当代中国刑法论文提纲

论文题目：犯罪的二次性违法理论研究

摘要：学界对于刑法在法体系中的定位问题几乎达成一致,即刑法是所有部门法的保障法,具有二次性的特征。然而,与此繁华景象形成鲜明对比的是,对于如何践行刑法的二次性特征,学界却集体缄默,缺乏深入探讨。但恰如学者所言,“当代中国刑法规范的创设以及制度的运作,多呈现出偏向政治国家推进的基本格局和景象。由此引发的制度供给与公民预期之间的偏差日趋严重。”缺乏践行渠道的美好愿景最终会在政治国家推进的过程中渐行渐远。因此,寻找一条切实有效的践行进路将变得极为重要。事实上,为刑法的二次性特征寻找实现的路径并不是简单的理论推演的结果,更是中国社会现实的要求。当下中国在政治上,逐渐趋向宽容,民众不再是政治统治的附庸者,而是脱离高压政治诘难并自由发声的主宰者;在经济上,发展出生命力愈发旺盛的市场经济,平等主体之间的交流逐渐频繁,阶级之间的对抗则日趋淡化;在文化上,法治、民主、人权等基本价值理念得到了广泛的传播与支持。这些变化实际上都是在要求刑法克己制怒,万不可恣意妄为。正义固然重要,但通往正义的道路更显珍贵。如何使刑法保障法的地位变成可操作的思维方式,是需要我们着重思考的重要命题。犯罪的二次性违法理论正是一次寻找践行路径的尝试,其通过建构“前置法——刑法”的思考模式,强调刑法运用时的法环境,使得刑法的运用始终以前置法作为参照。然而不可否认的是,犯罪的二次性违法理论虽被多方论述,但实际上还并不是一个成熟的理论,一方面,现有论说对该理论的基本内涵并没有做深入详细的剖析,前置法与刑法之间如何契合、何种程度上进行衔接都没有进行阐释;另一方面,现有论说仍偏重观念的阐发,较少涉及对具体操作方法的研讨。本文沿着犯罪的二次性违法理论的基本思路,在系统梳理犯罪的二次性违法理论基本内涵的同时,着重阐释前置法与刑法之间进行衔接的逻辑关系,以期使得本理论更具理论意义和实践意义。本文第一章着重阐述犯罪的二次性违法理论的理论背景,其背景有三,其一,刑法谦抑理念过于宏观,象征意义大于指导意义,为了避免刑法谦抑理念流于表面,有必要寻找实现谦抑理念的技术化路径;其二,犯罪概念特征中的“应受刑罚处罚性”暗含了犯罪具有二次性违法的特征,以往学界只从结果意义上理解犯罪的“应受刑罚处罚性”,这使得该特征变得可有可无。事实上,该特征要求刑罚必须是在充分利用前置法之后才能运用;其三,无论是在刑事立法,还是刑事司法,都应该倡导一种科学的研究方法,即实证的研究方法,这种方法展开的重点就在于结合前置法来研究刑法。本文第二章着重梳理犯罪的二次性违法理论的现有成果,以及阐释现有成果中出现的误解和疏漏。现有论说中将所有部门法都作为刑法的前置法来看待这一点存在疑问。法体系自身主要是以制度性条文、救济性规则群以及制裁性规则群三部分构成,其中制度性条文旨在对基本制度进行安排以及对权利义务进行分配,救济性规则群主要关注损害结果的恢复和填补,制裁性规则群则重在对违法行为的惩罚和预防。救济性规则群和制裁性规则群均是因违反义务后引起的法律后果,但由于二者设立目的不同,所以二者在运用的时候并行不悖。犯罪的二次性违法理论强调的是法律渐进性适用的重要性,而这种渐进性适用的前提就在于追责目的的一致。就刑事责任强大的制裁功能而言,犯罪的二次性违法强调的就是具有制裁性特点的规则之间的衔接,至于这些制裁性规则系属于民法、还是经济法、抑或是刑法事实上无关紧要。在这制裁性规则群中,法律后果越严厉其所处的位置便越靠后,处于前端的制裁性规则若能有效实现报应和预防的目的,处于后端的规则便不能随意启动。可见,犯罪的二次性违法理论适用的范围仅在于制裁性规则群中。本文第三章着重阐述犯罪的二次性违法理论在立法层面上的运用。犯罪的二次性违法理论首先倡导的便是在法律运用的过程中,我们必须高度重视前置法的作用。前置法的充分运用,一方面能够实现部分轻微犯罪行为的非罪化,科学划定犯罪圈,另一方面能够通过法律实践,为罪状描述的确定、刑事违法性的认定提供依据。前置法的有效运用依赖于立法者对前置法的关注,因此,立法者在立法时应注意以下几点,一是完善和明确前置性法律,如完善法体系中的制度性规则、完善法律中的罚则等;二是丰富前置制裁性规则,如提高民事惩罚性责任的作用、丰富惩罚手段等;三是完善前置法与刑法之间的衔接,如罪状的描述应该基于前置制裁性规则的基础上加以展开等。本文第四章着重阐述犯罪的二次性违法理论在司法层面上的运用。犯罪的二次性违法理论一度被认为只适用于立法,不适用于司法。这种观点显然是对立法者的能力过于信任的结果。尚且不讲繁杂的法律是否可能形成协调统一的法体系,即使法体系具有良好的内部衔接关系,随着社会的流变,前置法的不断删减、补充、修改,原有的法体系也逐渐走样,此时,刑法即使尚未变动,刑法的介入程度也较原先发生了变化,这就需要刑法通过刑事司法进行自我救赎和重新认知。由此可见,犯罪的二次性违法理论并不止步于立法层面,在司法层面仍需关注本理论的运用。本章着重探讨该理论在司法中的基本操作方法,并在此基础上具体区分前置法设定法律义务和前置法授予法律权利两种情形,具体研究犯罪的二次性违法理论在这两种情形下的运用。

关键词：犯罪的二次性违法;前置法;制度性规则;制裁性规则;救济性规则

学科专业：刑法学

摘要

Abstract

导言

第一章 犯罪的二次性违法理论的背景

第一节 刑法谦抑性的理念要求

第二节 犯罪中“应受刑罚处罚性”的特征要求

第三节 “经验刑法”转向“实证刑法”的方法要求

第二章 犯罪的二次性违法理论的内涵与阐释

第一节 犯罪的二次性违法理论的基本含义与理论意义

第二节 犯罪的二次性违法理论的深度阐释

第三节 犯罪的二次性违法理论存在的质疑与回应

第三章 犯罪的二次性违法理论在立法上的运用

第一节 前置法的完善与明确

第二节 前置制裁性规则的多元化

第三节 前置法与刑法的有效衔接

第四章 犯罪的二次性违法理论在司法上的运用

第一节 司法运用的一般操作方法

第二节 前置法赋予权利情形下的具体运用

第三节 前置法设定义务情形下的具体运用

参考文献