构建当代中国刑法论文

[摘要]刑事法治之下，刑法变革既是根据犯罪结构及其变化趋势的立法强制性、法定化的过程，又是民众根据自身的传统、利益、价值观等，选择和创造的民主化、认同化的结果。下面是小编整理的《构建当代中国刑法论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

构建当代中国刑法论文 篇1：

浅议刑事习惯法的法律地位

【摘要】在当代中国的刑法体系背景下讨论习惯法的发展状况，其实是一个非常尴尬的话题。因为刑法的罪刑法定原则作为当代刑法的帝王原则，在理论层面上当然不能向根本未进入成文法范畴的刑事习惯法让步，然而在任何一种社会环境之中，理论地位均不可等同与其在司法操作中的实际地位。刑事习惯法在司法实践中是一种不可忽视的强有力的存在。

【关键词】传统；法律意识；习惯法；国家法

一、习惯法的复兴及其原因

（一）传统法律意识的复燃

我们都知道，作为一个较为完整的经历了各种社会形态的国家来说，传统的中国社会可以说是一个没有真正意义上的法律存在的社会。原本应处于核心地位的国家法由于未曾自发的充分发展而丧失了其应有的权威性，得不到多数社会成员的认证。在这些时代，位于国家法之外的伦理道德，民俗习惯以一种更加贴近生活的温和姿态进入民众内心，成为了强有力的社会规范。尽管各个时代都制定出了较为全面的法律，甚至构成相当完整的体系，可不难发现，这些条文更多程度上是对道德伦常的总结，在性质上更偏向于伦理规范，以此来换取广大民众的内心认同。道德训条和法律命令纷繁混淆，边缘模糊不能界定，使得中国的传统法律变为“一种实质上的伦理法”。

同时，在实际的司法实践操作中，尤其是那些发生在少数民族地区或者关乎公序良俗的法律事件中，习惯法更是发挥出超乎寻常的作用，甚至比法律更为妥善有效的解纷止争。

（二）现行国家法的困境

除开历史因素、民族风俗的影响，国家法本身是否也存在一定程度上的不足呢？

首先，基于中国近代历史发展的情状我们不难发现，我国现行的法律体系中占据相当比例的部门法都是从具备先进法律文化的国家移植而来，中国法律文化的内源性的自发的发展进程的缺失导致社会成员不可能完全彻底的对其肯定与认同。其次，国家法从制定到实施的整个过程都存在着不同程度的问题。且不说法律一经颁布就已落后，法律调整范围的狭窄，诉讼成本较大，过程的不确定性等等一系列因素均造成了法律仅仅体现为写在纸上的条文的现象。无法融入社会群体，无法被民众亲身感知，也就无法发挥其应有的作用。至此，法律人们不禁质疑，中国的法制追求究竟是什么？除了对先进经验的学习和移植，我们是否应该把更多的目光放回到那些被我们忽略了的习惯和惯例，放回到那些真正起着作用的社会规范上去，对它们进行剖析和研究。

二、习惯法在刑事领域内的发展现状

在当代中国的刑法体系背景下讨论习惯法的发展状况，其实是一个非常尴尬的话题。

（一）刑事习惯法的作用领域

通过对刑事习惯法的一些学习我们了解到，在刑法视域中，习惯法主要是作用于神鬼信仰，婚姻家庭以及纠纷救济等领域。

在神鬼信仰方面，习惯法表现的异常活跃。在很多少数民族地区，特别是汉化不深，经济相对落后的乡村，除魔驱鬼的观念依旧根深蒂固，一旦某人被认定为魔鬼附体，那么对其做出的任何伤害性行为甚至对生命的剥夺都被认为是合理合法的，这些在当地民众看来合乎情理甚至是自我保护的行为，往往会构成刑法条文明确规定的犯罪。

在婚姻家庭领域，习惯法的作用一样相当突出。这就不仅包括少数民族习惯法，还包括很多民间习惯法。

在纠纷救济方面，习惯法的效用甚至超越了制定法。按照正规的司法程序，对于犯罪的处理一般应以公力救济为手段，然而在民众，尤其是少数民族地区的人们看来，自力救济往往是他们遭受伤害之后的本能反应和首选方法。

（二）习惯法的作用过程与结果

在司法实践中，习惯法的作用方向和成文法基本一致，主要可以分为两种方向，即定罪与量刑。总的来说，无论是在定罪还是在量刑上，习惯法都在一定程度上挑战了刑法体系的法律权威，并且可以说是取得了制定法的妥协与让步。

在这种方向的指导下，正常的司法程序往往被打乱，通常是通过以下几种方式。

1.调解私了——刑事案件民事处理

尽管我国刑法已经明确的将刑事案件划出民事调解的受理范围，但是在司法实践中我们不难看到，深受习惯法约束的地区，无论是案件当事人还是官方组织多倾向于以调解这种民事解纷方式来处理刑事案件。这是由于习惯法上并无十分明确的案件性质的民刑划分，按照约定俗成的惯例处理矛盾纠纷往往是当事人的常识性反应，更能实现他们的利益诉求；同时在官方组织看来，如果适用习惯法调解能够平讼止纷，得到当事人的认可，从而达到较好的社会效果，那么何乐而不为？

2.不立案或不起诉

在调解不成的情况下，司法程序便可介入，但是习惯法此时仍有相当有力的影响：即便案件被交予国家机关，司法人员出于最大限度的限制习惯法与制定法的冲突，缓和案件当事人之间的矛盾等因素的考虑，也会经常做出不立案或者酌定不起诉的决定。这一做法在涉及亲权关系的刑事案件中常常见到。在此种情形下做出的不立案或不起诉的决定，是一种习惯法与制定法二者互相妥协的产物，是司法人员在充分考虑法律效果与社会效果的综合作用之后结合实践经验做出的技巧性的模糊的决定。

3.双重司法

虽然习惯法在司法实践中总是能够以各种方式影响我们作出判断，但这并不意味着制定法就会毫无保留的对其妥协。在习惯法规则得以实施的同时，依据现行刑法体系做出的判决也当然具有执行力，此时就会出现一案两裁的结果，最具代表性的例子就是藏族赔命价。在习惯法意义上，加害人须赔偿商定好的赔命价；在制定法意义上，在考虑已赔偿和解的情形下法官尽管从轻处罚，但也有定罪量刑的具有法律效力的裁判文书。这一结果无疑是严重违背了一事不再罚的原则，对犯人极大不公，对国家法的权威树立也未有裨益。

三、刑事习惯法与成文刑法的对比

由于刑事习惯法与我国现行刑法均属于引导并约束人民日常生活及行为的社会规范的大范畴，这就决定了二者在内涵精神等方面具有很大程度的一致性，而不同之处在于，二者的性质完全不同，这是由其产生方式、实施模式、作用后果等方面所决定的。

（一）产生方式

刑事习惯法是民间习惯法的一种，而习惯法的来源则是人民在长久生活的过程中所形成的习俗、惯例。习惯法的形成亦是如此，人们在面对特定的某类型问题是按照约定俗成或古已有之的某种对策进行处理，问题类型固定，对策亦相对不变，由此形成的便是如今我们称之为习惯法的社会规范。而成文法的形成对于我们来说更不陌生，它是由国家强制力保障实施的社会规范，对于刑法来说有广义刑法与狭义刑法之分。这些法律的形成是由一套严密规范的立法程序制约以保障其正确性和准确性，成文刑法的渊源除了上述各类，当然还包括一些变通规定，这些内容通过国家制定的方式，以规范的形式确定下来，受到国家强制力的保障实施，相对于习惯法来说，更具有理论上的权威性。

（二）实施模式

作为民间风俗，刑事习惯法似乎成为了大多数人在处理纠纷时的第一反应，在少数民族地区表现的尤为明显。究其原因，是有刑事习惯法自身的性质所决定的。习惯法所表现出来的更多是一种逻辑思维的指向，一般情况下会得到相当自觉甚至是潜意识下的遵守，这是由习惯法的自发形成所造就的广泛的社会基础，因此其实施模式一半表现为自发性的遵守，这一点群众基础是国家法无法比拟的。与此相对立的，国家法的实施则偏于权威制定以及强制保障的双重影响，社会基层成员多由于法律体系的庞杂和制定过程的不透明而不能通晓国家法，这加强了法律的神秘性和民众的抵触心理，强制力的保障又使其倍显威严，在实施模式上造成了强制推广的表象，这也是法制建设不能深入人心的问题之所在。

（三）作用后果

按照一般逻辑推理，习惯法作为只具有一般强制力的社会规范往往在作用上会略逊一筹，但这一理论在少数民族地区尤其是宗教信仰气息浓厚，民风淳朴的地区有时则不会成立，因为在这些地区，刑事习惯法的作用后果是相当有效的。在某种程度上，习惯法的作用在此种情形下基本可以与国家法并驾齐驱甚至超越国家法。而作为统领全局的国家法，其普适性的特征往往在此受阻，作用后果也大打折扣，这一问题也是本文讨论的重点。

四、刑事习惯法的地位分析

习惯法对于定罪量刑的实际影响甚至在一定程度是改变、置换了制定法。但正是由于这样一个制定法与习惯法互相挤压的使用机制，才更完整构建了整个社会存在发展所必须的秩序基础。作为一种真实而有效的存在，刑事习惯法的出罪机能与我国刑法体系保障被告人以及犯罪嫌疑人人权的精神一脉相承，符合刑法谦抑性的理念，是不能被否认的。

在我国这样一个成文法制定法的法律体系中，从作用上来说刑事习惯法基本可以总结为国家成文刑法体系之外的刑事案件处理规范。从成文法国家的法律体系角度理解，在国家制定法之外，并不存在其他的法律。法律之外存在并约束人们生活的，应当是各种性质的社会规范。甚至习惯法这一名称亦有不妥，应称其为习惯做法或习惯规范。之于刑事习惯法，更准确的说法应该是，刑事习惯法是与成文刑法体系相辅相成，共同作用于少数民族地区解决刑事案件的一种准法律规范。

参考文献：

[1][法]勒内·达维德.当代主要法律体系[M].上海：上海泽文出版社，1984.

[2]梁治平.乡土社会的法律与秩序[A].王铭铭.乡土社会的秩序、公正与权威[C].北京：中国政法大学出版社，1997：417.

作者：凌楠

构建当代中国刑法论文 篇2：

追寻理性的刑法变革

[摘要]刑事法治之下，刑法变革既是根据犯罪结构及其变化趋势的立法强制性、法定化的过程，又是民众根据自身的传统、利益、价值观等，选择和创造的民主化、认同化的结果。而要构建一种强制化、法定化、民主化、认同化的刑法制度，刑法变革必须满足以下基本条件：准确反映特定社会的犯罪结构及其发展趋势；真实反映不同群体的各种现实利益关系；充分反映民众共同的价值观；取得刑法文化上的正当性。而此，正是人类追求刑法变革的应有理性。

[关键词]刑法变革；犯罪结构；利益关系；共同价值观；刑法文化

刑法本身是理性的产物，刑法变革也应当向着更加理性的方向发展。自1997年《中华人民共和国刑法》颁布以来，我国共颁布了7部刑法修正案，延续了这一历史过程。刑法变革在形式上看是罪刑结构的调整问题，但实质上却是公民对刑法的认同、遵守问题，没有被认同、遵守或大多数人都有意违反的刑法就是无效的刑法。在这里，我们必须要思考一个基本问题：刑法变革应当具备什么样的有效性结构才能为公民所认同、遵守，进而才能保障其合法性呢?或者说，什么路向的刑法变革才具有合法性和有效性呢?笔者认为，在刑事法治之下，刑法变革应是犯罪结构、利益关系、价值观念、刑法文化这4个要素的“映射”与“固化”。正是这4个要素的统一，使公民认同、遵从刑法成为可能。

一、准确反映特定社会的犯罪结构及其变化趋势

准确反映特定社会的犯罪结构，是刑法变革获得合法性与有效性的首要条件。若不能将社会上新出现犯罪的控制要求体现到刑法变革中来，或者在很长时间里都不能满足主要群体的犯罪控制期望，那么，刑法变革必将产生合法性危机，从而无法获得有效性。

犯罪结构是犯罪体系内各组成部分或诸要素之间比较持久、稳定的相互联系模式，是衡量一个国家或地区犯罪状况及其发展规律的重要尺度。在犯罪领域中，犯罪结构对于刑法的调整范围、方法具有决定性影响和制约作用。根据西方文献记载，刑法实证学派把犯罪看作是各个行动者之间相互作用的体系，主张对这一体系从静态和动态过程两个角度进行研究。其中，静态的角度，即分析犯罪体系的结构；动态过程的角度，即分析犯罪体系的功能。既然犯罪结构是最基本的分析单位，是各类犯罪所处的地位和承担的角色，那么犯罪结构就可以看作是各类犯罪甚至各个具体犯罪之间稳定的关系。由此得一结论：准确反映特定社会的犯罪结构及其发展趋势，既是刑法变革得以建立和维持的基础，又是刑法变革及其结果取得民众认同的前提。

历史地看，刑法作为一种社会控制的手段，是随着犯罪现象的出现而产生和发展的，而犯罪结构是犯罪深层关系的表层显现或复制，刑法变革的过程也是犯罪结构发挥其法律功能的过程。经验表明，当刑法变革没有反应或没有正确反应特定社会的犯罪结构及其发展趋势的时候，刑法变革预定的社会功能随之遭到破坏，要么该功能萎缩退化，无法合理组织对犯罪的反应；要么该功能扭曲变形，偏离刑法变革的预定轨道。司法实践中出现的问题，诸如犯罪打击不力、犯罪打击过严、某种犯罪屡禁不止等就属于这一类刑法问题。

其实，刑法变革之所以具有合法性和有效性，在于它符合社会已然存在的犯罪结构及其变化趋势。如果离开了刑法变革的合法性和有效性。不仅人们不会遵守刑法，而且刑法适用的实效会受到威胁甚至丧失。就目前我国刑法变革的实际情况来看，导致诸多问题的根本原因在于没能正确反映特定社会的犯罪，没有正确认识犯罪要素分化过快而造成的结构整合与要素分化之间的“断裂与失衡”。问题的关键在于，刑法应如何反应犯罪结构及其变化趋势呢?

犯罪是一种复杂的社会现象，是社会矛盾和社会环境的衍生物。只有深入认识和分析犯罪中的阶层结构、城乡结构、区域结构、人口结构、年龄结构、社会组织结构等方面情况的发展变化和发展趋势，才能深入认识我国犯罪发展的特点和规律，为刑法变革提供基准。而要正确认识犯罪结构，我们尚需要借助一些反应和计算这种犯罪结构的工具。笔者认为，犯罪结构状况可以由一定的结构参数来加以定量描述，结构参数就是犯罪人及其犯罪的属性，也是犯罪结构的构成要素，它一般分为两类：一是类别参数，如性别、宗教、种族、职业等，这是从横向上对犯罪结构进行区分；二是等级参数，如收入、财富、教育、权力等，这是从纵向上对犯罪结构进行区分。这两类参数之间既可以相互交叉，又可以相互合并，从而使犯罪结构的类型显得更加清晰、明确。由于犯罪结构的各个组成部分之间都是有机联系在一起的，具有客观制约性，它们制约着刑法的变革，所以在我们把握了犯罪的结构参数以后，我国现实的犯罪结构也就大致呈现出来了。

值得注意的是，犯罪结构的社会意义及其时态特征，是我们理解刑法变革走势的关键——此处的时代当然是一种反映人类实践活动质向意义的历史时代。犯罪结构的时代特质渗透于社会结构，并在社会结构的缝隙间游荡。美国学者洛夫乔伊(Lovejoy)曾说过：“舞台布景(在不同的时间和地点)确实改变了，演员们也在改变他们的服饰和外表；但他们的内心活动却都是源于人类相同的欲望和热情，并在王国和人的无穷变化中产生其影响。”我认为这一象征性言论颇有寓意，如果以“人的活动”类比刑法变革，而以“舞台布景”、演员们的“服饰和外表”类比犯罪结构，那么其中的确也在某种程度上反映着犯罪结构及其发展趋势与刑法变革多样化发展的关系。在此，夏吉先教授的观点具有重要的代表意义，他指出，刑律规范无疑是对犯罪源流形态的对应。有什么样的犯罪源流形态产生，就会有什么样的刑律规范的制定。从古至今，从中到外，犯罪形态都无不是千姿百态的，而从它们的载体时空上作一个动态性的分类，则可分为犯罪源流的原生形态、犯罪源流的变异形态、犯罪源流的转型形态、犯罪源流的新生形态。因此，与之相应的就产生了原生型刑律规范的制定、变异型刑律规范的制定、转型型刑律规范的制定、新生型刑律规范的制定。这种划分无疑是正确的，毕竟，刑法的发展受制于社会的发展，尤其受经济发展影响较大。

准确反映特定社会的犯罪结构及其变化趋势是刑法变革得到人们的自愿遵从并具有合法性、有效性的前提。而要彻底实现这一点，刑法变革还必须真实地反映各种现实利益关系，没有对各种现实利益关系的观照，除了仰赖于强权暴力，没有其他方法能够让人们自愿遵从。

二、真实反映不同群体的各种现实利益关系

利益关系问题是刑法变革中重大的理论与现实问题，真实反映各种现实利益关系及其变化趋势，是刑法变革获得合法性、有效性的另一个基本条件。

在哲学家的视野中，利益关系是社会关系的

本质，而在刑法学家的论著里，“刑法目的是保护法益，犯罪本质是侵犯法益”。因此从本质上说刑法变革就是对社会利益结构的规范，刑法变革执行的最终结果就是对利益的调整与稳定。一定意义上可以说，我国正在进入风险社会。其中，当前我国社会结构变化导致社会不稳定的风险源主要有：(1)政治风险，即腐败，导致人民对政府权力认同度降低；(2)经济风险，即失业，导致普通劳动者、贫困群体的利益受损；(3)社会风险，即贫富悬殊，导致一些社会成员产生相对剥夺感；(4)体制风险，即人民的诉求得不到应有的尊重与表达。这些风险的存在，使不同主体之间的利益关系构成了一个个纵横交错的利益关系网络，它所引起的利益矛盾和利益冲突不仅是人类社会发展过程中重要的社会现象，也成为一切社会矛盾和冲突的肇始原因。如果刑法在变革中对这些问题处理不好，就容易激化矛盾，从而出现刑法信任危机，有失刑法的合法性与有效性。

有鉴于此，刑法变革只有真实反映各种现实利益关系，才能保证其自身的合法性和有效性，才有利于实现社会公平正义。一方面，利益关系的反映程度决定着刑法变革及刑法的合法性。在刑法变革中，各利益集团也是从自身的内在尺度出发，评价刑法变革的价值选择是否符合自己的利益，以决定肯定或者否定某种刑法变革的价值选择。正如韦伯所指出：“服从命令的动机……可能基于各种不同的考虑，从简单的习惯性反应直到最纯粹的理性的利益权衡。”因此，只有那些体现了实践主体(各利益集团)的目的，满足了主体需要的变革才是合法的、有效的刑法变革。另一方面，利益中的位次格局对刑法变革影响巨大。在利益复杂化、多元化的现代社会中，刑法变革必定遇到一个利益选择的问题。在这一选择过程中，不同利益集团对利益的控制与分配是不同的，由此导致主张上的犯罪化与非犯罪化差异。那些处于明显优势的利益集团，他们的利益主张对刑法变革能产生重大影响，相反，处于劣势的利益集团，他们在刑法变革面前往往显得无足轻重，无力发出自己的“声音”。

李海东博士指出：“随着民主主义或者所谓民权主义政治的确立，刑法不再以保护国家利益为出发点、以国民为规制对象，而以保护国民利益为出发点、以国家为规制对象。”无疑，这种以刑事法治的理念来定位刑法之应然样态，对我国当前的刑法变革具有重要的宣言意义。但颇感遗憾的是，李博士并没有为我们规划出科学的实现路径。笔者认为，要使刑法满足“以保护国民利益为出发点、以国家为规制对象”的刑事法治要求，必须做到以下3点：(1)兼顾不同主体的利益需求。刑法作为其他法律的保障法，调整的利益关系最为广泛，正如西原春夫所形象比喻的，“刑法的脸是什么样的脸呢?……在刑法的这张脸上，包含着被害人的父母、兄弟的悲伤与愤怒，包含着对犯人的怜悯与体恤，也包含着对犯人将来的期望与祈盼；此外还一定包含着法官在充分理解犯人的犯罪动机的同时又不得不对犯人科处刑罚的泪水”。因此，刑法在变革中应综合考虑犯罪人、被害人、司法机关和国家的利益，绝不能以国家或司法机关的利益代替其他利益主体的利益需求。(2)正确处理强势集团利益和弱势集团利益之间的关系。刑事法治的实现过程及其难点，首先是如何妥善安排处理好强势集团与弱势集团两者之间的利益关系，寻找它们之间的最佳平衡点。强势集团与弱势集团的利益并非总是处于一致和谐的状况。从现实情况来看，强势集团往往会凭借其地位、资源优势损害弱势集团的利益。因此，刑法在变革中要把握的平衡点绝不是中间点，而应适当向弱势集团倾斜。(3)正视利益差序格局的长期性。利益实现中的差序格局是和现代法治追求权利平等性、普遍性的价值目标相冲突的。这种冲突的根源在于现代法治和市场经济的对立统一关系。刑法变革追求公平，市场经济追求效率，公平应当在效率的基础上实现，我们不能为了未来才能实现的利益和谐目标，而牺牲现实的市场经济的特性。理想引导现实，但不能代替现实。毕竟，不是社会以法律为基础，而是法律以社会为基础。

当然，利益关系不仅在结构上是不均衡的，而且还具有很强的变动性。新的利益集团总是在不断地生成和出现，为了维护自己的利益，千方百计想打破现有利益关系的结构均衡，这势必造成刑法变革有效性遭遇削弱的危险。避免这一情况出现的途径大致有3条：(1)推动现有刑法变革发生适时的变迁，以促成能够体现出新的利益关系及其变化趋势的刑法制度的出现；(2)用刑法变革本身的利益来代替各种利益集团的利益；(3)也存在这样一种可能，即刑法变革不断压制、削弱、转化甚至消灭新生利益集团(比如非法的黑社会组织、非法的传销组织等)，以此获得刑法变革有效性的维护，求得刑法变革的稳定。据此逻辑，刑法变革的合法性和有效性并非视其在多大程度上代表了利益集团的利益，而是视其在多大程度上具有区别于利益集团乃至其他所有组织的自身利益。事实上，一个社会现实的利益关系、利益结构是极为复杂的，因此，合理的刑法变革不仅在于是否能够坚持民主、法治和科学的原则制定和发展刑法，而且在于能否建构合理的制度性框架以容许刑法规则的自然成长或利益关系的自然协调。

不难看出，这种对利益关系的反映，又表达出人们对自身自由权利与责任的深切理解，表现出人们的一种理性自律精神。如果公民没有遵从刑法的精神(即守法精神)，那么，就意味着公民自己在毁灭所赖以保障自由权利的刑法制度。而遵从刑法的核心在于公民对刑法变革尤其是刑事法治的维护与遵守，因此刑法变革还应充分反映人们共同的价值观。

三、充分反映民众共同的价值观

充分反映人们共同的价值观，这是刑法变革获得服从者信仰和自愿遵从的充分且必要条件。在本体形态上，刑法变革的根本目的是在社会范围内进行社会利益的分配，但分配什么，如何分配，则是由刑法变革的价值选择所决定的。

在哲学上，价值观是社会成员用来评价行为、事物以及从各种可能的目标中选择自己合意目标的准则。刑法意义上的价值观通过人们的行为取向及对刑法的评价、态度反映出来，是刑法观的核心，是驱使人们遵守和认同刑法的内部动力。在本体层面上，刑法变革的基本价值特征集中表现为刑法变革价值选择的合法性问题，即人们对刑法变革的认同、遵从必须有起码的自觉性和自愿性，其条件是符合服从者的基本价值观，即在价值观上取得合法性。唯有这样，人们才会“价值合理地”遵从刑法变革。

正如生物社会也有其生活规则和秩序一样，刑法变革本身并非目的，使人们共同的价值观化为现实的理性规则秩序才是根本所在。其中，由刑法所保障的价值就是刑法价值，“而这些各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的‘正义’”。从人们共同的价值观到现实社会刑法变革秩序的“物化”过程，正是刑法变革价值有效内化，并成为社会成员自觉的价值选择和行为准

则的过程。如果说在野蛮的古代社会，刑法秩序靠麻醉性的宗教神谕和武力强制尚可勉强维持的话，那么在现代社会，没有社会成员对刑法规范的合法性认同，则寸步难行，因为刑法的秩序“必须来自人民自身——自觉自愿地遵守从心底里拥护的、大家共同分享的道德价值观念的要求和约束”。就此而言，关于刑法变革的合法性问题，实质是如何保证把人类一般性的价值观转化为具体的刑法制度和权力运行规范。

具体而言，人们的共同的价值观有两个主要的功能：(1)刑法变革的黏合剂。刑法需要认同，价值观是人们认同刑法的核心内容，因为它要解决的是“为什么做”的问题。作为社会控制工具的刑法，它的建立、维系和发挥作用，都依赖其与成员价值观的相容和一致。因此，充分反映人们共同的价值观是刑法取得群体认同的基石，它对集体中每个成员具有感召、凝聚作用。(2)刑法变革的指示器。刑法变革具有选择性，人们共同的价值观决定了变革的价值取向。刑法变革的方向和方式，以及变革模式的选择和变革结果的形成，无不渗透着人们共同的价值观，打上共同价值观的烙印。恰如解兴权教授所说：“立法本身是一套价值观念的体系化”，“在进行立法之前，一般都是在形成了对某类社会关系的价值判断之后，才进行立法的”。值得注意的是，这种价值判断不仅使具有自由意志的个人能够自发地组成或被自觉地整合成为有序的刑法规范，而且它还直接作用于人们的日常生活实践，使得犯罪控制日益成为一种自我认知的基本条件。道理其实并不深奥，关键在于如何操作。

当前，刑法变革已经成为刑法适应社会发展需要的生存状态，而且这种最基本的生存状态关系到整个人类的生存和发展。与刑法变革进程相伴随，人们已经形成了一些公认的价值理念。这种人类公认的价值理念是人们关于自身如何更好地生存所普遍形成的信念，它们正在成为人类公认的价值原则和活动准则。能否充分地反应这些基本的价值理念，不仅关系到刑法变革的进程，更关系到整个国人的权利和命运。对此，刑法变革应做到以下两点：(1)抽象的人是刑法变革的出发点。抽象的人的基本价值和意义，就在于它所强调的人人平等、尊重人权及由此而产生的批判性、超越性和对人的人本关怀，在于它所注重的共同人性及人的本质性和永恒性。如果离开“抽象人”来谈论刑法变革，就会在一定意义上失去它的感召力、凝聚力和影响力。(2)人的“自由而全面发展”是刑法变革的基本价值观的核心理念。刑法变革不仅强调以人为本，而且也强调人的活动要遵循社会发展规律、受社会物质客观条件制约，它是合目的性与合规律性的有机统一，是价值原则和科学原则、人文精神和科学精神的有机统一。因此，刑法变革不仅包含着“人的自由而全面发展”这一价值目标，而且还包括实现这一价值目标的途径与方式。

刑法变革须充分反映人们共同的价值观，表达的是刑法变革对人类普遍价值的积极认同与规范提升，表达的是对公共利益的尊重，而此恰恰又隐含着刑法对某些不合乎刑法文化正当性的不公正、不合理规范的抗争与违背。如果刑法变革离开了刑法文化正当性而单纯、绝对地将遵从刑法视为权威，则是对遵从刑法权威的一种玷污。因此，刑法变革还应取得刑法文化上的正当性。

四、取得刑法文化上的正当性

从文化的角度看，刑法是特定文化母体的产物。刑法变革需要经受文化的论证，需要取得刑法文化上的正当性。这不仅因为刑法文化是一种价值观念、思维定式，制约着变革者做什么，怎样做，而且因为它是一种生活习惯、行为模式，制约着民众去做什么，怎样去做。

刑法文化是历史的，是一种传统，是民族生活的样法。作为一种传统，刑法文化具有不可知性，它以“预定和谐”的方式发挥作用。刑法尤其是取得法律形式的正式制度，都与人们的设计和规划有关，都是人们有意而为的结果，因此都与刑法文化有着广泛联系。伯尔曼在研究西方法律传统时，认为应以这样一种法律概念为出发点：“法律不失作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。从这种广阔的前景出发，法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心，以及他们的习俗和惯例”。科特威尔也指出：“法律远不仅是规章准则或司法判例的累积，它反映并展示了整个文化概貌。民族或人民的精神囊括了全部民族史，同时也是社会群体通过追溯它本身生存的进程而获得的集体经验。任何时代记录下的民族或民众的法律只不过是一种始终在变化着的文化演化的过程的静态表象。”可见，刑法变革需要刑法文化的论证，人们才会对其认可、遵从。

任何一个社会群体，都有属于自己的文化，都有群体成员共同拥有和信奉的价值观；任何一个社会个体，都是文化的产物，都有自己接受和遵循的社会群体的价值观；任何刑法的形成，都是由于社会个体的文化认同，由于一种大家共同认可的价值观、一个共同追求的理想目标而形成的。因此与刑法文化发生关系的不仅是国家，国家只是确认和引导，刑法文化迟早要与公民发生制约关系，要取得民众的承认或认可。此时，若是仍然本着国家意义上的刑法文化观念来安排刑法文化与国家之间的关系，味道就更加不同了。在工具本位下，旧有的重刑主义刑法文化就会抬头，也就是说，刑法文化根本没有正当性，其所谓的正当性全依靠国家赋予。而在权利本位下，则完全不同，刑法对刑法文化的确认本身就包含着正当性在内。毋庸置疑，刑法文化的正当性在于民众的承认或认可，而不是刑法文化本身。那么，刑法应如何取得刑法文化上的正当性呢?这就首先涉及我们需要一个什么样类型的刑法文化问题。

刑法变革问题未能解决，根本原因就在于以重刑为主体的传统刑法文化的传统太深太厚。文化的失向，社会的混乱，并非因为传统刑法文化的地位不显，而是因为其阴魂不散。长期以来，“以暴力镇压为主要功能的刑法，就成了历代刑事立法的共同特征，并构造了中国刑法的主体形象”，“其结果是，刑法的确立和变更，取决于政治斗争的需要；刑法的适用，随政治形势而变迁；刑法学的研究，以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的刑法观，不仅阻碍了刑法理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见”。因此，刑法变革要取得文化上的正当性，首先是一个文化守成改造的问题。问题是应如何改造呢?

梁治平教授《法律的文化解释》一书中，“文化”或者“法律文化”却首先是一种立场和方法，而不是研究对象。正所谓，木石材料可用于造房，但绝非就是房。“可用资源”不是拿来就可用，更不是原封不动地照用，而必须与时代发展的要求相结合，大胆使用学术刀进行割舍与保留、分离和整合。在诸多有关刑法文化的论述中，陈兴良教授的见解对我们正确认识刑法文化的正当性具有启发意义，他指出，从我国法制史的走向特征来划

分我们国家所处的阶段，应是法治国阶段。因此我国目前需要的是一种法治国刑法文化，并指出法治国文化具有“人文关怀”、“形式理性”、“实体正义”等刑法文化品质。这无疑是在刑法文化整合后得出的科学结论。要说明的是，“人文关怀”、“形式理性”、“实体正义”的闸门一打开，就已经赋予了刑法文化的正当性，并呼吁刑法变革能建立更加健康、成熟的文化反应机制。

正当性是一种特殊的文化证成，刑法变革取得文化上的正当性可以看作是刑法变革的认同化，也即，一旦刑法变革具备刑法文化上的正当性，则公民必然普遍地遵守和认同刑法。只有这样才能跳出刑法变革的困境。这是逻辑相关联的两个命题。

对于当代的刑法变革来说，缺乏的或许并不是刑法技术，而是实践或贯彻刑法技术的动力和精神，是为刑法变革所具有的那种“精神”或“气质”。随着依法治国的推进，在刑法条文愈来愈多的同时，公民的刑法认同却不同程度地减退了。这表现在刑法变革领域，刑法自身的那种既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”的精神在刑法变革中失落了，刑法变革基本上成为犯罪控制的工具。原有精神的缺失和刑法变革的工具化就使得真正的问题退场了，剩余的只是功利和频繁的变革。这正是目前我国刑法变革不能取得民众认同的真正原因。因此，必须追寻刑法变革中失落的公理。

[参考文献]

[1]克利福德·格尔兹，文化的解释[M]，纳日碧力，

等译，上海：上海人民出版社，1999：40，

[2]夏吉先，关于中华法系之刑法文化移植的探索

[J]，中国刑事法杂志，2000(3)：3—7，

[3] 张明楷。新刑法与法益侵害说[J]，法学研究，2000

(1)：19-32，

[4]韩庆祥，开辟当代中国人学研究的新道路[J]，社

会科学战线,2006(5)：23—34，

[5]韦伯，法律与价值[M]，李猛，译，上海：上海

人民出版社，2001：65，

[6]李海东，刑法原理入门(犯罪论基础)[M]，北京：

法律出版社，1998：4—5，

[7]张明楷，学术之盛需要学派之争[J]，环球法律评

论，2005(1)：50-57，

[8]尹伊君，陈晓，惩罚与保护的平衡点——刑事赔

偿国家免责的理论与实践[J]，中国社会科学，

2004(1)：18-29，

[9]郝铁川，权利实现的差序格局[J]，中国社会科学，

2002(5)：112—124，

[10]亨廷顿，变化社会中的政治秩序[M]，王冠华，等

译，北京：读书·生活·新知三联书店，1989：22—

24，

[11]川岛武宜，现代化与法[M]，王志安，等译，北京：

中国政法大学出版社，1994：246，

[12]巴尔，三种不同竞争的价值观念体系[J]，

力文，译，现代外国哲学社会科学文摘，1993

(9)：27-29，

[13]袁贵仁，关于价值与文化问题[J]，河北学刊，2005

(1)：5—10，

[14]解兴权，通往正义之路[M]，北京：中国政法大学

出版社，2000：195，

[15]哈罗德·J·伯尔曼，法律与革命[M]，贺卫方，等

译，北京：中国大百科全书出版社，1993：13，

[16]罗杰·科特威尔，法律社会学导论[M]，潘大松，

等译，北京：华夏出版社，1989：24—25，

[17]陈晓枫，中国法律文化研究[M]，郑州：河南人民

出版社，1993：315-316，

[18] 陈兴良法治国的刑法文化——21世纪刑法学研

究展望[J]，人民检察，1999(11)：10—15，

[19]木村龟二，刑法学词典[M]，上海：上海翻译出版

公司，1993：10，

作者：姜　涛

构建当代中国刑法论文 篇3：

中国刑法理念研究的变迁与深化

摘要：刑法理念随着刑事法治建设的不断推进而遭遇了诸多艰难险阻，但社会的不断发展，刑事法治建设也取得了丰硕成果，但我国刑法理念的研究还存在着很多需要思考与改进的地方。本文基于当前中国刑法理念研究的现状，对其变迁与深化展开了简单讨论。

关键词：刑法理念；研究；变迁；深化

作者简介：孙敬辉（1997-），男，汉族，山东高密人，宁波大学，在校本科生，研究方向：刑法。

法律理念是当前法律的本质，它是对法律整体的一个理性认知，它隐藏于法律规范与原则下，是一个结合了法律信念和精神的有机整体。而刑法理念是法律理念在刑事领域内被具体化的实体，它有着刑事法治实践的灵魂，深刻影响着刑罚制度的事实和技术的实际运用，为刑法制度与技术的实践方式提供了发展动力。

一、当代我国刑法理念的基本内涵

从批判和创新的角度看，应当批判计划经济时期的刑法工具主义，打破中国封建社会延续的重刑主义和刑法万能主义的传统法治观念，树立符合当前法治精神与社会市场需要的人权保障观念、社会保卫观念等。有人说，处于当前的刑法理念在法制现代化进程中树立刑法为公法、维护秩序为要义的基本刑法，基于此，也需要警惕在某些情境下刑法对于公民权利的不当侵害。除此之外，刑法具有一定的不足，本质说来它是保障法，不可全面干预社会与生活，只有当其他手段和法律途径无法解决其犯罪行为侵害，抑或只能通过刑法与犯罪行为作斗争的时候才能使用刑法。

二、我国刑法改革的当前形势

在我国刑法改革的过程中，废除劳教制度对其产生了远影响，这也对刑法在社会管制、治理中起到的作用提出了更高要求，刑法也需要承担更多的责任。在不断地刑法改革中，对时代任务和社会背景的关注度有所提升，走上了有自身特色的道路。它主要强调其综合化与全面性，要求务必大力推动其科学、民主，还有与时俱进，跟随国际发展趋势。

一方面，现在我国的刑法体系的主要表现形式为刑法典，它具有立法形式的成文法，刑法理念贴合现实，以及科学的刑法结构和先进的刑法内容。基于此，我国对刑法理念更新的重要性居高不下，要求加强刑法立法的法典化与国际化，同时着重强化对新型犯罪的治理。

另一方面，是在对刑法不断修正与改正的过程中坚持其民主、科学、创新与谨慎。在刑法立法过程中做到社会监督、过程透明、宽严相济，增设预防性措施，设置终身监禁制度，这些都体现着我国刑法立法的进步。

在对刑法不断修正的过程中，首先需要权衡处罚与治理的必要和规范，坚持其形式和实质上的合理性，不可将刑法作为无意义的摆设；其次是强调刑法的开放与灵活，将公平与正义做大最大限度的实现。[1]

三、我国刑法理念深化方向

（一）刑法体制转型

我国的刑法制裁体系正逐渐摆脱传统刑法体系的束缚，走向多元化。我国刑法的刑法制裁体系在刑法制裁体系的结构上具有范围下、程序繁、方法单一的特点。就此，我国应当几十代刑法的制裁体系进行完善，帮助其实现战略转型，确保构建行刑法制裁体系的最终目标实现，坚持改革思路，对我国法律体系进行系统整理，并且就保安处分做出具体而明确的规定。

（二）强化死刑改革

刑法修正案（九）的规定对死刑制度改革起到了一定的推动作用，专业人士对于死刑改革路径、适用标准、民意等方面的研究热情居高不下。多数学者认为应该去渐进的方式逐步推动死刑的废止，其次基于减少死刑的现状，再逐步废除常用死刑罪名。

关于死刑的适用标准，学者普遍认为蓥从行为刑法入手，也有学者認为要限制死刑适用范围在极端罪行范围内；关于民意问题，主要取决于死刑民意和死刑废止见的联系。有学者恩威民众的呼声不能成为死刑是否执行的理由，不可一味寄希望于民众素质教育，也有学者认为要地方错位民意对司法、刑法造成的不良影响。但在具体实施上，法理界还存在巨大分歧。

（三）重视腐败犯罪治理

我国的反腐败刑法和刑事司法领域均取得了重大成果，腐败犯罪受到了沉重打击，但对于治理腐败犯罪的问题一直以来是刑法学界研究热点。总体说来集中在对于反腐败刑事政策的实施与罪名的完善，量刑标准的完善等问题的讨论。

（四）完善网络犯罪治理措施

随着我国网络技术和电子设备的不断发展与普及，我国在最新的刑法中对网络犯罪仅仅做出了简要的量刑，这是我国但如今刑法体系中一个盲点。当前刑法对于网络犯罪的关注在于刑法中提及的网络犯罪问题和治理问题两个方面。有部分学者认为需要对网络技术、业务的性质做出评判，建立网络业务行为的刑事责任体系，明确其因果关系，从客观角度对业务行为和损害结果的责任归属问题做出判断。同时对于当前出现的网络诽谤问题，刑法必须对民众包括公众人物的名誉做出保护规定。[2]

四、总结

总的说来，当前我国的刑法体系已相对完善，必须承认刑法对个体与集体都有着规范与保护作用，要肯定刑法把一些犯罪行为隔绝在无法容忍的范围内限制其过度使用。但伴随社会的飞速发展，犯罪类型与模式多样化，单凭现存刑法体系不能一劳永逸的治理与监督社会。不断健全我国刑法体系，促进刑法新理念的发展扩大，有益于让我国刑法研究走上崭新的发展道路。

[参考文献]

[1]杜欣怡.中国刑法理念研究的变迁与深化思路浅谈[J].读天下，2017（3）：291-292.

[2]高铭暄，曹波.当代中国刑法理念研究的变迁与深化[J].法学评论，2015（3）：1-9.

作者：孙敬辉