国外死刑司法控制研究论文

摘要：死刑刑罚具有不可逆转性，死刑案件指定辩护的有效性是法治从形式正义走向实质正义的必然，是刑事国际司法准则、平等原则和人权保障理念的基本要求。然而我国指定辩护中有效辩护保障机制的阙如及无效辩护的现实之巨大反差，使得完善我国死刑案件指定辩护制度成为亟待解决的问题。以下是小编精心整理的《国外死刑司法控制研究论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

国外死刑司法控制研究论文 篇1：

死刑立即执行制度替代措施初论

摘要：尽管在我国的刑事立法中仍然保留了死刑制度，但严格适用死刑已基本成为国人的共识。不过，希冀我国在立法上大量削减死刑罪名还不免过于理想化，更加现实与合理的选择应是从司法层面上寻求死刑立即执行制度的功能性替代。无疑，死刑缓期执行与无期徒刑是两种较为理想的死刑替代措施，它们不但符合我国已经加入的国际社会有关文件的精神与我国长期奉行的死刑政策，更加重要的是充分尊重了我国目前的现实国情而避免走激进与极端的道路，符合国人的道德伦理，更易为人们所接受，其意义不可小觑。

关键词：死刑立即执行制度； 替代措施； 死缓； 无期徒刑

死刑作为一种最为严厉的、剥夺犯罪人最基本和最重要权利的刑罚手段，很早以前便已存在。由于其所具有的天然特性，能广泛地满足执政阶层和普通民众的政治需求、报复情感和心理要求，因而具有至为久远的生命力。对死刑存置正当性提出质疑和发起诘难是近现代以来的事。一般认为，1764年意大利刑法学家贝卡里亚震撼人心的小册子——《论犯罪与刑罚》的发表，是掀起人类历史上对死刑进行理性诘问、进而废止死刑的开山之作。①此后，这场由欧洲掀起而波及整个世界范围的死刑论战和实践进退便如怒潮狂卷，一发不可收。尽管作为探讨对象的死刑问题由于存废双方所持论据秋色平分而使得这个“亘古悖论”似乎难有统一结论，不过自此，死刑作为一种刑罚制度再也不象以往那样具有天然存在的正当性了。事实似乎显得，只要死刑还在世界上留存一天，人类就一天也不会停止对它存在的正当性进行审思、盘诘和解构。

一、死刑替代措施的提出

近年来，死刑问题已逐渐走进了中国学者的理论视野。如果说前些年关于死刑问题还只限于少数学者的关注或在理论上零敲碎打，那么近几年来，死刑问题已逐渐成为理论界、实务部门乃至所有国人关心的一个重要话题。

尽管关于死刑问题的探讨在我国理论界亦是如火如荼的展开，死刑存废论者双方基于不同的理论视角彼此提出了支持自己观点的论据，但结果仍是“半斤对八两”，谁也说服不了谁。基于当前中国具体的国情和民情，大多数学者更愿意走中庸的、渐进式的道路，即在不废除死刑的前提下，尽可能地限制死刑的适用，或者通过限制死刑这一步骤，最终达到废除死刑（为论述之便，下文我们将之称为“死刑限制论者”）。

基于“限制死刑适用”的基本立场，死刑限制论者一般从立法和司法两个层面予以展开，即从立法规定上建议不断削减死刑罪名、限制死刑适用主体的范围和规范死刑适用条件等，司法层面上的方案是从实体和程序两个角度出发，严格限制死刑的适用以及将死刑冤假错案控制在最低限度。

应当认为，死刑限制论者所提出的方案是具有建设性的。就中国目前的实际情况来说，如欲限制死刑的适用，除上述方案外似乎别无他途，希冀我国在死刑问题上实现以上做法也并不容易。不过在笔者看来，死刑限制论者的上述设想还不免带有较为浓厚的理想主义色彩。至少，死刑限制论者所持的立法建议就不太切合实际，因为不仅存在立法成本高昂的问题，而且在学者之间就如何限制死刑存在分歧的情况下，②蕲求立法上对此做出有关修改也是不甚现实的。更何况死刑问题远远不止是一个技术上的和法律上的问题。美国学者波斯纳有一个很好的比喻，“正如社会把桥梁设计任务交给土木工程师那样，社会也可以把法律设计的任务交给法律人。如果土木工程师对桥梁的抗风性能有根本性分歧，社会就不可能把设计整个桥梁的任务放心地交给他们；与此类似，如果法律人对法律的目的、功能和后果都有分歧，社会也就不可能把设计法律制度的任务交给他们。”[1]（p.532）

正是基于这方面的考虑，对于中国现阶段的死刑限制方案，从司法层面上着手对死刑立即探寻执行一些功能性替代措施就显得更为现实、务实和可取。中国现行死刑执行制度是独具特色的，不仅包括死刑的立即执行制度，而且还包括死刑缓期执行制度。尽管这两种制度都属于死刑制度（一般认为死缓不属于独立刑种），但从其执行结果来看，它们不啻有着天壤之别！被判处死缓的犯罪人，如果在缓期执行期间没有故意犯罪，其结果便不会再被执行死刑。因而，死缓制度给我国限制死刑立即执行的适用提供了良好的条件。正是从此意义上说，为了能切实有效地落实我国“少杀、慎杀”的死刑政策，严格限制死刑立即执行的适用，就有必要在刑事司法活动中尽可能较多地为死刑立即执行制度寻求功能性替代。显然，死缓制度完全满足这一条件，将之作为死刑立即执行制度的一种替代措施不但可行，而且可取。

此外，作为死刑立即执行制度的替代方案，死缓不是唯一可行的手段，甚至也不是最为理想的方法。就我国现行的刑罚制度和刑罚结构来看，将无期徒刑作为死刑立即执行制度的一种替代方案同样可取。因为，第一，严格说来，谈限制死刑适用，应该包括限制死缓的适用，因而将死缓作为死刑（立即执行的）的替代措施只是一种权宜之计而已。第二，在很多情况下，死缓的法律效果与无期徒刑相差不大，而就具体的罪行来说，当判死缓的罪行与该判无期徒刑的罪行在认识上是具有一定模糊性的，其界限并不是那么明晰可辨。因此，对于这种罪行，是判死缓还是判处无期徒刑，很大程度上是司法者自由裁量下的结果。而且，我国刑法分则中所规定的相对确定的法定刑，也为法官适用无期徒刑提供了法律上的依据。第三，我国的无期徒刑与国外的终身监禁具有一定的相似性，因而将其作为死刑的一种替代措施无疑符合国际通例。

二、死刑替代措施的合理性论证

基于我国的基本国情，从司法层面上对死刑适用予以限制应当是目前我国在死刑政策上的一种较为现实和合理的选择。而限制死刑适用的重点则在于为死刑立即执行制度探寻一种切实可行的替代方法。就死刑立即执行制度的替代措施而言，如上所述，死缓制度和无期徒刑无疑具有相当的科学性和合理性。

然而，在一个立法上和事实上废除死刑存在重重困难的国度，寻求司法上的替代措施是否会受到废除死刑那么大的压力呢？我们认为，对于这个问题的答案应当是否定的。因为限制适用死刑不仅符合我国的死刑政策和顺应了国际刑事政策潮流，而且由于该方案具有稳健的一面也能为国人所接受，自然也能够在我国找到植根的土壤和生存的空间。

第一， 死刑替代措施符合我国的死刑政策。长期以来，“少杀、慎杀”一直是我国的死刑政策。早在1948年1月，毛泽东在《关于目前党的政策中的几个问题》中明确指出，“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立”。[2](p.1271) 1948年2月，他在《新解放区土地改革要点》中又反复指出，“必须严禁乱杀，杀人愈少愈好”。[2]（p.1284）遗憾的是，这项刑事政策似乎没能在我国的司法实践中得到具体的体现。1979年新刑法颁布实施以后，随着经济、社会的转型，经济犯罪日益猖獗，社会治安状况每况愈下，因而使得重刑主义思想再度占主导地位。立法上，一些包含死刑的单行条例迅速出台。在重刑立法和严打的刑事政策的相互推助之下，司法部门对重刑和死刑之依赖更是不遗余力。直至1997年修订的新刑法，关于死刑的条款仍不见有多大削减。从这个意义上说，我国的死刑实践与死刑政策是存在严重背离的。所以，在不能希冀立法上对死刑限制条款有多大作为时，强调司法实践中尽可能地运用死刑替代措施，应不失为一种限制死刑适用的可行之举。尽管它显得与当下的死刑实践有点不相协调，但至少是符合我国长期奉行的死刑政策的，而这也是我国作为法治国家在死刑问题上的应然选择。

第二，死刑替代措施符合国际公约和国际性文件的精神，其运用将更加有利于我国在国际人权舞台上发挥积极的作用。1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）中明确规定了对公民生命权利的保护。《公约》第六条第一项规定，“人人享有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”。紧接着，《公约》在这一条的第二项规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的犯罪的惩罚”。如果说第一项还只是停留在对人权（生命权）的抽象意义的保护上，第二项则从消极的方面为保护生命权提供一个具体的标准，尽管“标准”（如这里“最严重的犯罪”）不象“规则”那样具有稳定性，因为它允许法官自由裁量权的介入而显得相对较为灵活。③但是，如果从《公约》的制订背景来看，我们便会对这个标准有一个更为贴切的认识，因为《公约》的主旨是加强对国际基本人权的保护和促进整个人类的自由。因而，如果对“最严重的犯罪”做过于随意与扩大的理解，则显然有悖于《公约》的基本精神。这一点，正好为此后的一些国际性文件所确认。如1984年5月25日在联合国经济与社会理事会得以批准通过的《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》便明确规定了应将“最严重的犯罪”理解为“不超出有致人死亡或者其他极其严重的后果的故意犯罪”。通过对这些国际公约和文件所规定的精神透视，我们便不难发现，国际社会对限制死刑的立场是明显的。我们所倡的死刑替代措施正好符合国际公约的精神和国际社会的倡议，这必将使我国的人权建设更加接近国际社会的标准。

必须说明，笔者所提倡的死刑替代措施的意义并不仅仅在于甚至根本不在于一味迎合国际社会的倡议。因为我们知道，中国自有中国的国情，中国可以有中国的特色，盲目强调所谓的“同世界接轨”或“学习外国的经验”，难免会给我们带来“南橘北枳”式的一系列不可欲的结果。但是，由于我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，因而在道义上就有义务履行该公约的规定。而且，正如我们在前面所说的，由于限制乃至废除死刑已经成为不可逆转的世界性潮流，而在死刑问题不仅仅是一个法律问题甚至更多地不是一个法律问题的今天，如果我们仍旧固守昔日的重刑政策和传统的死刑政策，必将使中国在国际社会的交往中处于被动的不利地位。相反，如果死刑在作为一个世界大国的中国能够得到较好的控制乃至最终废除，这不仅会在世界上树立了一个良好的范例（因为世界上人口超过两亿的国家中尚没有一个废除死刑），而且必将使我国在国际人权舞台上发挥更好的作用。

第三，死刑替代措施方案能够与报应正义并行不悖，因而并不违背公正原则的要求。就报应正义而言，其规诫是有罪必罚，同罪同罚，异罪异罚，轻罪轻罚，重罪重罚。尽管报应论有着悠长的历史，“以眼还眼，以牙还牙”式的等害报应即是其最为经典的表述，但是，与其他事物一样，报应论也在随着时代的变迁而在与时俱进，它与人们的犯罪观与刑罚观的演化息息相关。尽管随着人类文明的进化，人们对犯罪（哪怕是轻微的犯罪）会表达出更加强烈的愤慨，但另一方面人们对罪犯同时也能表达出一定程度的宽容！④因此，对于严重性相同或相似的犯罪，在当代所受到的否定评价完全有可能比过去要为轻微。报应论正是循此规律而演化的。作为当代报应论者的主张，他们更多是关注罪刑均衡维度的等序报应。正如有的学者所言，“当代报应论已经越出‘以命偿命’式的传统等害报复的雷池，而是强调刑罚的轻重与犯罪的轻重的等序对应”。[3](p.89)因此，将可能判处死刑立即执行的犯罪以死缓或无期徒刑予以替代，只要遵循罪刑均衡和罪刑等序的要求，就并不必然违背报应正义。实际上，就世界上保留死刑的国家的司法实践而论，它们并非对所有的严重的犯罪都判处死刑，而人们也并不认为这种做法就必定不正义，这从反面说明死刑并非实现报应正义必要手段。相反，“当代报应论不但不能为死刑提供支持，反而为死刑的消亡提供了根据”。[4](p.76)所以，死刑替代措施不但不与报应正义相悖，而且完全可能与之统一和协调。

此外，就报应与具体的刑罚之间的关系来说，人们也只能对其在观念上进行一定的把握，而很难从经验层面上予以确证。这就是说，我们无法知道对某一种罪行到底应该处以多重的刑罚才符合报应的要求，报应论也无法提供这一问题的答案。因此，从这个意义上说，报应论的要求也只是做到重罪重罚、轻罪轻罚。所以，我们就不能武断地说，对某一严重的罪行只有判死刑立即执行才符合报应的要求，而判处死缓或无期徒刑等替代措施就违背了报应之诫命。

第四，死刑替代措施走的是一条渐进的道路，它充分尊重了中国的实际国情，因而具有较为坚实的社会基础。我们所倡导的死刑替代措施，不但没有踏上立即废除死刑的激进之路，而且在作为死刑替代方式之一的死缓制度中仍然保留了适用死刑的可能性（如在缓刑期间故意犯罪的仍有可能判处死刑）。这便给死刑的适用留下了适当的回旋余地，充分地尊重了我国的实际情况。正如有的学者所说，中国目前尚不具备废除死刑的社会经济条件，——社会经济发展相对滞后，社会转型时期所激发的矛盾，基本人权至上的价值观还未确立以及关于社会责任的认识阙如等等，为中国废除死刑设立了重重障碍。⑤死刑替代措施的采用，其主要目的在于限制死刑在中国的适用。如果说它还有进一步的目标即废除死刑的话，那也只是一条渐进的中庸之道而已。与“突然死亡说”（立刻废除死刑的主张）相比，它更容易为人们所接受。无疑，它避免了那种简单的、非此即彼的、激进化的、走极端的路子，因而将其作为实现当代中国限制死刑适用的基本方式，其合理性是明显的。

最后，这种维持立法状况不变，而只在司法途径中限制死刑适用的“二元体制”仍不会消解一些人所担忧的死刑一般威慑的效果。这是因为，立法现状的不变并没有使得死刑的立法威慑效果得到任何程度的减弱；而司法实践中所保留的适用死刑的可能性同样会使得人们不敢轻易以身试法。⑥况且，一系列的实证研究反复证明，适用重刑不是或根本不是遏制犯罪的良策。[5](p.211)所以，可以认为，死刑替代措施的运用对司法威慑同样不会产生任何程度的解消。

三、并非结论的结论

综上所述，在维持我国现行的法律框架不变的前提下，将死刑替代措施作为当下中国限制死刑的举措不仅具有现实上的合理性，而且在实践中也具有相当的可行性。然而，对于死刑适用能否在当下中国的司法实践中得到应有的限制，这便是另外的问题。毕竟现实生活中的逻辑不是理论中的逻辑，况且在生活中逻辑的价值往往不是最为优位的。因此，欲求死刑替代措施在我国的司法实践中得到真正的落实，单靠书斋中的学者按照书本上写着的一些逻辑进行正当化论证或提出一些建设性的意见显然是不够的。从现实的角度来看，中国不仅在废除死刑问题上还困难重重，而且在限制死刑的问题上也障碍多多。据有学者统计，一些法院自1983年“严打”以来，判处死刑立即执行的罪犯数占死刑犯总数的74.1%，个别法院甚至达到85%，平均下来，至少有四分之三以上是死刑立即执行的犯罪分子。⑦因此，欲使中国的死刑适用得到有效控制，我们还有很多工作要做。本文提供的只是司法路径上的一个理论论证而已。

当然，尽管这种工作的效果也许是极其有限的，但是如果这些建设性的意见能够引起有关部门特别是司法部门的重视甚或采纳（或部分采纳），其意义则不可小觑。因为我们一直深信，就目前我国的情况而言，从司法路径上探索中国的死刑废除或死刑限制问题往往比从立法路径上来得更为微妙、便捷和有效。而且，我们也已经看到了我国司法实践中的一些变化。也许，这种细微变化可能在不经意间会悄然导致司法上或者立法上的变革乃至革命。这便让我们不禁想起20世纪美国最著名的大法官之一本杰明·卡多佐充满哲理的话语，在此权且作为本文的结尾：“……这些变化，或者其中的多数变化都是法官造成的。……这些变化，由于是从这个或那个案件中制作出来的，也许不曾被视为重大变化。然而，当这一过程延续贯穿了多年之后，变化的结果就不仅仅是对法律的补充或修饰；他已经是一种法律的革命和蜕变。对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向；对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则。没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流变的和可变的。”[6](p.13)谁又能说有关死刑的司法实践就不会循蹈卡氏的论断呢？

参考文献：

[1] [美]波斯纳.法理学问题[M].苏力，译. 北京:中国政法大学出版社，2002.

[2]毛泽东选集[M].第四卷.北京:人民出版社，1991.

[3]邱兴隆主编.比较刑法（第一卷）[M]. 北京:中国检察出版社，2001.

[4]Thorsten Sellin. the Penalty of Death [M].London : Sage Publication ,1980.

[5]GraemeNewman. ThePunishment Response[M]. Harrow and Heston , Albany , New York 1985.

[6][美]本杰明.卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.1998.

①不过，关于废除死刑的思想则可远溯至古希腊和中世纪。如在中世纪，有人从基督教的教义出发认为，既然人是上帝创造的，那么也只有上帝才能决定人的生死，人无权决定人的生死。古罗马共和国曾一度在刑事法律制度中取消了死刑。参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第318页。

②尽管学者们在限制死刑这一问题上并无太大不同，但在具体如何限制死刑的问题上，不是没有分歧的。

③关于规则与标准之间的关系的讨论，具体参见（美）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第54页以下。

④关于这对“背反”的详细论述请参见（法）涂尔干：《刑罚演变的两个规则》，载（法）E·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲哲等译，上海人民出版社2003年版。

⑤陈忠林：《死刑与人权》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第441页以下。

⑥其实，这种“外张内驰”的策略可能更为有效。有关例证可参见黄仁宇：《万历十五年》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第147页以下。

⑦胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第271页。类似的观点还见陈忠林：《死刑与人权》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第441页以下。

（责任编辑 顾 锦）

作者：肖世杰

国外死刑司法控制研究论文 篇2：

论死刑案件指定辩护的有效性

摘要：死刑刑罚具有不可逆转性，死刑案件指定辩护的有效性是法治从形式正义走向实质正义的必然，是刑事国际司法准则、平等原则和人权保障理念的基本要求。然而我国指定辩护中有效辩护保障机制的阙如及无效辩护的现实之巨大反差，使得完善我国死刑案件指定辩护制度成为亟待解决的问题。实现死刑案件指定辩护的有效性，需从实行死刑案件指定辩护律师资格认定制、设置辩护质量的底线标准、确立程序救济渠道等方面加以着手。

关键词：死刑案件；指定辩护；有效辩护

一、死刑案件指定辩护应为有效辩护

在我国刑事辩护的司法实践中，辩护率低和辩护质量差是两大突出问题。前者涉及刑事辩护的普遍性——数量问题，后者涉及刑事辩护的有效性——质量问题。对此，有观点主张，我们目前应先解决“量”的问题，尔后解决“质”的问题，同时该观点还认为“在数量问题都没有得到普遍满足的情况下，提倡刑事案件有效性辩护显得有些操之过急。”（1）笔者认为，此种观点错误的根源在于没有真正领悟刑事律师辩护权的真谛——“律师辩护权必须是有效的律师帮助（Effective Assistance）的权利。”[1]之所以在《宪法》和《刑事诉讼法》中赋予被告人有权获得律师辩护，关键原因就在于除了被告人在国家追诉中的势单力薄，还会面对陌生、冷僻的诉讼知识，因此，需要辩护律师的“拔刀相助”、“施以援手”。倘若我们在刑事辩护中仅仅追求律师的出场，满足形式上的辩护率，而忽视刑事辩护的精髓——有效性问题，那么，这样的律师辩护如果不说是多此一举，至少也是毫无意义的。在每一个诉讼阶段，审判程序的设计旨在实现以下目的（无论最终实现与否）：既要降低错判无辜的风险，又要确保所有人都能够享有正当程序。然而，制定法和宪法上的制度设计——无论是证据开示、控辩对抗、审判程序本身以及大多数其他诉讼阶段——均立足于以下前提假设：被告人有一个称职的律师代表着他的利益，勤勉地帮助他实现利益的最大化。可见，律师有效性辩护对于刑事案件中的被告人来讲是何等重要。1990年9月，联合国《关于律师作用的基本准则》第6条强调，“任何没有律师的人在司法需要的情况下均有权获得按犯罪性质指派给他一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。”至此，刑事有效辩护标准已成为一项重要的刑事司法国际准则。如果说在普通刑事案件中，律师有效性辩护都是如此重要的话，那么在刑罚不可逆转的死刑案件中，律师有效辩护的作用就更不言而喻了。正如一位评论者曾经说过，严重案件中的死刑判决“不是因为最恶劣的犯罪，而是因为最糟糕的律师。”[1]因此，在死刑案件中强调律师辩护的有效性问题，不仅是刑事国际司法准则的要求，还是贯彻平等原则和人权保障理念的要求。

（一）贯彻平等原则的要求

根据2012年新修订的《刑事诉讼法》第34条第3款“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”可知，在死刑案件中，律师辩护分为委托辩护和指定辩护两种情形。“在刑事诉讼领域，平等原则体现在两方面：一是被追诉人之间的平等；二是被追诉人与追诉者之间的平等。”[2]前者要求政府保障人人都能获得辩护，后者要求控辩平等。就被追诉人之间的平等而言，在死刑案件指定辩护案件中，律师来源于政府指派，律师与政府之间是服务合同关系；而在委托辩护中，律师与被告人或其近亲属是服务合同关系。基于这种特殊的关系构成，指定辩护的律师最终的服务目标是公共利益，而委托辩护中，辩护律师应忠诚于被告人的个人利益[3]。作为政府的“批量生产”和被告人的“私人定制”，死刑案件指定辩护的质量与委托辩护相比存在着天然的劣势。但是，虽然一味要求死刑案件指定辩护的质量达到委托辩护的标准，但在很大程度上既不现实，也不可能。即便如此，死刑案件指定辩护也应满足最低的标准——保障公正审判。就控诉平等而言，现代刑事诉讼机制追求的是控辩平等，律师存在的目的就在于保障被告人与控诉人之间能实现公平对抗，律师能否履行好辩护职责关系到一个国家的刑事司法文明和对被追诉人的人权保障程度。因此，在扩大指定辩护的广度之余——量的问题，还应当注意指定辩护的深度——质量问题。虽然我们常说检察机关负有客观义务，“应当全面收集、审查证据，不仅要收集和出示有罪的证据，也要收集和出示对被告人有力的证据，不得单方面谋求给被告人定罪，必要时得请求法院作出无罪判决，并得为被告利益而抗诉。”[4]由于检察机关在承担客观义务时往往面临着角色冲突：一方面，作为控诉方，检察官为打击犯罪须扮演着热情的当事人；另一方面，因客观义务而须充当冷静而中立的司法官[5]。这种内在的冲突不免让检察官有“角色分裂”之嫌。加之绩效考核等因素的现实影响，使得检察机关在司法实践中的角色扮演上总是自觉不自觉地偏向追诉犯罪。此外，除了角色上的冲突，检察官履行客观义务还存在着“司法一体化”的障碍：公检法三机关的关系强调“配合”而忽视“制约”，“司法一体化”的诉讼体制固然有助于提升打击犯罪的效能，但是也可能从根本上动摇检察官对客观义务的履行[6]。所以，在死刑案件中如果缺乏律师的积极有效辩护，不仅会使处于弱势地位的被追诉人的辩护权竹篮打水，也违背了设置指定辩护的初衷。

（二）贯彻人权保障理念的要求

2012年《刑事诉讼法》修改将“尊重和保障人权”写入总则中，进一步体现了我国对尊重和保障人权的重视。此外，新《刑事诉讼法》第14条第1款增加了保障“犯罪嫌疑人、被告人”依法享有的“辩护权”的内容。这样修改，主要是进一步强调在刑事诉讼中的每一个阶段，司法机关应该充分保障当事人的基本人权及诉讼权利，在各项诉讼权利之中，辩护权是一项最为重要的权利之一，辩护权的有效行使对于被告人权保障的实现具有重大意义。在死刑案件的指定辩护中，辩护效果关系到被追诉人的生死，而律师有效辩护恰恰是司法公正的保证。律师辩护作用的有效发挥，可以弥补司法官的疏漏，对抗司法权的滥用，防止冤假错案的发生，维护当事人的基本人权和其他合法权益。因此，人权保障理念要求在死刑案件的指定辩护中须注重辩护的有效性。有效辩护强调的是辩护行为的目的和效果，其衡量标准是辩护律师提出的辩护意见是否正确或是否被司法机关采纳，其追求的是在实质上作出了对被追诉人有利的裁判决定，而非形式上的出场。我国由于有《刑事诉讼法》第34条第3款的强制规定，在死刑案件指定辩护中的辩护率实现了百分之百，但是因为缺乏死刑辩护律师准入门槛的限制，律师水平良莠不齐，律师行为缺乏相应的制约和约束，加之申请死刑指定辩护的被告人基本是无钱自行委托律师的经济贫困者，这导致被告人在面对死刑案件指定辩护律师的“消极不作为”时（典型表现为“出人不出力”）几乎只能望洋兴叹、无可奈何——想自行委托律师辩护却苦于无钱，申请变更其他指定辩护律师，效果又差不多。从其他国家的刑事司法实践来看，为了保障死刑案件中的被告人人权，大多也都设置了死刑案件公设辩护人的资格准入制度及辩护质量标准。以美国为例，1989年美国律师协会针对死刑案件制定了《美国死刑案件有效辩护指导纲要》，2003年又由不同机构和专家共同制订了《死刑案件中辩护团队减刑职责补充纲要》，从而确立了死刑辩护标准。一是律师资质方面，（2）二是辩护质量方面。（3）除此之外，美国联邦最高法院确立了律师无效辩护的标准，如果辩护律师有以下行为，那么其为被告人提供的帮助是无效的：（1）律师有瑕疵行为，没有有效地发挥作用；（2）律师所犯的严重错误对被告人造成了不利影响，且导致被告人无法获得公正审判。[7]

纵观国际人权公约和法治发达国家宪法关于获得辩护权的规定，其都是在辩护普遍性基础上强调辩护的有效性。随着刑诉法的修改，我国刑事司法日益强调人权保障，但司法实践中死刑案件指定辩护质量低下却是不争的事实。这种现象值得让人深思，因为死刑案件指定辩护不应该仅仅是有律师辩护，更应该是有律师的有效辩护，这才是现代死刑辩护的核心。近年来，学界在探讨我国死刑辩护改革的意见时，一些学者针对目前死刑辩护实践中“辩护质量低下”的问题提出了构建死刑辩护律师准入制度以及辩护质量标准的问题，[8]但是对于究竟如何构建，构件时应注重何种细节，学者们并没有细化阐述。基于此，笔者针对死刑案件指定辩护质量低下这一现象进行研究，力求发现和挖掘其深层原因，进而提出改善的措施。

二、死刑案件指定辩护质量低下的原因

为了获取第一手资料，了解死刑案件指定辩护的真实情况，笔者在S省D市的律师事务所进行了实证调研，对死刑案件指定辩护的现状进行了梳理，并初步分析了目前死刑案件指定辩护质量低下的主要原因：

（一）实践层面

1.死刑案件指定辩护律师工作积极性不高

据调研了解，死刑案件指定辩护律师的工作动力不足。以律师会见权和调查取证权为例，死刑案件指定辩护案件中律师通常只在审判前会见一次，更有甚者，有些律师只是在开庭前申请法官预留几分钟时间和犯罪嫌疑人简单交谈。庭前会见流于形式。另外，死刑案件的辩护主要是证据的辩护，而死刑案件指定辩护案件中却鲜有律师主动去调查取证的情形。死刑案件指定辩护律师的工作积极性不高可见一斑。

出现这种情形的主要原因是：死刑案件辩护工作量大、经费不足。据笔者调研，死刑案件工作量至少是普通刑事案件的5倍。在如此大的工作量下，死刑案件指定辩护律师理应得到合理的回报。美国公设辩护人的薪水标准接近与其对应的检察官的薪水，[10]我国台湾地区“公设辩护人条例”第11条也明文规定：公设辩护人之俸给，比照法官、检察官俸给核给之。此外，我国台湾还规定了公设辩护人晋升的条件。（4）但是据调研了解，S省D市死刑援助案件中国家补助仅为800元，仅勉强能支付基础的工本费用（交通补贴、材料费用）。这就导致死刑法律援助案件存在这样一个现象：“律师越认真、越贴钱。”虽然新刑诉法修改后律师阅卷难、会见难、调查取证难的状况已经有所改善，但是在这种经费不足的情况下，仍然影响着律师工作的积极性。由于“付出与报酬”的极度不对等，死刑案件指定辩护律师的积极性不高也影响了辩护的质量。死刑案件指定辩护即便追求公益，但是为了辩护质量，对律师的物质刺激也不宜过低。

2.死刑案件指定辩护律师经验不足

刑事辩护的生命在于经验。刑事辩护需要经验型总结、经验型培训、经验型阐述。而新人律师就是“经验不足”的代名词。由于缺乏指导、缺乏经验，他们的辩护方向、细节往往不到位。虽然某些负责任的年轻律师会找成熟的律师指导，但大部分仍只是把其当作一个任务来完成。即便年轻律师对死刑辩护有着满腔的热情，也很难达到辩护的效果。较之普通案件，死刑案件的辩护点更多，包括国家政策、证据等，更具有特殊性。很多情况下，杀与不杀不只是法律的问题，而是刑事政策、会议纪要精神的问题。但年轻律师很有可能由于缺乏对这些方面的把握、缺乏对法官思维的了解而导致辩点不明确，存在方向错误，在辩论环节“一步走错、步步皆错”，即便其满怀热情，也难以达到辩护的有效性。

此种现象的原因在于，死刑案件指定辩护缺乏准入机制。“对于一个国家稳定和信誉最重要的制度莫过于刑事司法制度，一个国家的刑事司法制度的质量又依赖于辩护律师能否真正履行好刑事辩护的职责。”[8]因此，辩护律师的业务水平和职业素养就成为了决定死刑案件指定辩护质量的关键。最高人民法院、司法部于2008年5月21日联合发布了《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》，严格了承担死刑案件法律援助律师的资格，要求法律援助机构指派担任死刑案件辩护人的应是“具有刑事案件出庭辩护经验的律师”。这一规定，意味着任何具有出庭经验的刑事辩护律师都可以承办死刑案件，几乎没有任何门槛限制。死刑案件需要更丰富的辩护经验。如果说死刑案件是一场生死攸关的大手术，律师就是操刀的医生，虽然新人律师中不乏优秀的人才，但是经验丰富的律师的“手术效果”的确让人更为信服。但是在我国实践中，死刑法律援助案件却存在着相反的现象：死刑案件指定辩护更多的是“新手”（刚入行的律师）参与。据调研了解，死刑案件中的指定辩护并不是直接指定承办律师，而是由法律援助中心分配到入围的律师事务所，再由律师事务所确定具体律师人选。多数情况下，律所都会分配给新人律师来试手。这些新人律师案源少，更有时间也更有意愿来承办这些死刑案件。所以，造成了在死刑案件指定辩护中，新人律师“趋之若鹜”，而经验丰富的律师则“避之不及”的不正常现象。

（二）制度层面

1.审前程序的死刑案件指定辩护尚未落到实处

虽然新刑诉法第34条第3款规定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”，但是笔者经过调研发现，在多数死刑指定辩护案件中，律师介入的时间仍是以审判阶段为主，在侦查阶段和审查起诉阶段指定律师介入的情形只存在于未成年人犯罪案件中。原因在于：第一，公安机关在侦查阶段主要着力点在于犯罪事实的调查，并不关注量刑的问题，无法确定案件是否为指定辩护的情形。第二，侦查人员在主观上不愿法援律师介入侦查阶段。由于实践中对侦查机关搜集证据仍主要依赖于犯罪嫌疑人的口供，侦查人员认为法援律师的介入会妨碍侦查工作的顺利进行，可能会导致犯罪嫌疑人不供、翻供甚至串供。第三，缺乏责任追究机制。尽管《新刑诉法》规定了公安机关、检察机关在保障犯罪嫌疑人法律援助权利方面的实施义务，但并未对其不作为的法律后果进行规定。以上原因导致了犯罪嫌疑人在侦查阶段和审查起诉阶段律师辩护权利的实践缺失，犯罪嫌疑人不能享有完整的辩护权，造成控辩不平等，不利于保障犯罪嫌疑人的人权。（5）一旦在审判阶段被判处死刑，被告人是否有权以“侦查阶段和审查起诉阶段的辩护权受侵犯”为由提出上诉？如何有效保障犯罪嫌疑人审前阶段的人权？这些问题都值得深入探讨。

2.死刑复核阶段缺乏指定律师

死刑复核程序旨在防止冤假错案，作为死刑案件的最后一个环节，应当允许辩护律师的充分参与。但是在死刑复核阶段是否应当为被告人指定辩护律师，最高法解释第42条第2款规定：“高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。但是在最高法复核死刑时是否应当为被告人指定辩护律师却没有明确规定。新刑诉法240条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”。这一规定意味着律师可以参与到死刑复核程序中，但这一规定并未明确律师加入的方式。律师辩护包括委托辩护和指定辩护，然而高级人民法院在死刑复核时尚且认识到对没有委托辩护人的被告人指定辩护，最高人民法院对此却留有空白，未免有不妥之嫌。

3.死刑案件指定辩护案件监督流于形式化

在死刑案件指定辩护的案件中，笔者了解到只要辩护律师完成了最基本的步骤，做到有卷宗、有判决书，办的好与不好对律师本人没有任何影响。虽然案件结束时律师需要填表验收，但只需被告人和法官签字即可。由于被告人没有接受专业的法律训练，很难发现律师的不称职行为，大多情况下都会签字，而法官为了保障诉讼效率也会直接签字，并不会对辩护质量提出任何异议。这种形式化的监督就导致律师在辩护时没有任何压力，影响了死刑案件指定辩护案件的辩护质量。

三、改革死刑案件指定辩护制度的建议

“保障人权和实现司法公正”是指定辩护制度的根本价值，和国外相比，我国在死刑案件指定辩护中还存在着诸多问题。对此，笔者认为，解决问题的关键在于设立一个合理的准入机制和质量底线标准，并赋予被追诉人相应的救济权，以实现死刑案件指定辩护的有效性。

（一）指定辩护律师之适格性

刑事辩护的严肃性与技术性，决定了刑辩律师的专业性。死刑案件更是如此。建立合理的律师资格准入制度，是提高死刑案件指定辩护质量的基础。并非所有的刑事律师都能参与死刑案件的指定辩护。经调研，实践中律师对死刑案件指定辩护门槛的设置主要存在以下观点：首先，只能由经验丰富的律师承办。可以从执业年限、案件数量上规定：要求有5年以上职业年限，每年承办的刑事案件5起；其次，可以由年轻律师承办但需要经过岗前培训。该观点认为，经验丰富的律师往往时间不充足，可能会无精力承办此类案件，因此可以由年轻律师承办，但是应当设置岗前培训制度，要求年轻律师在代理前进行相关的岗前培训；最后，建立联办制度，由年轻律师承办，经验丰富的律师把关，两人共同负责。

笔者认为，目前情况下要求死刑案件指定辩护律师只能由经验丰富的律师承办是不太现实的。首先，我国刑辩律师资源有限，经验丰富的律师不仅数量少，而且业务繁忙，不能给予案件充分的时间保障。如果《新刑诉法》第 34 条的规定得以落实，刑事法律援助案件数量将大幅度增加。单就死刑案件指定辩护而言，被追诉人分三个阶段获得指定辩护就意味着死刑案件指定辩护案件数量将会增加两倍。案件数量和工作量的增加要求律师为案件分配更多的时间和精力，这在客观上是不现实的。其次，执业年限和案件数量并非律师辩护的必要条件，以往的诉讼经验并不必然代表其辩护质量。代理过许多案件的律师其辩护质量并非一定优良。因此笔者不建议采取第一种观点。而联办制度则是“师傅带徒弟”的模式，这一想法虽具有可行性，但是比较浪费资源，毕竟一个“师傅”在一个案件中同时能指导的“徒弟”数量有限，不能实现效益的最大化。鉴于此，笔者认为，完全可以采取岗前培训模式。目前国内虽有公益性质的刑事辩护的培训机构，但规模较小、数量不多。笔者认为，可以设置专门的刑事辩护培训机构，由律师自愿报名参加培训，对培训合格的律师予以资格认定，对具有死刑辩护资格的律师名册予以公布和管理。另外，岗前培训要定期进行，每期都要对律师进行重新考核，重新公布名单。培训的内容应当包括但不限于：审前调查、庭审准备和陈述、取证技巧、质证技巧、辩护技巧等。如美国《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》中就规定了专门的综合培训计划，（6）以保障死刑案件的被告人能够得到高质量的法律帮助，进而保障死刑案件的辩护质量。

除了专业素质之外，死刑案件指定辩护律师还应当有高尚的职业道德和责任感。笔者建议，可以建立一个第三方信誉评价机制，通过考察指定辩护律师的案件代理数量、质量来综合考评其工作态度。

（二）设置辩护质量底线标准

我国《法律援助条例》和《律师法》规定，律师应当为受援人提供符合标准的法律服务。因此，死刑案件指定辩护律师应当在各个诉讼阶段都能履行勤勉尽职义务。辩护质量主要体现在律师的辩护行为和个人行为上。因此，辩护质量底线标准主要应从两个方面加以着手。 第一，辩护层面：（1）应当认真阅卷，找出案件的关键证据。（2）应当尽早会见犯罪嫌疑人，每一案件至少两次会见。分别为初步阅卷后会见一次，听取犯罪嫌疑人的陈述，与犯罪嫌疑人进行充分交流；阅卷后至开庭前会见一次，向犯罪嫌疑人告知庭审应当如何表现和注意事项等。（3）应当全面调查取证，包括证实犯罪意图的证据、证人证言、关键证人等。（4）应当能够给出适当的法律建议，充分调查相关法律。（5）应当有详细的书面辩护意见，辩护观点要明确、突出，辩护理由要充分。（6）应当及时提交证据、辩护词等其他诉讼文书。（7）应当出席庭审。（8）案件存在明显程序性问题时，应当能做出有效的程序性辩护。（9）判决宣告后，应当立即采取合适措施保证延缓处决，争取宽大处理。第二，个人层面：（7）（1）办案中没有违反律师职业道德和执业纪律的行为。（2）办案中没有出现无故不出庭、错过诉讼时效等技术性疏漏等情况。（3）依法履行职责，认真完成办理案件所必须经过的各项程序。（4）认真做好笔录工作，档案材料完备。

（三）确立程序救济渠道

在死刑案件指定辩护案件中，被追诉人的辩护权受侵犯的情形有如下两种：一是实践中审前阶段指定辩护律师缺失（8），二是律师的不称职行为导致无效辩护（9）。

第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第 1 条就明确规定：“一切人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”鉴于侦查机关和审查起诉机关在指定辩护工作的动力不足，笔者认为，可以从赋予被追诉人救济权的角度对审前阶段指定辩护律师缺失问题进行规制。第一，赋予犯罪嫌疑人及其近亲属申诉权。犯罪嫌疑人及其近亲属可以在知道自己法律援助权受侵害时向侦办案件的侦查机关或者上一级侦查机关进行申诉；也可以向侦办案件的侦查机关同级的检察机关申诉。接受申诉的侦查机关或者检察机关应当及时审查并作出回复。第二，犯罪嫌疑人及其近亲属也可以直接向法律援助机构申请法律援助。符合指定辩护条件的，法律援助机构应当通知侦查机关进行审查。如此，可弥补审前阶段侦查机关和审查起诉机关在指定辩护工作上的消极状态，保障被追诉人的救济权。

就律师的不称职行为而言，笔者认为，应当允许在一审中被定罪的被告人以律师辩护不符合底线标准——即“无效辩护”为由提起上诉，经审查发现情况属实的，上级法院裁定应当撤销原判，发回重审。如此一来，律师对自己的行为买单，被告人也能通过这一方式实现救济。值得一提的是，“无效辩护”的标准需达到影响定罪量刑的程度，如果仅是一般性质的可以补正的瑕疵则不需要发回重审。

注释：

（1）此观点是笔者在与几位C市W区的刑庭法官访谈中所得到的。之所以他们持如此观点，他们解释是“反正辩护律师在刑事案件中的作用不大，律师参与辩护，当前更主要体现了司法的民主性和形式上对被告人的辩护权保障。”即他们的逻辑是：因为律师在刑事案件中作用不大（即辩护有效性质量差），所以刑事案件中有没有律师都关系不大，即便有律师辩护，也仅仅是满足一种形式上的衬托作用。对于这种观点，笔者持坚决反对意见，且笔者认为，正是由于刑事辩护中律师辩护质量低，所以我们更应该强调律师辩护的有效性问题，将被告人的辩护权保障真正落到实处，否则，我国《宪法》、《刑事诉讼法》中关于被告人辩护权保障问题将如同废纸。

（2）就律师资质方面而言，要求律师必须获得职业资格；每个辩护团队必须包括拥有死刑辩护相关知识和技能的律师、缓刑专家以及精神病健康方面的专家；无论是程序法还是实体法上都对死刑案件适用的相应的州、联邦和国际法知识具有充分的理解，具有在管理和引导复杂的谈判和诉讼上的技能，并要求其每年接受培训。参见王喆，闵春雷：《美国死刑有效辩护制度及其启示》，载《东北师大学报》，2012年第6期。

（3）就辩护质量方面，律师应当竭尽全力维护当事人的权利，律师在接受委托后应当在24小时内与当事人进行会面。在案件进行的任何阶段对于所有在合理预期中可能对案件有实质影响的事务，律师应与委托人进行持续的沟通对话；律师在每一个阶段有义务对有关罪行与刑罚的问题进行深入的、独立的调查。有关罪行的调查应当进行，不管委托人对指控犯罪事实作任何承认或供述，或压倒性的有罪证据，或任何委托人所陈述的不会被收集或出示的有关罪证。有关刑罚的调查应当进行，不管委托人所陈述的任何不会被收集或出示的有关刑罚的证据。参见韩红兴：《死刑案件的律师有效辩护制度》，载《法学杂志》，2011年第10期。

（4）参见“公设辩护人条例”第 10 条“高等法院暨其所属法院实任公设辩护人晋叙至简任第十一职等至第十二职等审查办法”等规定。

（5）审前阶段指定辩护律师的缺失会导致庭审缺乏准备。刑事辩护主要是证据的辩护，由于指定辩护的律师介入通常是在审判阶段，这就导致律师通常只是到法院去查阅证据材料。检察院移送的证据鲜有关于出罪的内容，而这一部分的证据恰恰是辩护的关键所在。一般来说，辩护律师介入诉讼的时间越晚，对证据的内容的了解就越不完整。缺乏审前阶段律师的有效介入，案件辩护的力度与质量可想而知。

（6）这个培训计划严格而且详尽，从而确保他们对死刑案件适用的相应的联邦、州和国际法（无论是实体法还是程序法）的充分知识和理解；在管理和引导复杂的谈判和诉讼方面的技能；在法律研究、分析和起草诉讼文件方面的技能，口头辩论方面的技能，运用专家证人的技能和对法律调查的共同区域的熟悉，包括指纹、弹道学、病理学以及DNA证据等等。参见田文昌、余向栋：“美死刑辩护律师：有资格才能上岗”，载《法制日报》，2006年8月14日。

（7）皖司发[2006]39号《安徽省司法厅法律援助案件质量检查暂行规定》。

（8）由于实践中在侦查阶段和审查起诉阶段鲜有为死刑案件犯罪嫌疑人指定辩护律师的情形，导致新刑诉法第34条流于形式，有侵犯犯罪嫌疑人的辩护权之嫌。

（9）新刑诉法227条第3款规定，二审法院发回重审的理由包括“剥夺或者限制当事人的法定权利，可能影响公正审判”，但是该规定针对的主体仅限于一审法院，并不包括侦查机关与起诉机关，更谈不上律师的不称职行为。虽然新刑诉法第225 条第3款规定“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”，即由于律师原因导致遗漏重大证据时，被告人也可以在上诉中得到救济。但是，与其他事实无关而又影响公正审判的错误如何得到救济？如果判决后才发现律师的不称职行为又该如何解决？

参考文献：

[1] [美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C.迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解：刑事侦查（第1卷）[M].北京：北京大学出版社，2009：627.

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[3] 马静华.指定辩护律师作用之实证研究——以委托辩护为参照[J].现代法学，2010，32（6）：168-181.

[4] 万毅.重新厘定公诉人角色定位[N].检察日报，2013-03-25（003）.

[5] 龙宗智.中国法语境中的检察官客观义务[J].法学研究，2009，（4）：138-142.

[6] 韩旭.检察官客观义务论[J].南京大学法律评论，2012（秋季卷）：119-121.

[7] 刘菁.刑事法律援助的质量控制研究——以指定辩护为视角[J].学理论，2013，（22）：134-136.

[8] 冀祥德.提高我国刑事辩护质量的另一条路径——再论刑事辩护准入制度的建立[J].法学杂志，2008，（4）：74-76.

[9] 谢佑平，吴 羽.公设辩护人制度的基本功能——基于理论阐释与实证根据的比较分析[J].法学评论，2013，（1）：121.

作者：杨春洪　付凌云

国外死刑司法控制研究论文 篇3：

民意畅达司法的路径

内容摘要：本文通过两则刑事案例中的求情信指出我国存在着司法民意表达日益增长的需求与司法民意接收机制匮乏的矛盾，需要构筑民意畅达司法的合法机制。民意进入司法具有正当性，建议以“法庭之友”制度作为民意进入司法的具体路径并分析了该制度在我国的可行性。

关键词：求情信 司法民意 法庭之友 专家辅助人 法律专家意见书

2015年《法制晚报》刊载了一篇《陕西一正厅级国企发公函为受贿职工求情》①的报道，案件中被告人的单位向法院发出求情公函，建议法院对4名被告人从轻或减轻处罚。被告人最终获得缓刑判决，法官也将该求情函归入案卷备查。同样，在2015年备受全社会关注的复旦研究生林森浩投毒案中②，复旦大学177名学生曾联合签名了一封《关于不要判林森浩同学“死刑”请求信》给上海市高级人民法院，希望法院综合考量，慎重量刑，给林森浩一个重新做人的机会。还有媒体报道一位贵州的退休教师也曾致信上海高院、找黄洋父母，为林森浩“求免死”。求情信事件在社会上引发了强烈的争议，一时众说纷纭，莫衷一是。

两则案例中的求情信事件引发我们思考：与案件无利害关系的普通民众能不能向司法机关求情？司法机关是否接受求情的内容？求情是不是对司法活动的不当干预？笔者认为普通民众有权利向司法机关求情。“求情信”只是一种民意的正常表达方式，我国宪法保障公民的言论自由权，法律并没有禁止普通公民向司法机关求情。司法机关是否接受求情取决于求情的内容以及司法机关的理性判断。“根据民意的表现形式，可将所有法律民意概括为两大类：静态法律民意和动态法律民意。静态法律民意是在成文法制定过程中所体现的民意，即为立法民意；动态法律民意是公众针对具体案件在法律适用过程中所体现的民意，即为司法民意。”[1]求情当属司法民意，司法机关会在理性分析之后进行取舍和裁决。求情也不是违法干预司法活动的行为。我国法律所禁止的违法干预司法行为是指党政领导干部以及司法机构内部人员利用其职权或地位，用打招呼、批示、找关系等手段影响司法办案人员的独立主观意志、损害司法公正的活动。案例中的求情信只是普通师生、当事人工作单位对于个案中当事人工作或生活情况等客观事实的描述、以及对案件事实认定或法律适用向法院表达的请求减轻处罚的一种观点和建议，并不具有“权力干预”的特点，普通单位的公函也并非党政领导机关的“红头文件”，对司法人员能够产生的影响力或危害远远小于党政领导干部的违法干预司法行为。实践中，“民意通过媒体显示出来之后，引起有关领导或部门的关注，进而对法院作出批示或进行监督。这是我国民意影响司法的实际运行逻辑。经过这种话语转换，民意最终体现为特定领导或机构的意见，民意有可能进一步变形，也为人为干预司法提供了机会”[2]。

我国存在着？“求情信”这样的民众向司法机关表达意见的实际需求，但我国法律制度中恰恰缺乏接收和吸纳这些意见的合法渠道，致使求情这样的行为“师出无名”，引发社会各界的争议和反对。司法民意表达日益增长的需求与司法民意接收机制仍然匮乏的矛盾是摆在我们面前的一道现实课题。

一、民意畅达司法的正当性

司法公正的实现需要来自普通民众对司法权的制约和监督。司法权的运行很大程度上是一个司法人员对案件事实认定和适用法律进行主观判断和综合权衡的过程，司法人员自身的专业水平、职业道德、思想修养以及个人偏好等因素都会影响其在适用法律规则和行使自由裁量权时的客观公正性。司法权与所有的权力一样，失去监督和制约就容易被滥用，司法系统是一个相对封闭的对外隔绝的自控系统，必须依靠一种外界的力量来防止司法权的臆断和滥用。在英美法系国家，民众可以通过陪审团参与司法，直接对争议的案件事实做出裁判；也可以“法庭之友”的身份向法庭提交意见书，表达对相关案件的观点。这些制度在客观上达到了收集、整合和回应民意的效果，化解了民众对案件的质疑，也实现了制约法官恣意审判，防止司法权滥用的效果。反观我国，近年来司法腐败和冤假错案的频频发生，很多案件的判决在社会上引起大量民众的强烈质疑，司法公信力严重受损。司法与民意天生就有着紧密的联系，司法权来源于人民，民众是司法权行使的受众，司法公正需要民众的评判与检验。让经过梳理、整合和理性思考后基本达成共识的民意有序地进入司法，使司法机关能够接触到案件当事人以外的民众关于有关事实认定和法律适用等问题的意见，可以帮助司法机关客观地参考民意，消解民众对判决的质疑、提高判决的可接受性，也有利于民众对司法权不当行使的纠错、控制和制约。

在民意进入司法的诸多途径中，笔者认为，“法庭之友”制度具有吸纳民意的客观功能和独特的制度价值，并且能与我国现行的一些法律制度和司法实践中的做法实现对接和互补，是一个比较合理的路径。

二、民意畅达司法的路径——“法庭之友”制度

（一）“法庭之友”的基本内涵和应用发展

“法庭之友”（通常缩写为Amicus，复数形式Amici Curiae，拉丁语），英文为Friend of the Court，意指“法庭的朋友”，它发端于公元9世纪古罗马法中的专家咨询制度，距今已有一千多年的历史[3]。英国最早将“法庭之友”引入诉讼。1823年，美国在涉及肯塔基州土地产权的Green V. Biddle一案中以判例的方式确立了“法庭之友”[4]，20世纪初以后，该制度成为美国法院制度的重要组成部分，对美国宪法和环境法等领域的发展产生了重要的影响。现在，大陆法系的许多国家也开始借鉴其合理因素，如法国民事法院已经接受个人以“法庭之友”身份参加诉讼[5]。在国际司法机构中“法庭之友”也变得日益重要，在提供事实和专业协助、加强程序公正、促进国际法发展等方面发挥着非常积极的作用。“法庭之友”的基本内涵在于由当事人以外的与案件无直接利害关系的人或组织，应邀请或者经法院允许，就与案件有关的事实或法律问题进行论证并提交书面陈述，帮助法院解决疑难问题、作出公正的判决。现在，“法庭之友”的中立性立场不再着重要求，也可以是“当事人的朋友”，在纠纷中支持其中一方的立场。“法庭之友”不是案件的当事人，保持着其自身的独立性，不能控制法庭审理的具体问题或利益趋向，不论是中立或支持当事人一方，甚至是部分支持原告部分支持被告的，其介入案件审理的主要目的在于帮助法官公正审判，而非单纯的保护案件一方当事人的利益[6]。

据统计，美国近50年来，联邦上诉法院85%以上的案件都有“法庭之友”参与[7]。“法庭之友”的主体范围非常广泛，政府、个人、社会组织、利益集团或外国政府都可以作为“法庭之友”，其中以非政府组织和利益集团作为“法庭之友”的情形较为常见。在2014年美国微软公司诉美国联邦政府的诉讼中，因美国纽约南区联邦地区法院助理法官（Magistrate Judge）詹姆斯·佛朗西斯（James C. Francis）签发搜查令，要求微软公司协助一起毒品案件的调查，将其一名用户的电子邮件内容和其他账户信息提交给美国政府，遭到微软拒绝。此后，该案引发了世界各国的广泛争议。审理中法院接收了多个“法庭之友”的陈述。苹果、思科、亚马逊等28家技术和媒体公司、35位知名计算机科学家，以及23家行业协会和组织一共提交了10份“法庭之友”意见书，支持微软拒绝交出该用户电子邮件内容的立场和向美国第二巡回上诉法庭提起上诉的决定[8]。

国际法院、国际海洋法法庭这样的普遍性国际司法机构中，都允许国家和国际组织作为“法庭之友”提交意见书。欧洲共同体法院这种区域经济一体化司法机关则允许一些非政府组织性质的协会、行业协会、个人作为“法庭之友”。美洲人权法院是区域性人权司法机构中适用“法庭之友”最多的，不仅在一定程度上允许“法庭之友”进入司法程序，也允许具有不同观点的“法庭之友”提交陈述。中国在入世后遭遇的第一个案件“美国钢铁保障措施案”就遇到了“法庭之友”意见，当时由于对该制度的陌生，中国并未发表是否接受该书状的意见③。未来，随着我国国际地位的提升和国际贸易的纵深发展，必然面对越来越多的国际争端，要想更好的维护国家及国民的利益，积极学习和运用“法庭之友”是我们的必修课。

（二）“法庭之友”在传递民意方面的独特作用

1、促进司法民主、形成民意传递的制度化

“法庭之友”可以为司法审判提供有关个案的证据事实和法律意见，把富有代表性的民意传达给法庭，法院在裁判中适度吸纳合理的“法庭之友”意见或观点，有助于民意在法律框架内及时得到疏通，让裁判结果更容易获得社会大众的支持和认同。美国的西蒙斯案件便是一个很好的案例。④“法庭之友”有助于民意以制度化的方式有效传递，使民众实质地参与司法决策。任何一个国家，民意对司法判决都不可能没有一点影响，重要的是民意如何以合法的形式、实质性地参与到司法程序当中。“法庭之友”有助于分散零乱的民意具体化、明确化、稳定化，是一种实质性的、可控的参与。如果切断民众与司法之间的联系通道，那些与法院审理的案件有着密切利益关系的公民或社会团体，就会通过其他途径去表达自己的观点和意见，片面的信息传递可能会使更多的民众在没有全面了解案情的前提下形成各种评价，给司法决策过程带来消极和负面的影响。

2、帮助法官开拓视野、弥补法官知识的缺陷

现代诉讼日趋专业化和复杂化，法官必须依靠专业人士的辅助，利用其在专业领域拥有的丰富实践经验和扎实的专业知识，确保在涉及复杂专业知识的案件中做出公正裁判。“法庭之友”往往在其擅长的领域内对特定的案件事实或法律问题有独到的见解，这在一定程度上有助于避免法官视野局限造成的不公平。“法庭之友”还具有弥补对抗制诉讼模式一些内在缺陷的功能。对抗制诉讼构造下，当事人为了自身的利益，可能会向法庭只提交有利于己方的证据而隐瞒不利的证据，也可能因举证能力所限只收集到部分证据。“法庭之友”可能会提供那些被当事人尚未涉及的、隐瞒或忽略的补充性事实和依据，帮助法庭解决疑难和疏漏问题，确保法院全面、客观地认识案件事实和证据。

三、 我国引入“法庭之友”的可行性

（一）“法庭之友”可以实现与我国现行相关法律制度对接和互补

第一、“法庭之友”是我国公民行使宪法权利的现实路径。我国宪法赋予了公民言论自由的权利以及对任何国家机关和国家工作人员提出批评和建议的权利。“法庭之友”可以为宪法赋予公民的抽象权利提供具体的行使途径，让普通民众通过法律程序合法地表达自己的意见和观点。我国宪法也赋予了公民管理国家事务、管理经济和文化事务、社会事务的权利，但这一权利还没有落到实处。随着我国公益诉讼的数量逐步上升，如果允许案外人以“法庭之友”的身份参与公益诉讼，向法院表达相关利益诉求，不失为公民关心社会事务、行使权利的良好途径。

第二、“法庭之友”可以与我国诉讼法中的司法鉴定、专家辅助人制度实现互补。司法鉴定是由不受判决拘束的第三人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行的鉴别和判断。专家辅助人是为了保护当事人的合法权益，依据自身的专业知识，就诉讼中涉及到的专业性问题发表见解，帮助审判者对案件事实进行准确认定的人。这些制度都是由案外人帮助法官澄清案件事实及相关问题。但鉴定人和专家辅助人制度与“法庭之友”制度在适用主体资格要求、进入诉讼的途径、利益趋向、是否参加庭审等方面仍然存在着很大的差异。鉴定人和专家辅助人的主体资格有一定的要求，“法庭之友”制度并没有对主体资格的要求，案外非专业人士也可以向法庭提交意见书，原则上也不需要参加庭审，只需提交书面的意见书。实践中常常出现在同一个案件多头鉴定、反复鉴定的混乱局面；而专家辅助人又唯当事人的利益为行动指南的弊端；前文的案例中，很多人指责那些签署“求情信”的师生，其实正因为现有的鉴定人、专家辅助人制度无法让这些人走进诉讼程序，向法庭表达他们的民意。“法庭之友”则可以突破鉴定人和专家辅助人制度的局限性，让广泛且富有社会责任感的多层次主体参与诉讼，在不加重公民负担的前提下最大限度地为法院展示多元而理性的观点和意见。

第三，“法庭之友”可以成为“防止领导干部干预司法、插手具体案件的处理”制度的配套措施。党的十八届四中全会《公报》提出要建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制，各级党政领导干部以及司法机关内部人员不能再任意过问或违法干预司法机关的办案活动，否则将被记录、通报乃至追究责任。最高人民法院发布的《<人民法院落实〈领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定〉的实施办法>的理解与适用》中明确指出“在部分涉及国家利益、社会公共利益的案件中，一些党政机关、行业协会商会、社会公益组织和依法承担行政职能的事业单位提出的参考意见，对公正、合理、稳妥地审理案件具有重要价值，不宜一概将之视为干预”。并且指出借鉴了国外“法庭之友”制度的合理成分，将条文中所列举的领导或组织机构提供参考意见的行为不作为违法干预处理、不列入外部过问信息专库。因此，建议领导干部可以通过“法庭之友”的身份向司法机关提交有益于做出正确、合理裁判的意见和观点。

（二）“法庭之友”可以包容我国司法实践中的相关尝试

“法庭之友”可以包容我国司法实践中的专家咨询和法律专家意见书等尝试，使其走向合法化和规范化。2003年6月，苏州市中级人民法院在一起计算机网络域名侵犯商标权纠纷中，邀请了来自科技、知识产权、大众传播、计算机网络、对外贸易等17家单位的具有较高专业水平、丰富阅历和一定法律素质的专业人士，他们在听取控辩双方激烈辩论、全面了解案情的基础上，向法院提交了书面意见。[9]实践中与“法庭之友”类似的“专家咨询”是就一些重大或疑难案件中的问题，利用专业人员的技术和经验为法庭提供解决问题的方法和思路，它在促进审判公开、提高办案质量和效率方面取得了积极的意义。另一与法庭之友相似的现象是“法律专家意见书”。在一些在社会上具有重大影响的个案中，当事人或律师自筹经费聘请知名法学专家，对诉讼案件中涉及的相关法律问题召开论证会，最终得出由法律专家联名出具的意见书提交给法庭。例如在刘涌案中专家意见书就曾对法院的判决产生过重要的影响力。⑤法律专家意见书不属于证人证言，也不是鉴定结论，不具有证据效力，司法机关仅将其作为审理案件的参考。由于我国立法并没有明确规定“专家咨询”及“法律专家意见书”，实践运用中一直处于一种无序状态，从诞生之日起就遭到“违反程序公正”、“挟专家权威而令法官”、“干扰司法独立”等质疑和批判。“法律专家意见书”适用主体比较单一，仅以法律界专家个人意见为主，无法帮助法庭解决其他专业性问题，法律专家的资格也没有准确的标准，可能导致资金雄厚的当事人一方为自己创造有利的条件。因此，从立法上确立“法庭之友”制度，可以包容“专家咨询”及“专家法律意见书”这两种实践中的尝试使其继续发挥积极的作用，更重要的是可以从立法上对其主体、内容、效力、程序等方面加以规范，使其正名言顺、有法可依。

结语“现代诉讼可能涉及尖端的技术领域，可能存在敏感的宗教伦理问题，还可能关系国际声誉和国际形象，这决定了单纯依靠法律领域的专业人士是远远不够的”。[10]求情信案例表明民众有向司法机关表达民意的现实需要，但我国还缺乏让司法民意表达正当化、制度化的法律制度。“法庭之友”具有丰富的内涵和外延，可以让各领域的专家、学者以及各种社会团体或组织通过正当合法的程序进入司法过程，促进法官更为充分地掌握相关信息，作出可接受性强的裁判，也可以与我国现有的法律规范以及司法实践中的做法实现有效的对接和互补，不失为民意畅达司法的可选择路径。

注释：

①《陕西一正厅级国企发公函为受贿职工求情》，《法制晚报》，2015年1月18日。中陕核工业集团公司基建办的工作人员张某某、冯某某、侯某、张某，因分别收受承包单位数万元贿赂款，被陕西省西安市碑林区检察院立案侦查。2014年7月被起诉至碑林区法院。审理期间，碑林区法院收到单位发来的公函，列举了被告人在工作上的种种优秀表现，以单位名义向法院正式求情。

②复旦投毒案是指2013年4月上海复旦大学上海医学院研究生黄洋遭他人投毒后死亡的案件。犯罪嫌疑人林森浩是受害人黄洋的室友，投毒药品为剧毒化学品N-二甲基亚硝胺。上海市第二中级人民法院一审判处被告人死刑，剥夺政治权利终身。上海市高级人民法院终审维持原判：因故意杀人罪被判死刑。此案目前仍在死刑复核中。

③32002年3月，美国宣布对10种进口钢材采取保障措施，在3年加征最高达30%的关税。包括中国在内的一些国家将此案提交WTO争端解决机制。这是中国在WTO的第一案。审判过程中，美国国际钢铁协会、美国消费行业贸易行动联盟提交了“法庭之友意见”，其所主张的美国采取保障措施没有考虑是否符合公共利益的观点是有利于中国等起诉方的，由于诉前没有考虑到这一点，因而 “法庭之友意见”没有对中国等起诉方发挥有利的作用。2003年12月4日，美国总统宣布取消保障措施，此案宣布结束。

④1993年美国密苏里州年仅17岁的西蒙斯和同伙一实施了一起绑架谋杀案，该案于2004年上诉至美国联邦最高法院。美国允许对不满18岁的未成年人执行死刑，自1976年以来已经有22个未成年人被执行了死刑，此案审理期间还有72个少年犯等待死刑或非死刑的宣判。西蒙斯案受到了世界各国及国际人权组织的广泛关注。法院在审理中允许了多个“法庭之友”参与诉讼。有阿拉巴马州、特拉华州等州政府；美国药品协会、美国精神病学协会等社会组织；有以美国前总统卡特为代表的诺贝尔和平奖获得者们、前大使等社会知名人士；有欧洲联盟、英国及威尔士律师协会人权委员会、人权倡议者协会等国际组织。众多的“法庭之友”从不同角度陈述了各自的观点和意见，但基本的主张是反对对未成年人适用死刑。 2005年3月，美国联邦最高法院推翻了1989年对未成年人实施死刑的先例，判处西蒙斯终身监禁。西蒙斯案件中的法官在判决理由中公开声明是因为美国民意已经不再支持对未成年人执行死刑。

⑤刘涌于2002年4月因辽宁省铁岭市中级人民法院判处其死刑而上诉至辽宁省高级人民法院。辩护律师田文昌在北京组织了14 名国内知名的刑法、刑事诉讼法专家进行论证，并形成了对刘涌有利的《沈阳刘涌涉黑案专家意见书》，提交给辽宁省高级人民法院。意见书指出案件的证据方面存在严重问题，并认为可能存在刑讯逼供问题。2003 年8月，辽宁省高级人民法院对刘涌改判死刑缓期二年执行。这份法律专家意见书延缓了刘涌的性命，但2003最高人民法院再审仍作出了判处刘涌死刑的判决。

参考文献：

[1]吴建国. 司法公正的民意之维[J]. 华中科技大学学报，2014，（5）.

[2]陈忠. 司法与民意互动关系的构建策略[N]. 人民法院报，2012-9-5.

[3]http：//www.techlawjournal.com/glossary/legal/amicus.htm[EB/OL]. 2015-5-3.

[4]Ruth Colker. Justice Sandra Day O’Connor’s Friends[M]. 68 Ohio St. L.J.2007：521.

[5]赵海峰、高立忠. 论国际司法程序中的法庭之友制度[J]. 比较法研究，2007（3）.

[6]See Padideh Ala’l. Judicial Lobbying at the WTO[M]. 24 Fordham Intern. L. J.2000：80.

[7]张泽涛. 美国“法院之友”制度研究[J]. 中国法学，2004（1）.

[8]洪延青. 数字时代，美国政府的手能伸多长？[J]. 中国经济周刊，2015-2-2.

[9]苏州法院：“阳光审判”出新招[N]. 子晚报，2003-6-10.

[10]戴承欢，蔡永彤. 精英意识与大众诉求的调和[J]. 四川文理学院学报，2009（6）.

作者简介：陈妍茹，中国社会科学院法学研究所博士研究生，北京科技大学讲师，研究方向：刑事法学、司法制度。

作者：陈妍茹