般流程，警示行业中面签制度执行存在的一般性问题以及可能出现的危害，督促银行完善内部管理。三是持续跟进落实情况。检察建议发出后，办案人员主动向银行有关负责同志进行释法说理，详细说明了检察建议作出的法律依据及事实基础。最终银行接受并书面反馈了整改效果。由此，針对金融机构在案件中暴露出的问题，检察机关通过制发社会治理类检察建议，有效推动了行业治理，为推进社会治理现代化贡献了检察力量。

[1] 参见彭振南、彭松林：《警惕钱穆制度陷阱：检察机关在民事诉讼中调查取证的悖论与反思》，载《全国法院第25届学术讨论会获奖论文集：公正司法与行政法实施问题研究》（上册），转引自范卫国：《民事检察调查核实权运行机制研究》，《北方法学》2015年第5期。

[2] 参见李雁冰、张红阳：《论民事抗诉程序中检察机关的调查取证权》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》2012 年第2期。

[3] 参见巩富文、杨辉：《民事检察中的调查核实权探析》，《人民检察》2014年第13期。

[4] 参见张雪妲、李强、常海蓉：《民事检察调查核实权的理论探析》，《人民检察》2017年第13期。

[5] 赵友新：《民事公告送达的实践困惑与价值实现的路径选择》，《法律适用》2009年第5期。

[6] 王福华：《民事送达制度正当化原理》，《法商研究》2003年第4期。

[7] 同前注[6]。

[8] 参见刘艺：《社会治理类检察建议的特征分析与体系完善》，《中国法律评论》2021年第5期。

作者：项勇 王冀哲

司法鉴定制特征探析论文 篇3：

大数据背景下区块链技术对版权问题的对策研究

摘 要：在大数据时代，版权产业迎来了新的挑战，各种纠纷频发，区块链技术的去中心化等特点对于版权领域现存的侵权、确权、维权问题具有重要作用，能有效遏制盗版侵权，降低确权成本、畅通维权通道，但区块链本身的技术缺陷是我们必须警惕的。

关键词：区块链；版权；问题；对策

一、区块链技术的含义

诞生于2008年的区块链技术，最初只是在金融领域广泛应用，但随着区块链2.0、区块链3.0的出现，它被广泛应用于能源、保险、医疗、公证等领域。区块链是指利用块链式数据结构和分布式节点公式算法来对数据进行存储、生成、更新等处理，利用密码学技术来保证数据传输的安全，利用自动化脚本代码组成的智能合约来对数据进行处理和操作的基础架构和计算模式，它主要有四大特征：第一，去中心化。第二，去信任。第三，不可篡改和加密安全性。第四，开放和灵活性。

二、版权数字化出现的新问题

1.网络版权侵权形势严峻

数字作品的侵权方式灵活多变、传播渠道广泛、重复率很高，对于作品的破环程度更加严重。网络侵权成本低廉，简单复制即可完成，对于采取了技术手段的作品，产业化盗版团队也会在巨大利益的驱动下，破解防范技术将作品发布。常见的网络版权侵权类型主要有以下几种：第一，抄袭剽窃。第二，利用网站非法传播作品。第三，设置作品链接。

2.传统版权登记制度弊端明显

根据我国著作权法的规定，作品一旦完成即可自动取得著作权，无须登记，但未经登记的作品一旦发生权属纠纷，权利人证明权利归属存在很大问题，因此虽然我国采取版权自愿登记制，如果作者或其他权利人想取得初步证明材料，还是会选择将作品进行登记。我国现行版权登记流程，从申请到获得证书，最快也需要一个月的时间，还不包括补正材料时间，时间长不说，需要准备的材料也十分繁杂，费用也很高。

3.网络侵权维权困难

网络版权侵权情况多发，维权的难度却很大。网络传播的广泛性和瞬时性使得侵权的主体人数众多，想要找到并要求侵权人承担责任是十分不现实的。除此之外，我国关于网络侵权方面的规定更加不完善，赔偿限额较低，文字作品每一千字几十元，影视作品也只有两三万元，获得的赔偿远远不能覆盖支出的费用。在法院系统中，专门从事知识产权的法官人数较少，且专业化程度低，应对新型网络版权侵权尚显吃力。

三、区块链对于数字版权现存问题的解决

1.遏制盗版侵权，保证作品不被随意篡改

区块链技术运用密码学技术即非对称加密算法给数据加密和解密，如果有人想要篡改数据信息，除非他能够控制系统的50%以上的节点，即所谓的51%攻击。但整个系统的节点数量众多，并且分布在世界各国不同地区，攻击者几乎是不可能控制如此数量庞大的计算机的，就算他可以做到，付出的代价也是相当高的。不仅如此，即使攻击者控制了足够数量计算机并肆意篡改了数据之后，整个系统也会因为各节点的数据信息不一致而失去其原有价值，致使攻击者徒劳无获。

2.变更登记方式，降低确权成本

我国现行版权登记从申请到发证大概需要一个月的时间，而在区块链平台版权登记瞬时完成，无需等待，还有很重要的一点，利用区块链技术进行登记，成本极低，基于主链的版权登记成本约合人民币0.4元，基于侧链的成本则更加低廉。这种在线版权登记模式，符合新时代的要求，时间、空间的选择更加随意，可极大地节约作品拥有者的登记成本。

3.降低取证难度，畅通维权通道

区块链平台给予每份作品的类似身份证一样的唯一标示，本身就可作为权属证明的强有力材料，它还能通过程序算法自动记录信息和规则，在第一时间确认侵权和找到侵权主体，并快速对侵权的网页进行截取，上传到系统中，也可以把其他相关证据电子化后上传，保证侵权内容的真实性和不可篡改性，有需求时还可以对上传的存证出具司法鉴定证书，极大地提高了维权的效率，降低作者的取证难度，解决了版权产业链冗长的问题。

四、结语

区块链作为一项新兴技术，我们必须警惕其未来可能出现的缺陷和风险，具体到数字产权領域，必须加强区块链技术自身的研发，努力克服安全问题，限制对作品的保护程度，给合理使用留出必要空间，政府也需理性看待区块链这一技术，给予必要且合理的引导和规制。

参考文献：

[1]赵丰，周围.基于区块链技术保护数字版权问题探析[J].科技与法律，2017（1）.

[2]吴建，高力，朱静宁.基于区块链技术的数字版权保护[J].广播电视信息，2016（7）.

作者简介：

谷鑫娜（1994～ ），女，汉族，河北邢台人，西南科技大学2016级在读研究生，研究方向：知识产权法；

王鑫（1983～ ），男，四川自贡人，西南科技大学法学院副教授，博士，研究方向：知识产权、科技法学。

基金项目：四川省社会科学界联合会项目“数字出版的著作权法律保护误区与出路”（项目编号SC16XK058）阶段性成果。

作者：谷鑫娜 王鑫