刑法中可罚性理论论文

[摘要]刑事和解始于二十世纪七十年代西方国家。近年来,刑事和解越来越多地出现在我国司法实践中。由于这种制度与传统的刑事司法制度存在广泛差异,本文就制度的确立理论、政策和法律依据及实践意义谈粗浅认识。下面是小编为大家整理的《刑法中可罚性理论论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

刑法中可罚性理论论文 篇1：

从刑法谦抑性视角分析网络借贷的刑法规制

摘要：随着互联网经济的快速发展，网络借贷逐渐成为新兴的金融产业吸引了众多人的眼光。而现实中的网络借贷却出现了一系列的法律问题。网络借贷行为涉及了众多的法律关系，对网络借贷过程中产生的法律问题的规制需要慎重对待。既不能轻视对网络借贷行为的法律监管也不能过度干预网络借贷行为阻碍经济的发展。因此对网络借贷行为的刑法规制就必须从刑法的谦抑性角度出发，对网络借贷行为的入罪以及处罚都必须考虑谦抑性的具体内容。只有坚持刑法的谦抑性理论才能更好的维持刑法与经济发展之间的平衡。

关键词：刑法谦抑性；网络借贷行为；保障法；经济发展
一、刑法谦抑性的理论

（一）刑法谦抑性的理论定位

刑法是其他法律行为的最低准则。一方面，刑法涉及社会生活的各个层面，他设定了打破社会生活平衡的最低限度，规定了人们实施一种行为的最低限度以及违反该限度的处罚方式；另一方面，刑法规定的处罚方式最为严厉，一般来说，不到万不得已不能轻易动用刑罚。刑法作为保障法的基本性质以及处罚方式的严厉性要求我们必须细致的描绘刑法的基本问题，只有真正了解刑法的基本理论，才能达到真正的公平。而刑法谦抑性理论就是刑法理论所值得追求的價值理念之一。刑罚谦抑性对刑法的立法以及刑罚的轻重有着重要的指导意义并从对确立案件是否成立的标准角度平衡了犯罪人的利益与刑法的权威。刑法最基本的价值理念就是保护法益，维护人权，而刑法的谦抑性理论就是将这一基本价值具体实现的手段。

（二）刑法谦抑性的具体内容

关于刑法的谦抑性的具体内容可以从不同的刑法格言中找到具体回答。“法律不理会琐细之事”“刑法与其严厉不如缓和”就从不同的侧面表达了刑法的谦抑性理论。将谦抑性理论运用到个罪就可以分别从刑事立法与刑罚处罚上分析刑法的谦抑性，主要体现在以下两个方面。

在立法上刑法应当不理会琐碎之事。刑法不应将任何违法行为都规定为犯罪行为。过度的刑法规定只会一味的限制公民的行为。不仅会造成公民实施个人行为的困扰也会阻碍社会的进步。刑法应当保护和扩大自由。但是他又必须通过限制自由来保护和扩大自由。随着社会的发展，一些过时的犯罪形式显然需要剔除必然也会出现更多新型的犯罪方式。立法机关又需要用刑法予以增设，不断规定与人们息息相关的犯罪形式来保护法益。平衡刑事立法与自由的界限就必须适当考虑刑法的谦抑性内容，考虑刑事立法的必要性与效益型。在刑罚方面如果适用较轻的刑罚就可以达到惩罚犯罪保护人权的目的就没有必要适用较重的刑罚。刑罚应当受到抑制不应过于严厉，并不是越严重的处罚越公正。刑罚要发挥其惩治犯罪和保护人权的作用必须依赖公民对刑罚的信仰对刑法的尊敬。过重的刑罚不仅不会达到预防犯罪的目的还会让公民产生刑法过于严酷的想法导致公民失去对刑法的信心。因此，刑法与其严厉不如缓和。但是并不是说刑法越轻越好，存疑时有利于被告人的原则的适用也必须有一定的前提条件。只有符合民众期待平衡受害人与公民期待的刑罚才是符合公平正义的处罚。
二、网络借贷的现状

网络借贷行为的刑法规制问题就必须严格的遵守刑法谦抑性理论。只有符合了人们对刑法的最基本的价值追求，才能保证刑法与网络借贷的均衡发展。在对网络借贷的刑法规制进行合理性分析时首先必须了解网络借贷的具体内容。

（一）网络借贷的界定

网络借贷是指通过互联网平台实现的个人与个人之间的借贷。随着互联网的发展网络借贷行业的发展也是如火如荼。由于这种交易就像网上购物一样比较自由，对借贷者和出借者来说都是双方受益的一种交易，因此这种营销模式很受欢迎。目前网络上出现的借贷模式主要包括：一是通过搭建网站投资人与筹资人通过网络借贷平台进行沟通。这种模式下网站的角色主要之一个中介的地位，在借贷关系中并没有太大的作用。在这种情况下借贷双方的债务很难会有保证。二是通过将金钱债权转让给需要借钱的用户，通过在线下购买债权的方式再将债权转售。这种方式就像网络购物一样，虽然保障了用户的资金安全但是买卖债转的问题仍然是一个法律边界性的问题。三是引入保险公司为交易担保。虽然加入了第三方的保证，但是网络交易平台在整个交易过程中并不能发挥主要的作用，网络借贷的营销模式也会被削弱很多。

（二）网络借贷的法律风险

在鼓励网络借贷平台这种新兴的金融业创新发展的同时，要明确网络借贷平台所带来的法律风险。主要可以将其分为由网络借贷平台本身及在平台中周转的资金和借贷双方所带来的法律风险。

对网络借款平台来说，网络借贷平台从事的业务很容易被认定为金融机构的业务，可能会被认为构成非法吸收公众存款罪。网络借贷平台通过从事用户之间的借贷义务，虽然只是利用了互联网技术的借贷行为，但是大规模的资金流动和债权债务交易很容易触碰金融贷款业务的边界。而在没有得到法定的金融市场准入证的情况下，这些借贷平台难免会在法律的边缘游走。

对于在借贷平台交易的资金来说，由于借贷双方都是通过虚拟的网络进行交易，借贷平台也只是对双方的信用进行审核，对于借款人的资金来源并没有严格的审查制度。所以网络借贷平台很有可能成为洗钱的交易场所。另一方面，通过网络交易债权债务所包含的资金流在到达借贷人手中的有时间间隔，这段时间资金就很容易被暗箱操作，巨大额度的资金利润就很容易流失。而对缺失利润利益的归属监管将会是一个新的法律问题。

对于借贷双方本人来说，相对于现实生活中的民间借贷或者银行借贷都是具有实体保障的借贷方式。而网络借贷的虚拟性使投资本息的收回存在一定的难度。除了繁琐的身份证明还需要介入其他行为主体的协助。同时网络借贷的虚拟交易行为也给了诈骗财物之徒可乘之机。另一方面，网络借贷平台对借贷双方私人信息要求非常全面，而网络又是极易泄漏个人信息的地方，公民的个人信息很有可能从网络平台泄漏而被不法分子滥用。

网络借贷的发展是不可阻挡的趋势，而对于其存在的这些问题又是我们必须面对的。因此对网络借贷行为的法律规制是迫在眉睫的问题。但是基于网络借贷行为的特殊性，其涉及的大多为私人主体之间的法律关系，有很多都是可以通过私法就可以解决的问题，所以在对网络借贷行为进行规范时尤其注意对网络借贷行为的刑法规制。刑法是最严厉最基本的保障公民权利的法律，只有用私法不足以惩戒犯罪维护人权才能够对违法行为考虑刑法规制。网络借贷行为的法律风险日益突出且与我们的日常生活和经济发展息息相关，在对其规范的同时更要考虑刑法的触角该伸到借贷行为的哪里。

三、网络借贷的刑法规制

网络借贷行为的法律规制包含了不同类型的法律对网络借贷的规范，而刑法规制只是解决网络借贷问题的最后一道防线。因此，网络借贷的刑法规制不能过度规范网络借贷行为的犯罪构成要件，必须坚持刑法的谦抑性原则，从立法与刑罚处罚方面考虑对网络借贷行为的规制。

（一）从立法上考虑刑法谦抑性

网络借贷行为需要依靠众多法律条文进行规范，刑法条文对网络借贷的规定可以参考众多具体罪名的构成要件。网络借贷行为本身就会涉及不同类型的利益可能一不小心便会侵犯法律条文。在对网络借贷中出现的法律问题定性时应当首先考虑刑法作为保障法的特性，考虑网络借贷行为是否只用其他法律调整就可以解决纠纷。只有当其他法律起不到保护法益的作用时在考虑刑法的规制。因此，在刑法谦抑性理论的指导下，对网络借贷行为过程中构成犯罪的主客观条件的规定不应过于宽泛，对网络借贷行为不应过于干涉，即应当更大程度地表现出谦抑性的刑法理念。在立法上刑法的谦抑性理论要求刑法应该明确自身在法律体系中的保障法地位，不需要涉及人们生活的方方面面。刑法的根本目的是为了保护人权。不能为了实施惩罚而将行为规定为犯罪。不能将网络借贷中的任何违法行为都规定为刑事犯罪，这样只能限制网络借贷产业的继续发展。因此具体制定有关网络借贷的刑法规范时，就必须时刻以刑法的谦抑性为指导。

在认定网络借贷平台为非法吸收公众存款罪时，首先要考虑法律对网络借贷平台的定性，不能先入为主认定网络借贷平台的非法属性。从大前提到小前提开始三段论式的逻辑推理，必须是网络借贷平台实施了不符合规定的金融机构的行为才有可能构成非法吸收公众存款罪。在认定网络借贷双方的债权债务只是诈骗罪时，因严格考虑行为人是否具有非法占有的意图，不能仅凭钱物的客观状态局认定为犯罪。在对网络借贷所产生的资金性质调查时，必须坚持高度盖然性原则，不能一味的认定为非法来源。因此，对网络借贷行为的刑法规制需要有一个严格的门槛区分罪与非罪的界限。如果只是单纯的行政违法合同违约就不需要刑法的规制。如若刑法干涉过多不仅使自由市场的经济体系难以自由发展，公民的行为也会被限缩。因此在对网络借贷行为的入罪规定上必须考虑刑法所带来的社会经济效益，坚持刑法的谦抑性原则，减少刑法的过度适用。

（二）从刑罚上考虑刑法谦抑性

网络借贷行为的处罚问题已经从立法上将行为予以定性，因此在刑罚上就可以排除因行为不属于犯罪行为而对行为人进行的行政处罚。在此处主要考虑借贷行为已经构成犯罪时对行为人的刑罚处罚。

对网络借贷行为处罚的同时要考虑到刑罚带来的相应的社会效果。在刑法谦抑性理论的指导下，刑法与其严厉不如缓和，不仅是因为严厉的刑罰所带来的过度社会恐慌还在于考虑个罪对刑罚轻重的反应。就网络借贷行为而言，不仅需要注重对犯罪人进行惩罚还需要考虑对受害人的补偿措施。对于网络借贷行为来说对受害者损失的弥补的重要性往往大于对犯罪人进行处罚。刑罚的目的只是为了惩戒犯罪人和威慑潜在的犯罪分子，对网络借贷的犯罪分子进行徒刑处罚的必要性也比其他犯罪类型小了很多。在对网络借贷行为进行刑罚处罚时就可以考虑刑法的谦抑性理论，不用对犯罪分子实施重刑惩戒，多对受害人给予补偿。逐步建立由对犯罪分子的主刑处罚为主向对受害人的财产补偿为主过渡的机制。不仅可以增强其刑罚威力，而且可以弥补受害人的损失建立公民对刑法的信心。同时对网络借贷行为的犯罪分子实施职业禁止，在一定的限度内剥夺犯罪人行使一定权利的资格。其实刑罚最大的威慑力并不在于通过刑罚的严酷性，而在于刑罚是否达到了保护人权的根本目的。只要惩治犯罪，保护法益的目的达到就不必过于追求重刑，非刑罚处罚措施一样可以有很好的社会效果。
四、结语

网络借贷牵涉的法律关系较多，情况也极其复杂。网络借贷行为的刑法规制一旦越界就会对经济的发展造成一定的阻碍。刑法的公信力也会由此遭受质疑。对网络借贷行为的规制要从根本上认识到不是只要出现权利受损的行为就是犯罪，尤其涉及新兴产业的发展问题时，要慎重确定其刑法制裁的标准。而且犯罪也不会因重刑而消亡，一味地实施重刑只会增加社会矛盾。网络借贷行为的处罚本身除了对犯罪分子的惩戒，更注重的是对受害人权益的保障。重刑并不能维护受害人的合法权益，更多的考虑对犯罪分子的非刑罚处罚，弥补受害人的损失。网络借贷的刑法规制问题不仅是从入罪还是处罚都必须考虑刑法的谦抑性理论。刑法谦抑性在人权保障方面代表着刑法的发展方向。

参考文献：

[1]张明楷.刑法格言的展开[M].北京大学出版社，2013.

[2]吴晓光，曹一.论加强P2P网络借贷平台的监管[J].南方金融，2011（04）.

[3]陈兴良.刑法的价值构造[M].中国人民大学出版社，1998.

[4]王明星.刑法谦抑精神研究[D].武汉大学法学院，2004.

（作者单位：贵州大学法学院）

作者：刘巧云

刑法中可罚性理论论文 篇2：

浅议刑事和解的正当性

[摘要] 刑事和解始于二十世纪七十年代西方国家。近年来,刑事和解越来越多地出现在我国司法实践中。由于这种制度与传统的刑事司法制度存在广泛差异,本文就制度的确立理论、政策和法律依据及实践意义谈粗浅认识。

[关键词] 刑事和解;正当性

刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,是指在刑事诉讼中,加害人(即犯罪嫌疑人或被告人)以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种诉讼制度。?①作为一种源于西方的法律制度,其在中国存在的正当性,仍然受到质疑。②笔者对刑事和解制度的中国化持欢迎态度。

一、理论依据

(一)恢复性司法理论。刑事和解作为一种新型刑事案件处理机制发端于欧美国家,其理论基础是近年来西方刑事政策领域倡导的“恢复性司法”。上世纪七十年代,在西方世界,以犯罪人为中心的监禁政策基本失败。在此情况下,西方国家开始对现代刑事追诉模式进行反思,认识到片面强调公诉制度导致了对犯罪的原始矛盾即被害人与加害人矛盾的遗忘,特别是对被害人权益保护和情感慰藉的缺失,因而出现了从“报应性司法”向“恢复性司法”的转变,旨在通过调解、道歉、真诚悔过、赔偿损失等方式,恢复被犯罪行为破坏了的加害人、被害人和社会之间正常的利益关系。基于此,西方国家另谋出路,刑事和解制度应运而生。“目前刑事和解在国际上得到了普遍的认可,并成为当今世界刑事司法领域的一种潮流。”③

恢复性司法理论的特点是改变传统刑事司法把注意力主要集中在国家对犯罪人的追诉上而忽视被害人权益的机械司法现象以及由此带来的尴尬,旨在把加害人与受害人组织到一起,让加害人向被害人悔罪、分担并理解有害的影响,,在补偿方面达成一致,就将来的行为构筑理解。“恢复性司法主张国家在行使刑罚权的同时,应当考虑到被告人和被害人的感受,关注预防犯罪、罪犯回归社会的问题,对国家强力控制社会、垄断刑罚追诉权,从另外一个侧面提出了反思。”我国现行的刑事司法模式以国家起诉和对被告人判刑为主要内容,不仅司法成本高,而且严重忽略了被害人在刑事诉讼中的本体地位,忽视了被害人具体法益的恢复以及被害人与加害人关系的修复。而“恢复性司法”这种旨在提升被害人和加害人的满意度、降低再犯率的司法模式与我国“和为贵”、“兼爱”等传统文化理念及“慎刑”、“无讼”的法制思想相一致。因此,“借鉴恢复性司法理念,创建符合我国国情的刑事和解机制,具有坚实的法理基础。”④

(二)刑法的谦抑性理论。 关于刑法的谦抑性,日本学者平野龙一指出:“即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法。”后来,平野龙一又进一步提出,“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”⑤

张明楷教授在平野龙一研究的基础上,结合中国实际,指出,“谦抑性原则,是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。即由于刑法的制裁措施最为严厉,其他法律的实施都需要刑法的保障,刑法便在法律体系中处于保障法的地位,只有当其他法律不足以抑止违法行为时,才能适用刑法,这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用,故必须适当控制刑法的处罚程度。” 且“当采取其他制裁力量,如道德的、行政的、其他法律的手段足以抑止这种行为和充分保护合法权益时,就不应动用刑法。”⑥当前,我国正处于社会矛盾聚集凸显期,如果多数社会矛盾都以案件形式进入司法程序,由国家强力调控,则司法机关不仅不堪重负,而且也不利于社会矛盾的化解,最终有损社会的和谐稳定。在此形势下,刑事和解作为一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,有助于恢复被犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系,并使犯罪人改过自新、复归社会。这种制度的产生和应用契合了刑法谦抑性理论在司法实践中的需要。

二、政策依据

(一)刑事和解是构建和谐社会的重要法律制度。构建和谐社会是党和国家的重大战略决策和奋斗目标。和谐社会要求诚信友爱,人与人之间、人与社会之间、人和自然之间和谐共处,是一个能够有效化解矛盾纠纷、使各方面的利益关系得到有效协调的法治社会。刑事和解制度强调在国家行使刑罚权的同时,通过恢复性程序来达到被害人、罪犯和社区复原的良性状态,公平和正义就包含在这样一种理念构建和制度设计当中,具有平衡调整各方利益,兼顾考虑各种价值取向,修复被犯罪损害、破坏的社会关系和秩序的功能。目前,我国犯罪率较高,司法任务很重,完全靠把违法犯罪之人都关进监狱,并不能达到建设和谐社会的目的。而刑事和解强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤,恢复原有的和谐的社会关系和秩序。刑事和解不仅符合和为贵、冤家宜解不宜结的中华民族传统的情感,也符合刑法的深层次目的即追求建立和谐的社会关系,而且当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系,刑事和解的任务就是在三者之间重建这种平衡,使得社会恢复和谐。

(二)刑事和解是落实宽严相济刑事政策的重要途径。形势决定政策,政策指导法律适用,是司法工作的重要原则。有了刑事政策的指导,法律才能更好地发挥作用。2006年,党的十六届六中全会顺应时代的变化,从构建社会主义和谐社会的高度,明确提出实施宽严相济刑事政策,从而实现了我国刑事司法政策的又一次重要转变。人民检察院作为我国宪法规定的国家法律监督机关,理应适应形势变化,充分认识贯彻宽严相济刑事政策的重大意义,自觉用宽严相济刑事政策指导检察执法实践,促进宽严相济刑事政策在全社会的贯彻落实。宽严相济的实质,就是对刑事犯罪要区别对待,做到既要有力打击犯罪、维护法制的严肃性,又要预防犯罪,尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现社会效果与法律效果的有机统一。刑事和解制度主张以协商合作形式实现利益平衡,恢复秩序和谐,从本质上讲,与宽严相济的刑事政策是相一致的,是宽严相济刑事政策的一种体现,是贯彻宽严相济刑事政策的重要途径和方式。“尽管在我国还没有制定法律对刑事和解进行明确规范,但是我们可以在现行刑事法律框架内,在刑事政策指導下进行探索,按照现行法律所规定的一些制度和司法解释及司法机关内部的一系列规定,在贯彻落实宽严相济的刑事政策中具体加以适用。”⑦

三、法律依据

(一)合法性。在我国现行法律中,没有明确规定刑事和解制度,也找不到刑事和解的概念,然而不乏与该制度相近的一些规定,特别是针对轻微刑事案件和自诉案件。我国《刑法》第 61条规定,“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”学界的通说认为,这里所说的犯罪的情节包括行为人的人身危险性,具体体现是行为人实施犯罪之后所表现出的悔罪态度,所实施的减轻行为危害的努力,而且司法中行为人的人身危险性也的确作为酌定量刑情节被考虑,这与刑事和解制度的适用标准存在相容之处。《刑法》第37条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。本条规定虽然过于笼统,“但是却与刑事和解制度相类似,可以考虑将刑事和解制度与该条规定作一定的衔接。”⑧《刑事诉讼法》第142条第2款也规定,“对犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。对于刑事自诉案件,《刑事诉讼法》第172条规定:“人民法院对于自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回起诉。” 除上述法律规定外,一些司法解释、规章等也对适用刑事和解制度提出了指导性的意见。因此,在我国现有的法律框架内,适用刑事和解处理有关刑事案件与我国的现行法律规定并不抵触,而且是符合我国法律精神、具有法律基础的。

(二)合理性。轻微刑事案件一般属于自诉案件范畴,只是由于当事人不能准确把握法律对公诉案件与自诉案件的区分,导致大量自诉案件进入公诉程序。《刑事诉讼法》第172条规定,“对于自诉案件,人民法院可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。既然法律赋予受害人对于自诉案件的处分权,那么,在自诉案件已经进入公诉程序的情况下,也应当允许其在检察环节进行和解,以提前化解矛盾,终止诉讼程序。这样既尊重了当事人的权利,也有利于节约司法成本,提高诉讼效率。另一方面,在社会生活中,“由于司法暗数的存在,大量的刑事案件尤其是轻罪案件都积压在民间而没有进入司法机关的视野;其中大部分积压的刑事案件都因为没有及时实现刑事和解而成为一个个不和谐因素严重危及社会稳定。通过倡导刑事和解,将规范刑事和解与社会习俗的两种需要结合起来,让普通民众了解和解机制,让被害人与犯罪人接受刑事和解,有助于平衡各种利益冲突和消除社会不和谐因素”,实现彼此利益冲突的平衡。⑨

四、实践价值

(一)刑事和解制度有助于恢复原有秩序,重建社会的安宁与和谐。一是从定罪来看,刑事和解不能就加害人所犯罪行的性质和所触犯的罪名进行讨价还价,而仅仅是对量刑及民事赔偿部分进行的协商,因此,刑事和解制度不会对刑法的威慑犯罪功能的实现构成威胁。

二是从量刑来看,“量刑是实现刑罚目的的基本手段, 其侧重刑罚的特殊预防, 即防止犯罪人再犯, 消弭其社会危险性。”通过刑事和解,“对犯轻罪的犯罪人适用更轻的刑罚, 采取非监禁刑或者行刑社会化,有助于加速犯罪人复归社会的进程”,而且较之对犯罪人机械地、高成本地通过监禁来达到这一目的的做法, 更具有积极意义。⑩

三是从对被害人的安抚来看,刑事和解以被害人的利益保护为中心,“不但可以确保其实质利益,而且还能够弥补精神上的损害, 有助于被害人之再社会化”。(11)訛而且通过适当地宣泄对被告人的不满, 倾诉自己的冤屈,“恢复了被犯罪破坏的心理秩序,达到了心理上的安慰和治疗。这对于平息被害人的报复情绪是极具刑法意义的”。(12)

四是从对罪犯的改造看,犯罪人一方面通过与被害人的相谈,能够深刻认识自己的犯罪行为给他人带来的痛苦程度,使其真诚悔悟并采取实际行动,通过对被害人予以赔偿来建立和平和社会关系,从而提升其社会责任感。另一方面经由和解之践行,其被免予起诉、免予受刑之宣告或免于受刑之执行,可避免刑事追诉所形成之负面效应,减轻其回归适应社会之困难。(13)

(二)刑事和解有助于节约司法资源,提高刑事诉讼效率。当前,我国正处在经济和社会转轨期,各类犯罪案件大量增加,加上刑事诉讼程序的日趋复杂化,司法资源显得越来越稀缺。然而,如果案件得不到及时解决,就会增大社会的运行成本,还会危及社会稳定。而另一方面,在司法实践中,罪行轻微的刑事案件大量存在,对这些完全可以通过刑事和解程序进行调处的案件,司法机关却不得不严格依照诉讼程序进行处理,其案件的侦查、起诉、审判复杂程度并不因案件性质的不同而有所降低。但是,如果适用刑事和解,司法机关则可避开这些问题快速做出合法合理的处理,使大量轻微刑事案件得以及时结案,司法机关则可将有限的司法资源集中用于处理对社会秩序造成严重破坏或社会影响较大的案件,从而提高刑事诉讼效率。

[注释]

①陈光中,葛琳.刑事和解初探[J],中国法学.2006,(5 ),第3页.

②持质疑态度的如郭泽强,张高洁认为“刑事和解过早地引入我国具有不合理性”,见其所撰反思刑事和解制度一文.北方法学.2008,(3),第71页.

③刘士合:.论刑事和解制度的适用[J],法治与社会.2007.05,第12页.

④李兵,叶仁芳.检察环节和解机制的建立[J],中国检察官.2006,(8),第71页.

⑤平野龙一.刑法总论1.有斐阁,1972,第47页.转引自:张明楷.论刑法的谦抑性[J].中南政法学院学报.1995,(4),第55页.

⑥张明楷.论刑法的謙抑性[J],中南政法学院学报.1995,(4),第55,56页.

⑦夏黎阳.论宽严相济政策指导下的刑事和解制度[J].西南政法大学学报,2007(3),第112页.

⑧黄京平,左袖阳.刑事和解借鉴之分析[J].当代法学.2008-1,(1),第35页.

⑨汤道刚.保障刑事被害人的优化选择——倡导刑事和解的犯罪学思考[J].法治与社会.2008.04(中),第7页.

⑩高铭暄,张天虹.刑事和解与刑法价值实现──一种相对合理主义的解析[J].公安学刊.2007,( 1 ),第14页.

(11)刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学.2001,(2).

(12)高铭暄,张天虹.刑事和解与刑法价值实现──一种相对合理主义的解析[J].公安学刊.2007,(1),第14页.

(13)刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学.2001,(2).

[作者简介]黄基盛,贺州市八步区人民检察院。

作者：黄基盛

刑法中可罚性理论论文 篇3：

论刑事违法性的概念构造及功能

摘要：刑事违法性的概念是刑事违法性理论的起点，对其作出恰当的定义是刑事违法性理论不断深化的需要。刑事违法性的概念应在违法性与刑事违法性的属种关系以及刑事违法性的刑法功能中加以把握。为了明确刑事违法性的内涵，必须进一步深化对刑事违法性的分类以及刑事违法性与一般违法性关系的认识。形式与实质的统一生成了刑事违法性的构造性，并可从犯罪的法律概念和犯罪构成的系统性中得到解答。刑事违法性的构造性是刑法保障人权价值的内在要求。刑事违法性的功能由其构造性所决定，当然的具有出罪功能。

关键词：刑事违法性；概念；构造；功能论刑

收稿日期：2010—09—20

作者简介：马荣春(1968—)，男，江苏东海人，南京师范大学博士后，南昌大学法学院副教授，法学博士。

在我国大陆的刑法理论界，刑事违法性理论在过去很长时间没有受到学者们应有的重视，出版和发表的相关论著较少，而已有成果也往往将刑事违法性仅作为犯罪的形式特征予以粗浅定性。直到由陈兴良教授等几位刑法学者力倡的“第四届全国中青年刑法学者专题研讨会暨刑事违法性高级论坛”的召开(2005年)，刑事违法性理论才在刑法学术界引起一阵风式的关注，并集成一本名为《刑事违法性理论研究》的论文集。

通观到目前为止我国有关刑事违法性理论的所有研究成果，学术界的主流观点还是将刑事违法性与大陆法系犯罪成立体系中的构成要件该当性作盲目对应，从而使得刑事违法性仍然被定性为犯罪的形式特征或犯罪成立的形式要件。于是，刑事违法性的概念一直未得到实质性的界定，进而造就了刑事违法性构造研究的盲区。至于刑事违法性的功能，更是一直被误解或曲解。鉴于目前的研究现状，笔者认为，刑事违法性理论的研究必须在概念、构造和功能等方面取得突破，从而使其自身得到丰富和发展。

一、刑事违法性的概念

(一)刑事违法性的定义

何谓刑事违法性?有人说：“刑事违法性是指行为违反刑法规范性，也可以说是行为符合刑法规定的犯罪构成。”还有人说：“刑事违法性是指刑法禁止性，即犯罪行为是刑法所禁止的行为，具体来说是指行为通过犯罪构成所体现出来的禁止规范的属性。”诸如此类的观点都认为行为的刑事违法性是指行为违反刑法规范，亦即行为符合刑法规定的犯罪构成。可见，中国大陆以往的刑法理论对刑事违法性的解释呈现出两个明显特点：一是通过“违反刑法规范性”之类的表述作同语反复或循环论证；二是通过“行为符合(刑法规定的)犯罪构成”之类的表述以刑事违法性的外在表现遮盖刑事违法性的内涵。因此，刑事违法性尚未见明确的定义，或者说刑事违法性是在没有明确定义的情况下而被直接作为论述对象的。

除了没有给出明确的定义，理论上相关术语较多而且使用混乱又是在界定刑事违法性概念时出现的另一较为严重的问题。在以往的中国大陆刑法理论中，围绕着刑事违法性问题所使用的带有“违法性”字样的术语有很多，诸如“违法性”、“形式的违法性”、“实质的违法性”、“刑事违法性”、“形式的刑事违法性”和“实质的刑事违法性”，等等。这些术语在使用时有时被“心照不宣”地予以简称或相互替用，正如有人所说：“‘刑事违法性’概念是立体而全方位的，其机能也是双向伸展的。”在笔者看来，这种概念变换和替用的现象与刑事违法性没有明确的定义直接相关。

明确定义的缺失以及由此而引起的概念变换与替用现象，表明刑事违法性概念界定的必要性。笔者认为，若要给出一个明确的刑事违法性定义，至少要注意两点：一是不能忽视违法性与刑事违法性的属种关系；二是要兼顾刑事违法性本身的刑法功能。为何在定义刑事违法性时不能忽视违法性与刑事违法性的属种关系呢?在违法性中，刑事违法性与民事违法性、行政违法性和诉讼违法性相并列，即刑事违法性、民事违法性、行政违法性和诉讼违法性都是违法性这个属概念下面的种概念，在违法性与刑事违法性的属种关系之下定义刑事违法性是把握其本质的需要。如果说民事违法性、行政违法性和诉讼违法性分别意味着民事责任、行政责任和诉讼(违法)责任，那么刑事违法性便意味着刑事责任，因为刑事违法性的定义将使我们对刑事责任有所察悟，其本质将在刑事责任方面有所展现。为何在定义刑事违法性时又要兼顾刑事违法性本身的刑法功能呢?可以说，刑法学中的所有概念都事关刑法的两个基本价值，即保护社会和保障人权，其区别可能仅仅在于是“直接事关”还是“间接事关”。刑事违法性这一刑法学概念应被看成是“直接事关”刑法的两个基本价值。刑事违法性对刑法的基本价值是通过其对刑事责任的直接说明来“直接事关”的。可见，对刑事责任的直接说明是刑事违法性的刑法功能。

基于前述考虑，我们似可对刑事违法性作出如下定义：刑事违法性，是指行为实质地具有社会危害性并符合法定的犯罪构成而产生刑事责任的违法性。这一定义有着如下交代：实质的社会危害性是刑事违法性的原初动因，因为仅仅具有犯罪构成的法定符合性就认定具有刑事违法性显然有背实质正义；符合法定的犯罪构成是对刑事违法性的形式限定，因为仅仅具有实质的社会危害性就认定具有刑事违法性又显然有悖形式正义，与罪刑法定原则不符；产生刑事责任是刑事违法性与其他类型的违法性的根本区别，因为刑事责任使得刑事违法性在整个违法性体系中有了自身的个性展示，而其个性展示便是应受刑罚惩罚(处罚)性。

(二)刑事违法性的分类

为了进一步地明确刑事违法性的概念，我们必须面对刑事违法性的分类问题。而为了深入地探讨此问题，又必须从现行刑法第13条说起。有学者曾经指出：“刑事违法性只能存在于用法规范对生活行为事实进行评价的对象性联系之中。‘违’是‘违反，、‘违背’、‘背离’的含义。它一定存在于两种事物的对象性关系之中。‘违法’就是‘违反法’、‘违背法，、‘背离法’，它一定存在于生活行为事实与法之间的对象关系之中。单纯的法律规定是不可能产生‘违法性’的。从这个意义讲，我国《刑法》第13条并没有规定任何‘刑事违法性’。因为它还没有与生活行为事实建立对象性联系，它只不过是判断行为违法的一个标准罢了。”虽然该论者将违法性看成是生活行为事实与法规范之间的一种对象性联系不无道理，但现行刑法第13条中的“依照法律”已经表明生活行为事实与法规范之间发生了联系。由于第13条规定的毕竟是犯罪问题，故该条中的违法性理所当然上升为刑事违法性。但是应当指出的是，第13条中的刑事违法性只能看成是一般意义上的刑事违法性即抽象的刑事违法性，是与一般意义上的犯罪相联系，而论者所指的刑事违法性本指具体的刑事违法性，因为其所谓“生活行为事实”显然是基

于司法具体来谈论刑事违法性问题。然而，正如犯罪构成有一般意义的犯罪构成和具体个罪的犯罪构成之分，刑事违法性也有一般意义的刑事违法性与具体个案的刑事违法性之分。刑法第13条已经从形式到实质给出了刑事违法性的条件，而不仅仅是所谓的“判断行为违法的一个标准”。有一种论断与前引有相通之处。此论断是：“简言之，只有区分立法刑法学的体系与司法刑法学的体系，才能真正解决刑事违法性的逻辑含义与理论地位问题。在立法刑法学E，基本上用不着刑事违法性这个概念，立法刑法学的核心范畴应当是‘应受刑罚处罚性’，如果说还需要用社会危害性、刑事违法性这些概念的话，也只能用它们来阐发应受刑罚处罚性的逻辑内涵。司法刑法学则不然。在这里，刑事违法性作为核心范畴。也就是说，整个司法刑法学都应该是围绕着一种种乃至一个个具体的社会行为之刑事违法性的有无和大小，以及在司法中判断这种有无和大小的技术系统来展开的。”在笔者看来，既然有司法环节的一种种乃至一个个具体的刑事违法性，则必先有立法环节的抽象的刑事违法性。刑事违法性从立法上的抽象到司法上的具体对应着犯罪概念及犯罪构成从立法上的抽象到司法上的具体。需要强调的是。只有把刑事违法性看成是若干要件的整体性说明，才能更加出色地发挥其对象性联系即对象性评价的作用。

将刑事违法性分为一般的或抽象的刑事违法性与个别的或具体的刑事违法性，在理论上对应着犯罪概念和犯罪构成从一般或抽象到个别或具体，而在实践中则是由刑法的结构性和过程性所决定的。

(三)刑事违法性与一般违法性

违法性与刑事违法性是属种关系，而刑事违法性与一股违法性显然是在违法性这一属概念之下处于并列关系。但是，从刑事违法性与一般违法性的关系中，我们可以进一步地明确刑事违法性的内涵。

有人说：“我国的犯罪客体理论带有一定的违法性判断的味道，但由于对其理论阐发得不够，所以，它在实践中还起不到刑事违法性判断的具体功能。”我们可以把我国“四要件整合式”传统犯罪构成论中的犯罪客体看成是刑事违法性的实质层面，但此实质层面只能是一般意义上的违法性，而非作为特殊形态同时也是严重形态的刑事违法性，因为作为特殊形态同时也是严重形态的刑事违法性是作为实质层面的、一般意义的违法性与其他要件“合成”的一个结果性范畴。或者可以这样看，在“四要件整合式”传统犯罪构成中，由于犯罪客体大致对应着“三元递进式”犯罪成立模式中的违法性要件，故作为包括犯罪客体在内的四要件所整合说明的刑事违法性便不能与仅作为犯罪成立要件之一或犯罪成立一环的、仅具有一般意义的违法性相提并论。那么，将刑事违法性降为一般意义上的违法性，仅将其作为犯罪成立要件之一或犯罪成立之一环，则不仅是对“三元递进式”犯罪成立模式中的违法性要件作没有任何创新意义的问题重复，而且更难看见对于刑事违法性理论地位的丝毫提升。由此可见，对中国大陆传统刑事违法性理论的批判乃至鄙视，是建立在将一般意义上的违法性与作为违法性特殊形态的刑事违法性相混同乃至相等同的基础之上的。

笔者认为，刑事违法性可以理解为一种复加的违法性，具体所指就是刑事违法性本来就有一般违法性的基础，但由于作为基础的一般违法性的质与量“严重”到应受刑罚处罚的程度，故其被“升级”为刑事违法性。因此，我们不妨将刑事违法性看成是应受刑罚处罚性对一般违法性的复加，而正是此复加使得刑事违法性在违法性体系中展示了自身的鲜明个性。复加性预示着刑法的“最后性”与“保障性”。

二、刑事违法性的构造性

(一)刑事违法性构造性的缘起

陈兴良教授说：“建立在对刑法的禁止性规范违反之上的形式违法性是构成要件该当的通常后果，具有构成要件该当性就可以认定为具有形式的违法性。因此，构成要件该当性在逻辑上是前置于形式的违法性的，正因为形式的违法性与构成要件该当性之间具有这种表里关系，形式的违法性就不是犯罪成立的一个独立条件，它是作为构成要件该当的后果而依附于前者的。在这个意义上说，作为犯罪成立条件之一的违法性是指实质的违法性。”可见，按照主流观点，刑事违法性被作为属概念而被划分为形式的刑事违法性与实质的刑事违法性。刑事违法性既然被通说划分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性，则说明刑事违法性有时就被赋予纯粹形式的意义。如前苏联刑法学者杜尔曼诺夫认为，犯罪是“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为和不作为”。而国内有学者也明确主张应将刑事违法性仅作形式意义对待，如其所言：“只有对刑事违法性作仅具有形式意义上违法的新解读，才能建立起德、日国家刑法中的阶层性犯罪构成体系。”刑事违法性能否被划分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性?如果不能，则所谓形式的刑事违法性与实质的刑事违法性应如何与刑事违法性进行对应，便牵涉刑事违法性的构造问题。

笔者认为，立法者通过罪刑规定所宣喻出来的刑事违法性本应是形式与实质的统一，即立法之中的犯罪应是刑法条文载明的、达到应受刑罚惩罚程度的社会危害行为。其中，刑法条文载明的是刑事违法性的形式，而应受刑罚惩罚程度的社会危害性表明的是刑事违法性的实质，形式与实质的同在便构成了刑事违法性的本体。刑事违法性何以要有着形式与实质同在的构造呢?有人说：“所谓违法性乃系行为与整体法秩序之关系，而所谓整体法秩序系指由各个法律领域之各种法令所构建之社会生活基准。换言之，立法者基于保护同一共同生活体之个人而制定各种法规范，此种法规范所形成之不可违抗之生活秩序即为法秩序(或称法规范)。各个法规范皆为维持社会生活秩序而设，因此其间互不扦掐而具有‘法秩序一致性’之原则，基此原则，刑法与其他法律之间并无矛盾存在，所不同者唯有不法程度之差异而已，亦即违法行为在整体法秩序中系依违法程度轻重而分别属于民事不法、行政不法或刑事不法之行为。”由此可见，刑事违法性因表达着行为与社会生活秩序的关系而具有实体内容(即实体性)，又由于社会生活秩序体现在立法者所“制定”的各种法规范包括刑法规范之中，故刑事违法性又当然具有形式性。因此，刑事违法性应是一个形式与实质兼具的概念。“刑事违法性是形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的统一，或者说包含形式与实质的两个侧面。先就这两者与刑事违法性之间的关系而言，形式的刑事违法性与实质的刑事违法性是刑事违法性这一概念不可分割的两个方面，因此，这两者之间虽然存在相对独立的意义，但在刑事违法性判断的整个过程中，这两者并不具有独立意义，而只是这一完整判断过程的两个不同步骤或阶段。再就这两者本身之间的关系而言，它们不是平行并列的两个概念，不能把它们进行平面化、对立化、非逻辑化的理解，而是应当将它们放入前述逻辑框架

中去建证它们的逻辑关系。”笔者认为，“侧面”或“方面”都表明形式的刑事违法性和实质的刑事违法性应分别理解为刑事违法性的形式和刑事违法性的实质，这样，刑事违法性与刑事违法性的形式、刑事违法性的实质之间的构造与被构造的关系便一目了然，而所谓“步骤或阶段”只是刑事违法性构造性的实践体现而已。

另外，刑事违法性的构造性可进一步从犯罪的法律概念中加以展现。笔者认为，现行刑法第13条对犯罪概念的法律规定就是刑事违法性的规定，即刑事违法性与犯罪有着同等的意义。在犯罪的法律定义中，“危害社会”即社会危害性强调的是刑事违法性的实质层面，对“应当受到刑罚处罚”提出了质的要求，而“依照法律”则强调了刑事违法性的形式层面。由此可以明显看出，社会危害性这个实质层面不仅要达到“应受刑罚处罚”的质的要求，而且要受到“依照法律”即法定性所施加的处罚范围的制约。因此，犯罪的法律定义及其所包含的刑事违法性既体现了形式正义，也体现了实质正义，而其中的社会危害性层面也并非像批判者所说的那样危险和可怕。有学者指出：“苏俄刑法学中的违法性相当于大陆法系刑法学中的形式违法性，指某一行为在刑法中被规定为犯罪。而苏俄刑法学中的社会危害性相当于大陆法系刑法学中的实质违法性。”由于中国大陆传统的刑法学几乎就是苏俄刑法学的“翻版”，所以前引论断也是对中国大陆传统的刑法学的论断。对此论断，笔者认为，苏俄刑法学和中国大陆传统的刑法学中的违法性并非相当于大陆法系刑法学中的形式违法性，而是一个形式与实质兼具的刑事违法性概念。因为刑法所规定的犯罪概念是具有混合特征的犯罪概念，其中，“依照法律”表明其形式特征，而“具有应受刑罚惩罚的”社会危害性表明其实质特征。之所以要指出这一点，是因为刑事违法性本来是应该被作为有自身构造的概念对待，而等同于形式违法性的刑事违法性或等同于实质违法性(不论是社会危害性还是法益侵害性)的刑事违法性，都无构造性可言。

刑事违法性的构造性还可从犯罪构成的系统性中予以导出。有学者指出：“从理论视角看，形式的犯罪概念是犯罪成立条件三阶梯’体系得以构筑的理论前提，违法性只是‘三阶梯’中的第二阶梯，是犯罪成立体系结构中的环节之一。从违法性的这种实际地位来看，只相当于或对应于我国刑法犯罪构成中的一个大的板块。我国刑法犯罪构成中的任何一个大的板块都不过是犯罪构成整体的一部分，而犯罪构成又是刑事违法性的具体展现，违法性怎么可能是与刑事违法性相对应的犯罪论问题呢?”而“作为刑事违法性的具体展开，我国的犯罪构成是主客观方面的统一，即刑事违法性在任何时候都不可能单纯地从客观方面或主观方面加以理解，不可能存在主观违法性论与客观违法性论的问题。”在此论断中，“板块”和“整体”意味着犯罪构成与犯罪构成要件是系统和元素的关系。由于犯罪构成是刑事违法性的直接承载，故犯罪构成的系统性必然被“转移”为刑事违法性的系统性。而所谓“刑事违法性在任何时候都不可能单纯地从客观方面或主观方面加以理解”，则意味着刑事违法性在任何时候都不能从系统降为元素。当我们必须接受刑事违法性具有系统性时，则其构造性也是必须同时予以接受的，而其构造性又不过是其系统元素的一定组合罢了。

(二)刑事违法性构造性的意义

刑事违法性为何要有着形式与实质兼具的构造?如果刑事违法性只具有形式的意义，那么，一方面人为地降低了刑事违法性的地位。因为刑事违法性本该是具有犯罪成立各要件的整体说明意义的概念，但是在中国大陆传统的犯罪成立“四要件整合论”中，刑事违法性由于只被强调形式意义而“沦为”犯罪客观方面，而在德、日犯罪成立的“三元递进论”中，刑事违法性由于只被强调形式意义而“沦为”构成要件该当性，即由犯罪成立的各要件的整体说明而“沦为”犯罪成立的个别要件。另一方面，在严格的罪刑法定原则之下，单纯地强调刑事违法性的形式意义，贬损了刑法“人权保障”的应有价值。因为纯粹形式意义的刑事违法性只相当于“四要件整合论”中的犯罪客观方面和“三元递进论”中的构成要件该当性，而具有犯罪客观方面或构成要件该当性却未必不具有社会正当性。显然，对于具有社会正当性的行为也施加刑责是非人性或非人道的。如果刑事违法性只具有实体内容(即只具有实质性)，那么，一是同样降低了刑事违法性的地位，将只具有实质性的刑事违法性降低作为刑事违法性实质层面的社会危害性；二是同样将在人权保障方面贬损了刑法的应有价值，因为离开了刑事违法性的形式性将导致一般违法行为、不道德行为乃至正当行为电有可能入罪。可见，如果将刑事违法性的形式性与实质性割裂来来而走向片面的刑事违法性，结果将是降低刑事违法性的地位和贬损刑法的应然价值，所不同的只是降低刑事违法性地位的方式和贬损刑法人权保障价值的样态。有人认为，“形式违法性(论)是从形式上揭示行为应该被处罚的根据，而与此相对，实质违法性(论)是从实质上揭示行为应该被处罚的根据”。实际上，只有当形式和实质兼具，才最终产生是否“应该”处罚的问题。换言之，对于刑事违法性的构造有着如下说明：不具有法律的明文规定即法定性或形式性，则社会危害性再严重也难以具有刑事违法性，不得进行刑事干预；不具有“应受刑罚处罚”的社会危害性，即使具有法律的明文规定即法定性或形式性，则同样不具有刑事违法性而不得进行刑事干预。这样，形式性和实质性在刑事违法性中就变得同样重要，而这正是由形式正义与实质正义同样重要所决定的。如果说“大陆或德日法系中的违法性是形式违法和实质违法的统一”，那么，与中国大陆“四要件整合式”犯罪成立理论相联系的刑事违法性或犯罪的法律定义中的刑事违法性，则是违法性的形式与违法性的实质的统一。在此统一之上，刑法便难以“我行我素”地出入人罪。那些认为行为具有刑事违法性还不足以具有犯罪性的说法，显然是无视刑事违法性的构造性。

三、刑事违法性的功能

刑事违法性的功能是接续刑事违法性构造性的一个重要问题。可以说，刑事违法性的功能决定于刑事违法性的构造性，并反过来说明刑事违法性的构造性。

刑事违法性毫无疑问地具有人罪功能，但有学者却偏激地说刑事违法性只具有人罪功能。为何刑事违法性被认为只具有人罪功能?正如有学者所言：“刑事违法性仅仅解决的是行为是否符合刑法规定的问题……”由此论调道出了刑事违法性只具有入罪功能的原委，因为此时的刑事违法性被抽离了社会危害性这一实质层面，而只被赋予形式意义，且只相当于“三元递进模式”中的构成要件当性。实际上，刑事违法性在被抽离社会危害性这一实质层面之后，刑事违法性和社会危害性都被怪罪为只有入罪功能，而最终被怪罪的是社会危害性。又正如指出刑事违法性只具有入罪功能的学者所言：“由

于刑事违法性一般不在‘正当防卫’或者‘排除犯罪性的行为’部分运用，因此，在刑事责任成立之后，在不使用刑事违法性而直接使用社会危害性进行排除刑事责任的思考，在思路的简明清晰和逻辑的一贯性方面，都有值得反思的地方。”由于正当防卫等排除犯罪性的行为在“四要件整合式”的犯罪构成模式之下要受到犯罪主观方面和犯罪客体这两个要件符合性的检验，而犯罪构成的运用可以被看成就是刑事违法性的运用，所以刑事违法性本来是具有对正当防卫等排除犯罪性行为的出罪功能的。说刑事违法性只有入罪功能，实质上是将刑事违法性剥离其实质层面而纯粹形式化的结果。

但是，有人说：“当刑事违法性与社会危害性出现不一致的时候，笔者认为应该坚持刑事违法性的标准，也就是说，并不是所有具有社会危害性的行为都可以被评价为犯罪，关键点在于是否具有形式上的刑事违法性，刑事违法性反映了罪刑法定原则的要求，也符合现代刑法的两次保障功能。”在前文所论证的刑事违法性与社会危害性应有关系的基础上，笔者认为，刑事违法性具有四次保障功能，因为刑事违法性等同于“四要件整合式”犯罪构成的齐备性，而“四要件整合式”犯罪构成中的每一要件都有不符合或不具备的一次可能或“机会”。也有人认为：“对立法者而言，需要制定和提供法律规则，在认定行为是否构成犯罪时，必须考虑社会伦理规范和道德秩序或者考虑将被制定出来的法律需要保护哪些利益，所以在立法者眼中的‘违法性’只能是‘实质的违法性’……但是，不能仅仅考虑社会整体利益，还应考虑具体行为人的特殊处境，立法者还需要对社会道德规范、伦理规范进行分析，从而对刑事违法性中的‘阻却事由’作出规定。所以，‘刑事违法性’在立法阶段就已经兼具入罪与出罪双重机能，但此时的违法性只能是‘实质违法性’。”笔者认为，由于在立法阶段具有入罪与出罪双重机能的实质违法性实际上是指社会危害性，而刑事违法性本是指现实生活中的行为之于刑法规范所具有的一种属性，故将立法阶段的实质违法性即社会危害性称为“刑事违法性”是不妥的。但是，应予肯定的是，立法阶段的实质违法性延伸到了司法阶段仍然具有入罪与出罪双重机能，而将形式和实质结为一体的刑事违法性的入罪与出罪双重机能就更加健全了，特别是在出罪机能上。

作者：马荣春