公司法经营判断原则研究论文

2022-04-29

摘要:在董事会日益控制公司的大趋势下,各国公司立法适应形势发展的需要,将董事的勤勉义务列为董事对公司最重要的义务。如何强化公司董事的勤勉义务与责任已经成为各市场经济国家普遍关注的理论课题。我国公司法应对董事勤勉义务的经营判断法则、判断标准、责任追究、免责等法律制度加以进一步的完善。今天小编为大家推荐《公司法经营判断原则研究论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

公司法经营判断原则研究论文篇1：

经营判断规则下的董事注意义务

[摘要]我国现行公司法对董事的注意义务作出了规定，要求董事对公司事务尽一个普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有的注意。但该规定过于抽象与笼统，实践中很难对董事是否履行了注意义务作出明确合理的判断。因此，为实现董事利益和公司利益之间的平衡，建立科学合理的公司治理机制，对于国外之经营判断规则的引入与研究就对我国公司的完善和发展具有十分重要的意义，文章就结合董事注意义务对经营判断规则进行相关的讨论与研究。

[关键词]经营判断规则；董事；注意义务

现代公司是资产所有权与经营权相互分离的产物，股东在公司的成立及经营过程中投入一定的财产，从而使公司具有一定的资产。但由于公司经营方面的专业性，单纯的出资股东很难有效地对公司进行经营管理，因此就需要聘请专业的人才即董事对公司进行经营管理。但由于公司经营权与资产所有权的分离性质，董事很有可能为了自身利益而损害公司或者股东的利益，为此，我国法律对董事的义务作出了相关的限制性规定，以此来尽量保护公司以及股东的相关权益。但相关规定加大了董事的经营管理风险，也会影响到董事在作出决策时的态度，从而造成了董事管理过程中履行相关注意义务与公司决策之时效性的冲突，因此，经营判断规则应运而生，其对于平衡公司利益与保护董事利益，具有重要的意义。

一、经营判断规则概述

（一）含义

经营判断规则又名商业判断规则，目前各国对其并没有确切的定义。其最早形成于美国的判例法中，美国公司法要求董事在公司经营中要承担忠实义务和注意义务，同时为董事提供了经营判断规则，以保障其在尽了必要义务时不因经营失误受到股东攻击和法律非难。而其最终目的则是为了确保董事不滥用其公司经营权，从而损害公司或者其股东的相关权益。

经营判断规则是经美国各州法院发展起来并普遍适用的一项免除公司董事就合理经营失误承担责任的法律制度。企业的经营往往伴随着风险与不确定性，如果董事执行了相应的职能，尽到了一定的注意义务，但却给公司造成了损失，若此时不分青红皂白地就让董事对该损失承担全部的责任，难免对董事存在一定的不公平，对董事的责任难免过于严厉与苛刻，会使经营决策的董事因为怕承担责任而不愿去冒险，从而错过某些商业机会，进而影响到公司及相关股东的利益。因此，董事在履行职务时，只要在其权限范围以内，根据合理的理由和资料依据作出经营的判断，那么尽管这个判断给公司造成了一定的损失，依据经营判断规则该董事也可以免除责任。

（二）适用

经营判断规则的适用需要符合一定的前提条件，首先，董事对于其决策的作出，必须进行了参与，否则对于非董事参与作出的决策而给公司造成的损失，不适用经营判断规则；其次，董事所作出的该决策必须是在其权限范围以内的，也就是对于该决策的作出董事是在依法行使其职权，而没有越权或者无权的情形存在。

在适用这一规则的过程中，举证责任在原告一方，也就是股东或者公司需要对于董事违反了经营判断规则承担举证责任。原告一方面需要证明被告董事构成重大过失，即在没有知悉的情况下就参与决策或者放任其他人的行为；另一方面，原告需要举证证明董事与该决策有利益关系或者是并未独立进行决策。若原告无法对此进行举证或者证明，则董事就可依据经营判断规则而免除责任。

二、董事注意义务概述

董事注意义务在英美法系国家源于判例法，经过理论界与实务界的长期争论和深入反思，董事注意义务的普通法标准日臻完善，较好地解决了维护公司、股东利益及保护、激励公司董事的潜在矛盾。而大陆法系国家虽然也以成文法的形式对董事注意义务进行了规定，但无论是在设计的细致性还是在实施的灵活性方面都稍逊于英美法上的相关规定。

（一）概念

董事的注意义务，是指董事在管理公司事务时，要求董事对公司事务尽一个普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有的注意，积极谋求公司利益的最大化。董事的注意义务包括勤勉、注意、技能三个方面的内容。

董事的注意义务主要表现为两个方面的内容，其一为技能义务，也就是指董事应该具备一定的技能，在履行公司职责时应该表现出与其职责相适应的技能、知识水平、经验以及能力等；其二为谨慎、勤勉义务，该义务要求董事在作出经营决策时，应该尽到了普通人所能达到的谨慎、勤勉，符合普通人通常情况下对该事务处理所应有的注意与谨慎，在行使和履行职责的过程中给予了积极、合理的注意。

（二）适用

关于董事注意义务的适用，各国法律都作了相关的规定，我国公司法中亦有相关的规定。我国新《公司法》第148条第1款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；但是该条的规定只是一个概括的、笼统的规定，是一个概括性、宣告性的条款，而对于董事的注意义务究竟包括哪些方面，董事注意义务具体程度的界定，何时可以依法归类于董事注意义务中，董事违反注意义务时应该承担何种具体的责任，在本条中均未作出具体而且明确的规定。

但是，现代社会的经济发展充满了复杂性、不确定性，如果强行规定董事作出的每一个决策都只会给公司带来利益而不会给公司带来损失，这种要求过于苛刻甚至于是不现实的。董事在作出某些决策时，商机稍纵即逝，如果仅仅依据注意义务来规范董事，将大大地压制董事履行经营管理决策的积极性，不利于公司的发展，甚至于会影响阻碍整个社会经济的发展。

三、经营判断规则与董事注意义务的关系

对于经营判断规则与董事注意义务之间的相互关系，目前学术界并不统一，有很多种观点，本文主要对以下几种观点进行介绍和分析：

（一）补充说

该种主张认为，经营判断规则实际上是对董事注意义务的补充，两者之间是一种补充的关系，具体而言，就是董事在作出相关决策时，可能违反了董事注意义务，但只要董事在整个决策过程中符合了经营判断规则的相关要求与要件：（ 1 ）董事参与决策；（ 2）董事使自己知悉，然后再作出判断；（ 3）董事和公司没有利益上的冲突；（ 4）董事为公司的最大利益行事；（ 5）董事善意。作为一种补充，该董事亦有可能因为符合经营判断规则而予以免责。

但该补充规则的适用有一定的条件限制，首先该董事必须参与了该决策的作出，如果其根本没有参与该决策的作出或者是在该决策作出时其并没有参加，则不适用该补充规则；其次，董事该决策的作出必须是在其职权范围以内的决策，如果是越出自己职权范围或者是根本无权而作出的决策，则该董事亦是无法受到该经营判读规则的保护，对其决策对公司或者股东造成的损失其应当依法承担相应的赔偿责任。

（二）无过错说

该种学说主张经营判断规则与董事注意义务应该是一致的，也就是说只要董事在作出决策时履行了注意义务，只要主观上不存在过错，那么该董事就无需承担由此给公司或者股东所造成的损失。只要其行为符合董事注意义务的要求，那其行为必然理所当然的受经营判断规则的保护。注意义务是董事在行事之前和行事过程中可以比照的准则，它关注的是董事的行事过程。董事经营的结果如何，应当由公司和董事共同承担风险，不能因为董事负有注意义务就将全部风险加在董事身上。

董事违反注意义务时，法院在介入公司内部法律关系时，应当给公司自治留有足够的空间，不能以司法权取代公司正常的商业判断，应参考经营判断规则。在没有其他证据推翻经营判断规则的合理假定时，法院的参与也只是在程序上对董事的行为方式和过程进行审查。其次，从内容上看，经营判断规则不仅包括董事义务与责任的规定，也包括了诉讼中的举证责任分配规定，经营判断规则中实际上已经体现了对董事注意义务的要求。当董事在职权范围内做出引起争议的决策尽了一个理性人所应承担的谨慎行为的注意义务。

四、经营判断规则与董事注意义务在我国的相关发展

公司的运作是一种精英治理，而董事就是此处所述的精英，但公司运作其本身就具有很大的风险性，而董事的功能就是在于勇于面对风险以及不确定因素，从而作出判断和决策，但市场瞬息万变，极为复杂，当时考虑得很周全且会给公司带来利润的决策可能在下一秒就一无是处，同时董事亦是人，人无完人，要强制性地规定董事在决策的过程中不发生任何的闪失与过错是不现实的。经营判断规则是对董事注意义务的一种舒缓，以鼓励董事在作出决策时可以更加的放心大胆，从而不至于失去商机，进而促进公司的发展、促进经济的发展。

我国现行公司法中对于董事的注意义务有相关的模糊性规定，总的来说，更多的显示出一定的原则性，《公司法》第113 条第3 款的规定，体现了公司法对董事勤勉义务的事先免除原则。此责任不包括董事基于故意或不诚信而产生的责任。因为董事履行职务过程中违反注意义务，虽然给公司或第三人造成了一定的损失或影响了公司及第三人的预期利益，但董事本人也并非是这一行为的最终受益者。如果对董事的注意义务赋予严格责任，股东作为公司的所有人，公司盈利归股东所有，而对于公司损失，股东只承担有限责任，但董事则要为他们的经营过失责任负担无限责任，董事的财产在一定程度上就成为了股东们的一种担保，这样无疑增大了董事的责任与义务。

董事为了公司及股东的利益作出决策，为了公司及股东的利益进行经营活动。在瞬息万变的经济市场中，商业机会稍纵即逝，因此董事可能在作出决策时并不一定有充分完备的资料进行借鉴，进行分析研究，进而来作出相应的经营决策。

五、结语

随着社会主义法制环境和市场经济的成熟，市场竞争将越发的激烈，市场风险无处不在。寻求董事义务体系的构造与董事利益保护机制的相对平衡，以便在严格监督董事忠实、谨慎行事的同时为董事提供合理的利益保护机制无疑是激发董事积极性和创造力、提高企业竞争力的迫切需要。如能引进依据美国判例法发展起来的经营判断规则，对促进我国立法上对董事义务体系构建的完善，以及在董事的义务与利益保护间寻求到一个完美的结合点，对于公司的发展乃至于整个经济市场的发展都具有十分重要的意义。

[参考文献]

[1]曹顺明.股份有限公司董事损害赔偿责任研究[D].中国社会科学院研究生院，2002.

[2]李菲菲.美国法上的董事注意义务和商业判断规则的关系辨析[D].吉林大学，2012.

[3]王蕊.美国公司法中的商业判断规则研究[D].复旦大学，2012.

[4]陈识宇.论公司董事的注意义务[D].昆明理工大学，2012.

[作者简介]李永（1989—），男，云南大学法学院2012级民商法专业研二；胡文娟（1991—），女，云南大学法学院2012级环境与资源保护法专业研二。

作者：李永胡文娟

公司法经营判断原则研究论文篇2：

我国公司董事勤勉义务法律制度探析

摘要:在董事会日益控制公司的大趋势下,各国公司立法适应形势发展的需要,将董事的勤勉义务列为董事对公司最重要的义务。如何强化公司董事的勤勉义务与责任已经成为各市场经济国家普遍关注的理论课题。我国公司法应对董事勤勉义务的经营判断法则、判断标准、责任追究、免责等法律制度加以进一步的完善。

关键词:公司法;董事;勤勉义务

一、公司董事义务产生的理论基础

对于董事义务产生的理论基础,理论界存在着两种不同的认识,一是委任关系说,二是信托关系说。日本法律所采用的是受托人身份的理论。根据这些法律,董事仅仅是公司的受托人,根据公司的委任而管理公司事务,因此,适用于民法关于受任人与委托人之间的法律规定。[1]根据这种理论,受托人在接受委托人的委托以后,在处理委任事务时,应当承担忠实义务和勤勉义务。[2]英美判例法认为,董事是公司的代理人,代表他所任职的公司对外进行活动,同时,董事也被看做公司的受托人,董事被认为是为了公司利益而持有公司财产的人。[3]公司股东将公司财产授予被信托人(即董事),让他们在职权范围内以最适合于信托受益人(即公司股东)的利益方式来处理。这就是董事义务来源于英国古老的信托法的缘由。大陆法系国家认为董事与公司间存在着委任合同关系,基于双方的相互信赖,公司委任董事处理公司业务。英美法系国家则认为董事与公司间存在着信托关系,董事是公司的受托人(fiduciary),为公司的利益管理和处分财产。我国是大陆法系传统久远的国家,在民商法领域尤为如此。对董事与公司间的关系与大陆法系作同一解释,有利于法律体系的和谐和法律规范的衔接。[4]

二、董事勤勉义务概念的法理分析

董事勤勉义务又称善管或者注意义务,其含义是指董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利,在行使其权利或者履行其义务时,以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。[5]如果没有尽到合理的谨慎,应对公司承担损害赔偿责任。《公司法》从勤勉一词的意思入手,不失为一个很好的选择。“勤”:劳,出力,《论语·微子》“四体不勤,五谷不分”;“勉”:尽力,《左传·长工十一年》“吾既言之,敢不勉乎”。[6]“勤勉”:努力不懈,《清史稿·允乃传》“承当盖加勤勉,谨保始终”。[7]由此可见,勤勉义务应是要求董事在执行职务时要勤劳不懈地履行自己的职责,“不可躺在董事的职位上睡大觉”。公司治理的核心问题是权利与责任之间的协调或平衡问题,其困难性在于权利与责任的最终对立性,以及两权分立下股东和董事间利益冲突的难以避免性:二者之间是一种此消彼长的关系。[8]各国公司法在设计公司治理制度时都须破解的一个难题是:如何设计这样一种制度,使董事承担因其经营决策的失误而给公司造成损失的责任,而这样一种制度又不能过于苛刻,使董事在商业经营中显得保守,危及经济活力。公司的经营的确需要董事的合理注意,但法律却无法对注意的标准进行审查。如果法院拥有对那些有无利害关系董事本着诚信做出的商业决策的实质公正或合理性进行最后审查的权利,法院岂不成了一个“超级董事”。[9]而且我国公司法又无商业判断规则和公司章程自治豁免条款制度,我们就应该绕过注意义务而规定勤勉义务,才能合理地保护董事,使其避免因决策失误而带来风险。

三、公司董事勤勉义务判断标准比较分析

勤勉义务的核心问题是判断标准问题。对如何判断董事是否履行了勤勉义务,即董事勤勉义务履行的标准,《公司法》却没有给出明确的解答。为了使董事的激励与约束之间达到平衡,就必须对董事是否适当履行了勤勉义务界定一个标准。

(一)日本法上的善良管理人标准

日本2005年公布的《公司法》将董事勤勉义务判断标准界定为善良管理人的注意,可以说是继承了罗马法的传统。[10]日本法上董事勤勉义务标准,是以现实生活并不存在的抽象之人(善良管理人)为标准的,通常是指受托人在其职业、地位及知识上,应该具有平常人同样的注意,在各种特定的场合下,应该符合该场合下共同的认识所认为的注意程度。这同样是一种客观标准,董事个人的经验、技能和知识并不予考虑。[11]

(二)德国法上的标准

德国《股份法》第93条第1款规定,“董事会的成员在其履行义务时,尽通常及认真的业务执行人之注意。对于其因为董事会内的活动所知悉的机密事项和秘密,特别是营业和业务的秘密,其应保持缄默。”由此可见,德国《股份法》并没有将董事的义务明确区分为勤勉义务和忠实义务两类,而是采用了“谨慎义务”的概念。根据德国学者的解释,谨慎义务是一个一般性的条款。董事必须掌握履行其职责所需的知识,并且必须遵守通常的谨慎标准,减少经营风险。[12]同时,这一标准对董事的勤勉义务要求较高,它是以“专家”的谨慎为标准的,即“一个正直有责任心的领导人那样的谨慎义务”,董事个人的特殊情况并不予以考虑。这可以说是一种纯粹的客观标准,法庭不会接受任何不胜任或无经验的辩解理由。[13]

(三)英美法上的董事勤勉义务判断标准

英国判例法上,在一个经典判例Re City Equitable Fire Insurance案后,由于该案的判决导致了一种可笑的结论:一个董事的知识和经验越少,其勤勉义务就越轻。[14]进而使英国的判例和立法对董事勤勉义务判断标准的界定上逐渐趋向客观化。[15]美国2002年《标准公司法》确立了董事勤勉义务的一般判断标准,即类似职位之人在类似情形之下所应尽的勤勉义务的客观标准;但是如果董事在做出商业判断时违反了勤勉义务的要求,他可以援引商业判断规则而免责,这就在一定程度上降低了一般客观标准的要求。一般标准与商业判断规则相结合,一方面促使董事积极、谨慎地履行勤勉义务,另一方面又保护他们不会因此承担过多的决策风险,其制度设计可谓周延。[16]

四、我国有关董事勤勉义务的立法分析

2002年1月颁布的《上市公司治理准则》第38条规定,董事会的决议违反法律、行政法规或公司章程,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司承担赔偿责任;2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》第148条规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。其第150条规定:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任;2006年3月16日中国证券监督管理委员会印发的《上市公司章程指引》第98条规定:董事应当遵守法律、行政法规和本章程,对公司负有勤勉义务。从以上有关规定来看,我国法律对董事勤勉义务作出了规定,但不周全,没有涉及到义务的具体标准,可操作性不强。董事未尽勤勉义务,主要承担民事赔偿责任其责任形态和范围不确定。《上市公司章程指引》对董事的勤勉义务作出的规定比较有操作性,但是该指引毕竟不是立法,而且其适用范围也仅仅限于上市公司,更没有就董事勤勉义务的标准提出一个总括性条款。《上市公司治理准则》对未经董事会决议等内部决策程序而给公司造成严重损失的情形没有作出规定;同时,对于上述董事、独立董事怠于履行勤勉义务也未作出惩罚性规定。[17]

五、我国公司法中董事勤勉义务法律制度构建的若干建议

董事勤勉义务属于积极义务,要求为一定行为。我国公司法增加这项规定,弥补了原公司法的不足,更好地保护了公司的权益,使股东能够更好地实现设立公司的目的。但《公司法》对董事的义务用“勤勉义务”一语概之,没有进一步提出勤勉义务的标准,这给法院适用勤勉义务的规则带来了困难,增加了不确定性,法院对勤勉义务的判定完全依赖于自身的职业素质,在目前的司法环境下,必将导致司法实践中对该标准认定的不一致,法律适用、司法执行上的困难对法院的司法能力构成了挑战。该条规定为以后公司董事职务行为提出了规范要求,但并没有公司董事对公司以外的第三人承担损害赔偿责任的相关规定。[18]笔者在分析的基础上对公司董事勤勉义务制度的完善提出了自己的拙见,以兹立法借鉴。

(一)在《公司法》中明确董事勤勉义务的判断标准

笔者认为对于我国《公司法》董事勤勉义务的判定标准需采用以客观为主的综合性标准。单纯的客观标准对知识、经验、水平高于一般人的董事而言,标准过低,若他们有过错,法律将无法对其加以追究。对经验、知识、水平低于一般人的董事而言,该标准又显失公平。因此,判断董事的勤勉义务的履行状态,应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关条件和环境中所应有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。[19]这样,才能克服单纯的客观标准和单纯的主观标准具有的缺陷,使事后我们的法官在进行裁判时更加符合实际。

(二)在我国《公司法》中导入经营判断法则

经营判断法则是指董事在善意并充分地了解相关信息的情况下,为公司的最大利益作出的商业决策,即使事后看来是失误的或者给公司带来了危害,该董事也不必承担法律责任,是19世纪美国法院在处理针对董事的诉讼中发展起来的用以免除董事因经营判断失误承担责任的一项法律制度。在商业判断规则下,如果董事的经营决策是建立在合理知悉的基础上,有一定的合理性,并且是为了公司的最佳利益,那么法院就据此推定它是正常的商业判断,法院将不会干涉其政策;反之,法院将对董事的决策做实质性的审查。作为一项为了保护董事的经营判断权而在一定假设之上的司法审查标准,恰好可以弥补新《公司法》关于董事勤勉义务规定的不足。[20]因此,笔者认为我国应引入经营判断法则,并且对其加以明确规定。在导入方式的选择上,笔者认为,目前实践中应当在最高人民法院有关《公司法》的司法解释中加以规定为好,最终在下一次《公司法》修订时建议增加一条归入正式的法律中。

(三)健全公司董事责任追究制度

我国《公司法》第150条规定:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。这里的责任指的就是民事损害赔偿责任。笔者认为,该条款应当作以下的修改:

1.董事行为的法律效果可以分为两个方面:一方面是外部关系的法律效果,另一方面是内部关系的法律效果,即在董事与公司之间,依委任关系来确定其法律效果,而董事在执行职务时如果违反了法律、法规、公司章程给公司造成损失的行为,显然违法了受任人应当承担的义务,故而其损害后果应当由董事承担,否则,公司股东、债权人及其他利益相关者不免受损。如果依照这种原理来推的话,那么什么情况下董事应该负连带责任呢?譬如当董事知道或者应当知道这样做会对公司产生损害的情况下而故意为之,或者听之任之在董事的位置上整天睡大觉,对公司兴亡漠然视之,这种情况下董事应当不应当承担连带责任呢?依据民法过错责任原则的法理,回答是肯定的。因为在这种状态下董事的行为存在着严重的过错,包括故意和过失。根据权利义务平衡理论,董事此时应对第三人承担连带的民事赔偿责任。建议待下一次修订《公司法》时增加之。

2.我国《公司法》第150条以及第214条:利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的,吊销营业执照;第216条:违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任等的相关规定,在董事勤勉义务的违法成本上来说并不全面。董事被追究个人责任最常见和最严重的两种情况是:一是参与明知错误的行为;二是严重失职行为。应将《上市公司章程指引》中有关条款引用过来使它们直接上升为法律而普遍使用之,且对董事在什么情况下应当负刑事责任的问题做一个界定,否则的话永远也追究不了董事的刑事责任,因为在实务中往往都是以民事赔偿来解决的,给人一种大不了赔点钱的感觉。所以,建议对董事在违法造成损失而进行赔偿的责任形态和责任范围上再加以完善。

(四)健全公司董事担责免责制度

我国《公司法》第113条第三款规定:董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。这是各国公司法中普遍确认的原则。但该条款存在着漏列的问题。因为其仅仅对参加董事会的董事的表决行为进行了规制,而对与哪些由于各种原因没有参加董事会的董事却没有进行有效的法律规制,实属立法漏洞。

俗话说:“在其位,便须谋其政,有其职,便须负其责”。如果董事仅享权利而不负有义务,那么企业内部科学的管理机制便无从建立。所以,我国公司立法不仅需要对董事的勤勉义务作出相应规定,而且应对董事的轻率、懈怠、不作为等渎职行为给予严厉的法律制裁。有些董事为了逃避责任而故意制造不参加董事会的理由,应当履行法定职责而消极的不履行,是一种严重的失职行为。董事会是董事依法履行职责的重要机关和场所,董事会决议是公司行为的重要组成部分,董事的受托人或受任人身份,客观上要求其应对公司或股东尽职尽责地谋取最大利益,要求董事必须认真履行各项职责,包括定期出席董事会会议,依法召开股东大会,积极参与公司决策,认真审核有关表册,有效监督下级职员的活动并及时纠正其不当行为等。否则,就要对其失职和疏忽承担法律责任。所以,笔者认为,凡是董事会决议,所有的董事(不论是否参加董事会议)都要对其产生的法律效果负责。但是,在这个前提下可以规定一个但书,即免责条款,且免责范围必须加以明确的限定。建议在以下两种情况下董事可以免责:一是参加董事会的董事在表决时曾表明异议并记载于会议记录的;二是没有参加董事会的董事于知道或应当知道董事会决议后即时提出书面反对意见的。

参考文献:

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[19][20]顾成竹.浅析公司董事勤勉义务判断规则及其完善[J].法制与社会,2009,7(上).

(责任编辑/王丽君)

作者：李宏伟

公司法经营判断原则研究论文篇3：

公司治理中董事注意义务之判断标准探析

董事注意义务的确立代表着股东意识的觉醒和提高,成为约束董事懈怠和不当行为的重要制度。英美判例法中的抽象判断标准与董事的一项项具体行为紧密结合在一起,大陆法系则以主客观相结合标准来判断董事的注意是否达到了合理的程度。结合我国《公司法》实践,董事注意义务制度的构建应循抽象的主客观标准与具体的行为标准相结合的复合路径进行改造。

[关键词]公司治理;董事注意义务;判断标准

方昀(1974—),男,中国政法大学博士后研究人员,法学博士,研究方向为公司法、合同法;(北京100088)熊贤忠(1965—),男,江西洪客隆投资集团有限公司高级经济师,经济学硕士,研究方向为经济学、公司法学。(江西南昌330046)

在公司经营中,“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转变带来董事会或董事权力的扩大,随之产生了“内部人控制”现象或经济学上所谓的代理问题。在日益膨胀的董事权力面前,公司或股东对董事滥用或怠用权力的担心与日俱增,公司治理的危机事件频频发生。董事注意义务的合理确定具有缓和公司经营者广泛的经营管理权和股东监控权之间紧张对立的功能。董事注意义务本身是一个极度抽象的概念,我国公司法上的董事注意义务包括哪些具体内容?其判断标准如何确立?这是我国公司治理理论中尚待解决的重要问题。

一、董事注意义务之域外判断标准

“他山之石,可以攻玉”,无论是英美法系还是大陆法系国家,对董事注意义务制度之构建均进行了有益探寻。

(一)英美法系

在判例法上,英国曾经先后出现过三种标准:(1)主观标准。根据该标准,董事只有在尽了自己最大努力的情况下,才被视为达到了合理的注意程度;即根据董事个人的智识状态和能力水平来判断其是否履行了注意义务,其是否符合董事职位的要求在所不问。[1](P407)(2)客观标准。根据该标准,董事只有达到具有同类专业水平或经验的专业人员应当达到的注意程度,才被视为尽到了合理的注意。该标准确立于Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing案。[2](P498)(3)主客观相结合标准。该标准先后体现在《英国1986年破产法》第214条第四款和《英国2006年公司法》第174条,以客观标准为最低标准,即董事应当表现出处于类似地位的合理勤勉之人与其被合理期望具备的一般知识、技能和经验相符的谨慎、技能和勤勉;对于超出前述水平的董事则辅以主观标准,根据他们实际具有的知识、技能和经验来判断。

从美国以往的司法实践来看,法院主要采取主客观相结合的标准来判断董事是否履行了注意义务,其间经历了偏向于主观到偏向于客观的变化;在涉及商业决策时,则结合商业判断规则一起考虑。而且,美国法院在考虑适用商业判断规则时,还经常判断董事的过失程度,即其行为通常要达到“重大过失”,才会推翻商业判断规则。而美国立法采取的仍然是主客观相结合的标准。根据《美国标准商事公司法》第8.30节和PCG(Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations)§4.01的规定,董事注意义务的标准可归纳为以下三点:(1)善意(good faith);(2)合理地相信符合公司的最大利益;(3)一名普通谨慎之人处于相同地位、在类似环境下所应尽的注意。其中,“善意”属于主观认识的范畴,最后一点则反映了一种不随董事个人情况不同而改变的客观性要求;而从表面上看,“合理地相信”似乎更倾向于主观,实际上这种确信所蕴含的合理特质代表了其客观性,即该“相信”应当是建立在其他人对当时情境的可以被理解的理性分析的基础之上。

(二)大陆法系

德国法采取客观标准,其《股份法》第93条规定,董事对其管理的公司事务,应“尽通常及认真的业务执行人之注意”[3](P100)。德国学者指出:“注意义务的标准应该是客观的,而且应该根据其最典型的特征来确定:它既取决于正常企业管理对相关知识和精力投入的要求,又取决于在具体情况下对相关知识和精力投入的正常要求。”[4](P162)法国虽然没有明确规定董事注意义务,但是法国的司法界和学界也在努力使注意义务的标准更加明确化,Gibirila教授认为,董事应被期望为在相同的职位下以一个谨慎、勤勉和积极的人的标准行事,他不能以缺乏经验和知识为借口。[5](P67)日本以委任解释董事与公司之间的关系,其民法上规定受任人负有善良管理人的注意,因此注意义务的标准就是善良管理人或良家父的标准。这种标准被认为是客观标准[6](P76),即“董事应当以社会通念上处于董事地位的人通常被要求的注意履行其义务”[7](P116)。

综上,尽管两大法系各主要国家在判断标准的表述上不尽相同,但客观标准已经成为一个统一的基石,是对董事提出的最低要求,要求董事应当表现出一名处于类似地位的普通谨慎之人在类似情况下所应具备的勤勉、技能和经验。

二、确定判断标准的原则

在公司治理的理论研究与立法实践中,科学合理确定董事注意义务的判断标准具有缓和公司经营者广泛的经营管理权和股东监控权之间紧张对立的功能,确定董事注意义务之判断标准应遵循以下原则:

(一)宽严适中的原则

在经营风险的影响下,要求董事对不完全处于其控制之下的经营后果承担全部责任显然有失公平,判断标准的确定实际上就是将其中的一部分风险和董事诚实的失误划分给公司或股东承担,其余的风险以及董事的失误则留给董事自己。所以,判断标准过严,意味着董事要承担绝大部分其不能掌控的风险。判断标准过宽,则由股东承担其甚至不曾接触的风险,直接违背了其不愿经营而投资于公司的本意;而且,过宽的判断标准将会使董事注意义务形同虚设,董事由于缺乏约束而肆意妄为,造成公司治理结构的溃散。因此,董事注意义务的判断标准要坚持宽严适中的原则,既能够不断吸引优秀的人才担任董事职位,或鼓励董事谨慎决策、大胆经营,又能对之施以合理的约束,保持公司治理结构的完整和紧凑。

(二)抽象规定与具体规定相结合的原则

董事注意义务本身是一个极度抽象的概念,“合理注意、一般注意以及特别注意这些标准在法律中仍很模糊。对于大多数行为,并没有哪个成文法规定说明怎样的注意是合理的。法定标准通常取决于规范、实践和普通人的价值观,而不是成文法中精确的说明”。[8](P454)英美法系提供的规制模式是,将确立并完善于判例中的抽象规则或标准,通过法官的自由裁量适用到一个个具体的判例当中,并不断地调整适应,以符合始终处于变化之中的实践需要;当这些抽象的规则或标准相对成熟时,再订入成文法,如《美国标准商事公司法》第8.30节和PCG§4.01都是如此。形成这一规制模式的过程,就是抽象与具體、理论和实践不断磨合的过程。因此,将这一规制模式引入成文法体系,就体现为抽象规定与具体规定的结合:为判断董事是否违反注意义务确定一个普适性的抽象标准,再辅之以针对董事违反注意义务的典型行为所制定的具体规定。

(三)法律规定与当事人约定相结合的原则

对董事的行为从注意义务的角度予以约束,是为了避免使公司或股东在承担经营风险的同时,还要承担董事懈怠、粗心的后果。但是,董事与公司之间关系的建立毕竟源于二者的意思自治,而且,法律只是对董事的注意程度提出最低的、一般的道德要求,其既不妨碍公司或股东对董事提出更高的、个别的要求,也不妨碍公司以章程或合同条款的形式减轻或免除董事的注意责任,或是为董事提供责任保险。因此,在享有法定最低注意程度保障和不涉及社会公共利益、善意第三人利益的前提下,当事人之间可以更加灵活地约定董事的注意义务,这样更符合实际的情形和当事人的需要。[6](P82)

三、确立判断标准时需要考虑的因素

竞争激烈和复杂多变的商业经营世界中,董事的注意及其行为表现受到诸多变数和干扰的影响;面对不同规模的公司、不同种类的董事、不同样态的行为,企图用一个统一的抽象标准解决所有问题显属天方夜谭。在做出具体判断时,我们必须结合实际的情形同时考虑其他的相关因素。德国学者认为,在判断董事注意义务的履行状况时,应该考虑如下因素:“企业的规模及其经营范围、企业的组织管理机构、业务状况、财务和市场情况等。”[4](P162)英美司法实践中在适用判断标准时将以下三个因素纳入考虑范围:

第一,董事在公司中的地位。尽管董事注意义务源于董事与公司间的准委任关系,但这只是针对所有类别董事的概括性描述。在分工精细的公司,有执行董事和非执行董事、内部董事和外部董事,以及兼任公司其他高管职务如CEO、CFO的董事和不兼任职务的董事等区分。一般认为,前者(即执行董事、内部董事和兼职董事等)的注意程度要高于后者(即非执行董事、外部董事和非兼职董事等),因为前者对于公司事务的接触、熟悉程度和投入的时间、精力等要远远超过后者。即使在同一类别的董事中,注意程度的要求亦有不同,比如同为执行董事,对于其主管范围内的事务,主管董事的注意程度显然要高于分管其他领域的董事。

第二,公司经营的性质。19世纪末期以前,美国注意义务的判例集中于银行及金融机构的事实似乎表明,这一类性质的公司的董事其注意程度要高于从事其他商业经营的公司的董事。但是,此后更为权威的判例却又消弭了这一区别对待,对所有类型公司的董事都一视同仁。然而,现实地看,从事金融业务特别是存贷业务的银行面对的顾客数量众多、经手的钱财数额巨大,与构成社会基础的人民生活息息相关,对其董事赋以较高的注意义务似乎并不过分。无论如何,从事复杂经营的董事显然比从事简单经营的董事需要尽更多的注意义务。

第三,公司的规模。通常认为,公众公司或上市公司董事的注意程度高于封闭公司或非上市公司的董事。这不仅因为前者牵涉的股东众多、财富颇丰而具有较大的社会影响力,还因为其股东多是炒卖股票的股民,对公司事务和董事的履职情况不甚关注;而封闭公司的股东则相对积极,经常关注董事的言行。[9](P402)但是,英美判例提出的另一个疑惑是,大型公众公司的董事职责到底是什么。美国法院在Graham v. Allis-Chalmers Manu-facturing Co.案中指出,公众公司的董事职责主要是对公司进行监管,而不是监控公司的日常运作。照此理解,或许在大型的公众公司中,其董事的注意程度反而要低于负责日常运作的封闭公司的董事。[10](P125)

正是由于每一个公司的性质、规模、经营范围、管理结构以及每一名董事担任的具体职务都有所差别,加之在特定时期和地域范围内存在着公司因素之外的特殊情势(如市场发育状况、管理执法水平等),这就决定了“要制定出一种无需法院行使自由裁量权即能直接适用于任何案件的万能标准是不可能的”[11](P356)。这也从另一个侧面证明,在确定判断标准时我们应当坚持抽象规定与具体规定相结合的原则。

四、我国董事注意义务判断标准的现实选择和改造

学术界就采取何种判断标准形成两种不同观点:一种认为应当采客观标准;另一种认为应当采用以客观为主、主观为辅的综合性标准,持该观点的学者居多。前者反对同时采用主观标准的理由大致有以下三点:(1)虽然客观标准会使低于一般水平的董事的负担加重,但我们并不能说对他们就“有失公平”,因为其完全可以拒绝接受董事的职位。(2)客观标准不会放纵能力偏高的董事,因为对才能出众的董事完全可以通过当事人的约定,使其负担更高程度的注意义务。(3)以客观为主的综合性标准对不同能力的董事采取不同的标准,对能力偏高的董事有失公平,既不利于鼓励有能力的董事尽显其才,也势必增加能力偏高的董事的职业风险;在一定程度上具有獎励落后、处罚先进的缺点。[6](P81)

本文认为,上述三点理由都不能成立:第一,理由(1)对于客观标准的认识有误,相反,客观标准并未加重能力偏低之董事的负担,更谈不上“有失公平”。客观标准实际上蕴含了两点基本要求:一是要求董事应当具备与董事职位相适应的知识、技能和经验;如果不具备,董事的选择是或者辞职,或者满足客观标准提出的第二个要求,即“获得相应技能的注意义务”。这两点要求针对所有董事一体适用,并不因董事自身能力的不同而有所区别,特别是第二点要求并非仅仅针对能力偏低的董事。因为,能力偏高的董事毕竟不是全才,当其担任新的职务或分管新的事项时,同样需要履行获得相应技能的注意义务,因而客观标准没有加重能力偏低之董事的负担。第二,理由(2)认为客观标准不会放纵能力偏高的董事,是基于其假定完全可以通过当事人之间的约定来使董事负担与其能力相适应的注意义务。这一假定显然只能部分成立,因而其理由就失去了合理的基础。第三,其认为主客观相结合的标准对能力偏高的董事不够公平,会增加他们的职业风险从而抑制其施展才华。针对此主张的一个自然的疑问是,将统一的客观标准适用于所有能力水平的董事就公平了吗?进而言之,对不同能力的董事适用统一的客观标准对公司或股东公平吗?从形式上看,以高于客观标准的主观标准去要求能力较高的董事确实“不公平”,但是,这种义务和责任上的“不公平”与董事所享有的权利是一致的;或者说,将三者联系起来看,在实质上是公平的。

从比较法角度而言,英美法以判例为主对董事违反注意义务行为进行分析,并将其反映的董事履行或违反注意义务的行为抽象出来予以归纳分类,然后转变为一项项具体的注意义务,这种发展进路值得成文法国家借鉴。我国董事注意义务判断标准应当也只能是抽象的主客观标准与具体的行为标准相结合的复合标准,其中抽象标准可表述为:董事应当善意地、合理地相信其行为符合公司的最大利益,客观上,其履行职责时的注意程度应当达到处于类似公司、类似职位上的普通谨慎之人在类似情形下所应当尽到的注意水平;主观上,如果能够证明董事的能力超过前述水平,则应当以其实际拥有的能力进行衡量。

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