欧盟法律改革论文

2022-04-17

欧盟法律改革论文篇1：

英国2009年《最高法院规则》研究

摘要：英国近些年一直进行议会制改革，2005年颁布的《宪法改革法》中规定设立最高法院，代替了上议院长期拥有的最高司法权，并于2009年颁布《最高法院规则》，对最高法院的相关问题进行了具体规定。经过这几年的实践，最高法院的运作开始成熟，尽管逐渐脱离上议院的影响，但受到欧洲法院的影响已经体现，也说明了欧盟法律一体化的趋势。

关键词：最高法院规则；宪法改革法：议会改革；欧洲一体化

一、《最高法院规则》颁布的背景

长期以来，英国的最高司法权掌握在上议院手中，2009年的《最高法院规则》颁布以后，英国也有了独立的最高法院，尽管在案件管辖权问题上，英格兰、苏格兰和威尔士具有各自的特点，但是这不会影响英国设立最高法院的划时代意义。英国设立最高法院的影响因素来自多个方面，首先，工党上台以后继续采用保守党的经济政策。被认为放弃了应有立场，因此对宪政进行改革是彰显左翼力度的重要手段，上议院绝大多数席位由保守党占有，致使工党的决策屡遭拒绝，这是工党对上议院进行改革的重要原因，而宪政改革也是英国最高法院司法改革的根本原因；第二，上议院拥有最高司法权，使立法权和司法权掌握在同一主体手中，违背了司法独立的原则，因此经过长时间的议会辩论，2005年《宪法改革法》规定设立最高法院，并于2009年颁布《最高法院规则》；第三，上议院实行贵族世袭制违背了英国民主社会的理念。遭到了民众的抵制，民众要求司法独立的意愿为最高法院的设立提供了强大的动力。此外，欧洲一体化趋势不断加强，体现在政治、经济、文化、法律等各个方面，这也对英国最高法院司法改革起到巨大的促进作用。

（一）根本原因——议会改革

英国对于上议院进行改革的议题已经讨论了百余年，2005年《宪法改革法》的出台也经历了各界代表长期的辩论。1873年，执政的自由党政府试图通过《司法法》来废除上议院的司法，而随后执政的保守党则推迟了该法的生效时间，并最终废除了该法。上议院司法权存废的争议与斗争不仅由来已久，而且从开始就是保守与革新势力实力消长的晴雨表。总体上，上议院司法权一步步在缩小，但上议院仍然做出种种积极的努力来维护和保留其权力，如力图使其司法高度职业化、精英化，确保司法独立、审判公正等。1998年《欧洲人权法案》成为英国法的渊源，对英国政府与司法间的平衡产生实质性的影响。“议会主权”理论部分地被宪法优先所取代。法官解释法律时为与传统相合，导致了大量与政府意图相冲突的先例判决。为解决面临的困难，继续推进宪政改革的进程，英国政府于2003年6月宣布对司法体制进行改革的计划。

在2003年1月21日英国国会议事录中记载了对于上议院进行改革的讨论情况。DrJack Cunningham（Copeland）指出了议会改革的长期性和冲突性，并在附件中提到了许多关于改革的重要标志，如1671年，下议院断言它对征税有唯一的控制权事件和改革议会法案等等，这些改革都是在争论中产生的。罗斯伯里议员警告自由主义的政府干涉上议院组成是非常不合适的，除非他有能力来解决组成问题的矛盾，这也是联合委员会的观点。他强调改革的第一项任务是解决上议院的地位、功能和权力。联合委员会报告致力于建立一个强大的、实际的、赢得广泛支持的上议院。Mr.Erie Forth（Bromley，and Chislehurstl指出，报告提出了7个投票项是一直存在的工作，并对完成目标的时间和可能性提出质疑。DrJackCunningham指出，报告中规划的目标和时间是经过具有专业知识、经验和判断能力的议员制定的，并接受了所列举团体的严格指导，不仅参考了充足的证据参数，还考虑到皇家专门调查委员会、白皮书、公共行政管理委员会的报告。报告的第二部分关于上议院的地位、功能和权力：第三部分是议会五种类型的尝试；第四部分是议会的组成、任期和过渡性安排。对于这几个重要部分，报告中贯穿了我们商议和决定的过程。上议院改革是议会、政府和联合委员会共同努力的结果，而不是某一个部门。需要强调的是，报告没有继续维持现状，而是决定移除世袭贵族成员，代之以建立一个法定的独立任命委员会来平衡各个区域、种族、年龄的议员的资格，这是议员在投票时要谨慎考虑的。Mr.David Clelland（Tyne Bridge）反驳道，任命不必然是维持现状任命的内阁也会对委员会产生约束，报告采用的方法和实际情况才是更需要进行解释的地方。Dr.Jack Cunningham说，这次改革是一个历史的机遇，使上议院继续扮演补充下议院的重要角色，应当从历史的范畴去考虑这次改革。此外补充强调这个报告在提交议会决定前已经经过仔细慎重的思考了。Mr.Mark Fisher（Stock-on-Trent，Central）说，对于刚刚提到改革任命上议员最好的方法是否有预先判断和衡量？是否反对一个完全选举的内阁？Dr.Jack Cunningham认为这是对他的话的误解，他的意思是如果在不得不任命的情况下将会有一个新的安排，而且是不可选择的。很明显一个完全选举产生的议会是不会发生的，如果那样的话，随着独立派的产生，主教们和司法委员将会被移除，因为他们不具有代表因素。因此需要一个新的、更好的、更具代表性的系统，正如报告中所说的。Andrew Mackinlay说，当委员会考虑到两院关系的时候，是否考虑部长作为特殊措施的制定者或有特殊职务的人，应当能够回答两院问题或者通过议会控制立法呢？这是其他大部分威斯敏斯特型宪法和议会的模型。Dr.Cunningham说并没有考虑这样的设计，委员会不希望上议院是复制下议院的，并提出了几个疑问。一个完全选举产生的上议院是否会接受现在的地位、功能和权力，以及既有的惯例和束缚？选举产生的议员是否会主张更多对于下院和政府的权力？一个新的独立任命委员会是否能给上院带来更大的合法性和代表性？独立性和独立派怎样在上院改革中确保其安全地位？这样的安排足够承受长时间吗？他认为下院不能忍受作为竞争对手的上院拥有类似的权力。他指出大众并不关心议会讨论的核心是什么，而是迅速提供更好的治理、权力组成的防御体系以及他们社会和经济幸福的增长。他以美国滑稽演员George Burns的话结束此次问询会：知道如何管理国家的人却在忙于开出租车和理发，这是非常糟糕的事情。

接下来由Mr.William Hague（Richmond’Yorks）来回答对报告的质询，他提到1911年议会法序言中设想它是临时措施，指导议会具有新的代表性。92年后，讨论的仍然是这个问题，不知道是否还需要一个92年，使议会具有普遍代表意义是上下两院未来共同商议的问题。1649年，统治者相信上议院是没用的、危险的，因此决定将其废除。这种想法也被今天一些人接受，即使这是附随军事独裁的。报告中陈述了没有任何证据支持一院制，世界各个主要国家已经将宪法基点放在自由和民主上，除了新西兰都采用两院制。Pete Wishart提示大家注意1995年国际议会联盟的调查，共有178个立法机关，127个一院制。Mr.Hague说尽管像平壤只有一个立法机关，但是更多同家不是这种组织形式，而委员会报告中强调坚持自由和民主的观念。议会上下两院的权力不是零和游戏，而应当作为一个整体加强。对于提高政府审查的改革，提高了下议院的一些权力，这样的措施应当与改革相伴而生。迄今为止上议院改革减少了英国地理上的代表性，形成了一个以东南线为中心的集体。对于世袭贵族唯一的尊敬就是让他们分散遍布整个英国。Mr.Forth问代表性在某种程度上是政治迷雾吗？一个人可能找到各种方式、各个议会成为代表，无论性别、种族、地域、职业、政治、宗教或其他的东西，但是要实现代表性是不可能的。Mr.Hague说，从数据上看，要达到每一个类型的代表是不可能的，但让人们通过一种方式感觉到他们被代表或者被联结是可能的。委员会一些阁下相信上院的权力将保留，正如他们在议会法中所写的规则一样，但实际上，上议院的这些权力经过历史实践，很少哪些与写下来的相对应。回溯18世纪，上院与下院享有平等的权力。除了财政方面。如果他们愿意，他们能够完全扔掉法案，但是他们只在18世纪受到国王的命令时做过一次。因为任免权已经超过他们实际应有的权力。从此次议会记录可以看出英国议会制改革艰难的过程，而这只是英国宪政改革道路上的一天，查阅英国国会议事录可以发现，一部法律的颁布需要经过数次讨论，听取各方意见，以达到对该法有充分的共识。

（二）直接原因——宪法改革法

2005年《宪法改革法》在序言中称：“本法对大法官办公室进行修改，并规定其职能；建立英国最高法院，取消上议院的上诉管辖权；规定了枢密院司法委员会的管辖权及枢密院院长的司法职能；规定了法官制度。及其任免和惩戒；及与此相关的目的。”从序言可以看出《宪法改革法》废除了上议院的最高司法权，设立最高法院代之，此举是在各界人七的推动下完成的。无论最高法院需要多久形成成熟的体制，应当说这是英国司法的进步之作，议会的职责本不在于此。从代议制度的表现形式来看，英国、德国采用议会制；法国采用“半总统半议会制”；日本采用内阁制；美国虽然有国会，但是采用的是总统制；俄罗斯虽然有联邦委员会和杜马，采用的也是总统制。代议制度是以“民主”为核心价值观的，无论各国以何种制度体现，代议制度作为间接的民主形式是保障人民基本权利的手段和途径。因此将最高司法权从英国议会剥离以后，我们期待一个更加完善的英国议会制度。2005年《宪法改革法》第四十五条对《最高法院规则》①的制定进行了规定，（1）最高法院院长可以规定《最高法院规则》，并掌握法庭进行的实践和程序；（2）制定《最高法院规则》权包括根据不同案件、程序类型、管辖制定不同条款；（3）院长行使制定《最高法院规则》必须保障：（a）法院注重便民性、公平性、高效性（b）规则的制定与表述都要求简易化；（4）院长在指定规则之前应当与以下人员商议：（a）司法大臣，（b）第五款列举的机构（c）院长应当将咨询的适当名额分给该规则将影响的团体的代表；（5）依照第四款应当咨询的机构团体有：（a）英格兰和威尔士律师总理事会；（b）英格兰和威尔士法律协会；（c）苏格兰律师联合会；（d）苏格兰法律协会；（e）北爱尔兰律师总理事会；（f）北爱尔兰法律协会。

（三）群众基础——抵制上议院议员世袭制

英国上议院的贵族世袭制已有近千年的历史，主要依赖于贵族政治和神职人员的地位。但是这与英国民主宪政的核心是相悖的。随着民主思想的传播和民主观念的加强，英国民众对于改革上议院议员世袭制的呼声越来越高。因此对上议院贵族世袭制进行改革被提出以后，便势在必行。从19世纪开始英国上议院的权利逐渐衰弱，“行政集权时代的英国议会并不是一个可有可无的政治机构，相反，它在提供人民主权向政府治权的合法性转换、内阁政府的立法和政策的权威性认定、提供政党合法活动的一种体制框架、作为公民向政府“诉苦”（陈述民情）的必要场所等方面仍然具有其他机构无法替代的作用，更何况议会在法律上至今依然保留了“议会主权”的形式地位。”经过多次改革，近几年的改革措施是最为彻底的。一方面有工党积极推进改革进程，另一方面下议院采取多项应对改革上议院的措施，更重要的是，随着英国选举制度的不断完善，无论是内阁成员还是民众，都拥有较为完善的选举权。能够充分表达自己的想法，这也是废除世袭制的重要因素。上议院放弃了最高司法权，其职能逐渐向行政方面转化，正如2006年女男爵海琳·海曼当选上议院议长，但并没有担任最高法院法官，这是英国宪政改革重要的一步，得到了广泛的支持。

（四）内在要求——司法独立

尽管社会各界要求司法独立的呼声越来越高，但是真正赋予它法律的意义并非易事。例举2003年9月8日英国国会对于司法独立问题的讨论，思考英国设立最高法院的艰难历程。Lord Lester of Herne Hill问权威的政府他们建立英国最高法院和司法任命委员会的建议如何保障司法独立。大法官说，辩论会让议会讨论司法行政如何根据政府的改革方案得以加强，当然司法是独立的，这不仅是一个正确的司法系统的要求。也是法治的基本要素，这不仅是对法官、律师也对每个人都很重要。生活在民主法治的社会是幸运的，但是辩护的社会也要求我们改变管理体系，包括司法体系改革不仅要好好设计，而且要以一种培育和扶持司法程序的方式仔细地实施，以给公众信心。在司法独立被高级部长暗地里破坏的情况下完成这个是很困难的，正如司法内政大臣的攻击，或者在建议提出之前没有法官自己的讨论。Lord Irvine的离开留下了一个没有高度、权威，时而没有独立性的政府，由他来平衡政府机构，内阁机构和议会机构的结合，仅仅靠强加给部长一个法律责任来促进司法独立是没用的，这个责任应当适用于整个政府，不管怎样，法官在需要保护司法权威时能为自己辩护是必要的。比任何正式的和非强制的立法责任更加重要的是司法和行政。政府各个部门和公众之间的相互信心、信任和尊敬的文化，机构改革的建议是非常合理的，政府一开始错误地处理改革建议，毫无疑问地毁坏了公众和司法对改革的信心，所以他们欢迎Lord Wooff决定继续作为英格兰和威尔士首席大法官的消息，可以使司法独立得到保障和司法系统得到保留和提高。这咨询文件没有请教司法部长，为了加强法治原则，他应该被授权参加内阁和内阁委员会的所有会议，以对法律和法律公共政策提出权威的建议。首相可能根据澳大利亚的例子和结束这个从司法部长到内阁成员的惯例。我们支持政府建立一个司法任命委员会的建议，用英国最高法院代替上议院法官，建立一个多样化的司法制度，结束政府对高级顾问的任免权，我们已经对这些改革做了多年的工作。我们欢迎政府近来的改变，确实，内阁部长不应任命法官和作为终审法官，Lord Bingharn of Cornhill说“上议院法官是裁判者而不是立法者，也不属于他们能做一点贡献的议会。”我们应当花边上议院法官对委员会工作所做的贡献，并加以讨论。但是他们的确已因避免利益冲突的需要而变得勉强，他们正确的职责是审判而不是政治的，法官应当被咨询法律公共政策，但他们不应当是立法者。

把最高法院移到合适的地方可以克服现在严重的空间缺乏。这是现在阻碍上议院法官有足够支持人员和阻碍公众拥有适当设备的，高级法官和公众的需要都不将再受到这座大楼中空间缺乏的约束。当然，高级法官应当从中得到一个比现在更多样化的具有候选资格的地方，在性别、种族传播、经历赫尔经验方面，我指的“好的资格”是不仅有智力上的资格，而且在独立和公平的行为和品质上也有资格。独立品质是法官从独立条款中获得的，这个条款是宣称自我掌控、有个人主见、经受过坚定的独立观念训练，但是这个独立条款缺乏多样性，他没有提供这样潜在判断才能的专有权，法官和律师需要承认辩护的经验是作为一个好的法官不可缺少的条件。这个需要的品质能被独立条款之外的专业训练所提供，包括事务律师，进入法院的人，已成为著名学院教授学者的人或公务员。司法独立包括法官个人的独立，反映在任期保障上，由法官主持法庭的机构独立，包括政府的行政和法律分支机构间的关系，这不意味着法官是免责的，或者没有任何对法官表现的评估，但是它意味着机构的设置必须考虑任何法官的经验、能力、独立性，以及我之前谈到的相互信心、信任、尊重。

他分享Lord Woolf关心的问题，关于司法任命委员会的建议可能过度受政治家的影响。正如他所说“如果行政能影响谁是任命委员会的成员，谁来任命，它就影响司法”。由于政治立法和议会责任，议会特别委员会以某种方式或首相推荐高级法院的最高权威的任命都是令他们满意的。但是这不会意味着部长能影响这个程序，而不是通过接受或拒绝这个建立任命委员会的提议。部长的自由裁量权应当严格局限于批准和拒绝任命，我们当然也反对像美国操作的政治党派的压迫批准程序。一个独立的司法任命委员会应当对直接任命的下级和推荐的上级任命负责。委员会成员的任命方式是重要的，委员会不需要法官来主持，不能被法官左右，因为它将导致合作主义的形式。但他需要包括高级法官的重要比例，以在工作中咨询法律问题。他必须被看做是明显独立的，任命程序的标准必须是经过良好的设计和透明的。他强烈反对咨询文件中任何委员会成员的推荐机构是英国政府宪法事务部，而不是一个完全独立于政府的机构。预算和人事的问题很重要，我认为最高法院如同澳大利亚高级法院和美国联邦法院，应控制它自己的预算，对法院人事和服务负责。这是一个重要的改革，要费更多精力的工作，冲突不是在咨询文件中爆发，第一次是在多年前由Lord Browne Wilkinson提出。

二、《最高法院规则》的内容

英国上诉法院常任高级法官菲利普斯勋爵。作为英国最高法院第一任院长，根据2005年《宪法改革法》赋予的权利和规则，制定了2009年颁布的《最高法院规则》。第一部分是关于基本问题的解释说明和范围的规定，第二部分是关于上诉申请的规定，第三部分是关于上诉的初始准备工作，第四部分是关于听证和裁决程序的规定，第五部分是关于一般案件审判程序的规定。第六部分是关于特殊案件审判程序的规定。第七部分是关于诉讼费用的规定，第八部分是关于过渡性安排的规定。

第一部分值得注意的是最高法院审判案件的范围。国会关于苏格兰最高司法权的问题进行了充分的讨论。Annabelle Ewing问政务次官（国会秘书），英国政府宪法事务部的顾问反对英国新的最高法院的管辖权包括苏格兰刑法的上诉。

Mr.Leslie说政府2004年1月公布了一个大概的回答。英国政府宪法事务部网站也公布了全部的回答。政府已经提议英国新的最高法院管辖权不包括苏格兰刑法的上诉，大多数顾问都同意，但包括苏格兰的社会法和行政法的上诉。Annabelle Ewing说英国政府宪法事务部部长上次与苏格兰长官见面讨论英国最高法院的建议是什么时候Mr.Leslie说：2004年2月20日Annabelle Ewing问是否英国政府宪法事务部部长已经会见苏格兰律师协会、苏格兰律师公会、地方司法官机构、苏格兰法官、苏格兰法律援助委员会的代表，讨论英国最高法院的提议，Mr.Leslie说部长已经会见了苏格兰律师公会、苏格兰法官的代表讨论这个问题。与苏格兰律师协会和其他响应建立最高法院的部门咨询文件的组织已交换了意见。但与地方法官和苏格兰律师援助中心无任何会议。最终，英国最高法院享有英格兰、威尔士和北爱尔兰的案件具有最高司法权，而不能受理苏格兰刑事案件的上诉审。苏格兰高等法院为苏格兰的终审机构。苏格兰的法律体系具有独特性，因此在议会讨论中并没有强加给苏格兰接受最高法院刑事诉讼终审权的义务。

第二部分到第五部分是审判的一般程序和事宜，此处不做赘述。第六部分规定了特殊案件和例外适用情况，主要是《人权法案》的问题。如果一个上诉案件与1998年《人权法案》第四部分相冲突，应当给王权21天对此问题的关注时间，如果王权愿意调整，适当的部长或者其他人应当相应地调整。如果审讯中第一次出现这种问题，应当注意下放管辖权的问题。最高法院下放管辖权时，处理上诉请求或者参考推荐信应当与规则相一致，但是法院应当给出特别的指示。特别是关于1998年《苏格兰法案》的第33部分，1998年《北爱尔兰法案》的第11部分或2006年《威尔士政府法案》96、99、112部分。最高法院应参考F放管辖权问题的相关意见。直接指导参考资料有1998年《苏格兰法案》附件6的第33和34段，1998年《北爱尔兰法案》附件10的第33和34段，2006年《威尔士政府法案》附件9的第29和30段。相关长官提出的参考意见是用于归档和给其他在程序上有潜在利益关系长官以通知。

第七部分是关于费用和成本的规定。在国会讨论时Annabelle Ewing说英国政府宪法事务部在民诉费用方面对可能产生的变化的评估是必要的，随着最高法院在苏格兰和英联邦其他国家的建立。MrJeslie说由民诉引起的英国最高法院的费用将与英格兰和威尔士、北爱尔兰的费用相符合，政府正在做的工作是通过苏格兰的行政法，发展一个适合苏格兰的提供资金途径。第八部分是关于过渡性安排的规定。英国最高司法权一直掌握在上议院手中，要使最高法院完全将其取代，还需要实践的检验和法律的完善。过渡性安排规定，除非法院或者司法常务官有指示，可以对规则进行必要的修改。

三、英国最高法院发展趋势

英国最高法院于2010年7月28日对O’Brien上诉司法部的案件进行裁判，从裁判结果可以看出英国最高法院受到欧洲法律和欧洲法院的影响。O’Brien是一个律师，1978年3月1日被任命为兼职法官，他一直连任，直到2005年3月31日退休。与其他兼职法官一样拿到一笔劳务费用。但是，与全职法官和拿兼职工资的法官不同，他和其他兼职法官没有退休金。2005年9月29日，他到就业仲裁处诉请被告（前身是英国政府宪法事务部）给予他与其他类型法官一样的退休金。他依据欧洲众所周知的兼职工人条款和欧洲关于兼职工人的框架协议。欧洲立法寻求兼职工人与全职工人的平等待遇。框架协议第2条第1款说该协议适用于有合同和法律范围内雇佣关系的工作者，协议在成员国有效。2000年关于预防兼职工作者不利待遇的第17条，是英国将欧洲法调转为国内法，但是却排除了对兼职法官的权利。Mr O’Brien主张他属于欧洲立法定义的工作者的范围之内。他强调，即使没有这个案件，兼职法官也是在英国国内法范围内有劳动合同和雇佣关系的工作。欧洲立法不准许国内权威机构武断地使用如第17条规定一样的条款来分离工作者的地位。Mr O’Brien在就业仲裁处获得了成功，但是却在上诉审查中因超过时效的问题被驳回请求，因此他将此案上诉到最高法院。Mr O’Brien和被告在提交的意见书中都认为涉及到的欧洲法对他们有利，但是他们强调，如果最高法院不能通过意见书进行审查，那么应当向欧洲法院求助于关于欧洲法的规定。

最高法院全体一致地同意将此案求助于欧洲法院。法庭请求欧洲法院考虑两个问题：一是框架协议第2条第1款对于工作者的定义。国内法是否可以对兼职法官另作规定，或者是否有对本案具有决定性的欧洲社会规则；二是如果兼职法官有第2条第1款所述的劳动合同或者雇佣关系，国内法是否可以对全职和兼职法官区别对待，或者不同兼职法官享有不同的退休金。英国最高法院求助于欧洲法院主要有以下几个原因：（1）法院不想直接通过国内法裁判此案，在请欧洲法院考虑的问题中，也没有陈述英国国内法。（2）欧洲法的问题有3点是非常清楚的：第一，欧洲法没有一个包括所有良好立法目的的关于工作者的定义；第二，框架协议影响国内法对工作者的定义；第三，国内法不是剥夺或赢过欧洲潜在立法，或者以另一种方式挫败他，避免歧视的立法目的都是应当受到尊敬的。（3）欧洲法院的法律体系也没有给成员国自由裁量权的范围明确的指导，对于国内法如何变通会损害欧洲法也不是很清晰，因此这个问题必须请求欧洲法院进行考虑。

这是2009年英国最高法院成立以后处理的涉及到欧盟法对英国法影响的典型案例，那么无论是英国议会改革还是最高法院的设立。都受到欧洲一体化趋势的影响。欧洲法院的职责是负责条约的解释和法律得到遵守，监督共同规则的统一适用，保障实现共同体法律和条约的目标，可以对共同体依法作出裁决。法律的欧洲化主要取决于欧洲经济的一体化。尽管次贷危机给欧洲经济带来了重大打击，但是在欧洲各国加快调整本国经济的同时，也加强了一些国际市场的联系和合作，这就在无形之中促进了法律的一体化。从另一个角度来看。英国长期以来由上议院掌握最高司法权，违反了三权分立的原则。也违背了《欧洲人权公约》，随着欧盟成员国关系日益密切，英国的这种司法制度势必遭到挑战。在2004年，对《宪法改革法草案》进行激烈讨论的同时，欧盟成员国签署了《欧盟宪法条约》，欧共体的法律一体化进入了一个新阶段。尽管欧盟立法和欧洲法院判例仍对英国最高法院的裁判产生影响，但这不是对英国司法独立性的破坏，而是欧盟法律一体化的发展过程。“欧盟虽然有自己的立法机构，如欧盟理事会和欧洲理事会及其下属的具有法律创制职能的各个委员会，但由于它没有一个像主权国家那样的最高权力机构，故它的立法权限和立法范围是十分有限的。进一步说，它的制定法法源非常有限，欧盟内部大部分法律关系及其对外法律关系的调整实际多是通过欧洲法院的司法创制予以完成。”从近几年英国最高法院的实施情况来看，他已经取得英联邦大部分地区的最高司法权，而要解决如苏格兰刑事上诉权的问题，还需要更长的时间。尽管欧洲法律在创立之初是以国际组织的形式开始的，也曾被否定了立宪主义的特征，但是却不能否认司法改革受到宪法改革的必然性影响，和欧盟国家的司法制度受欧共体法律的影响。

责任编辑王友海

作者：陈阳

欧盟法律改革论文篇2：

中国（上海）自由贸易试验区法律问题研究管理创新、“法律绿灯”与地方先行立法

内容摘要：如何依法妥善解决中国（上海）自由贸易试验区改革创新需要突破法律法规的问题，遵循法治路径，积极寻求全国人大和国务院的支持。这种进路具有可行性。在特定区域内暂时调整实施法律法规，是平衡特定区域改革创新需要和全国范围法制统一的稳妥举措。在特殊区域内暂时调整实施法律法规，是完善社会主义法律体系的补充方式。在某种意义上，对于作为排头兵和先行者的上海来说，实际上承担了为国家立法打基础做贡献的重任，所以，根据国家的战略部署和上海自贸区的改革开放实践需求，借鉴国际高标准的投资贸易规则和一些国家自由贸易园区成功经验，谋划好、设计好《中国（上海）自由贸易试验区条例》，具有重要意义。

关键词：先行先试国家授权合法性正当性

2013年，中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）的设立与运行标志着中国第一个自由贸易园区正式起航。建立上海自贸区，是党中央国务院在新形势下推进改革开放的重大决策、重大举措。法律的支撑与保障是自贸试验区的重要基础，上海自贸区的改革开放、创新发展问题几乎都与法律法规密切相关。研究这些法律问题，对于建设法治化的自贸试验区意义重大。

一、试验田——自贸试验区的功能定位和改革使命

在世界上，很多国家选择地理条件占优的港口和交通便捷发达的地区建立了各种类型自由贸易区，目前全球共有不同类型的自贸区1200多个。大致分为两个类型：一是国与国通过协议建立的自贸区（Free Trade Area，简称FTA）；二是一国境内自行设立的自贸区（Free Trade Zone，简称FTZ）。区别于前者，后者一般称为自贸区或者港区。〔1 〕

上海自贸区是我国大陆地区设立的第一个真正与国际自贸区对应的特殊经济区域。目前我国的经济特区、保税区、出口加工区、保税港、经济技术开发区等特殊经济功能区虽然都具有自贸区的某些特征（例如，我国的天津东疆保税港区、粤港澳横琴新区、广州南沙新区、福建平潭综合实验区等新兴区域，都有部分自贸区功能），但它们并不是真正的自贸区，真正符合国际上的自贸区法律性质和功能定位的目前只有上海自贸区。

众所周知，自贸区是国际投资和跨国贸易的重要平台，实行境内关外特殊政策。从国际各类自贸区看，其共同特点是保障投资贸易的开放、自由、便利、高效。作为中国首个自贸区，上海自贸区是在上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区、上海浦东机场综合保税区四个保税区基础上建立的，但它的功能定位已经发生本质变化，它不是保税区功能简单的叠加和升级，而是一个全新的特殊的经济监管区域。上海自贸区功能大大拓展，重点聚焦实现四个转变：一是从货物贸易为主向货物贸易和服务贸易并重转变，更加注重服务贸易发展；二是从贸易功能为主向贸易功能和投资功能并重转变，更加注重投资的便利化和自由化；三是从在岸业务向在岸业务和离岸业务并重转变，更加注重离岸功能的拓展；四是从贸易自由向投资自由、金融自由联动转变，体现国际贸易投资新规则。〔2 〕

作为国家经济战略试验区，上海自贸区还承载了改革开放先行先试的重要使命。根据国家要求，上海自贸区旨在根据国内经济社会发展需求，顺应全球经贸发展趋势，以投资领域扩大开放、金融领域开放创新为重点，先行先试，探索促进投资贸易自由化、便利化的政府管理模式，营造国际化、法治化的营商环境，为国家全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。可见，进行可复制、可推广的制度创新是自贸试验区建设的特殊使命。〔3 〕根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》要求，制度创新包括以下内容：一是改革行政管理体制，要求探索建立与国际高标准投资贸易规则体系相适应的行政管理体系；二是改革投资管理体制，要求试行负面清单管理模式，扩大投资的开放度和自由度；三是创新行政监管模式，要求强化事中事后监管，保障风险可控，四是探索政府管理便利化措施；五是提升政府管理透明度。

二、法律绿灯——改革与法律矛盾的解决

根据国家要求，自贸试验区是推进改革和提高开放型经济水平的试验田。试验田承载着改革创新使命，基于改革开放需求，自贸试验区需要先走一步、多走一步。不可避免地在不同程度上需要突破国家有关法律法规的限制性或者禁止性的规定。妥善处理改革与法律的关系，涉及先行先试的合法性和正当性问题，不仅需要勇气，而且需要智慧。以往经验和教训表明，改革创新遇到法律法规禁止或者限制规定，知难而退或者破法推行，两种做法均不可取。2013年上海出台了地方性法规文件《上海市人大常委会关于促进改革创新的决定》（2013年6月19日），为破解这一难题指明了法治路径。上海自贸区据此进行了一次成功的实践。

上海方面在设计总体方案初稿时，成立了9个专题组。各专题组根据国家和上海经济社会发展需要，借鉴国际自由贸易园区经验，把握改革、开放、创新、发展要点，提出政策诉求。最初各相关部门提出的政策诉求多达140多项，经过梳理，确定98项政策诉求写入了总体方案，涉及政府职能转变、投资贸易和金融服务业开放、监管服务方式、税收政策四大部分。但是，98项政策诉求，有的与法律不一致，有的与行政法规、国务院文件不符合，有的与国家部委规章、文件相矛盾。例如，扩大投资领域开放，要求借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇、改革外商投资管理模式，具体改革措施就是实行负面清单管理模式，清单之外外商设立审批改备案。这些改革创新措施就遇到《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》（以下简称“外资三法”）的限制，因为根据“外资三法”，由商务部门对外资企业设立申请予以审批，是法定的前置审批，将这项审批改备案，涉及国家法律是否允许问题。

如何依法妥善解决上海自贸区改革创新需要突破法律法规的问题？上海方面遵循法治路径，积极寻求全国人大和国务院的支持。全国人大常委会和国务院采用了积极而审慎的做法，分别通过发布授权决定，允许自贸区范围内暂停实施有关法律法规规定，从而保障了自贸区改革开放先行先试的合法性和正当性。2013年8月，全国人大高票通过《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，调整了《外资企业法》等三部法律涉及的11项行政审批。2014年1月，国务院发布了《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，调整了16部行政法规和4个国务院行政规范性文件规定的32项行政审批。自贸试验区改革创新、开放发展的诉求和举措得到了国家法律、行政法规的支持和保障。

国家以暂时调整实施有关法律法规的方式为自贸试验区改革开放先行先试开了绿灯，是具有重大法律意义的事件。我国的《立法法》只有全国人大授权国务院或者经济特区立法的规定，没有授权国务院在特定区域内暂停实施法律的规定。例如，《立法法》第9条规定的是全国人大及其常委会授权国务院在尚未制定法律的情况下事先制定行政法规；第65条规定的是全国人大授权经济特区所在地的人大及其常委会制定地方性法规。2012年之前，法律在特定区域内暂停实施未有先例，行政法规亦然。2012年年底，全国人大常委会首发授权决定，支持广东行政审批改革。〔4 〕2013年8月，全国人大常委会再发授权决定，支持上海自贸区先行先试。笔者认为，这一法律创举具有重要意义。

对于这一法律创举，学界有些议论。譬如，有研究认为此举实质上赋予了上海自贸区法外治权，甚至可以称得上“一国两制”。〔5 〕笔者认为，这些议论只注意现象，未关注本质，而且没有研究改革创新在社会经济发展和法律体系建立的情况下如何推进的现实问题。

首先，在特定区域内暂时调整实施法律法规，是平衡特定区域改革创新需要和全国范围法制统一的稳妥举措。在特定区域内暂时调整实施法律法规的实质，是立法机关对已经颁布的法律法规的效力范围进行调整。我们认为：我国作为单一制的国家，法律应当普遍适用，统一实施，这是基本原则，但是，法律因地调整可以成为一个必要的例外。因为，我国作为一个大国，社会经济发展在不同的地区存在较大的差异性和不平衡性，加之我国处于转型阶段，一些事关全局、事关长远的重大改革开放、发展创新工作需要某些地区先行先试，为全国推广或复制探索路径。所以，通过国家授权，允许法律法规在某些地区调整效力范围，包括暂不适用，是顺应社会经济发展实际，符合改革创新需求的做法，同时并不影响法律法规在全国范围内实施的效力和权威。何况，全国人大常委会的决定明确表示“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。这也表明全国人大对自贸区改革试验的掌控。

其次，在特殊区域内暂时调整实施法律法规，是完善社会主义法律体系的补充方式。〔6 〕法律是社会经济关系的集中反映，社会经济的发展变化和法律法规的相对稳定之间存在永恒的矛盾。改革开放初期，国家法律法规尚不健全，国家允许地方先行先试，授权地方创制新法，因此，当时地方改革创新较少遇到国家法律限制。当前，我国社会主义法律体系已经建立，法律完善方式主要通过制定新法、废除旧法、修改法律、解释法律等方式进行，这些方式主要依据我国社会主义初级阶段社会经济发展变化，在全国范围内对法律法规的适时调整，这种整体的全面的法律调整，是所谓法律因时调整，《立法法》规定了现成的路径。但是，针对特定地区改革创新先行先试需求，需要在特定区域内调整实施有关法律甚至暂时停止适用有关法律，这种局部的临时的法律调整，是所谓法律因地调整，却无先例可循。〔7 〕当前地方改革创新先行先试，在很多领域很多方面都需要突破现行法律法规规定。因此研究法律局部性的因地调整，是当前改革创新工作的现实需要。全国人大和国务院发布关于在上海自贸区暂时调整法律行政法规的决定，是一项法律工作的创举，它创造了法律完善的一种新的方式，即通过授权或者批准方式，就法律法规适用范围进行局部调整，规定特定地区可以暂时调整或者暂时停止实施有关法律法规。实践证明，这一法律完善方式是全国地区发展的不平衡性的现实需要，是特定地区改革创新先行先试的法律需求。

三、上海先行立法——现实条件下的选择

自贸试验区的建立和运行需要一整套的制度规则予以支撑和保障。一方面，停止实施现行法律制度的领域，出现制度空白需要填补；另一方面是总体方案的内容比较原则，需要制定配套的实施规则。但是，自贸试验区不是上海的，而是国家的，上海作为地方，是否有权制定上海自贸区规章、地方性法规，这涉及立法权限问题。

在国际上，自由贸易园区作为一个国家在境内自行设立的特殊经济区域，一般都由国家立法予以保障。例如，美国于1934年颁布了《对外贸易区法案》，是规范对外贸易园区的基本法律；欧盟于1994年颁布了《欧共体海关法典》，是欧洲规范自由区和自由仓库的统一规范；新加坡于1969年发布了《自由贸易园区法》；韩国于1998年颁布了《关税自由区特别法》。我国目前，国家层面尚无自贸区专门法律、行政法规，1994年制定的《对外贸易法》、2000年修订的《海关法》，部分内容与自贸区有关联，《海关保税港区管理暂行办法》，虽然与自贸区关联度比较大，但它属于部门规章，法律位阶较低。

立法先行是自贸区通行的国际惯例，上海自贸区成立伊始，就面临着立法问题。作为国家级试验区，立法权限属于国家。当时上海提出，或者全国人大制定法律，或者国务院制定自贸区条例。但是，限于立法条件和立法时间等因素考虑，国家立法尚无可能。因为，对于自贸区这样一个全新的特殊的经济区域，国家立法是需要实践前提的。根据我国改革开放历史经验，只有在地方先行先试，经过实践检验证明是符合国情的、成熟可行的基础上，国家立法才能取得最好效果。因此，在国家授权前提下，地方先行立法是合适的选择。

获得国家授权为上海自贸区立法的合法性和正当性的前提。在前期研究中，上海方面首先寻求全国人大常委会授权上海市人大常委会立法。根据《立法法》第65条的规定，请求参照授权经济特区立法惯例，授权上海市人大常委会制定自由贸易试验区条例。但是，根据全国人大有关同志反映，2000年《立法法》颁布后，全国人大不再授权地方立法，这一条款只是追认以往。其次寻求国务院的支持。2013年9月18日，国务院批复了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，该方案第二部分第五方面明确规定“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度”。笔者认为，这条规定十分重要，它表述为国务院的要求，实际上相当于国务院的授权，是上海当前和今后为自贸试验区立法的法源和依据。

根据国务院的授权，上海先行制定政府规章及规范性文件，为上海自贸区提供运行规则和法治保障。2013年9月29日，上海自贸易区正式挂牌运行，同时，上海市政府出台了规章《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》、《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013）》等5个文件，体现了规则先行、法制保障同步的法治化要求。

目前，总体来说，自贸试验区的管理制度已经初步建立，基本运行已经做到有章可循。但是一方面，自贸试验区领域广泛、经济活动丰富多样，随着进一步的开放和发展，现行规则远远不能满足其运营的需要，需要不断补充和完善管理制度；另一方面，自贸试验区在地位上是国家的试验区，在法律上是一个特殊的法域，目前，以市政府规章和文件为主体的管理制度只能是临时应急的，为符合并适应作为国家自贸试验区的定位和功能，现行管理制度应当适时升级，即从政府规章升级为地方性法规。政府规章上升为地方性法规，一方面是提升自贸试验区管理制度的法律位阶和法律效力，另一方面是提炼自贸试验区可复制可推广的改革创新经验。

鉴于建立和发展自贸区对于中国发展的重要性，我们预计，国务院将适时制定《自由贸易园区条例》。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“切实建设好、管理好上海自贸区，为全面深化改革和扩大开放探索新路径、积累新经验。在推进现有试点基础上，选择若干具备条件地方发展自由贸易园（港）区。”可见，建立发展自贸区是国家重要的战略部署。国家明确在上海先行建立探索实践的基础上，发展若干个自贸区。而一个国家内的自贸区应当适用统一的制度和规则，这就需要国家统一立法。

在某种意义上，国家立法需要地方的经济活动实践和立法活动实践，需要成败得失的经验和教训的总结，因此，对于作为排头兵和先行者的上海来说，实际上承担了为国家立法打基础做贡献的重任，所以，根据国家的战略部署和自贸区的改革开放实践需求，借鉴国际高标准的投资贸易规则和一些国家自贸区成功经验，谋划好、设计好《中国（上海）自由贸易试验区条例》，具有重要意义。

作者：刘华

欧盟法律改革论文篇3：

试论欧盟证券市场的法律规制

[摘要]欧盟证券市场法律规制的发展历程大体可分为三个阶段，其内容主要包括证券市场一体化规制与投资者保护规制两个方面，前者主要包括对证券服务经营机构的规制、对证券发行与上市及其信息披露的规制以及上市公司要约收购的规制；后者主要包括禁止内幕交易与市场操纵的规制、对上市公司信息披露的规制。2000年《金融服务行动计划》的实施、四级立法程序的采用，加快了欧盟证券市场法律规制的立法进程，标志着欧盟证券市场的法律规制进入了一个崭新的阶段。

[关键词]欧盟；证券市场；法律规制；一体化；投资者保护

一、欧盟证券市场法律规制的发展历程与分类

欧盟对证券市场的法律规制历程大体可以分为三个阶段：第一个阶段是1986年《统一欧洲法案》颁布之前，欧共体在有关证券上市交易与信息披露等有限的领域内已经颁布了一些相关法令，如1979年的《交易所上市指令》、1980年的《上市说明书指令》、1982年的《上市公司定期信息披露指令》等。第二个阶段从1986年到2000年《金融服务行动计划》的实施。这一时期，1986年《统一欧洲法案》的颁布，促进了欧盟统一大市场的建立，资本自由流动的目标也逐步得以实现，一个统一的欧盟证券市场逐步形成。欧盟对证券市场的统一规制在跨境提供证券投资服务、证券发行与上市、证券交易、信息披露、交易结算以及投资者保护与成员国监管机关之间合作等各个方面都取得了较为全面的重大突破，围绕相互承认、最低协调、单一执照以及母国控制四大立法原则，欧盟证券市场的法律规制体系已初步建立起来。这一时期的法令主要有1988年的《上市公司主要股份变化披露指令》、1989年的《内幕交易指令》、1993年的《投资服务指令》、1997年的《投资者赔偿安排指令》、1993年与1998年的两个《资本充足率指令》、1998年的《支付结算终结与证券结算系统指令》以及四个有关说明书的指令等等。第三个阶段从2000年至今。随着1999年欧元的统一实施，电子交易场所的出现，欧盟证券市场发生了翻天覆地的变化，旧的法律制度已经不太适应新的环境，甚至延缓了欧盟证券市场一体化的进程,2000年3月欧盟理事会通过了《金融服务行动计划》，指明这一时期欧盟证券市场法律规制的主要目标在于通过制定新法与修订旧法，形成一整套完备、统一的审慎监管法律体制，有效解决市场一体化与现代金融市场发展所引起的问题，促进一个透明、公平有序、高度一体化的证券市场的形成。

欧盟证券市场的法律规制依据其主要内容与目的，大体可以分为两大类：一类是市场一体化规制，以促进欧盟证券市场的一体化为其主要目标。主要包括统一对证券服务经营机构的规制、对证券发行与上市及其信息披露的规制以及上市公司要约收购的规制。主要立法有《金融工具市场指令》、《交易所上市指令》、《说明书指令》、《要约收购指令》等。另一类是市场保护规制，主要目的在于解决市场统一所带来的问题，禁止市场滥用行为，建立全面合理的信息披露制度，保证一个公平、公正、透明的统一大市场，最终确保投资者的合法利益。主要立法以《市场滥用指令》、《透明度指令》为代表。

二、欧盟证券市场法律规制的四级立法程序

欧盟法的法律渊源包括基础条约、欧盟作为缔约方的国际条约、条例、指令和决定。这其中，前三者在各成员国境内具有直接适用性；而指令不具有直接适用性，成员国必须通过国内立法来使指令能在成员国国内适用；决定不具有普遍意义，只对接受决定者有约束力。与欧盟法不同，欧盟证券市场法律体制主要由指令和少数条例组成。

由于以往的证券立法程序效率低下，进程缓慢，《金融服务行动计划》确定的最新证券立法任务主要通过四级立法程序予以完成。

第一级程序是正式立法程序，制定框架指令。欧盟委员会在完成法案的草拟、社会咨询与草案定稿程序后，将草案提交给欧盟理事会与欧洲议会，后者以欧盟基础条约为依据，按照共同决策程序就指令中的一般原则以及实施权界定达成一致。由于只涉及到制定一般原则与框架，其内容有限，减少了各立法机关的工作量以及其相互之间的分歧，节约了时间，也提高了效率。

第二级程序是制定第一级的框架指令实施措施的程序。具体如下：首先，欧盟委员会在与欧洲证券委员会就实施措施进行讨论后，向欧洲证券监管者委员会寻求技术性的实施措施建议；欧洲证券监管者委员会在广泛征求市场参与者、市场最终用户与消费者的意见后，向欧盟委员会提交其建议草案；欧盟委员会在审查该草案之后向欧洲证券委员会提出议案，一旦后者投票表决通过，欧盟委员会也可以通过该实施措施。该程序中欧洲议会虽然还享有咨询权，且当其认为欧盟委员会超越执行权时还可以采取有关措施，但排除了欧洲议会繁琐的法令草拟程序，大大加快了立法进度。

第三级程序要求各成员国监管机关通力合作，在与欧洲证券监管者委员会磋商之后，把前两级立法转化为相一致的国内法并统一实施。

第四级程序是由欧盟委员会对各成员国国内立法与执法状况进行严格监督，并对违犯者采取强制措施。

四级立法程序的充分应用提高了立法效率，加快了立法进程，改进了立法质量，从而推动了欧盟证券法的发展，促进了欧盟证券市场监管的统一。同时，该程序具有广泛的参与性，除了各类立法机关、监管机关以及行政机关参与之外，各种市场参与者、消费者也能通过各种咨询与磋商程序就法律制定发表意见和建议。这种各立法活动主体之间的积极合作、相互信任的崭新立法程序，既保证了立法的市场导向性，又有利于法律普及与实施。2003年，该程序的适用范围扩及到银行、保险以及退休基金等其他金融领域，意图在这些领域各成员国进行更为广泛、更深层次的合作，实现对这些领域日常规制与监管的一致性。但是，四级立法程序本身也存在一些亟待解决的问题，如在整个程序中向社会咨询、与市场参与者磋商时所需资源匮乏，在第二级程序中如何避免实施措施的过度说明性与重复性问题，尤其是第三级与第四级程序的具体步骤与要求仍然非常模糊，缺乏可操作性。

三、证券市场一体化的法律规制

(一)证券服务经营机构的规制

1993年《投资服务指令》确立了欧盟证券服务市场的“单一执照”体制，在有效排除国内监管体制对来自于其他成员国竞争的歧视方面发挥了重大作用，有效促进了欧盟证券市场的统一。但是由于其本身的固有缺陷与证券市场的飞速发展使得其对市场统一推动力日趋减少，必然为新的推动器所取代，而这个新的推动器就是2004年颁布的《金融工具市场指令》。该指令作为欧盟证券市场的新“宪章”，其主要任务在于更新欧盟证券服务市场的法律规制，从而促

进市场统一，加强投资者保护。

随着欧元的启动与市场的发展，欧盟证券服务经营机构规制要解决的主要问题有：科技进步引起的新型交易场所如另类交易系统(Alternative Trading Sys-tems，ATS)给市场竞争与监管带来的挑战；投资公司对客户委托指令的内部撮合与执行造成的投资公司与投资者之间的利益冲突；各主要证券交易所的公司制改造及交易所之间的整合引起的自律监管困境；公共利益保护原则对“单一执照”体制的削弱；提供投资建议服务与金融衍生品交易所暴露的监管漏洞；监管机关合作中的具体权力与责任的明确划分等等。

为了实现市场统一的目标，《金融工具市场指令》首先要求统一各成员国的监管规则，准许投资公司有效、充分地利用母国颁发的“单一执照”在欧盟范围内开展业务活动，从而增强了市场有效性，促进了跨境交易活动的日益频繁。其次要求各成员国清算与结算系统制定统一的准入规则，彻底扫除了跨境交易结算的障碍。指令还明确了各成员国监管机关之间合作的权利、义务分配与具体措施，加强了监管的有效性与合作的可操作性。

面对市场的创新与发展，《金融工具市场指令》第一次确认了电子化的交易场所的法律地位，制定了多边交易设施的监管规则，从而形成了对规范市场、投资公司和MTF三种交易场所的统一监管体制，在加强了市场流动性的同时，有效防止了市场的分割；指令扩充了适用范围，把跨境提供投资建议服务与金融衍生品交易纳入到了其监管体制，从而改变了以往的受到各成员国多层监管的局面，降低了市场成本。在保护投资者规制方面，指令最为重要的是制定了新的客户委托处理规则与客户委托最佳执行规则，规定了各交易场所的范围广泛的交易前、交易后信息披露与报告义务，保证了市场的透明度；另外指令规定了投资公司的管理与经营行为准则，赋予其为客户最佳利益诚实、公正、专业提供投资服务的义务，切实保护投资者利益。

总之，作为《金融服务行动计划》最为重要的任务，《金融工具市场指令》所确立的证券服务经营机构规制制度，奠定了欧盟证券监管体制的基石。目前所要解决的问题是，加速实施指令的第二、三、四级程序的立法，尽快把第一级立法的框架、原则转化为国内法，制定具有可操作性的具体实施措施。

(二)证券发行与上市及其信息披露的规制

证券发行与上市及其信息披露的规制主要由1979年的《交易所上市指令》与2003年的《说明书指令》来完成。《交易所上市指令》适用于申请在成员国内正式证券交易所上市的和已获上市资格的所有证券，而《说明书指令》只适用于股票证券，对于非股票证券。以及私募发行都不适用，但是私募证券的持有人再转售该私募证券时则应遵循指令的要求。制定《说明书指令》的目的在于取代1980年的《上市说明书指令》、1989年的《公开发行说明书指令》，修订1979年《交易所上市指令》与2001年《上市与信息披露指令》的某些规定，清除跨境证券发行与上市的障碍。

《交易所上市指令》主要规定了公司股票上市的条件与债券发行上市的条件。在公司股票上市方面，指令首先规定申请上市公司的股票预期市值至少为100万欧元，若能准确评估股票市值，则公司股本和准备金不得低于1130万欧元，公司必须设有连续3年的营业记录，按照其国内法公布正式申请前连续3年的年度会计报表；然后指令规定申请上市的股票必须满足可自由转让的要求，拟上市的公司必须在上市时向公众市场充足提供股票以保证市场的流通性，发行人申请上市的股票范围必须是所有已发行的同种股票，当在另一成员国申请上市时，申请上市股票的事务形态必须与拟上市成员国规定的事务形态一致，否则公众投资者应当被告知这一情形。在债券上市条件方面，指令规定了两类发行人即企业与公共机构，虽然企业债券上市的条件远比公共机构债券条件要严格，但无论何种发行人，其一次发行最小额不得少于20万欧元；与股票上市相同，债券上市也必须如上所述的可转让、充足流通、整体上市以及事务形态要求。《交易所上市指令》对股票与债券上市的条件的规定，事实上是对欧盟证券上市条件的最低要求，目的是在欧盟范围内统一证券上市的最低门槛，各成员国可以在符合指令基本要求的前提下，作出一些变通规定，灵活适用《交易所上市指令》。

与以往指令相比，《说明书指令》最为重要的改革在于确立了发行人的“单一执照”制度，即只要发行人的说明书获得其母国的监管的批准，发行人就可以在全欧盟范围内发行证券和上市交易，这样大大简化了融资程序，降低了融资成本，加速了资本的有序流动，促进了统一证券市场的形成。《说明书指令》还统一了证券公开发行说明书与证券上市交易说明书，要求说明书必须包括所涉证券及其发行人的所有信息，并且这些信息必须以易于分析与理解的形式存在，以使得投资者能够对发行人的资产和信誉、财务状况、盈亏与市场前景等等作出一个合理的评价。在信息披露制度方面，《说明书指令》借鉴了国际证监会组织《外国发行人跨境发行与初次上市的国际披露准则》的规定，允许发行人把说明书分成不同的三个文件。这三个文件分别为：登记文件(registration doc-ument)，规定发行人的信息；证券文件(securitiesnote)，规定所要公开发行或上市交易证券的信息；概要文件(summary note)，是采用非技术性的语言以不超过2500字的篇幅所作出的简要阐述，其目的在于使投资者能了解所涉证券、所涉发行人及其担保人的主要信息和风险。此外，《说明书指令》还在以下方面进行了重大改革与创新。在说明书提交方面，如果先前所提交的或同时公开的已经母国监管机关批准的其他文件包含说明书必须披露的信息，此时发行人可以不再提交规定该信息的文件；在说明书语言方面，引入了“国际金融惯用语言”的概念，只要以该语言的形式存在，就可以免除发行人的翻译义务，除非母国与东道国监管当局都需要把概要文件翻译成其官方语言；在公布说明书与公开发行广告方面，要求各成员国修改国内法达到协调与统一；在适格监管机关方面，由于各种交易场所对上市业务竞争的加剧，以及证券交易所的公司制改造，规定只能由独立于所有市场参与者的适格主管机关行使审核和批准证券公开发行与上市的权力，各成员国应剥除证券交易所上市的监管权力；在法律责任方面，除了规定违法者的刑事和行政责任之外，还规定了民事责任，责任的主体及于发行人和其他对说明书包含内容的真实性负有责任的其他市场中介人、发行人内部的管理人员。

《说明书指令》为中小企业与新兴企业的跨境融资提供了便利，但是对任何规模的发行人的信息披露均作出统一的要求，缺乏对证券市场的层次性的考虑，对于那些大规模在主板市场的融资活动指令的披露义务无疑非常得当，但是对于那些在二板市场上融

资的中小企业而言，信息披露要求与主板市场相同，这直接威胁到二板市场的存在。

(三)上市公司要约收购的规制

《要约收购指令》作为欧盟证券法中立法征程最长、最困难的一部法令，从1989年1月19日欧盟委员会向部长理事会提交第一份关于公司收购的指令提案开始，到2004年3月30日通过，前后经过15年的漫长立法征程。

上市公司要约收购的规制主要包括对要约收购人(收购方)的规制、对受要约人(被收购方或目标公司)的规制以及收购监管三大部分。在对要约收购人的规制方面，指令首先规定了要约收购人的收购要约信息的披露义务与强制要约收购义务，前者要求要约人制定的要约文件在通知监管适格的监管机关之后及时公布，要约文件内容应含有所有必要信息，以使受要约公司的证券持有人能作出明智决策，要约的期限不少于2周不超过10周；后者要求要约收购人在持有目标公司一定比例具有表决权的股份时，必须以公平合理的价格向其所有股东发出全面收购要约，为了避免分歧，“一定比例”的确定与计算由公司注册地所在国法律确定。然后指令明确了收购人的突破权(breakthrough right)与强制出售权，前者指当收购人获得目标公司具有表决权的证券达到75％以上时，其有权突破目标公司对证券转让与证券表决权方面的限制，不受目标公司阻碍要约收购成功的限制；后者指当要约收购人持有不少于90％的目标公司有表决权的证券时，有权要求目标公司的剩余证券持有人以合理价格出售其所有的证券，跟收购人的强制出售权相对，剩余证券持有人享有强制购买权。在对被收购的目标公司的规制方面，主要规定了被收购人的禁止阻扰行为义务与信息披露义务，前者指目标公司董事会非经股东大会决定不得擅自行使阻扰收购行为，后者指目标公司也应从公平出发，披露自身及其与收购有关的详细信息，且出具独立意见书。在收购监管方面，指令明确了监管机关及其权限、监管合作与保密、跨境上市公司收购监管权的确定等基本监管问题。

《要约收购指令》在欧盟范围内第一次确立了统一的上市公司要约规制制度，作为欧盟范围内上市公司收购法律规制协调的第一步，无疑具有重要的里程碑意义，标志着欧盟证券市场的统一规制又向前迈了一大步。特别是突破权规则与强制要约收购制度的建立，赋予了中小股东退出目标公司的机会，有利于对中小股东利益的保护。但是指令对恶意收购缺乏考虑，也未规定目标公司董事会对非股东利益关系人的义务，不免有美中不足之憾。

四、投资者保护的法律规制

(一)禁止内幕交易与市场滥用的规制

随着证券市场一体化程度的加深，以及安然、世通等一系列丑闻的发生，加强对市场滥用行为的规制成为一个亟待解决的问题，而1989年《内幕交易指令》缺乏对市场操纵行为的规制，在这种情况下，2003年《市场滥用指令》应运而生，该指令建立了欧盟新的禁止内幕交易与禁止市场滥用制度。除了基于公共财政目的的交易行为之外，指令适用于各种交易场所上的上市证券交易行为，但是回购计划(buy-backprogram)与金融工具稳定(stablization)可不受指令约束。指令旨在建立一个统一的市场滥用行为规范体制，确保欧盟证券市场安全与增强投资者信心。为了实施作为第一级立法的《市场滥用指令》，欧盟还制定了一些二级立法。，这些立法共同构成了欧盟的反市场滥用体制。

在禁止内幕交易方面，《市场滥用指令》在继承了《内幕交易指令》的基础上，更进一步完善与修订了禁止内幕交易规则。在内幕信息方面，指令规定其仍然应当具有准确性、非公开性、市场信息以及价格敏感性四个要件。但内幕信息所涉证券的范围扩大，不仅限于可转让证券，还包括基金与其他金融衍生产品。价格敏感性的判断标准也从整个市场交易状况改为理性投资者投资决定的组成要素。在内幕人方面，内幕人仍分为主要内幕人与次要内幕人。主要内幕人包括发行人的职能部门的人员、持有发行人证券的人员、通过履行职责或职务或因雇佣关系而获悉内幕信息的人员以及利用犯罪活动获悉内幕消息的人员。次要内幕人指知道或应当知道该信息属于内幕信息的人员。在内幕行为规制方面，内幕人只要利用与金融产品相关的内幕信息，以自己的或第三方的名义直接或间接地获得或处理或试图获得或处理该金融产品，就构成为内幕交易行为；同时，也禁止直接内幕人将内幕信息披露给其他任何人，除非这种披露是为了正常履行雇佣、职务、职责的需要，禁止直接内幕人以内幕信息为基础推荐或劝诱第三人获得或处理与该内幕信息相关的金融产品。此外，新指令还第一次明确规定了金融产品发行人及时公开披露内幕信息的法定方式，即在发行人网站上公布有关信息。

在禁止市场操纵方面，主要禁止了三种市场操纵行为，分别为：通过给出或可能给出有关金融产品供需、价格方面的虚假或误导性信号，或者通过个人或合谋以确保一个或几个金融产品的价格处于一个反常或虚假的水平，进行交易或意图进行交易的委托；在交易中或交易委托中采用虚假手段或其他形式的欺诈或诡计；通过包括因特网在内的媒介或其他方式给出或可能给出有关金融产品虚假或误导性信号，包括散布谣言和虚假或误导性消息。新规则还要求各成员国应当禁止任何人参与市场操纵。

《市场滥用指令》秉承了《内幕交易指令》的精神，在对内幕交易规制的同时扩大了对市场操纵行为的规制，弥补了前者的不足，同时它还建立了以延迟披露制度、内幕人名册制度、内幕人交易报告制度以及可疑交易报告制度为基础的市场滥用行为预防机制，使得欧盟市场滥用行为规制迈入了事前预防和事后惩罚相结合的新境界。《市场滥用指令》不愧是一部先进的反市场滥用行为法律，其宝贵经验值得各国借鉴与学习。

(二)上市公司信息披露的规制

对上市公司信息披露的规制主要由2004年的《透明度指令》所规定。该指令在补充先前法令信息披露规则的基础上，引入了上市公司信息披露的新规则，它旨在改善上市公司的定期的信息披露体制，确保投资者能在此基础上作出明智决策。指令规定，上市公司的年度财务报告必须在一个财务年度结束之后的4个月内提交，半年财务报告必须在这6个月结束以后尽快提交，最多不超过两个月。财务报告必须包括审计财务报告、管理层报告以及上市公司中负有某方面职责的人的报告，且必须按照国际统一会计准则作出。财务报告如果是以“国际金融惯用语言”作出，即可免除上市公司的翻译义务。指令的另一个重要内容在于规定了股东持有股份变化的公告义务即公告的程序，只要一个公司的股东达到、处分、超过或低于该公司5％、10％、10％、25％、30％、75％的股份时，不管该股东是自然人还是法人，都应当履行通知义务。此外，指令还规定了发行人的内幕信息持续披露义务以及违反披露义务的刑事、民事及行政责任。

《透明度指令》第一次在欧盟范围内建立了专门的上市公司信息披露制度，它借鉴了美国《萨班斯一奥斯勒法》的规定，在以前各有关信息披露法令的基础上，较为系统地规定了上市公司的各种信息披露义务，对保护投资者利益具有重要意义。但指令只对年度与半年财务报告作出了规定，对季度财务报告却只字未提，这与很多欧盟成员国的国内法不相符。此外，其确立的股份变化通知义务的临界点与各成员国国内立法相比也相对过高，因而很难说指令在信息披露方面具有实质性突破。

五、总体评价

欧盟证券市场的法律规制，以自由化规则与保护规则为基本内容，以市场一体化与投资者保护为双层目标。市场一体化规制是为了提高市场效率，投资者保护规制是为了保证市场公平。提高效率意味着消除市场壁垒，降低市场成本，加速资本流动速度，主要通过在全联盟范围内建立统一的证券市场服务提供(包括交易所、投资公司与多边交易设施提供的证券服务)体制、统一的证券公开发行与上市体制、统一的要约收购体制予以实现；保证市场公平主要通过建立及时、充分、持续的信息披露体制(包括上市公司的信息披露与各交易场所的信息披露)与市场滥用行为(包括内幕交易与市场滥用)禁止体制予以实现。

四级立法程序的确立加快了欧盟证券法的立法进程，以《金融工具市场指令》、《说明书指令》、《要约收购指令》、《市场滥用指令》、《透明度指令》为代表的证券市场最新立法的颁布与实施，标志着欧盟证券法律体制的基本建立，欧盟证券市场的一体化进程向前迈了极其重要的一步。

然而，实现证券市场完全一体化仍面临着一些问题与障碍。

首先，效率与公平之间的固有矛盾，如果不能妥善、适当地处理，对于市场一体化与投资者保护都将产生消极影响。比如《金融市场工具指令》确立的交易前与交易后信息披露制度，有利于保护投资者，却增加各交易场所的负担，有损市场的流动性，反过来又不利于投资者。

其次，法律的实施存在着诸多不确定性因素，一个统一的欧盟证券监管机关的缺位，必然阻碍法律的统一实施。大量的一级、二级立法的出现，增加了各成员国立法机关的立法转化难度。扩充监管机关的实施职责，由于各种资源的有限性，在一段时间内很可能使立法难以切实实施，导致一个立法与执法之间的真空。况且，法律必须由25个甚至更多不同的监管机关分别予以实施，本身就是一种对统一监管的分割。

再次，大量法令的实施使得证券投资服务业的交易成本不减反增，同时引发了大规模的并购浪潮，减少了市场竞争。新体制确立的一系列新规则给证券服务者增加了新的义务与要求，或提高了原有的标准，为了履行这些新义务，达到这些新的标准，必然会增加各国服务提供者的费用，尤其是对于那些金融业欠发达成员国的证券服务提供者，履行这些高标准与新要求更犹如当头一棒，新巴塞尔资本协议的《资本充足率指令》的实施必将加剧这一情形。《金融工具市场指令》第40条(5)赋予交易所未经发行人同意即可交易该发行人在其他市场上发行并交易的可转让证券的权力，必然导致那些大型交易场所利用其自身优势，赢取原本属于中小交易场所的业务。为了生存，降低履行法律的成本(通过单一执照制度)，各交易场所之间必然积极寻求并购以形成规模经济，节约交易成本，一些中小服务提供者尤其是那些欠发达市场上的中小投资公司、交易所等将逐渐消失。这样随着服务提供者数量的锐减，必然会减少市场竞争，阻碍中小交易市场价格形成功能的发挥，而一个近乎垄断的市场必然减少投资者的市场选择，这是立法者们所不情愿看到的结果。

最后，由于各成员国之间有关投资者交易的统一税收规则、私法规则(如合同法)以及公司治理制度方面的种种差异，必然阻碍市场的完全一体化。市场一体化最根本动力在于市场本身，只有当各市场参与者真正需求一个单一的欧盟证券市场，且积极促进该单一市场的发展与形成时，这个单一市场才能最终形成。

[责任编辑：陈　墨]

作者：曾　冠

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