专家辅助人制度民事诉讼法论文

摘要最高人民法院于2002年4月1日颁布施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明……”这里“具有专门知识的人员”，学界称之为“专家辅助人”。该条文，创设了我国的民事诉讼专家辅助人制度。今天小编给大家找来了《专家辅助人制度民事诉讼法论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

专家辅助人制度民事诉讼法论文 篇1：

民事诉讼专家辅助人的法律定位及其制度完善

摘要：根据对法条和司法解释的逻辑解读，我国民事诉讼中的专家辅助人制度系对鉴定制度的补充，专家辅助人应属于裁判辅助主体，以辅助法院对涉及专门性问题的鉴定意见和案件事实作出正确的判断和认定，但其所发表的专家意见不具有证据效力。专家辅助人在资格确定上应与我国鉴定制度相适应，享有查阅案卷，向当事人、鉴定人和证人发问，要求鉴定人就其鉴定意见作出具体说明，参与法庭辩论，发表“专家意见”等诉讼权利，并承担相应的诉讼义务和责任。专家辅助人可以通过参与法庭审理和庭前证据交换，以口头和书面的形式提供辅助，辅助范围也不应限于自然科学问题，但不得就法律适用问题发表意见。

关键词：民事诉讼；专家辅助人；裁判辅助

2012年《民事诉讼法修正案》（以下简称《修正案》），将《证据》一章的第72条修改为3条，作为第76条、第77条、第78条。在第77条，将原规定的鉴定结论修改为“鉴定意见”，并增加第79条，规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这一规定系对2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条所规定的专家辅助人制度的法律提升。但是，由于专家辅助人的任务系对鉴定意见或者其他专业问题进行阐释、说明和提出专家意见，与专家证人、鉴定人等具有相似性，且修正后的《民事诉讼法》第79条（以下简称“法条第79条”）和《证据规定》第61条，都较为简略，也未尽一致，学界对于其法律定位认识不一，实践中亦缺乏较为具体的可操作性规范。因此，通过对法条和司法解释的逻辑解读，准确把握专家辅助人的法律定位，对专家辅助人的资格确定、诉讼权利义务和法律责任、辅助范围、途径和形式以及专家意见的法律效力等予以更为具体的合理规制很有必要。

一、法条与司法解释的逻辑解读

（一）专家辅助人制度的外在逻辑

随着科学技术的发展，社会分工日益多样化、复杂化，尤其是市场经济条件下社会民事交往的增多，使得民事诉讼中涉及科学技术等专门性知识的问题也日益增多。对于这一问题的解决，英美法系实行了专家证人制度，大陆法系则实行了司法鉴定制度。英美法系由于专家证人由当事人聘请和提出，直接服务于当事人，其对抗制的诉讼制度又决定了其必须在法庭上接受交叉询问，其协助当事人提供事实真相和法庭正确认定事实的功能较为显著，弊端不甚明显。而大陆法系的司法鉴定制度具有较为浓厚的国家主义色彩和诉讼职权主义色彩，国家明确规定哪些人具有鉴定人资格或哪些机构具有鉴定权，只有具有鉴定人资格的人或具有鉴定权的机构才能向司法机关提供鉴定结论，并非任何具有专门知识的人都可以成为鉴定人，且鉴定的开始和选任鉴定人都由法官决定，存在较为明显的弊端。如当事人在证明活动中难以得到专业人员的直接协助；在鉴定人不出庭的情况下，鉴定结论难以得到有效的质证，不利于审判人员对涉及专业问题证据的实际审查；法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化，也容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定结论的心理倾向，或法官为这些熟人的鉴定结论开绿灯而产生误判。因此，在一些国家如法、意、日的诉讼中，在司法鉴定制度的基础上又先后确立了不同于司法鉴定人的“技术顾问”制度，以弥补鉴定制度的弊端。所谓“技术顾问”，是指拥有某方面的专业知识，受控辩双方任命或聘请，在司法鉴定的前后对诉讼中专门的技术性问题进行研究并发表意见，辅助控辩双方进行诉讼的人。

我国的鉴定制度，不仅存在大陆法系鉴定制度的弊端，而且某些方面弊端尤甚，如司法机关鉴定机构资质不一，多头鉴定，鉴定人不出庭的情况较为严重，难以对鉴定结论有效质证和进行事实认定等，且除鉴定结论外，案件事实认定中还可能涉及其他方面的专业问题。为此，2002年的《证据规定》即借鉴大陆法系的“技术顾问”制度，在原有鉴定制度的基础上，又设置了“专家辅助人”制度。因此，我国民事诉讼中的专家辅助人亦是对鉴定制度的补充，既不同于英美法系的专家证人，亦不同于大陆法系和我国民事诉讼中原有的鉴定人，是一种新型的诉讼参与人。

（二）专家辅助人制度的内在逻辑

专家辅助人作为一种新型的诉讼参与人，是否就完全等同于大陆法系的技术顾问，而没有任何区别呢？这还需要对规范予以文本的内在逻辑解读，揭示其规制的真实内涵。从文本的内在逻辑可以发现，法条与司法解释的内容既有一致性，也有区别。从一致性方面来看，主要有以下几个方面：一是专家辅助人出庭的目的是就案件的专门性问题提供帮助。《证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”，“法条第79条”则进一步肯定了这一目的，并做了更为具体的规定，即“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。二是专家辅助人的出庭需基于当事人的申请。关于专家辅助人出庭，“法条第79条”和《证据规定》第61条都规定了由当事人申请提出，二者也是完全一致的。因为当事人是案件事实真相的亲身感受者，案件事实如何认定直接涉及到当事人合法权益的维护。对于鉴定结论或其他涉及专业问题的有关证据和事实，只要一方当事人认为存在错误或不真实之处，并且需要专家辅助人出庭的，其基于自身的利益，一般都会及时提出。若双方当事人都对涉及专业问题的有关案件事实没有异议，法院便无须主动依职权聘请专家辅助人出庭。三是人民法院对当事人的申请有审查决定权。对此，在《证据规定》第61条中有“人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担”的表述，“法条第79条”对此也并无否定性规定，这就说明二者都隐含了法院对当事人申请的审查决定权。从诉讼运作的内在逻辑以及我国民事诉讼中法官对于程序运行所具有的控制权而言亦应如此。如果人民法院经过对当事人申请的审查，认为当事人申请专家辅助人出庭的理由不能成立，换言之，即在法院看来，该案中对鉴定意见及有关其他专业问题的事实审理，无须专家辅助亦可顺利进行，从诉讼效率出发法院即有权决定不同意当事人的请求。

但二者之间也存在较为显著的区别，即“法条第79条”明显地扩张了专家辅助人的功能和作用。《证据规定》第61条的规定为“具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明”，而“法条第79条”的规定为：“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。“说明”是解释、阐明的意思，主要局限于对专门性问题所涉及的专业知识的解说，并未规定可以独立提出自己的“专家意见”。因此“法条第79条”的规定表明专家辅助人在法庭中的任务已不局限于对专业知识的解说层面，而是可以提出独立的专家意见，对法官进行事实认定产生更为正式的法律影响，以强化或动摇法官对于鉴定意见或涉及其他专业知识的案件事实的现有判断。并且，由于“法条第79条”的规定将提出意见的对象明确为了“鉴定意见”以及其他的“专业问题”，这就显著地增大了专家辅助人的任务，强化了其协助法庭发现事实真相的功能和作用。

对法条和司法解释的内在逻辑解读，可以反映出我国的专家辅助人与大陆法系的“技术顾问”也存在较大的区别。一是“技术顾问”仅是“在司法鉴定的前后对诉讼中专门的技术性问题”进行研究并发表意见，而不涉及鉴定之外的其他专业性问题，辅助的范围不及我国的专家辅助人广泛。二是其辅助的对象明确为控辩双方，为控辩双方所任命或聘请，未必要经过法院的审查同意，这就决定了辅助主体自然以当事人为辅助对象和立场。我国虽规定由当事人申请，但需由法院审查决定，而法院是根据在事实认定上有无专门性问题提供辅助的必要性来决定的，这就意味着辅助主体在辅助的对象和立场上，是作为事实认定主体的法院和中立的立场，尽管其在辅助过程中，客观上也起着辅助当事人举证、质证的作用。

二、专家辅助人的法律定位

对于专家辅助人的法律定位，目前学界主要有两种观点。一种观点认为，我国的专家辅助人应定位为专家证人。如2003年毕玉谦在《中国证据法草案建议稿及论证》第137条关于专家辅助人的内容中就明确地将其称为“专家证人”。其理由是，在形式上这种具有专门知识的人员类似英美法系国家的专家证人。对因这类人员出庭所产生的费用，是由提出该申请的当事人负担，且由当事人聘请出庭，完全属于当事人的一种任意行为。而且，该类观点中有的学者认为，我国目前虽然在理念上视鉴定人为中立的人，实践中却借鉴了英美法系的做法，视鉴定人为证人。所以，专家证人和鉴定人二者本质上并无不同，具有同构性。将二者分别视为两种制度是不妥当的，宜取消鉴定结论作为一种独立证据的资格，将其纳入证言范畴，统一为专家证人。

另一种观点认为，专家辅助人是我国一些学者提出的一个概念，是一种新的诉讼参与人。《证据规定》第61条中的“具有专门知识的人”不是专家证人，只能称为“专家辅助人”，类似于意大利的“技术顾问”。因为他们没有独立的职责，只是强化某种职能，在庭审中或诉讼外起辅助作用，帮助法官正确认识涉及专业问题之证据的证明力。因此，我国应借鉴意大利等国的技术顾问，引入新的诉讼参与人——“专家辅助人”，建立以鉴定结论为主同时增加“专家意见”这种新的证据形式的专家证据制度，这样既符合现代各国专家证据制度发展的趋势，也符合我国的诉讼传统。

上述两种观点均属于《证据规定》第61条作出之后、“法条第79条”产生之前所提出的立法性建议，对专家辅助人制度在法律上的确立无疑起到了推动作用。但前一种观点显然与法条和司法解释的定位并不一致，后一种观点与本文对法条和司法解释的逻辑解读存在一定的暗合，但后一种观点认为专家辅助人与大陆法系的“技术顾问”类似，因而“专家意见”是一种新的证据形式，也与当时的司法解释不相符合，并未为现行法条所规定。对法条和司法解释的逻辑解读表明，我国的专家辅助人制度虽与大陆法系的“技术顾问”类似，但仍有较大区别。并且我国证据制度对证据形式有明确的规定，针对鉴定制度设有专门的证据形式，即“鉴定意见”，并未将“专家意见”列为独立的证据形式。由专家辅助人制度只是对鉴定制度的补充所决定，鉴定制度与专家辅助人制度系主从关系，专家辅助人针对鉴定意见或其他专业问题进行阐释、说明及提出专家意见，其目的在于排除当事人在举证、质证以及法院在案件事实认定中由于专业问题所引起的障碍，最终协助法院对鉴定意见之科学性或其他专业问题作出正确的判断和认定，以发现事实真相。因此，专家辅助人在诉讼参与中所进行的阐释、说明，或提出的专家意见，无论其采取何种形式，都并非一种独立于“鉴定意见”的“专家证据”，而仅是对涉及专门技术或其他专业问题的证据审查的一种手段，是法院审查认定证据的参考，并不能单独作为认定，案件事实的根据，能在专门性问题上单独成为此种根据的必须是依法提出的“鉴定意见”。

综上，笔者认为，我国民事诉讼中的专家辅助人应当定义为：根据当事人申请，并由人民法院审查决定，出庭参与诉讼，就案件中的鉴定意见或某些专业问题进行阐释说明或提出专家意见的具有专门知识的人员。专家辅助人辅助的最终主体是裁判主体，辅助的目的是法院对于包括鉴定意见在内的涉及专门性问题的案件事实的正确认定，辅助的法律性质是裁判辅助，其法律定位应为裁判辅助主体。作为裁判辅助主体，其所提出的“专家意见”并非独立的证据形式，不应具有证据的效力。

三、完善专家辅助人制度的建议

（一）专家辅助人的资格确定

如何确定专家辅助人的资格，是法律规制上的一个难题。立法机关认为：“‘有专门知识的人’没有固定的标准或者认定的程序，在民事诉讼法中也无法作出具体规定，只能由人民法院在司法实践中根据案件的具体情况来确定”。但专家辅助人的资格确定又是司法实践中的一个重要问题，迫切需要理论上的探析提供参考。

在现代社会中，所谓专家，既有实质意义上的要求，也有形式意义上的要求。《现代汉语词典》对专家的解释是“对某一门学问有专门研究的人；擅长某项技术的人”。美国《布莱克法律大词典》解释为，专家“是指经过学科科学教育的人或者掌握有从实践中获得的特别或专门知识的人，他或她形成的意见可能有助于事实裁判者”。这些定义主要强调的是专家的实质性要求，即对专门知识熟悉和掌握的程度与途径。但对于专家，社会往往还有一定的形式要求，通过专门的评价和资格授予体系，对某人是否具有一定的专门知识及其熟悉和掌握的程度予以评价、区分和标志。形式性要求的目的在于强化和保障专家的实质性内涵，同时也给社会以识别的方便。然而，有时二者又可能未尽一致。某些并未获得一定资格或技术等级的人，却的确具有某个方面的专门知识，而获得某种资格者却可能名不副实。作为参与诉讼的专家辅助人，如果形式与实质兼备，诚为最佳选择。但专家辅助人的选择具有复杂性，并非总是能二者同时满足，如何解决这一矛盾，各国的做法未尽相同。大体而言，英美法系的专家证人制度采取了较为灵活的方式，认为如果对专家资格设置较为严格的标准，将其限定于接受过正规训练或教育具有某种专门资格的人，可能会导致许多案件并不能得到很好的证明。如英国H，Maudsly v.the Proprietrs of strata Plan一案，在听取大学物理教授和多年从事地砖铺设工作的工人分别发表的专家意见之后，法官最终采纳了后者的意见，其理由是该工人具有丰富的实践经验，对地砖防滑性能的了解远胜过前者在实验室里测试出来的结果。并且，英美国家的司法改革也正在改变以往强调专家证人获取专门知识途径正规性的传统做法，愈来愈注重专家证人实际拥有的知识和技能。而大陆法系则设置专门的专家名册，主要从名册中选择所需要的专家，更为注重专家的形式要求。

从民事诉讼中所涉及的专门性问题的广泛性，个案具体情形对于具有专门知识人员需求的复杂性，以及具有专门知识人员在形式与实质上的并非总是具有统一性而言，我国专家辅助人资格的确定不妨采取英美法系较为灵活的做法。但在注重实质要求和灵活性的基础上，也可以同时借鉴大陆法系在形式要求上的某些经验并与我国鉴定制度相适应。具体而言，可以从以下方面考虑：第一，专家辅助人的选择应实质要求为主导，形式要求服务于实质要求；第二，可以建立专家辅助人名册，但此名册的目的是为当事人提供选择上的方便而非范围的限定；第三，在有鉴定意见需要专家辅助的案件中，专家辅助人的专业职称等级原则上应不低于有关作出该鉴定意见的专业人员的最高职称等级，但特殊情况亦可例外。如此，既方便当事人对专家辅助人的选择，又有利于保证专家辅助人的实质性功能作用。

（二）专家辅助人的权利和义务以及法律责任

1.专家辅助人的权利。由于专家辅助人属于裁判辅助主体，需要对鉴定意见和其他专业问题进行阐释、说明和发表意见，协助法院对涉及专业问题的案件事实作出正确判断和认定，其应当享有以下方面的权利：一是查阅案件材料的权利。因为鉴定意见不是孤立存在的，对其是否具有科学性的判断，不仅需要对与之相关的专业知识的熟悉，还需要对全案有关证据和事实的了解和研究。二是在法庭审理中经法庭许可向当事人、鉴定人和证人发问的权利。阅卷和询问当事人、鉴定人、证人等都是了解案件情况的基本手段。在法庭审理中，专家辅助人可能需要通过对上述人员进行发问，明确了解当事人陈述、证人证言的具体意图和内容，鉴定人作出鉴定意见的具体理由等，才能有效地帮助当事人排除质证中对于某些专业问题的障碍，最终协助法院发现事实真相。三是要求鉴定人就其鉴定意见作出具体说明的权利。除了对鉴定人发问外，如果发现鉴定意见有违科学真实、技术规范或者程序公正，应有权提出质疑，要求鉴定人对鉴定意见中的上述问题作出具体说明。四是经人民法院许可，与对方当事人申请的专家辅助人、鉴定人进行辩论的权利。鉴定意见以及案件中的其他专业问题，在很多情况下需要辩论才能得到正确的认识和判断。虽然《证据规定》第61条第3款规定了“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质”，但该规定仅涉及双方申请的专家辅助人。专家辅助人的辩论可能仅发生在与对方申请的专家辅助人或鉴定人之间，也可能同时发生在二者之间，因此还应包括对方申请的鉴定人。五是对鉴定意见或其他专业问题发表“专家意见”的权利。专家辅助人在对鉴定意见或其他专业问题进行充分了解和分析的基础上，形成了自己的判断，或认为鉴定意见正确，或认为尚存在重要疑问，甚至错误，其应当将自己的判断向法院说明，才能有效地协助法院发现事实真相，作出正确的事实认定，或采取下一步的程序性行动。这也是专家辅助人制度的目的所在。六是获得报酬的权利。专家辅助人是一种复杂的脑力劳动，需要付出一定的时间和精力，因此应获得相应的报酬。提出申请专家辅助人的当事人也应支付该报酬。

2.专家辅助人的义务。根据专家辅助人制度的目的、专家辅助人的诉讼地位及其应当享有的权利，专家辅助人应当承担以下相应的义务。一是按时出席法庭参与诉讼的义务。专家辅助人已经确定，即应按时出庭参与诉讼。如确因客观情况不能按时出庭，应当及时告知法院，以便当事人选择其他专家出庭。二是遵守法庭秩序的义务。专家辅助人向当事人、鉴定人和证人发问，参与法庭辩论，应经法庭许可。在发问和辩论时，不得对当事人、鉴定人和证人等进行侮辱、诽谤或其他人身攻击。三是科学公正发表专家意见的义务。虽然专家辅助人系根据一方当事人的申请参与诉讼活动，但其属于裁判辅助主体，并非当事人的诉讼代理人。因此其在诉讼活动中，应当坚持客观中立的态度，以事实为依据，遵循科学规律，公正地发表自己的意见。四是依法承担法律责任的义务。专家辅助人未按时出庭参与诉讼，违背法庭秩序，以及收受当事人、鉴定人贿赂，故意发表虚假意见，对法院事实认定产生误导，给一方当事人的合法权益造成损害的，应当依法承担民事责任、法庭秩序责任和刑事责任。

3.专家辅助人的法律责任。首先是民事责任。专家辅助人未出庭参与诉讼，而提出申请的一方当事人已支付有关费用和报酬的，应当予以退还。故意违背事实发表虚假意见，对法院的事实认定产生误导，给一方当事人合法权益造成损害的，应当依法承担民事赔偿责任。其次是违反法庭秩序责任。专家辅助人违反法庭秩序的，人民法院可以依照民事诉讼法的规定，采取一定的强制措施，如予以训诫、责令退出法庭、罚款和拘留。但是，民事诉讼强制措施中的拘传应不适用于专家辅助人，因为专家辅助人并非证人，属于法院的裁判辅助主体，具有可替代性，其是否愿意出庭参与诉讼有个人意志自由，法院应尊重其自主选择。如其不愿出庭，应及时告知当事人，由当事人考虑是否申请其他专家辅助人出庭，而不得采用拘传措施，强制专家辅助人出庭。再次是刑事责任。专家辅助人可能因个人利益驱动，索要或接受当事人（包括申请方当事人和对方当事人）财物或其他不正当利益，损害对方当事人或申请方当事人的合法权益。若情节严重，如数额超过一定限度，或对当事人合法权益造成重大损害的，应以犯罪论处。因为，专家辅助人承担的是裁判辅助权能，负有协助裁判主体公正裁判的义务，并且对裁判中的事实认定具有权威性影响。当然，专家辅助人不属于司法工作人员，不符合受贿罪以及非国家工作人员受贿罪的犯罪主体；亦非证人，所发表的专家意见不具有证据的法律效力，也不符合伪证罪的犯罪主体，因此其犯罪行为在刑法上如何规制，则需专门的研究。

（三）专家辅助人辅助的范围、途径、形式与专家意见的效力

1.辅助的范围。诉讼中所涉及的专门性问题非常广泛，既可能是自然科学方面的，如医学、生物、化工、冶金、建筑、水利、机械、金融、财会、计算机、网络、通讯等方面的专业技术问题；也可能是社会科学方面的，如民情、风俗、习惯、哲学、经济学等某些概念和内容的理解等。这些专门性问题，未必都已经过或都能予以科学技术鉴定，尤其是非自然科学方面的专门性问题大都无法鉴定。无论鉴定与否，当事人、律师还是法官，都可能因知识上的局限，在举证、质证和事实认定上存在一定的困难。因此，辅助的范围应既包括鉴定意见，也包括其他专业问题。对于其他专业问题，也不应限于自然科学问题，还应包括某些涉及专门知识的社会科学方面的问题。

作者：张立平　杨丹

专家辅助人制度民事诉讼法论文 篇2：

论我国民事诉讼专家辅助人制度的完善

摘 要 最高人民法院于2002年4月1日颁布施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明……”这里“具有专门知识的人员”，学界称之为“专家辅助人”。该条文，创设了我国的民事诉讼专家辅助人制度。

一、民事诉讼专家辅助人的概念与功能

（一）专家辅助人概念的提出。

我国诉讼法中并没有明文规定何谓“专家”，只是规定了“具有专门知识的人”这一称谓。根据《现代汉语词典》的解释，专家是指“对某一门学问有专门在研究的人、擅长某项技术的人。” 《布莱克法律辞典》对“专家“的定义是：经过该学科科学教育的男人（或女人），或者掌握从时间经验中获得的特别或专有知识的人。” 而我国学界将参与诉讼的这类人称为“专家辅助人”。

在我国司法实践中，早已存在法院引入专家辅助人制度的先例。如如1998年福州市中级人民法院在审理作为“中国网事第一告——IP电话案”时,法官要求原告、被告以及法庭本身各自邀请专家出庭作证。 那么何为“专家辅助人”，理论界也存在着不同的观点。 笔者认为，专家辅助人，应是指在诉讼过程中，接受当事人、其法定代理人或法官的聘请或指定，运用其在科学、技术以及其他专业知识方面具有的特殊专门知识、训练或经验向法庭就案件审理中的专业性问题出具意见或进行说明，并接受询问的人。有关专家辅助人的司法制度就是专家辅助人制度。

（二）专家辅助人的功能。

依据证据规定的内容，专家辅助人应具有以下功能：

1、就案件中的专门性问题进行说明、解释、对质并接受询问。

在诉讼过程中，如果出现专门性问题影响诉讼的正常进行时，当事人可以聘请或由法官指定具有相关专门知识的专家对该问题进行解释和说明，帮助当事人和法官更好地理解。当事人与法官对此有疑问可以对出庭的专家进行询问。当双方当事人都聘请专家辅助人，并且各自聘请的专家辅助人提交的专家意见不一致时，也可以由法庭组织他们进行对质。

2、对鉴定人进行询问。

一般来说，鉴定结论经过科学性和严密性较强的鉴定过程应当是一种可信度相对较高的证据。但是在司法实践中，我国司法鉴定人制度存在着一系列不足与缺陷。如司法鉴定机构的管理过于分散、鉴定人的资历条件参差不齐、鉴定的复核程序缺乏严格的法律规定等，这些缺陷使得鉴定的严肃性遭到破坏，也影响了鉴定过程的严谨性。因此，对于司法鉴定的专业性问题，如果当事人难以理解或对其科学性有所质疑时，可以聘请专家对鉴定人进行询问，从而弥补当事人、法官专门知识的不足，利于当事人充分行使权力也助于法官认定案件事实。

二、我国现行民事诉讼专家辅助人制度存在的缺陷

尽管《证据规定》第61条的规定对专家辅助人的选定、启动以及权力做了较为明确的规定，具有积极的意义。但是除了该条规定以外，并没有其它条文进行解释与说明，在实际运作中也难免有些缺陷。

（一）专家辅助人的启动相对被动。

《证据规定》第61条规定，当事人可以申请具有专业知识的人出庭作证，但是是否准许由人民法院决定。过去法官对鉴定结论的适用上基本形成了垄断，当事人往往对鉴定结论会产生极度的不信任，若当事人申请专家辅助人参与诉讼未获批准，则该方当事人很有可能由于对专门性知识和经验的缺乏而不能对鉴定结论进行有效的质疑，当事人就会承担对之不利的后果。赋予当事人对专家辅助人参与诉讼的申请权虽然形成诉讼上的形式上的对抗，但是并没有真正发挥诉讼上的攻击和防御作用，对鉴定结论的质证程序也就流于形式了。

（二）对专家辅助人的资格并没有明确的规定。

具体什么样的人具有专家的资格可以作为专家辅助人参与到诉讼中去,证据规定除了粗略地规定到“具有专门知识的人”外并没有其它具体的内容。各地法院的实际做法也纷乱不堪，难以统一，而专家辅助人的作用也没有真正发挥出来。

（三）对专家辅助人陈述的意见的效力未作明确规定。

很大程度上可以说专家辅助人制度是为完善鉴定制度而新创设的新生事物。鉴定人作出的鉴定结论属于法定七种证据种类之一，具有较高的法律效力，其证明力高于一般证人证言、当事人陈述等。但是在司法实践活动中，专家辅助人对专门性问题所作的意见或说明，并没有当然的法律效力。法官依其自由裁量权对其它证据的综合考量进而认定案件事实作出裁判，专家辅助人的意见和说明只是作为参考作用，法官并不受其限制。美国著名法官威格末说过：“我们采用的仅仅是一种概括性的原则，即使只要法庭被告知目前在没有该专家证人的帮助下已完全能作出裁判，该专家的证言就是多余的并应被排除在外。”这就可以看出，专家辅助人所起到的作用仅仅类似于某种工具，帮助法官认定案件事实，帮助当事人理解专门性问题以及阐明意见。

（四）鉴定人与专家辅助人之间对鉴定结论的论战对法官形成专业屏蔽。

“由于现代型诉讼所产生的诸多问题在技术上相当复杂，为迈向专业化的的法院体系（这一体系也会有自身的问题）之目标，而并非以（或主要为）全能型法院体系为模式，大量地依赖专家证人看来似乎是唯一可选择的方式”。 《证据规定》第61条规定，具有专门知识的人员可以对鉴定人询问。为了保证鉴定证据的客观性与科学性，在诉讼中必须对鉴定证据进行质证。 为体现法律中的言词辩论之原则，鉴定人出庭作证必不可少，同时，专家辅助人的出现也保障了当事人的质证权利，尤其在质疑鉴定结论的正确性。然而，当专家辅助人与鉴定人在法庭中对质，就会出现“内行”与“内行”的争论不休，这是具有专门知识的“内行”们就专业性问题所进行的质问和解答，这使得法庭中对案件事实的质疑变成专家之间的口水论战。由于该专业知识对法官以及当事人是屏蔽的，作为案件事实的最终认定者，以及根据案件事实适用法律而最终做出裁判的专有人——法官，无法根据鉴定人和专家辅助人的相互质疑和辩论进行有效的辨别，从中筛选出对认定案件事实有用的信息。所以，司法实践中常常会出现反复鉴定，反复补充鉴定的尴尬局面，既浪费了司法资源，也不利于司法的稳定性。专家辅助人的参与补充了当事人对专门性知识和技术、经验的缺乏，有利于形成诉讼的对抗制形式。

三、完善我国民事诉讼专家辅助人制度的设想

为更好地跟上时代步伐，追求法制和正义，也为更好的顺应司法改革的方向，完善我国专家辅助人制度尤其必要。笔者对此提出一些设想和意见。

（一）限制法官对当事人申请专家辅助人的否决权。

当事人有正当理由申请专家辅助人出庭的，应当签订委托书并向法庭出具，是否准许由法官决定。但是，应采用什么样的标准来确定理由是否正当呢？笔者认为，当法庭中出现以常人的标准无法理解的专门性问题或者当事人合理地质疑鉴定结论等情况时，当事人便有权申请专家辅助人出庭予以协助。同时，当事人也应当提交关于该所申请的专家辅助人具有专门知识的相关材料或者相关资历证书。满足条件时，一般都应予准许。法官不准当事人的申请，应说明理由。另外，专家辅助人所要说明的专业问题一般具有普遍性，为保证专家辅助人所提意见能具代表性，应当准许双方当事人均聘请专家辅助人。一方申请获准后，法官应及时将这决定告诉对方当事人，并提示对方当事人类似的权利，当事人在规定时间内未提出申请视为对权利的放弃，以后不得再申请。

（二）设立专家辅助人的适格制度。

英美法系的学者普遍认为“专家”应该具备一定的特征。如：（1）作为专家的职业大多要求其具有一定的资格或者等级认证，并有相应的专家集团来维持和增强其业务水平；（2）由于专家的工作在社会上具有重要作用，因而使专家个人具有比较高的社会地位和声望。 大陆法系国家则对“专家”赋予了较为严格的标准，他们往往被作为狭义上的一种专业人员来看待，常被限定为少数具有大学和大学以上文化程度，以及在各种行业具有特殊专业才能和名望的人士。笔者认为，这样的范围过于狭窄。应当将专家的范围定为“事实”上的专家，可以是在一定专业领域内具有专门的只是经验和技能并取得相应资格的专家，当然也可以是经过长期从事某一方面工作获得一定经验和才能的人，如产品质量纠纷中的材料专家、房地产业的建筑专家等等，只要该人有专门的水平能对涉诉专门性问题提出合理意见和建议都可被当事人委托参与到诉讼中来，协助当事人和法官更好地认识案件事实，解决争议。

（三）确立专家辅助人意见的法律效力。

我国法律对于专家辅助人意见的效力并没有明确规定。笔者认为，可以借鉴英美法系专家证人制度的有关做法，在法律条文上明文规定专家辅助人意见的法定证据效力。建议在民事诉讼法以及证据法中增加专家辅助人意见这一证据。首先，应当明确规定专家辅助人所作的说明或意见为法定证据，具有法定证据的一般效力，经查证属实的，法官可以将之作为认定案件事实的根据，从而充分发挥专家辅助人制度的应有作用和功能。另外，对专家辅助人证言的采信规则应当适用“综合采信规则”。专家辅助人通常由当事人聘请，因而不可避免的带有偏向性，专家意见也可能是在事实尚未查清之前所做的一种假设，所以，专家意见并没有必然会优于其它证据方式的效力。无论由谁委托而提供的专家意见，都应结合其它证据来对全案进行综合分析，从而决定是否采纳以及采纳多少。

（四）法院也可以成为专家辅助人制度的启动主体。

《证据规定》第61条规定，有权聘请专家辅助人的主体为当事人。由于专家辅助人是由当事人聘请并支付报酬，具有服务单一、固定的特点，所以出庭参与诉讼的专家经常会无意识、甚至有意识地倾向于所委托的当事人，所谓的“科学”也打上了主观偏见的烙印。此外，如果当事人双方各自的专家辅助人在对鉴定结论的质证过程中不能求得统一认识，而无审判方的专家进行评断，那么专家辅助人的功效也就难以发挥。对此，笔者认为应当将专家辅助人制度的启动主体扩大到法官。我国也可以借鉴英国、法国等国家的做法，从法律上规定法院根据案件的需要也可以聘请专家辅助人参与到案件的辅助审理。这样法官可以在专家辅助人的协助下尽力还原案件的真实情况，既有助于对鉴定结论进行有效的评判和审查，也避免了偏听偏信当事人所聘请的专家辅助人的陈述。□

（作者单位：燕山大学文法学院10级诉讼法学专业）

注释：

李国光.关于民事诉讼证据的若干规定.人民法院出版社，2002:400

中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典（第五编）.商务印书馆，2007：1787

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Richard A.Posner.The Federal Court:Challenge and Reform[M]. Cambridge, MA：Harvard University Press,1996:244

徐继军.专家证人研究.中国人民出版社.2004:269

何家弘.证据学论坛（第五卷）.中国检察出版社,2002:218

作者：张莉 张连超 张杰

专家辅助人制度民事诉讼法论文 篇3：

论刑事诉讼改革与新技术革命背景下的法官辅助人制度

刑事诉讼改革和新技术革命要求建立法官辅助人制度。法官辅助人是受审判人员委托，协助审判人员判断双方专家证言或者鉴定结论的具有专门知识的人员。法官辅助人的结论不是刑事诉讼证据，帮助审判人员对有争议的专家证言或者鉴定结论形成确定性结论。为了防范法官辅助人制度的异化，应对法官辅助人的资格和选任进行规制，并建立与法官辅助人制度相平衡的专家证人制度，防止法官辅助人制度的滥用。

[关键词]刑事诉讼改革；新技术革命；法官辅助人；专家证人；规制

[文献标识码]A

王国良(1945—)，男，江西省社会科学院法学研究所所长、研究员，主要研究方向为法学；赖丽华(1974—)，女，江西省社会科学院法学研究所助理研究员，主要研究方向为民商法；程关松(1965—)，男，江西省社会科学院法学研究所助理研究员，主要研究方向为宪法、行政法。(江西南昌 330077)

近代诉讼制度在技术层面所发生的最大变化莫过于现代科学技术给诉讼制度所施加的影响。越来越多的案件的处理有赖于现代生物学、医学、化学、物理、建筑学等学科专业知识。传统的查明案件事实的证据制度和诉讼技术已不能满足审理这些案件的需要。这就是人们所说的现代科学技术对现代证据制度的挑战。

一、法官辅助人制度是一种新型的专家证据制度

面对这些与新技术革命相关联的案件，无论是刑事诉讼的控方还是辩护方，都缺乏明了案件事实真相所必须具备的专门知识，有必要借助专业人员，这种专业人员就是法官辅助人。

首先，传统的鉴定制度并不能解决所有的技术问题。虽然刑事诉讼法规定了对鉴定结论的质证和对鉴定人的质询制度，但是由于审判人员和刑事诉讼的控辩双方缺乏与案件事实的专门性问题相关的专业知识，审判人员和控辩双方均无法通过既有的制度设计，对鉴定结论的科学性做出确信无疑的判断，这就出现了诉讼中即使重复鉴定也难以达到对案件事实确信无疑的程度。

其次，传统的鉴定制度在诸多方面与正当法律程序的要求不相吻合。现代刑事诉讼案件大部分为公诉案件，传统鉴定制度中鉴定结论都是由行使公权力的控方委托的，或者在被告方有充分证据怀疑鉴定结论合理性的情形下，由法院另行委托第三方重新进行鉴定。控方委托鉴定的鉴定结论在价值取向上缺乏中立性，往往不利于被告方。法院委托的鉴定人得出的结论虽然理论上具有中立性，但这种鉴定结论在被告方缺乏质证的专业知识背景下，被告人的质证权和辩护权也可能形同虚设，刑事诉讼的程序正义无从得到保障。没有程序正义，就没有正当的司法权，法治更无从论及。原有的刑事诉讼制度在新技术革命面前，面临改革的迫切要求。作为对这种迫切要求的自然回应，刑事诉讼中的专家制度应运而生。法官辅助人即是其中的一种。

再次，刑事审判利益中立，呼唤法官辅助人制度。为控方或辩方提供技术帮助的具有专门知识的人员与为审判人员提供技术帮助的人员的本质差别在于：两者的诉讼地位存在巨大的差异。诚然，无论是为控方、辩方还是为审判人员提供技术帮助的具有专门知识的人员，都是利用其专业知识解决刑事诉讼中的专门性问题，提供科学性意见，最终也是服务于查清案件事实。但他们服务对象的差别和本案的利害关系的差异决定了各自的法律地位存在不同，所起的作用也不一样，彼此不能相互替代。为控方或辩方提供技术帮助的专家证人，尽管以其专业知识独立地对案件涉及的专门性问题发表意见，很多情况下甚至相互对质，但他们服务的对象毕竟是案件的利害关系方。他们都是接受刑事诉讼的利害关系人的委托为其提供科学证言，忠实于委托方的利益，不可能处于完全的中立立场。其结果必然是，专家证人有意无意地只提供对委托方有利的专家证言，对不利于委托方的专业问题避而不谈，甚至可能在利益或情感的影响或支配下，利用其专业知识做出错误的技术性结论。即使是公诉案件中的检察机关，虽然说是代表国家而不是代表某一个人的利益提起公诉，但他们一旦进入具体案件的公诉活动时，就成了不折不扣的控方，其主要职责就是证明被告人有罪并且应当受到刑事处罚。受检察院委托提出专家意见的专家证人，也同样不能超脱于检控方而完全独立、全面地做出公允的技术意见。很多时候，也许控方和辩方委托的专家证人就同一专门性问题所做的证言部分或者全部不同，而且各自提供了非专业人员无法判断何方正确何方有误的专家证言。此时此刻，面对意见或结论不同的控方和辩方专家证据，只具有一般生活常识的审判人员也无从判别案件事实。法官同样需要具有相关专门知识的专业人士为其判断鉴定结论和各方专家证言。这种完全超然于当事人利益之外，只为审判人员判断双方专家证言或者提供的鉴定结论的具有专门知识的人员即是法官辅助人。

二、我国专家证据制度的立法现状

对于刑事诉讼中借助专家查明案件事实的证据制度，在我国目前的《刑事诉讼法》只有鉴定制度的规定。《刑事诉讼法》第二章第七节第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”全国人大常委会2005年2月28日《关于司法鉴定管理问题的决定》也规定，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”但司法实践表明，单纯的司法鉴定不能有效地解决诉讼中所涉及到的所有专门性问题。尽管鉴定结论也是诉讼证据，法律上也规定应当经质证、认证方可作为认定案件事实的证据使用。由于公诉人或原告(本文将公诉人和刑事诉讼的原告统称控方)和辩护方均不具有相关专门性问题的专业知识，法官也不能对鉴定人做出的鉴定结论的可靠性做出自己的判断。这样，控方、辩方和审判方均将判断案件事实的权利或权力交由他们无法且无力质问的鉴定人。对于鉴定结论的可靠程度，人们自然要提出质问。一旦当事人对鉴定结论发生怀疑，极容易产生应否重新鉴定的争议。即使重新鉴定，不论鉴定结论如何，总是不易使人信服。单纯地使用鉴定结论已不能满足准确认定案件事实的需要，而是应当在传统的司法鉴定之外引进新的专家制度。在这方面，我国的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》走得比《刑事诉讼法》更前。2001年12月6日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》首先在这方面获得突破。该规定第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。” “审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。”2002年6月4日最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明。法庭也可以通知专业人员出庭说明。”此处的“具有专门知识的人员”和“专业人员”，显然不是传统诉讼法中的鉴定人员，他们就案件专门性问题所做的说明、对质，也超出了鉴定结论的范畴。他们是具有专门知识的新型的诉讼参与人。由于刑事诉讼法立法的滞后，刑事审判的结果关系到被告人的生命、自由等刑罚，不宜由司法解释扩充刑事诉讼立法，暂时没有司法鉴定之外的专家证据制度。但毫无疑问，建立专家证据制度代表了包括刑事诉讼在内的诉讼法发展方向。

对《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中的“具有专门知识的人员”和“专业人员”，学术界在普遍认识到其与传统的鉴定人不同的同时，对其法律地位的认识却又不同。有的称之为“专家证人”，也有人称之为专家意见，更有人称之为专家辅助人。

无论如何称呼，理论界的观点当然有其可取之处，其缺陷也是显而易见的。共同的不足之处在于，无论是“专家证人”、“专家辅助人”还是“科技顾问”，都没有明确这些专家的法律地位，并没有严格区分为控方、辩方或者为法院服务的专业人员。而实际上，作为控方或辩方的专家证人与专门为审判人员服务的人员是有区别的。以其专业知识为控方或辩方提供技术性帮助的是专家证人或者专家辅助人，而为法院审判人员提供技术帮助的人是法官辅助人，两者不能混淆。所谓专家证人，应当是在刑事诉讼中，除鉴定人以外的受控方或者辩护主的委手，以解决诉讼中专门性问题的具有专门知识和经验的人员。专家证人通常以技术咨询或技术顾问等方式，对诉讼中的专门问题提出书面或口头意见，影响法官对案件事实的认定，以起到对案件的证明作用。专家证人对刑事案件中所涉及的专门性问题提出的书面或者口头意见，即是专家证言。法官辅助人是受审判人员委托，协助审判人员判断双方专家证言或者鉴定结论的具有专门知识的人员。

三、法官辅助人的诉讼地位及其立法价值

与专家证人或者诉讼中的其他辅助人不同，法官辅助人处于一种不同于其他专业技术人员的诉讼法律地位，是查明案件中的专门技术性问题不可或缺的证据制度。

首先，法官辅助人不同于专家证人，是接受法官委托、聘请，对专门性问题帮助法官进行分析判断的人员。无论控方或辩方所聘请的专家证人，尽管从大原则上讲是以专业知识为查清案件事实服务，但在任何个案中，专家证人都以其专业知识服务于委托人，专家证人与委托方之间存在某种程度的人身信任关系，专家证人在忠于专业知识技术规范要求的前提下，利用其专业知识维护委托方的利益。公诉方尽管不存在个人利益，但总是希望自己的公诉成立。这样，即使公诉方委托的专家证人主观上希望持客观公正的态度，但总是难免受公诉方思维和情绪的影响，其所做出的专家结论的客观性难免受到影响，很难保障客观中立的地位和作用。而法院审判人员委托的法官辅助人尽管也是提供专业技术服务，其使命却不是为对案件具有利害关系的当事人服务，而是为利益中立并且最终对案件享有裁判权的法院审判人员服务。在包括刑事诉讼在内的一切诉讼中，法院行使的是审判权，即对案件的判断权。审判权尽管置身于国家权力体系之中，但与立法权和行政权不同的是，审判权具有被动性和中立性。法院之所以要聘请和委托专家，是因为审判人员依靠自己的知识和经验无力对案件所涉及的专门性问题做出判断，或者控、辩双方及其委托的专家证人对案件的专门性问题分别持不同的态度和观点，而法官本身又因为缺乏相应的专业知识而无从判别双方证言的真伪或者准确程度，他就不得不依赖于自己所聘请的独立于双方当事人利益的专家进行判断。

其次，法官辅助人的结论不是刑事诉讼证据，不需要对法官辅助人得出的技术性结论进行质证和辩论。结论的非证据性是法官辅助人与专家证人、鉴定人制度的重要差别。这是专家证言和鉴定结论本身的证据性质所决定的，也是刑事诉讼正当法律程序的基本要求。虽然法官辅助人应用自己的专业知识解决刑事诉讼所涉及的专门性问题并做出结论性判断，但只是受法官委托帮助法官对业已存在的专家证言或者鉴定结论进行分析和判断，从而帮助法官对案件所涉及的专门性问题形成自己的结论。如果从诉讼程序的角度看，审判人员在法官辅助人的帮助下对案件所涉及的专门性问题得出结论的过程，就是案件事实的认证过程。按照诉讼程序的基本规则和关于审判权的一般原理，案件事实的认证过程就是行使审判权的过程，而行使审判权形成的结论显然不是证据。

再次，法官辅助人是帮助审判人员对有争议的专家证言或者鉴定结论形成确定性结论的人员。法官辅助人和法院委托的鉴定人员的最大差异在于，法官辅助人对专门性问题做出结论时，受制于业已存在的有争议的专家证言和鉴定结论。法官辅助人只能对专家证言和鉴定结论进行分析，在此基础上帮助审判人员形成事实结论。法官辅助人只能针对专家证言和鉴定结论的内容进行分析和评判，其所得出的结论不能超越专家证言和鉴定结论所下结论的范畴。如果允许法官辅助人避开专家证言和鉴定结论，单独就案件所涉及的专门技术性问题形成自己的结论，法官辅助人和法院委托的鉴定人将丧失差异性。这不但违背了设立法官辅助人的初衷，还可能使法官辅助人变异成为一种违反程序正义的制度。如上所述，法官辅助人就刑事案件中涉及的专门性问题形成的结论不是证据，审判人员对这种结论的采信不需要经历质证的过程，这本身就蕴含着审判人员和法官辅助人滥用职权的风险。如果允许法官辅助人抛开既有的专家证言或者鉴定结论，另外寻求答案，则意味着由法官辅助人另行鉴定。而鉴定结论是证据，应当经过庭审的质证，与法官辅助人所得结论的非证据相排斥。

最后，有必要将法官辅助人制度和法律专家提供法律意见制度区别开。司法实践中，法院审判人员在碰到疑难案件时，往往就案件所涉及的法律问题向法学专家进行咨询，由法学专家出具法律意见书。此时此刻，出具法律意见书者也是专家，但仅是法学专家。当代社会，社会分工细化所导致的法学学科分化越来越细，法学内部的专业化分工更加明显，任何一位法官都不可能成为精通所有部门法的法律专家。法官在办案过程中遇到自身难以决断的案件时，向法学专家进行咨询，已成为一种普遍现象。但在另一方面由于法律意见书通常是针对个案而出具，因而现实中绝大多数的意见书除法律适用意见外，都会涉及到案件的事实问题。在刑事案件的讨论中，事实构成往往是敏感问题，因此，一些专家论证的核心就是要证明“本案证据是否充足”，因为法律专家并没有参与庭审，对整个案件没有全面的把握，所以专家法律意见书结论的片面性是不可避免的。另外，法院审判人员咨询的法律专家，一般是该审判人员所信赖的专业人员，该法律专家的法律意见，特别是非正式的答复，往往对案件的审理结果起着决定性作用。但法官本身也是法律专家，社会大众有权要求法官对其所审理的案件具有完全的审理能力，因此法官必须对自己所作出的裁判负全部责任。即使法院审判人员采纳法律专家的意见做出判决，裁判文书中也不得载明。如果裁判错误，法院审判人员也不得以法律专家意见为由推脱，而是应承担完全的责任。这是法律专家和法官辅助人的根本区别。

四、法官辅助人制度的立法构建

既然法官辅助人是与专家证人制度相适应的刑事证据法制度，是现代司法对新技术革命挑战的回应，也是各国司法制度改革的必然趋势，我国未来的刑事诉讼法和刑事证据法必然对此有所体现。

但如同诉讼中的其他任何制度一样，法官辅助人制度本身也是一把“双刃剑”。这种制度本身也存在被滥用的可能。因为存在法官辅助人，增加了刑事诉讼的一个环节，尤其是法官辅助人的结论不经质证，如果法官辅助人制度在技术上设计不当，不但不能达到查清案件事实、维护司法公正的作用，反而可能成为法官辅助人滥用权力，或者成为审判人员逃避责任的坏制度。这就要求构建科学的法官辅助人制度，在制度、技术上进行合理的规范。构建我国将来的法官辅助人制度最起码应当遵守下列几项原则或方针：

首先，法官辅助人制度应当是与专家证人制度和司法鉴定制度相平行的制度。也就是说，法官辅助人制度是与专家证人制度和司法鉴定制度相配套的制度。法官辅助人的设立和存在应当以专家证人和司法鉴定人的存在为前提。在任何一个刑事案件中，如果案件事实本身涉及到法官自己不能解决的专门技术性问题，法官不得径行聘请法官辅助人直接解决这些专门技术性问题。而应先行进行技术鉴定，或者由刑事诉讼的控辩双方分别委托、聘请专家证人进行辩论。只有在审判人员对经过质证、辩论的专家证言或者鉴定结论无力进行判断的时候，才应当由审判人员聘请法官辅助人帮助其对案件事实所涉及的专门性问题得出事实结论。法官辅助人只能在法院审判人员对司法鉴定结论是否可靠无法达到自由心证，或者对控辩双方相互矛盾的专家证言无从判断之时，帮助法院审判人员对刑事诉讼中的专门性问题形成确定性的结论。刑事案件中即使存在法院审判人员自身的知识、经验无法解决的专门性问题，如果既没有司法鉴定，也没有控辩双方互有歧义的专家证言，法院审判人员也不得径行聘请法官辅助人直接对刑事案件涉及的专门性问题进行判断。因为法官辅助人是帮助审判人员就案件事实得出结论的人，法官辅助人所得出的结论不是证据，不经历法庭质证，在很大程度上具有不透明性和不公开性，法官辅助人制度本身存在被滥用的可能，这就有必要从制度设计上对法官辅助人的介入进行制衡。法官辅助人以专家证言和鉴定结论作为前置条件，即是对法官辅助人被滥用的一种制约。如果允许在没有专家证言或者鉴定结论的情况下，就由审判人员聘请法官辅助人直接对刑事案件涉及的专门性问题进行判断，法官辅助人将被异化成为现行法律中的司法鉴定人制度。这既违背了设立法官辅助人制度的初衷，也使得专门的帮助法院审判人员鉴别专家证言和司法鉴定结论制度的缺失。

其次，仅在控辩双方当事人对鉴定结论各持己见，或者控辩双方当事人所聘请的专家证人证言不一致时，才有必要设立法官辅助人。司法权是被动行使的国家权力，即对诉讼当事人的争议奉行不告不理的原则，司法权并无积极追诉的功能，这是司法裁判享有最终裁判效力的源泉所在。司法权的被动性决定了，无论在刑事诉讼还是其他诉讼中，司法权行使过程中只对争议进行判断。如果刑事诉讼的控辩双方当事人对与专门性问题有关的鉴定结论无争议，或者控辩双方当事人所聘请的专家证人所发表的专家证言最终达成一致，即使法院审判人员对鉴定结论或者形成一致的专家证言在理解上存有疑虑，法官也必须受这种结论的约束，将该结论作为裁判案件的事实依据。例外的情形只存在于审判监督程序中。这是因为，凡依审判监督程序审理的刑事案件，都是判决已经生效后发现原判决有错误而需要重新审理的案件，这一阶段的诉讼结果不受原判决既判力的约束，审理结果可以对原判决进行变更。如果原审判决中控辩双方当事人无异议的鉴定结论或者双方一致的专家证言可能有错误，再审程序中可以而且必须重新审查。此时此刻，为了保障案件事实认定的可靠性，可以设立法官辅助人。

再次，法官辅助人资格应有别于司法鉴定人，而与专家证人相同。鉴定人运用自己的专门技术、知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，对诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后提供结论性意见。鉴定制度对鉴定人资格都有较为严格的规定，只有法定的鉴定人或机构才能向司法机关提供鉴定结论。如法国的鉴定人名册制度。世界各国往往只有按一定的法定程序取得鉴定资格的自然人才能充当鉴定人。鉴定人的资格问题，我国法律也采取鉴定人名册制度，只有具有相关的高级专业技术职称或者具有相关的行业执业资格或者高学历的人，或者具备其他相当条件的人，才能取得鉴定人资格。鉴定人必须在鉴定人名册中进行登记，才能从事司法鉴定业务。法官辅助人和专家证人的资格则灵活得多，并不要求作为法官辅助人的专家具备特定的学历、资历，也不要求其在特定的鉴定机构任职，只要具备解决诉讼中的专门性问题的知识和能力即可。这样，一般只要求在职业上合格或有足够的经验自然人就可以充任法官辅助人。诚然，法官辅助人在诉讼中是以意见或结论的形式来表达对案件中专门性问题的看法，其必须具备专业知识、专业能力。但是，法庭并不要求证人是在从事某项专业业务中取得这类知识，只要求他必须在相关的专业领域内达到熟练程度。因而可以说，法庭关注的是实际的专业知识，而不是取得专业知识的方式。书面的资格证书本身并不能保证法官辅助人具有与法庭面临的问题有关的实际知识，而通过大量实践经验获得的专业知识却当然赋予法官辅助人资格，并能使法官辅助人提供可靠的参考性结论。法官辅助人并未限于是受过高等教育或具有较高专业技术水平，或者是在某一特定机构执业的具有特定身份或其他专业资格的人。任何有技术的人，例如，为地价作证的银行业者或地产者，都可以成为专家，在该领域内都具备法官辅助人的资格。从整体上看，法官辅助人首先必须具备以下条件：第一，必须具有参加诉讼的案件所涉及的某个特定领域或某特定行业内的专门知识、技能或经验；第二，所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、技能和经验做出的，而不是依靠一般人都具备的常识。第三，所从事的领域必须与将要作证的有争议的案件事实有关，专家仅在某些领域里是专家，而在其他领域里则是个普通人。

最后，法官辅助人的选任应当有合理的规制，适用回避制，并且其对争议案件事实所做结论的过程应当在裁判文书中有充分的体现，防范法官辅助人制度产生不必要的弊端。与专家证人证言相比较，由于法官辅助人是由法院聘请的专家，理论上超脱控辩双方当事人的利益，自然得到法官信任。法官辅助人就专门性问题所得出的结论绝大部分情况下都会得到法官的采信。法官辅助人在事实上往往成为案件事实的裁判者。正因如此，法官辅助人制度也可能被法官滥用。为了防范法院审判人员的滥权行为，应当有科学的法官辅助人选任和回避制度。虽然法官辅助人是法院聘请的人员，但也应充分尊重控辩双方当事人的意愿，即由控辩双方当事人选择共同的专家充任法官辅助人。只有控辩双方当事人无法就法官辅助人的选任达成一致意见的情况下，法院才依职权主动确定具体的法官辅助人。而且对依职权确定的法官辅助人，法院审判人员应当将其背景情况告知控辩双方当事人，以便当事人可以对法官辅助人是否应当回避，以及是否具备专家资格进行审查。如果法官辅助人具有应当回避的情形，或者不具备解决专门性问题的能力，控辩双方当事人均可提出书面异议，法院应当书面答复。这就防止了法官滥用选任专家情况的发生。同样，为了增加透明度，对法官辅助人的判断活动形成必要的制衡，法官辅助人形成其判断结论时，应当详细地对控辩双方及其专家证人的不同观点进行评析，阐明自身结论形成的思维和分析过程，并最终公之于法院的裁判文书。

【责任编辑：叶 萍】

作者：王国良　赖丽华　程关松