法律渊源模式弊端研究论文

摘要：本文基于粤港澳大湾区建设政策背景条件，从项目组研究方向——通关管理模式视角出发，具体剖析在“一地两检”模式具有较客观、明显的比较优势下仍难以复制推广，成为粤港澳三地口岸普遍通关管理模式的现实状况。目前推广困难主要包括法律授权及原有口岸基础设施模式改造两方面。同时本文也将探究基于该模式的适应性调整以在一定程度上缓解推广困难。下面小编整理了一些《法律渊源模式弊端研究论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

法律渊源模式弊端研究论文 篇1：

指导性案例的效力

摘 要 案例指导制度是解决“同案不同判”，统一司法适用的一种模式。案例指导制度下的案例由过去单纯的个案既判力转变为可以指导今后的司法工作，因而对案例指导制度进行研究，在立法和司法实践层面具有多重价值。所以，指导性案例的效力定位成为解决案例指导制度全部问题的关键。本文在遵从司法规律的前提下，在既有制度框架和现行司法体制的基础上合理确定指导性案例的法律效力。

关键词 指导性案例 效力 适用

最高人民法院于2010年11月26日发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。之后最高人民法院依据《规定》在2011年12月20日、2012年4月13日分别发布了第一批指导性案例和第二批指导案例。所谓指导性案例， 是指由最高人民法院确定并发布的，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例，它是我国推进司法改革的过程中， 保障司法公正的重要举措。

一、指导性案例的内涵

案例与判例这两个术语虽仅一字之差，但它们的内涵却大相径庭。案例是我国学术研究和法律实践中通常使用的术语，一般指经过人民法院审判作出的可以作为各级法院学习或学界进行研究样本的生效判决。判例却是一个特指概念，严格意义上说是指英美法所使用的“judicial precedent”，即“判决上的先例”，是英美法系国家主要的法律渊源。案例指导制度迥异于普通法系国家的判例制度，即不是“法官造法”活动，更不同于以往的案例编纂制度，它是在既有制度框架下的创新。

二、关于指导性案例效力性质的几种学说

案例指导制度建立的关键在于确立指导性案例的效力。关于指导性案例究竟应当如何定位具有何种效力，一直是学界争论不休的话题。对此，主要有如下几种观点：

1、判例说。这种观点认为指导性案例实际上具有判例所具有的效力，即可以成为法官审判的依据，是法律渊源。按照效力的实现方式来划分，判例的效力可分为法律上的效力和事实上的效力。法律上的效力是指判例依照国家有关法律的规定直接具有的效力，事实上的效力是指法律虽然没有明确规定但在实际运行中具有的效力。指导性案例就是具有这种事实上的约束力。

2、司法解释说。这种观点以司法解释是一种法律渊源为前提，认为指导性案例制度可以作为最高人民法院现行司法解释体制的一种新形式，作为一种法律渊源，具有法律效力。

3、法律适用说。这种观点认为指导性案例制度在本质上仍然是一种法律适用制度。是以制定法规范为主、指导性案例指导为辅，在制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法。

三、指导性案例的效力定位

以上几种学说，笔者认为都有一定的合理之处，但不完全赞同。

判例说是将“指导性案例”和“判例”划等号，根据卡多佐法官的论述判例制度作为一个特定的法律制度，具有两大核心价值：一是遵循先例、延续传统；二是法官造法、创新法律。显然，我国是以成文法为主要法律渊源的国家，在我国指导性案例既没办法遵循先例、延续传统，也不能实行法官造法、创新法律。

司法解释说是将指导性案例划定为一种新形式上的司法解释。但笔者认为在司法审判实践中，司法解释是具有法律拘束力的。而指导性案例仅具有指导作用，不具有法律上的拘束力。事实上，指导性案例是为了弥补司法解释的不足，配合司法解释发挥作用的一种措施。

法律适用说认为指导性案例制度在本质上是一种法律适用制度。但笔者认为，指导性案例的价值在于它是以案件为载体，对证据、事实、法律推理以及具体法律问题的认定来约束后案法官在审理类似案件时的裁判，进而达到规范法官的自由裁量、统一法律适用、实现同案同判的目的。所以说，适用指导性案例是一种规范法官法律适用的活动，而不是法律适用制度本身，所以它没有法律效力，没有法律拘束力。

以上几种观点都在试图赋予指导性案例本身具有法律效力。然而，我们完全可以从另一种视角理解指导性案例制度。指导性案例的效力定位是构建指导性案例制度的关键，虽然两大法系的总体趋势是不断的相互借鉴、相互融合， 判例在大陆法系也渐渐的成为法律渊源， 但指导性案例制度在我国既不会演变成英美法系中的先例，也不会成为大陆法系中的判例。总体而言， 我国的指导性案例不会成为法律渊源， 法官也不会受到“先例拘束原则”的拘束。从最初建立这种制度的设想分析，主要是针对司法解释的弊端和案件请示制度的改革而提出的一种新指导方式，而绝不是要将指导性案例变成一种法律。笔者认为，如果指导性案例仅具有说理功能，显然无法将其与其他案例区别开来，如公报案例。但如果认为其具有指导功能，又在一定程度上将其作为法律渊源，则拔高了其效力。根据《最高法人民法院关于案例指导工作的规定》第七条“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。这句话可以作此理解，即法官在审判案件时，处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时， 要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。

（作者单位：辽宁大学法学院）

参考文献：

[1]蒋惠岭.建立案例指导制度的几个具体问题.法律适用.2004（5）.

[2]刘作翔.我国为什么要实行案例指导制度.法律适用.2006（8）.

[3]告仔永，刘克毅.论案例指导制度的法律定位.法律科学.2008（4）.

作者：胡沙莉

法律渊源模式弊端研究论文 篇2：

粤港澳大湾区推广“一地两检”的难度及对策探析

摘 要：本文基于粤港澳大湾区建设政策背景条件，从项目组研究方向——通关管理模式视角出发，具体剖析在“一地两检”模式具有较客观、明显的比较优势下仍难以复制推广，成为粤港澳三地口岸普遍通关管理模式的现实状况。目前推广困难主要包括法律授权及原有口岸基础设施模式改造两方面。同时本文也将探究基于该模式的适应性调整以在一定程度上缓解推广困难。

关键词：粤港澳大湾区  通关模式  一地两检

1 引言

粤港澳大湾区已成为带动区域经济发展、引领产业技术变革的重要模式与实现途径。粤港澳大湾区作为国家经济、科学技术发展的重要战略支撑，其建设具有跨越“一国两制三关税区”的复杂性与涉及司法、执法、政府职能授权等方面的现实困难与壁垒。

在优化营商环境、提升粤港澳大湾区国际竞争力的过程中，“一地两检”通关模式以其低成本、高效率、灵活性强等优势受到各专家及政府的青睐。相较于以往“两地两检”的一般模式，“一地两检”模式主要特征为合署办公及口岸站的减少。同时在实际操作、成本消耗、作业效率等方面，该模式对于过境旅客及政府部门等对象也具备较为明显的优势。

但在现实推广过程中，由于“一地两检”模式的成立涉及“一国两制三关税区”的复杂现实背景，粤港澳三地的法律法规及政策同样具有一定差异，对于通关管理模式的变动涉及双方切实利益。面对制度上的交涉与磋商，双方往往需要较长的谈判周期从而达成共识签署协议。其次，在协议签署后，对原有口岸的基础设施改造也存在一定实施难度。在暂时关闭口岸进行模式升级与保留原有通关模式保证旅客、货物进出境作业正常两者之间需要政府部门在进行细致权衡后出台相应办法，从而实现有效过渡。对于新口岸建设通关管理模式的匹配同样也需要经过长周期的磋商谈判与实际建设考量。

本文将针对当前“一地两检”通关模式推广困难的现实状况，深入剖析其原因，并在此基础上提出该模式基于粤港澳“一国两制三关税区”复杂情况的适应性调整与适当变更，为该模式的推广提供更大的可行性。

2 “两地两检”“一地两检”模式比较分析

2.1 “两地两检”模式

相邻国家 （地区） 在临近边境的地点各自设置一个口岸站， 出入境人员和车辆、进出口货物需要分别在两个口岸站（图1）接受海关、边检等检查。在该通关管理模式下， 出入境的人员、车辆、进出口货物需要分别接受两次检查，第一次是在本国（地区）海关的出境检查， 第二次是在邻国（地区）海关的入境检查。

“两地两检”模式为当前粤港澳各口岸采取的最为普遍的通关管理模式，其优势在于：（1）投入应用时间长、可复制推广性强。（2）在各自管辖范围内设置口岸站，不存在错区法律、法规以及政策冲突，适用本辖区内各项规定，政府间洽谈周期短。（3）充分满足不同辖区内政府管制需求。同时其弊端也较为明显，主要包括：（1）相同进出境人员、车辆、货物需经两口岸站两次检查，通关时间长、通关效率低。（2）建设口岸站成本高、占地面积大。（3）两口岸站检查项目重合较多，分设口岸站资源浪费大、机会成本高。

2.2 “一地两检”模式

相邻两国 （地区） 通过协商， 确定在某一国临近边境的地点设置口岸站（图2）， 两国 （地区） 双方办理通关作业的机构在同一口岸站合署办公， 联合执行监管。采取“一地两检”模式， 出入境人员和车辆、进出口货物仅需在一个口岸站接受海关、边检等检查。

“一地两检”模式为当前拟推广意愿较高、认可度广的创新通关管理模式，其优势主要表现在：

（1）车辆、人员、货物只需在同一口岸站接受一次检查，所需时间大大压缩、通关效率高。（2）仅建设一个口岸站以及双方进行合署办公，有效节约建设成本同时降低各项花费。（3）通过合署办公，双方可及时沟通在旅客进出境以及货物查验等方面的问题，推动跨区域、跨部门间“信息互通、监管互认、执法互助”三互大通关建设。但在“一地两检”模式推广的过程中，由于涉及不同的关税制度及其他具有差异性的政策规定，该模式推广、应用进程较为缓慢，存在一定弊端，主要包括：（1）该模式所涉及案例与待建地区存在各自特点，成功案例可复制推广性低，且可借鉴案例较少。（2）双方政府就法律授权、政策制度调整等上层设计问题需要经过长时间磋商，谈判周期长。

3 “一地两检”模式推广困难原因

3.1 “三大法域”背景下立法协调、法律授权困难

粤港澳三地在“一国两制三关税区三法域”的政策大框架下遵循分属不同法域、遵循不同法律，相对于现今世界较为成熟的三大湾区：纽約湾区、旧金山湾区及东京湾区，广东、香港、澳门三地在制度协调、互联互通及政府间合作上都存在一定立法、执法等方面的困难。

3.1.1 粤港澳三地分属不同法系、法律差异较大，立法协调困难

广东省属于内地法域，遵循类似大陆法系的法律制度;而香港则属英美法系，故保留了部分判例法制度;澳门则为大陆法系，延续葡萄牙传统，以制定法为法律渊源。粤港澳在法系归属上呈多样化特征，这使三地在制定法源、法律解释、法律适用、法律授权等方面均存在较大差异，增加了粤港澳政府间立法协调及合作难度。

例如在广东省人民政府与香港特别行政区政府签署《内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排》（以下称《合作安排》）过程中，该《合作安排》首先需提交全国人大常委会审批，获批通过后由香港立法会进行表决，表决通过后则标志有关《合作安排》香港本地立法程序的完成。由于“一国两制”大背景及两大法域差异，在立法程序推进过程中，部分香港专家学者对于《香港基本法》法律适用、法律解释存在差别观点，认为该《合作安排》越权且违反香港基本法并向香港高等法院提出司法复核申请。完全不同的法域环境对于三地法律方面专家人才的思维模式及法律解读存在一定影响，并且由于法律授权、法律适用等方面的不同解读也为三地法律层面上的进一步合作造成一定困难，“一地两检”模式推广立法协调存在阻碍。

3.1.2 粤港澳三地所遵循基本法律存在较大差异，法律授权问题突出且难以协调商榷

“一国两制”框架下，港澳回归后，依据香港、澳门所确立遵循的《基本法》，港澳必须遵循实施列于《基本法》附件三中的全国性法律，其他未列入《基本法》附件三中的全国性法律可以不予实施。同时，在不与《基本法》冲突的情况下，香港、澳门可继续保留其原有法律并且享有高度自治权包括立法、司法、执法等权利。而在“一地两检”模式具体应用于粤港两地通关过程中，其争论焦点正集中于对香港基本法的理解与法律授权争议。

在香港《基本法》附件三中并未直接引入有关海关、边检执法权的全国性法律，部分香港学者同样提出“一地两检”模式下，在香港建设“内地口岸区”并在该区域适用内地法律，该行为是否符合香港基本法的疑问。香港高等法院对于该问题的回复则回避了“《合作安排》违背香港《基本法》侵犯香港自治权”的主要争议点，从程序性角度对香港立法会该项决议进行审核，进而避免了香港高等法院在内地适用的法律体系下对全国人大常委会决議的法律性质进行判定。但从实体法角度出发，《香港基本法》第18条第3款，全国人大常委会有权在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后， 对列于本法附件三的法律作出增减， 尽管前述增减的范围仍然受到限制，但不可否认， 全国人大常委会在法律上是拥有此项权力的。香港、澳门两地的基本法体现的不仅仅是“高度自治”，更为重要的是“一国两制”的根本原则，对于基本法中的某些条款进行体系化的具体解释，才能使基法更好的符合其制定初衷。“一地两检”模式涉及合署办公、三地海关边检执法权力行使范围等较为敏感并且牵涉三地基本法的政治问题，在法律授权以及法律适用方面存在的问题难以协商且容易引发争议，由此造成“一地两检”的推广应用十分困难。

“一地两检”模式使原本独立设置于两地关境内的口岸站合二为一，要求原本分立于不同关境内并遵循各自法律体系的执法部门进行合署办公并实现旅客资料的共享和交换使用，势必有一方会将本区域内适用的执法权力带入另一关境内。在不同法域情况下，基于香港、澳门《基本法》所引发的全国性法律适用与授权问题，其谈判周期长且涉及执法权争议等敏感问题，在较大程度上造成了“一地两检”模式的推广应用困难。

3.2 原有口岸基础设施改造困难

通关流程涉及海关、检验检疫（2018年4月正式并入海关）、边检等多个流程，同时口岸联检大厅另配设公安、消防等其他部门，如何使各部门及流程环节功能区合理分布以及使众多环节执法机构各司其职按一定顺序完成通关流程，在口岸基础设施配置上都需要严密设计。

“一地两检”与“两地两检”通关模式在两地执法部门空间设计上存在本质差异，其功能分区布局具有明显差别，在以“两地两检”模式下设计的口岸联检大厅的基础设施结构上进行“一地两检”形式改造较为困难。

如深圳罗湖口岸——香港与内地连接的第一口岸 ，其设计与布局完全基于“两地两检”模式（见图3）。深港两地边检站分立深圳河两岸，内地旅客赴港需要首先在内地出境大厅进行海关、边检等检查，而后步行通过罗湖桥，抵达香港边检站后进行入境检查。粤港多数口岸皆采用两地边境分别设立边境管制站并分别进行出入境查验的标准模式。

而进行“一地两检”模式改造，边境管制站数量将会缩减，原有两个管制站是保留内地管制站或是香港、澳门方管制站，该问题涉及内地与港澳方敏感领域，其商议与协调周期长且容易引发争论。其次，在管制站数量缩减后，双方执法部门需进行合署办公，站内的功能区划分及部门权利范围均需要重新划分，在原有基础设施状态下很难满足“一地两检”新模式需求。如何实现对原有口岸基础设施的合理规划改造以满足“一地两检”新模式需求？如何明确双方权限范围并保证通关流程的顺序性与高效？对于原有口岸基础设施而言，应用“一地两检”模式都意味着颠覆性的调整与改造。除此之外，关闭口岸从而实现对口岸的改造升级，对于出入境旅客及各企业造成的不便甚至是损失也需合理估算并施以合理应对方法。

在法律协调、法律授权问题外，如何对于原有口岸基础设施进行合理改造，同样也需要投入大量时间精力及建设成本。

4 “一地两检”模式适应性调整分析

基于上述“一地两检”模式推广困难原因分析，面对执法权力界定、法律授权困难以及原有口岸基础设施改造难等问题，“一地两检”通关模式可进行适当适应性调整以更加符合粤港澳三地特殊区域状况，从而推动粤港澳大湾区营商环境的进一步优化与区域建设。

在原有“一地两检”模式下仅设有单一管制站，双方执法部门于该管制站内合署办公。通过适应性调整，结合现今原有口岸基础设施建设情况，可对现有两个管制站进行保留，但在两个管制站内均实行合署办公，在入境时进行海关、边检检查。对于出入境的人员和车辆、进出口货物仅在入境时进行一次检查， 与“一地两检”模式的效率是一样的;但对于两地不同执法权力的实现是相对等的，在保留“一地两检”模式通关效率高的优势下减少利益冲突与分歧，提升协商成功率，缩减谈判协调周期。

5 结语

提升通关效率对优化粤港澳大湾区营商环境、增强粤港澳大湾区贸易便利化程度与总体竞争力具有十分重要的意义。而“一地两检”模式相较于现今普遍适用粤港澳三地口岸的“两地两检”模式，其优势与长期利好态势也是业内专家学者普遍认同的。

但基于粤、港、澳三地的复杂政策政治背景，在“一国两制三关税区三法域”大框架下而出现的立法协调与法律授权以及原有口岸基础设施改造困难等实际问题，“一地两检”模式应充分结合区域特点，实现“粤港澳”特色改造，在保留大幅提升通关效率这一核心优势的前提下，注重双方的利益协调与权利对等，从而更好推动“一地两检”模式普遍落地。

参考文献

焦永泉.国际铁路通关模式研究[J].高速铁路技术，2019，10（03）.

尹来盛.粤港澳大湾区口岸合作：模式创新与实施路径 [J].城市观察， 2018（05）.

周晋，曹伊清.浅析香港“一地两检”司法复核案[J].深圳信息职业技术学院学报， 2019，17（02）.

韩大元.香港特别行政区基本法第18条的形成过程及其规范含义[J].法学评论， 2020，38（01）.

黄亚兰.粤港澳大湾区政府合作困境与突破路径[J].厦门特区党校学报，2019（05）.

刘光辉，白莲森，夏国栋，等.城市通关口岸交通规划设计方法与实践——以深圳市莲塘口岸为例[J].城市交通，2013，11（05）.

作者：林曾润

法律渊源模式弊端研究论文 篇3：

浅谈衡平法救济模式对于我国司法制度发展的影响

摘 要：我国作为以成文法为主要法律渊源的一元法律体系文化国家，衡平救济模式的价值观念深刻影响着我国司法实践方式与理念，对比古今可以看出衡平价值在我国司法体系中的重要地位。研究英美衡平救济理念的司法实践方式可以指导我国司法制度结构的重塑，合理扩大司法审判官的自由裁量权，构建将职权主义与当事人主义相结合的司法审判形式，以及实行案例指导制度统一个案的法律适用问题解决方式。

关键词：衡平法救济模式；衡平价值；司法制度完善

英美法律体系中的衡平法一直是一个重要的存在，其弥补了普通法、制定法的僵硬与保守，在平衡利益权衡事宜和实现社会公正方面有着不可磨灭的作用。我国在具体的司法实践中也借鉴了相类似的思想，法官可以依据个案平衡原则进行适当的自由裁量，灵活运用法条解决实际问题，平衡社会利益。对英美法系中衡平法的法律价值及其社会效用加以认识和探究，可以帮助我们更好理解我国法律制度中个案平衡原则的适用与发展，更好把握个案正义与社会正义的“平衡点”。

一、衡平法司法救济模式发展

（一）普通司法救济的僵化

普通法源于习惯法，是将习惯法中所体现的普遍正义抽象出来，希望借于一系列司法程序、形式等表面上的正义，将各种习惯蕴含的价值表现。强调形式主义是普通法日趋成熟的标志，限制了当时一些地区过于自由散漫的司法审判形式，使得当事人获得更加公正的司法救济。然而随着时间的发展，普通法的一些缺点也逐渐暴露，过于苛刻的司法理念使得普通法缺少柔性，在司法实践中，尤其是一些个案的正义无法通过普通法进行伸张。普通法的僵化，为衡平法的发展提供了一个重要契机。普通法的僵化在诉讼制度中的体现即为令状制的僵化，具体表现为：法官不能及时制订新令状；令状种类固化，内容单一，形式刻板。而这些因素导致当事人的合法权益无法受到应有的保护，很多诉求被排除在司法的大门外。

另外，实体法调整内容的局限性也在普通法适用过程中逐渐显现出来。当时大部分普通法规制的对象为不动产，关于契约和侵权的相关规定不全面。再加上侵权行为发生的复杂性，合同的意定性、自由性，也使得刻板的法条无法合理适当调整当事人之间的利益关系。用法律来调整社会关系的制度体系亟待完善。

（二）衡平法救济原理

衡平法在有关财产利益、财产原则以及违反禁令和依照信托的相关法律行为上起着重要的衡平作用。其主要救济形式包括法院的禁令、特定履行、更正以及废除。当事人可以在自己的意思表示范围内，通过为一定的法律行为表现出自己的意志。例如废除相关合同，更正因为程序瑕疵但曾经达成的协议的内容。同时法院也可以强制执行相关命令，例如命令特定履行人对合同履行义务，或者裁定一人或数人为或不为某些事。禁令只能为强制执行或保护某项普通法上或衡平法上的权利才能做出。

现代衡平法依旧以司法判例为基础，由司法解释和相关法律适用原则组成。衡平法以其简便的程序形式，对实体权利内容的深度考量，以及相关利益的平衡与对实体公正的维护，对维护当事人合法权益，推动社会发展有着不可估量的作用。

相较于普通法，衡平法的救济方式更加灵活多样。产生衡平法的社会因素主要是资本主义的发展，普通法的救济方式已经无法解决一些新的社会矛盾，调整新出现的社会关系，而衡平法赋予大法官很大的自由裁量的权力，以“公正”和“良心”向当事人的诉求予以司法帮助，完善了司法救济体系。另外，衡平法追求实质正义，与普通法关注程序正义有所区别。法律的终极价值是为当事人提供公平与正义，但是由于法律条文的高度抽象性，仅凭法律规则进行裁判在某些个案中并不能很好体现公正这一价值。因此衡平法的出现能够很好地克服法律的刚性这一特点，将“自然正义”引入司法裁判中，让大法官实现个案正义和社会正义的动态平衡。从价值取向来看，衡平法更注重效率与实质正义之间的平衡，而较少关注形式与过程的严苛。

二、衡平法司法救济模式对我国司法制度的价值导向

（一）中国古代法制史中的衡平救济思想体现

中華文化源远流长形成其一脉相承的独特的法律文化体系。在远古中国的国家和法主要是在战争和延续氏族传统的基础上形成的，法或者说相关制度的存在主要是以维护氏族稳定为目的，古代司法活动中常以解决纠纷为重点，而不是企图以通过解决纠纷建立一套影响当事人和他人未来行为的规范，而这种解决纠纷的体制背后是由法官的“仁义”和“理”等类似于自然正义的概念作支撑。另外，中国传统文化中便有“中庸之道”，即不偏不倚，折中调和的衡平思想，即要求君主以和谐和衡平为目标调整社会关系。综上，中国传统的“衡平”司法来源于以儒家伦理纲常为主流的多元思想影响，司法官基于天理、国法、风俗、人情等因素的综合考量，对具体案件做出符合统治阶级现实要求的审判。虽然与英国“衡平法”的发展有着截然不同的路径，但是殊途同归，采用更加务实、灵活的法律适用方法。

（二）衡平法救济理念对当代中国法制发展的影响

我国当代的法律体系主要是以制定法为主体的一元法律体系，对于法官在具体案件审理中关于如何紧密围绕制定法、适用制定法有着较为严格的规定，限制了法官自由裁量权的行使。虽然这样表面上看似维护了制定法的权威和尊严，实际上容易造成具体问题得不到充分合理的解决，利益主体之间的矛盾得不到化解，很容易引起上诉、再审程序的启动，对于司法资源的过度使用也同样会导致司法权威性受损。因此法官在审理案件时将个人能动性与法律稳定性相结合是衡平价值赋予司法实践主动创造能力的具体体现。

在具体案件的审理中，司法裁判运用的个案平衡原则能很好反映出衡平价值。个案平衡原则主要适用于同一位阶上相冲突的法的价值，需要司法裁判官综合考量主体的情况、需求与利益，以使得解决方案能兼顾双方利益，做到定纷止争。例如在某些侵权案件的事后赔偿问题的划分上，法官可能会基于被侵权人的利益损害比以及侵权行为人的赔偿能力等多方面因素给出具体的赔偿方案。有时候基于公平责任原则还会让侵权人自己承担一部分风险责任。这都是基于衡平考量的结果。司法的能动性要求法官的司法行为为立法者与普通大众之间建立起沟通的桥梁，使法律更好运用到解决民众的纠纷中去。

三、衡平法对于中国司法制度的具体构造的影响

（一）自由裁量权的合理运作

英国衡平法制度的发展契机来源于法律的保守性与稳定性致使法律本身不能与时俱进，随着社会变化而及时作出相应改变，因此需要一个更为灵活的法律制度体系来弥补刚性的法律体制的不足。另外法律自身的僵化体制表现在其目的是建立一个普遍适用的规范体系，不可避免会忽视个案的特殊性，完全适用严格主义规范会造成个案正义难以实现。我国当前实施的法律中没有对自由裁量权的明确规定，在司法实践中法官在行使自由裁量权的范围模糊，权力界限不清，使得司法裁判文书的撰写以及裁判理由的阐述存在困难，具体裁判也主要囿于法律条文的条条框框。但从另一方面来看，没有对于法官自由裁量权的相应指引和规定，会导致自由裁量权的滥用，造成司法腐败的可能。因此建立我国司法审判自由裁量权的合理运作机制非常重要。

（二）职权主义和当事人主义相结合的诉讼制度模式建立

当事人诉讼主义在促进个案公正和利益衡平方面有着不可估量的作用。首先，当事人主导辩论确保了双方当事人处于一个平等的诉讼主体地位，在庭辩活动中据理力争维护自身权益不受外界干扰，此外还能依照自己的意志处分相应的权利。其次，有利于实体正义的实现。就案件事实来看，当事人主义诉讼模式比职权主义诉讼模式更有助于发现案件的客观事实。在搜集证据这一程序中，当事人双方为了胜诉，会积极参与诉讼活动，证据收集，向法院举证等。职权主义的诉讼模式虽然容易使法官产生先入为主的预断，并且与现代程序所要求的中立、平等、充分参与等有一定的差距，但职权主义的诉讼模式也具有许多优点：如法官适当参与和介入，可以对案件的调查进展和基本情况有所了解，避免在庭审过程中被当事人及其辩护律师的诉讼技巧所蒙蔽，也可以给予适当的阐释和引导，平衡当事人参加诉讼的能力。因此我国在诉讼制度改革方面，可以考虑吸收借鉴当事人主义诉讼模式的可取之处，取长补短，实现现代审判制度公正、效率的要求。

（三）案例指导制度的建立与完善

判例是英美法系法律的主要渊源，其强调法律的灵魂，不是逻辑而是经验的价值取向，以及其注重具体问题具体分析的灵活性和司法能动性的实践优势，对于我国司法制度的发展和完善有着较高的参考与借鉴价值。

1.弥补制定法的滞后性

衡平法与制定法的创设目的，表现形式的不同，共同维护了法律制度的整体统一。一个稳定的法律体系有利于从整体架构上把握社会发展的总体模式和方向，可以在经济或者政治动荡时期快速实现对社会的有效控制，而判例是由司法审判机关作出的对于具体问题统一适用的参考范式，有助于弥补制定法在社会动态情况下无法应急作出相应补救措施的弊端。正因为判例制度的灵活和变通性质使其具有推动法律体系与时俱进，连续发展的重要作用。

2.實现个案利益的衡平

判例制度可以通过限缩或放宽对制定法的解释来技术化处理相关利益纠纷，实现个别案件的正义。普通制定法规定的是对社会关系的普遍调整方式，主要是为实现社会的普遍正义，但很有可能会忽视个案的特殊性，进而在调整具体案件时难免会出现利益失衡，不正义的判决。

判例制度为实现个案正义和普遍正义提供了一个制度天平，方便法官在制定法的普遍适用性和具体案件实际情况中找到平衡点，使得当事人的合法权利不会受到法律的欺凌。

3.统一法律的适用

判例法的灵魂在于其判例具体的推理过程和理由。法官通过参考先例，包括先例的说理内容以及先前判决中根据案件事实、适用法律到最终判决结果的推理脉络，考察在先例中主要的争议焦点以及法官选择适用法律的正当性和合理性，来判断目前的案件是否与先例有相似的争议以及先例对于本案的参考价值具体有多大。我国案例指导制度的出现也是对自身法律体系的发展和完善，相较于司法解释这一法律渊源来看，案例指导制度的优点可总结为两方面，第一，案例指导制度为保障特殊案件判决的一致性提供了具体参考模式，在一些情况下，抽象的司法解释难以解决具体实践的适用困境，如果有活生生的案例展现在法官面前，可能更具有情境还原感和案件相似度的比较，便于法官在特殊案件面前做出大致的决断；第二，案例指导制度与成文法相结合可以提供给当事人更全面可靠的司法救济，不会出现个案利益失衡，甚至是制定法侵害当事人权益的可能性；在保障个案正义的同时实现社会普遍正义之价值。案例指导制度是在不改变我国成文法体系情况下对于司法救济制度的完善。

四、结语

英美法系中衡平救济思想对我国的司法建设具有很好的借鉴意义，从我国的法文化的历史基础和哲学价值来看，衡平价值思想深深植根于我国一脉传承的社会精神之中，我国有着发展“衡平”法律体系的文化历史背景；从现实发展来看，衡平价值对完善我国法律体系具有正面的积极促进的作用，可以在维护我国现有的以成文制定法为基础的法律结构之上，通过司法审判官的能动性，对于个案的特殊情况进行救济，从而提高普通民众对于法律的信赖度，更好地维护我国法律体系的权威性。

参考文献：

[1]李原泉.衡平法司法救济模式探析[D].中国优秀硕士论文库，烟台大学，2013年3月.

[2]公丕祥主编.法理学[M].复旦大学出版社，2016年版.

[3]顾元.中国传统衡平司法与英国衡平法之比较——从“同途殊归”到“殊途同归”[J].比较法研究，2004年7月刊.

[4]白洁，殷季峰.当事人主义与职权主义结合的诉讼模式—试评我国的民事审判方式改革[J].新疆大学学报，2003年9月第31卷第3期.

作者简介：

张玥媛（1997～ ），女，汉族，江苏南京人，本科，研究方向：法学。

作者：张玥媛