缔约过失与违约责任

缔约过失与违约责任（精选6篇）

篇1：缔约过失与违约责任

论缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区分

[摘  要]  缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。  缔约过失责任不属于合同责任，在我国没有统一民法典的情况下，为了保护缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益、履行利益，在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。同时，侵权责任保护的是固有利益，在合同签订、履行过程中可能有侵权性违约行为、违约性侵权行为发生，产生违约责……

一、前言

缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。【1】为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。【2】在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关，但在合同签订、履行过程可能发生违约性侵权行为、侵权性违约行为的情况，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。

缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益，违约责任保护的是合同当事人的履行利益，侵权责任保护的是固有利益。在我国没有统一民法典的情况下，在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时，对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约性侵权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时，在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权，但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合  问题，我国《合同法》并没有作出规定，有待《合同法》今后进一步完善。基于三种责任在《合同法》上的这种关系，有必要对这三种责任进行简单的比较，以期对各责任有全面的认识。

二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述

缔约过失责任也称缔约上过失责任，它的提出实际上解决的是这样的问题：在订立合同的过程中，可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失，也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中，都有损失的发生，损失发生后，当然要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义【3】。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞，它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决，为弥补这一漏洞，需要从法律上建立缔约过失责任。【4】缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。即“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”【5】耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”【6】希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任，我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。②知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于违约责任与侵权责任的研究，目前国内都比较全面、深入，已形成一定的理论体系，著名学者论著颇多。故，本文不再详述。

违约责任是民事责任的重要内容，是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。【7】违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。【8】如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon  Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”【9】我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的――履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107  条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies  proceed  right）”。【10】目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后

果说、赔偿损失说、法律制裁说，【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果，重在维护交易秩序，保障当事人的履行利益的实现，是合同履行过程最重要的民事责任。

侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征【13】：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任是行为人对国家应负的责任，是以国家强制力作保障的，它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。

三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点

缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征，如下：

1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，主体资格具有绝对的平等性特点。而侵权责任的主体同样具有平等性，尽管是当事人之外的任何人，但双方的地位是平等的。

2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。【15】缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任，这于合同的基本特征分不开的，现代法上，合同是最为常用的财产流转的法律形式，违约责任作为合同债务的转化形式，与合同债务具有同一性，故而通常表现为财产性。【16】人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系；侵权责任的责任形式是赔偿损失。可以看出这三种责任都具有财产性的特征。

3、责任结果具有补充（赔偿）性。由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”【17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。【18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”）自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第  107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】；同时，还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。

4、责任承担具有意定性。即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。【20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。侵权责任因其是民事责任，在责任的最后承担上，双方当事人可以协商，这是由民事责任根本特征所决定的。

另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任、违约责任与侵权责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任、违约责任与侵权责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院  (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。

四、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别

缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任、违约责任与侵权责任有着本质的不同，是三种性质不同的民事责任，主要区别体现在：

1、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益（Vertrauensinteresse），是指“当事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益（Negative  Interesse）之损害。”【21】对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行为（尤其是合同）有效成立，并予以适当履行，是债权人享有利益，又称为积极行为上利益（Positives  Geshaftsintesesse）或积极合同上利益（Positives  Vertragsin

tersse）；【22】合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。

2、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时也是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。

3、违反的义务不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务【23】，也称之为先合同义务【24】；它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务，其核心是随义务。【25】。而违约责任，就其本质而言是违反合同义务，”  【26】这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”【27】故，  侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任、缔约过失责任的义务注意程度要小。

4、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。【28】它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”【29】在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”【30】只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。【31】而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。

5、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有绝对的相对性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。

6、归责原则不同。缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。【32】当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，【33】即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。【34】立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。【35】而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。

7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。我认为缔约过失责任的构成要件主要有：①当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；②当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；③主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；④客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；⑤当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。【36】我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也

构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：①须有归则性之意思状态，②须有违法之行为，③须有侵害行为与损害之因果关系。【37】

8、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述【38】，归结起来大致有以下几种：①假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；②欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；③违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）；④擅自变更，撤回要约；⑤违反初步的协议或意向协议或许诺；⑥泄露或不正当地使用商业秘密；⑦订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；⑧违反禁止强制订约的义务；⑨缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；⑩因一方过错使合同不能成立的行为；（11）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（12）因一方过错使合同变更后无效的行为；（13）因一方过错使合同被撤销的行为；（14）合同不被追认的无效行为；（15）无权代理而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同【39】，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。【40】侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。不同学者有不同划分，如：王泽鉴先生将一般侵权行为分为①故意或过失不法侵害他人之权利，②故意以背于善良风俗之方法加害与他人，③违反保护他人之法律。特殊侵权行为包括①共同侵权行为，②公务员侵权行为，③法定代理人和雇佣人侵权行为，④定做人侵权行为，⑤动物占有人或工作所有人侵权行为。【41】王利明、杨立新先生将一般侵权行为划分为：⑴侵害财产的侵权行为，⑵侵害人身的侵权行为，包括侵害一般人格权、生命健康权、身份权、其他人格权的行为。【42】

9、责任形式不同。由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。【43】，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。而侵权责任除损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响【44】等其他财产责任形式和非财产责任形式。

10、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。【45】信赖利益的损失，“不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”【46】既包括因他方的`缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。而违约责任的损害赔偿主要指履行利益（也有学者称之可得利益【47】损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，。侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”【48】，即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

11、免（减）责事由不同。缔约过失责任则没有免责条款。【49】，不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。【50】在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任可因加害认证明其已尽了相当之注意义务而免责。根据我国现行法律及司法实践，侵权责任免则事由主要有：①依法执行职务，②正当防卫，③紧急避险，④受害人同意，⑤不可抗力。

五、缔约过失责任与侵权责任、违约责任与侵权责任竞合

在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。【51】在合同订立过程中，有时会因一方的过错而致使对方的人身、财产权等绝对权利受到侵害，使当事人的固有利益受到损失；在合同的履行过程中，也同样会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权  ，也可能因侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竟合的问题。《合同法》第122条以立法的形式赋予了当事人请求选择权，即违约责任与侵权责任竟合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使。允许当事人选择其一进行索赔，充分体现了合同自由的精神。

缔约过失责任与侵权责任都是因民事违法行为引起的法律后果，受损害方都可以依法请求司法救济。 需要指出的是，实践中缔约过失责任和侵权责任在一定条件下可能发生竞合。受害人主张何种责任，直接关系到他的切身利益。例如，王某进入某商厦买一高压锅，在看售货员演示样品时，样品发生爆炸而致人身伤害。在此案中，若依缔约过失责任，受害人王某仅能向某商厦索赔，若依侵权责任，王某则不仅可向某商厦索赔，还可向产品的制造者追偿。那么，受害人应该以何种请求权来索取赔偿呢？参照德国及我国台湾地区的学者的观点，一般都不主张通过侵权行为法的方法来追究该商场的责任，因为依照德国及台湾地区民法的规定，该商场可以通过证明其已对直接造成损失的受害人尽到了相当的注意义务而免则，从而减少受害人获得赔偿的机会。另外，给予侵权行为构成的注意义务低于在缔约过失责任中的注意义务，因此，按照侵权行为法追究加害人的责任将不利于受害人。因此，有学者主张，我国可以承认侵权责任与缔约过失责任的竟合，使受害人享有选择权，从而更有利于受害人，也更有利于实现民法的立法目的。【52】

>

《合同法》虽未明确规定缔约过失责任与侵权责任的竞合问题，但是根据合同自由的立法原则，并参照最相类似的第一百二十二条之规定，笔者认为，既然受害人有时主张缔约过失责任有利，有时请求侵权责任更好，那么法律应该赋予他选择权，允许当事人选择其中一种权利进行行使，以达到侧重于保护无辜受害人合法权益的目的。当事人向人民法院起诉时作出选择后，如果在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，不得加以限制。

六、结语

总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任、违约责任与侵权责任有一些相同之处，具有民事责任的一般特征，是民事责任体系中的具体分类，三种责任相互独立，互相区别，但又有一定的联系，某些情况下还会发生竟合的问题。缔约过失责任、违约责任与侵权责任为保护当事人在签订、履行合同过程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的实现提供了强有力的法律保障；缔约过失责任、违约责任与侵权责任对于当事人在签订、履行合同过程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保护始终处于周延状态。因此，对这三种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。

参考文献：

【1】王利明著：  《违约责任论》，中国政法大学出版社，版，第606页。

【2】徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社1月版，第247页。

【3】李国光：《合同法解释与适用》，新华出版社，19版，第180页。

【4】王敬飞：《新合同法释论》，陕西人民出版社，年版，第51页。

【5】王利明著  《违约责任论》。中国政法大学出版社193月第1版第595页。

【6】隋彭生著：《合同法论》，法律出版社，6月版，第72―73页。

【7】陈小君：《合同法学》，中国政大学出版社，1999年版，第231页。

【8】王家福著：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第128页。

【9】王利明、崔建远著：《合同法新论・总则》，中国政法大学出版社，203月版，  第572页。

【10】沈达明著：《英美合同法引论》，对外贸易出版社，1993年版，第66页。

【11】叶林：博士论文《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，19版，第55页。

【12】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，版，第8页。

【13】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，19版，第8页。

【14】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，年9月版，第282页。【15】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第282页。

【16】崔建远：《合同法》，法律出版社，2000年7月版，第246页。

【17】孙礼海主编《中华人民共和国合同法立法资料选》。法律出版社1999年3月第1版第146页。

【18】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第283页。

【19】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，年版，第99页

【20】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第283页。

【21】王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五卷），中国政法大学出版社年版，第212页。

【22】韩士远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社，1999版，第161页。

【23】王利明著：  《违约责任论》，中国政法大学出版社，年版，第608页

【24】余延满著：《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【25】余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。

【26】梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商丛论》第8卷，法律出版社，1997版。

【27】王利明著：  《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第608页。

【28】余延满著：《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【29】余延满著：《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【30】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第606页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。

【31】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第607页。

【32】余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。

【33】王利明著：《民商法研究》，法律出版社，月版，第451―471页。

【34】崔建远著：《合同法》，2000年7月版，第252页；陈小君著：《合同法学》。

【35】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第53页。

【36】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第39页。

【37】史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第111页。

【38】王利明、崔建远著：《合同法新论・总则》，中国政法大学出版社，2000年3月版，第176页。

【39】王利明、崔建远著，见前，第583―589页；陈小君著，见前，第240―241页。

【40】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第73-75页。

【41】王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社，9月版，第151页。

【42】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第140、141、159页

【43】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第607页；余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。

【44】季立刚：《合同法教程新编》，上海教育出版社，2000年版，第22页。

【45】王秋实：《缔约过失责任制度及其适用》，载《阴山学刊》1999年第12期。

【46】王利明著：  《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第608页。

【47】费思编著：《现代经济合同》，兰州大学出版社，2000年1月版，第39页。

【48】余延满著《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【49】王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社，2000年版，第149页。

【50】孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社，1999年3月第1版第148、149页  。

【51】王利明、杨立新：《侵权行为法

》，法律出版社，1998年版，第120页  。

【52】崔建远：《合同责任研究》；第290页。

篇2：缔约过失与违约责任

缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”[1]希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。缔约过失责任不属于合同责任，它是民事责任的一种，如上，世界各国一般都在民法典中对缔约过失责任予以规制。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于缔约过失责任不同的学者有不同的表述，如有学者认为：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。[2]有学者认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。[3]还有学者认为，缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任。[4]从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程中双方之间形成的是一种特殊的信赖关系，双方期望通过合同的订立去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。故，我认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。

违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。[5]如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”[6]我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”。[7]目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，[8]通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。

二、缔约过失责任和违约责任的相同点

缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任，但二者都具有民事责任的一般特征，相比较具有以下相同点：

1、责任主体具有相对性。二者主体都只能是缔约双方当事人，不涉及第三人，也都体现了民事责任的平等性属性。[9]缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，不涉及合同之外的当事人，尽管在合同中可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的。

2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。[10]缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任；而违约责任中，当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等，分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。

3、责任结果具有补充性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。[11]《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。

4、责任承担具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。[12]责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。

另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任与违约责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院(或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。

三、缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任，二者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在：

1、产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。

2、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际履行后所获得的利益。合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。

3、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。

4、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

5、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，[13]即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。[14]立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。

6、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有：（1）当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；（4）客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；（5）当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。[16]我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异，如损害赔偿责任的构成要件有：①违约行为；②损害事实；③违约行为与损害事实之间要有因果关系。

7、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述，归结起来大致有以下几种：（1）假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；（2）欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；（3）违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）；（4）擅自变更，撤回要约；（5）违反初步的协议或意向协议或许诺；（6）泄露或不正当地使用商业秘密；（7）订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；（8）违反禁止强制订约的义务；（9）缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；（10）因一方过错使合同不能成立的行为；（11）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（12）因一方过错使合同变更后无效的行为；（13）因一方过错使合同被撤销的行为；（14）合同不被追认的无效行为；（15）无权代理而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同 [17]，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。

8、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。

9、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。

10、免（减轻）责事由不同。缔约过失责任没有免责事由，在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同(本文权属文秘之音所有，更多文章请登陆查看)双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。

篇3：缔约过失责任与相关责任的区分

一、缔约过失责任梗概

( 一) 缔约过失责任的概念和理论特点

缔约过失责任指的是在要约生效后、合同生效前的这一确定过程中, 缔约一方基于故意或过失的不诚信行为违反了法定的先合同义务, 譬如: 协助与告知义务、保护及保密义务等, 从而致使缔约另一方信赖利益遭受损失而应该承担的民事赔偿责任。

根据此概念可以看出缔约过失责任并不产生于双方的口头或书面约定, 而是基于法律的规定而产生, 即该责任具有法定性, 不能随意改变; 另外, 缔约过失责任只能存在于固定的缔约阶段并且旨在弥补双方的损害, 因此其又具有相对性和补偿性。

( 二) 缔约过失责任的构成

缔约过失责任, 顾名思义它发生于缔约阶段, 并非合同成立并生效之后才会产生。在缔约过失责任的确定方面, 我国所采取的是过错责任原则。要在法律实务中判断缔约一方是否需要承担缔约过失责任或责任的大小, 则需要同时考虑到主观及客观方面。具体而言, 缔约过失责任的构成有确定的要件, 具体如下:

1. 缔结契约的一方当事人已做出违反先合同义务的行为

违反民事义务将会产生民事责任, 违反义务的行为也就成为了责任的存在前提, 同样承担缔约过失责任的前提也是如此, 当事人要有违反先合同义务的行为, 而该行为实质上是对诚实信用原则的违背。

2. 缔约一方的行为造成缔约对方的损失

这里的损失指的是信赖利益的损失, 必须是因为信赖而导致的。缔约一方因为相信合同会成立生效而做出一定行为或支付大量费用, 最终却由于合同无效而遭受利益损失, 包括直接的损失和间接的损失。但如果客观上根本不相信合同会成立生效, 还做出了一定行为甚至是支付大量费用都不能将其视为信赖利益方面的损失, 因为这是由于缔约一方自身判断失误造成的。

3. 一方的行为与另一方信赖利益的损失之间必须存在因果关系

也就是说, 缔约另一方信赖利益受到损失的原因只有一个, 那就是缔约一方违反先合同义务的行为, 其他的行为并不会导致。如果一方的行为与另一方的损失之间并不存在因果关系的连接, 那么缔约过失责任就不会产生。另外, 因果关系的确立应该以社会的一般见解来衡量, 依社会的一般经验来判断。

4. 违反先合同义务的缔约方必须存在个人的主观过错

这种过错无论是故意的还是过失, 只要它发生在缔约过程之中, 那么它就违反了先合同义务, 并且对合同最终不产生效力具有过错, 就应该承担缔约过失责任。必须强调的是, 责任的大小与何种形式的过错并无关联, 因为缔约过失责任是对他人信赖利益损失的一种弥补。

( 三) 缔约过失责任的类型

1. 假借订立合同, 恶意与他人磋商

即缔约一方不但没有与他人订立合同的意思, 反而存在给对方造成损失的恶意。例如, 恶意与他人通过谈判来拖延时间, 使对方失去与其余人交易的机会。

2. 故意隐瞒合同中的重要事实或提供虚假信息

该行为属于缔结合同过程中的欺诈手段, 故意隐瞒真实情况或提供虚假的事实信息, 使对方陷入误区从而订立合同。

3. 在缔约过程中获取商业秘密后的泄露或不正当使用行为

该行为包括两种情况, 第一, 将所获取的商业秘密透露给相关人等; 第二, 未获得授权为从中谋取利益而使用该商业秘密。

4. 其他违反诚实信用原则的行为

例如: 缔约方对于法律规定的通知、协助、保密等义务视而不见, 存在不履行的情况。

二、缔约过失责任与违约责任的区分

无论是侵权责任亦或是违约责任, 在法律发展的责任体系中都地位极高, 随后出现的缔约过失责任虽说是独立存在并由独特的要件所构成, 但常常与侵权及违约责任产生竞合, 因此就十分有必要将缔约过失责任与侵权及违约责任做出明确区分。关于缔约过失责任与违约责任的区分如下:

( 一) 两者形成的时间段不同

缔约过失责任只会产生于要约生效之后、合同生效之前的合同缔结过程中, 与合同是否生效或何时才能生效无关。而违约责任是否成立与合同的生效有必然联系, 合同只有在生效之后才会产生违约责任。只要合同生效后, 一方不履行或者不适当履行其合同义务的就需承担违约责任。

( 二) 两者形成的基础不同

缔约过失责任的认定不仅要有违背诚实信用原则的事实也要存在对方信赖利益的损害。然而违约责任的形成只需要有合同生效之后的违约行为, 如: 双方在合同中约定义务之后, 其中一方的不履行或不适当履行致使破坏合同关系。

( 三) 两者的性质也有所区别

缔约过失责任并不是由当事人双方随意约定或创设的, 它只能单纯的基于法律的规定而存在, 简而言之, 缔约过失责任是一种法定责任; 而违约责任不仅可以法定也可以由当事人约定。《合同法》中的当事人意思自治原则, 给当事人约定违约责任提供了法律基础但考虑到全体社会利益的平衡, 《合同法》对双方约定违约责任的大小、内容、形式等都做了限制, 例如, 限制违约金的数额范围。总而言之, 违约责任以双方约定为主。

( 四) 归责原则的不同是二者的重要区分

过错责任原则作为缔约过失责任唯一的归责原则, 即我们通常说的有过错才承担责任无过错则不承担责任, 这里的过错是主观上的, 包括故意也包括过失, 这样规定则可以为受害者提供完全的救济。就违约责任而言, 基于其性质以及对当事人利益的平衡, 《合同法》采用的是严格责任原则, 其意思是无论当事人主观上是否具有过错, 只要违反了合同中规定的义务, 均要承担相应的违约赔偿责任, 除非《合同法》中规定了该责任的免责事由。

( 五) 二者举证时的责任程度不同

由于缔约过失责任适用的是过错责任原则, 需要由缔约一方举证证明责任方有过错, 否则不承担责任, 关于过错的举证, 难度稍大, 程度偏高; 而就适用严格责任原则的违约责任而言, 只需证明责任方有违约的行为即可, 所以其承担的举证责任较轻, 程度偏低。

( 六) 两种责任有不同的承担方式

法律明文规定缔约过失责任的承担方式有且只有一种, 即赔偿损失, 其他的方式均不可采用。而违约责任的承担方式多种多样, 赔偿损失只是其中一种, 另外还有实际履行、解除合同、支付违约金及利息等, 基于意思自治原则当事人也可以约定违约责任的承担方式。

( 七) 两种责任的赔偿范围亦有所区分

缔约过失责任所赔偿的是缔约一方基于信赖而导致的利益损失, 分为直接的损失和间接的损失, 该责任意在使受害方的利益恢复到未受影响的状态, 然而信赖利益是缔约方为订立合同所做出的努力与付出, 所以关于信赖利益的程度, 我国学术界并未出现统一的定论。违约责任通常是要求违约一方赔偿履行利益, 可以继续实际履行也可以等价赔偿期待利益, 双方当事人均可约定, 并且该责任的赔偿范围有明确的规定或约定。

三、缔约过失责任与侵权责任的区分

缔约过失责任与侵权责任都是一种独立的责任形态, 二者虽有许多联系, 但在应用过程中也时常产生竞合, 区分表现在如下方面:

( 一) 两种责任产生的基础不同

从缔约过失责任的定义可以看出, 该责任产生于合同缔结过程中, 在此过程中缔约双方因联系、接触, 可能会因为一方损害相对方的信赖利益, 从而产生缔约过失责任。侵权责任则不同, 侵权责任的产生不需要当事人事先的接触或存在某种法律关系, 而是基于法律规定的人人都有不侵犯他人人身和财产权益的义务, 违反该义务则产生侵权责任。

( 二) 两种责任的相对性不同

缔结合同是特定双方的活动, 因此缔约过失责任也只会存在于两者之间, 具有特定性; 而侵权责任产生的基础是不得侵犯任何他人的人身、财产权益, 并未制定特定人, 因而该责任具有普遍性而非相对性。

( 三) 两种责任所违反的义务在性质上有所区分

缔约过失责任基于先合同义务的违反, 而侵权责任保护的是人身权和财产权这样的绝对权。二者虽然都为债权发生的原因, 但是违反的义务性质却不同, 也就决定了二者的注意义务程度也不同。侵权责任的注意义务程度低于缔约过失责任的注意义务程度。

( 四) 两种责任的归责也不同

在归责原则方面, 缔约过失责任只有一种归责原则就是过错责任原则, 缔约一方违反了先合同义务存在过错, 才导致其承担缔约过失责任, 就是通常所说的无过错无责任, 不存在例外情况。而侵权责任不同, 它不仅包括过错责任原则, 还包括无过错责任原则以及公平原则等。

( 五) 承担责任的方式不同

赔偿损失是缔约过失责任唯一的承担方式, 并且是法定的。视侵犯客体的不同, 侵权责任在承担方式上除了赔偿损失之外, 还包括消除危险、排除妨害、恢复名誉等多种方式。

( 六) 两种责任的赔偿范围大不相同

首先, 从法律的明文规定可以看出, 只有信赖利益的损失才是缔约过失责任的赔偿范围, 例如, 缔约一方为缔结合同基于对另一方的信赖做出的资金投入, 该赔偿范围较小;然而, 侵权责任的赔偿范围相对来说较大, 包括给受害方造成的所有损失。

其次, 更重要的是侵权责任的范围还涉及精神损害方面而缔约过失责任则不需要考虑。

最后, 缔约过失责任的赔偿范围很不明确, 关于信赖利益的赔偿法律并未做出明确的规定, 赔偿直接还是间接损失亦或是两者都赔偿, 更没有明确的法律条文可循。侵权责任相对来说规定的比较明确, 在法律事务中, 通常有书面的法律依据。

摘要：缔约过失责任是因为违反法定义务而产生的一种民事责任, 它违反的是合同法规定的先合同义务。构建完整的民事责任理论体系, 不仅要明确规定侵权以及违约责任, 还要强调缔约过失责任在该体系中不可或缺的地位。但在司法实践中, 此三种责任制度易混淆、难把握。本文首先阐述缔约过失责任的基础知识和大致梗概, 并在该基础上分析其四个不可或缺的构成要件, 最后分不同方面着重强调缔约过失责任与侵权及违约责任的异同点。

关键词：缔约过失责任,侵权责任,违约责任

参考文献

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究 (第一册) [M].北京:中国政法大学出版社, 1998.

[2][美]贝勒斯.法律的原则[M].张文显等译.北京:中国大百科全书出版社, 1995.

[3]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

[4]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社, 2000.

[5]韩世远.我国合同法中的缔约上过失问题研究[J].法学家, 2004 (9) .

[6]崔建远.合同责任研究[M].长春:吉林大学出版社, 1992.

[7]杨立新.合同法总则 (上) [M].北京:法律出版社, 1999.

篇4：缔约过失与违约责任

关键词：缔约过失责任 重大误解 利益均衡

一、关于超市消费合同的性质界定，成立条件及缔约责任问题

（一）从合同的性质看超市消费合同

买卖合同具有双务有偿性，是指买受人要取得财产所有权，必须向出卖人支付预定的价款；还具有诺成性质，即当事人之间意思表示一致合同即可成立，并不以实物的交付为成立条件。超市消费服务关系体现买卖合同的性质。超市所销售的煎饺子具有保存期限短、不便直接选取等特点。对于这类商品出于卫生、保质的要求往往会安排专门的售货员为顾客提供现场制作、包装、计价等服务。这便意味着消费者在接受该商品后又后悔，将会造成超市的相关服务价值浪费，并引起该商品滞销带来的经济损失。

（二）从合同的成立要件看超市消费合同

合同的订立通常是通过要约、承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺是指受要约人同意要约的意思表示。从本案看，当超市以明确的价格及质地向顾客发出购买煎饺子的要约，而顾客也做出接受的承诺并由售货员为其选定商品封装后，合同本已具备成立的条件。但由于顾客临时又决定放弃购买，这实际上相当于对承诺的撤回。承诺可以撤回，但承诺撤回的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。所以，消费者的这种撤回承诺的行为将导致合同最终无法成立，并会给要约方造成利益损失，即会产生一定的责任承担问题。

（三）从法理上分析对合同未成立承担赔偿责任

缔约过失责任是指当事人在订约过程中，因故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时，应向对方承担的过错责任。

构成要件有：（1）缔约人一方违反了先合同义务， 即合同生效前的缔约阶段发生的由缔约双方当事人承担的一种非给付内容的法定义务。包括说明、告知、互助、照顾、保密等。（2）缔约相对人须有损害事实存在。缔约过错行为指有一方当事人因过错造成缔结关系破坏，从而使另一方信赖利益受损。要求必须要有损失，才能谈损害赔偿的问题。损失包括：一种是一方不顾对方的诚信合作，做出过错行为，导致合同不成立或不符合法定要件而无效，这定会造成信赖方利益损失。损失范围包括缔约所支出的合理费用及利息、定金及利息等；另一种损失是一方当事人在缔约过程中未尽到照顾、保护、保密等义务而给对方造成的人身、财产损失。（3）行为人必须有过错。 违反先合同义务一方在主观上必须存在过错。此过错无论是故意还是过失，只要在缔约阶段违反了附随义务，造成合同最终不能成立或被确认无效的结果，都应承担缔约过失责任。（4）缔约过错行为与损害事实之间有因果关系。 缔约一方过错行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系，所以行为人只有对自己的过错行为所造成的损害结果承担民事责任，这也是因果关系的内涵。

因此，如果消费者已做出购买饺子的承诺却又改变主意放弃购买，确实给超市带来损失的话，超市有权要求其继续履行购买行为或赔偿损失。当然，超市也存在一项先合同义务，即应当设置明确的标志告知消费者某项商品选中后既不可返还的事项，否则消费者有权其不知悉该要求而拒绝承担赔偿责任。由此可见，缔约过失责任制度是把双刃剑，为促成缔约双方有序交易保驾护航。

二、消费者主张因重大误解的救济权

本案中，消费者可主张因对标的物实质内容的错误认识，产生重大误解而撤销该合同。消费者能否获得法律救济，要结合相关知识和具体情况进行分析。

（一）重大误解认定条件

1.在订立合同的过程中，该错误涉及到合同性质、标的物价值、品种、质量、规格和数量、报酬以及对方当事人身份等实质性内容，并造成重大不利后果。

2. 重大误解与合同目的实现具有因果关系。

3. 重大误解是合同当事人自己的错误认识。

4.重大误解的前提是双方当事人不愿承担对误解的风险。

基于上述条件可以认定为重大误解。因为当事人知道真实情况后，就会主张意思表示不真实而不订立合同或改变订立合同的条件，否则会遭受较大经济损失。

（二）重大误解的责任承担问题

由于合同中存在着重大误解的情形，赋予当事人在一定情形下的变更或撤銷权。对于重大误解的行为，除法院予以变更外，合同被确认无效或被撤销的后果是未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即停止履行；已经履行所涉及的财产依下列规则处理：第一、返还财产。第二、赔偿损失。第三、收归国家所有或返还集体、第三人。

（三）本案中如果消费者的错误源于自身知识、交易经验的缺乏对超市方的商品宣传广告的误读或对商品核心内容的错误认识，可以重大误解为由变更或撤销该合同。但如果超市提供质量有问题的商品，则应按照欺诈认定，赔偿消费者的经济损失。重大误解会直接影响当事人双方的权利和义务，造成经济利益显著不均衡。因此，应允许产生重大误解的一方纠正错误，以维护双方利益平衡。

三、结论

虽然仅就本案而言，区区饺子似乎微不足道，但从超市的实际利益考虑，如果所有消费者都不尽任何谨慎注意义务，随意放弃购买，确实会给超市增加一定的经营成本甚至造成经济损失。当然，消费者主张重大误解的救济权也应该得到保护，以维护双方利益平衡。本着诚实信用的原则，让买卖双方明确自身的法律权利和义务，这是社会公共利益的需要，也是维护社会经济秩序必不可少的条件。

参考文献：

[1] 王择鉴.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社.1998.

[2] 隋彭生.合同法.中国人民大学出版社.2013.

篇5：缔约过失与违约责任

钱玉林

扬州大学法学院

副教授

上传时间:2008-3-28

关键词: 缔约过失责任诚实信用法律适用

内容提要: 对缔约上的过失追究法律责任, 已为很多国家的民商法所确立。但当事人基于违反什么样的义务而要承担此项责任； 对方当事人究竟遭受了什么样的损害； 法官又是依据什么作出裁判的, 等等, 学术上颇有争议。本文从分析“缔约过失”这一概念入手, 从立法、学说和判例的角度, 阐述了缔约过失责任的要义以及诚实信用原则的适用, 并对我国关于缔约过失责任及其法律适用的立法现状作了反思,提出了自己的观点。

一、“缔约过失”: 初步的法概念分析

（一）耶林的学说及其影响

“缔约过失”这一概念, 是由德国法学家耶林（Iher ing）于1861 年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为, 缔约过失是指当事人因自己过失致使契约不成立者, 对信其契约为有效成立的相对人, 应赔偿基于此项信赖而产生的损害[1]。

耶林关于缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的”[2], 他将德国普通法源的罗马法作扩张解释, 冲破了罗马法以来的契约理论框架, 使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念, 它的价值在于, 将契约自由的原则受制于交易当事人利益的平衡, 从而扩大了契约责任适用的范围； 强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意, 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说, 对后世尤其是德国民法典所产生的影响至为深远。

缔约过失成为法律上的概念, 正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接受耶林的主张, 但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿, 从而在立法上确认了缔约过失责任制度[3]。

台湾学者刘得宽依德国法的原理, 对缔约过失作了一个很精辟的解释, 认为当事人间, 在契约缔结交涉开始以后, 虽然犹未缔结完成, 但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时, 亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失,可称之为契约缔结之际的过失[4]。近年来, 我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解, 如王利明先生认为, “缔约上的过失责任, 是指在合同订立过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务, 而致另一方的信赖利益的损失, 并应承担责任。”[5]笔者对此解释深表赞同。

（二）英美法学说与判解的回答

英美普通法上虽没有缔约上过失的概念, 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限, 英美契约法的理论为此提出, 有时因并不考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性, 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言之规则”（Promissory Estoppel Rule）。该项规则是由英国著名的法官丹宁在1948 年审理高树一案（High Tress, Ca se）时确立的[6]。最初, 允诺禁反言规则的适用相当狭隘, 必 1 须有既存法律关系的存在为前提, 即在原有当事人间的权利义务约定中,一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时, 如另一方因信赖而已经作为或不作为, 则法院将不准允诺人自食其言, 否则对相对人造成的损害应予赔偿。然发展到今天,该项原则已被法院广泛地援引, 其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等[7]。学说和判例均认为, “允诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的, 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产生相当于合同的强制执行效力[8]。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时, 允诺就应当被履行, 这时就强制执行力而言, 允诺是无须对价的, 而替代对价的即是“不得自食其言”。

概括地说, 英美法中的允诺禁反言规则, 特别是包含于其中的信赖观念, 是以探讨对价为核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强制执行力, 因此, 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时, 与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者Kessler 和F ine 对此就认为, 允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能[9]。

二、责任要义: 前契约义务之违反与信赖利益之保护

（一）“前契约义务”之违反

按通说, 民事责任不能等同于民事义务, 而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后果[10]。也就是说, 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的目的, 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”[11], 从而对违反义务的相对人主张权利时有充分的司法保障。因此, 确立缔约过失责任的基本前提, 首先是要指明有关当事人究竟违反了一种什么样的义务。

作为缔约过失理论发源地的德国, 缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案[12]。本案的原告在商店挑选自己所要购买的地毡时, 因发生了意外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请求权, 认为当一个人处于缔约过程中时, 同样可以适用契约责任标准。并分析道, 原告已经处于商店的保护之下, 由于对地毡管理不当而造成原告伤害的雇员, 则违反了如若契约成立即会产生的注意义务；既然原告因购买商品而来到商店, 并将自己的安全保障寄托于商店, 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样, 原告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为, 这种情况属于一种预先发生的契约效力[13]。

事实上, 将缔约过程中的“义务”纳入契约的内容, 并以此扩大契约责任的适用范围, 除非修正契约理论及契约法, 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归类于合同责任, Kessler 和F ine 教授在《诚实信用与契约自由》（1964 年）的论文中, 援引了很多实例, 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西, 该义务要求缔约者以诚实信用为交易前提, 并指出, 前契约义务在英美法中的真实存在, 已经被否认、怀疑或完全忽视了[14]。

缔约过失, 既然强调了是契约缔结之际的过失, 因此, 当事人在缔约过程中所承担的义务显然不是契约义务。从这个意义上讲, 将此义务定义为“前契约义务”是比较恰当的。究其实质, “被实行的义务是社会所施加的义务, 而不是像古典合同主义所主张的那样, 是完全基于当事人意思自治而产生的义务。”[15] 正如前所述, 缔约过失责任制度是在对传统契 2 约理论的批判中确立的, 强调司法干预, 注重个人利益与国家、社会利益的平衡, 实现“矫正正义”和“分配正义”成为法律追求的目标。为此, 在契约的缔结中加入一定的义务, 并非当事人合意的结果, 而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见, 违反此种义务而承担的缔约过失责任, 属于缔结合同过程中特殊的民事责任, 它不同于合同责任。这种民事责任只能存在于缔约阶段, 与合同责任的根本区别在于: 第一, 缔约过失责任发生于合同未成立、无效或者变更、被撤销的场合； 合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合； 第二, 追究缔约过失责任的结果, 是回复到契约缔结时的状态； 而追究合同责任的结果, 是回复到契约履行时的状态。

（二）信赖利益之保护

违反前契约义务而使相对人遭受损害的利益, 在学理上被通称为“信赖利益”（Reliance In terest）。它与因违约而导致的利益损失是不同的。凡承认缔约过失责任的国家,也就承认了对信赖利益的保护。有学者断定: “信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是历来注重保护信赖利益的英美法国家, 无论学说还是判例, 都对因缔约过失而引起的信赖利益之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比,英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。

信赖, 本作为对价的内容而成为关注的焦点, 因为按照传统的英美法理论, 对价被认为是“一方得到某种权利、利益、利润或好处, 或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失, 或者承担责任。”[16] 在任何案件中, 有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的主要依据。因此, 对价被作为区别有诉权的合同（actionable contracts）与无强制执行力的约定（unforceable pacts）或社交性的协议（soc ia lagreemen t）的一个根本标志[17]。弗里德曼（Fr idman）和弗里德（Fr ied）等人就坚持这一观点, 他们强调契约的外在性, 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力, 不具备形式要件（即对价）, 就没有契约的存在, 也自然谈不到责任, 契约法的目的在于执行当事人的协议或者许诺[18]。但以波斯纳（Posner）为代表的法经济学派认为, 法律尤其是私法, 是为尽可能地增加经济价值或财富而设计的； 法律强制（科以责任）的主旨或标准在于为促使将来价值最大化的行为创造动因； 契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益信赖的最大化[19]。实际上, 在波斯纳之前, 富勒（Fuller）教授就已经提出了对信赖利益之损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中指出[20], 理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上, 法院一直在保护其所称之“信赖利益”, 且保护的程度远远超过了人们的设想。为此, 他深刻地反省了契约法上的责任规则, 将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信赖利益的保护, 并认为, 当交易相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时, 便产生了信赖利益, 而法律对信赖利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来说, 深受该观点的影响。结果, 《统一商法典》放弃了对价中心主义, 对合同概念采取宽泛的态度, 并在合同缔结过程中引入商业惯例, 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。

法律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准, 成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突[21]。契约法在鼓励交易的同时, 也注重伸张社会正义和公平, 以求 3 得当事人之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡, 体现了契约法最终的目的。因此笔者认为, 契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待, 一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待, 则该当事人有责任实现这些期待, 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律的保护, 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖, 而不考虑当事人之间的交易是否存在着足够的对价”[22], 而且事实上,过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利益, 或者本可以打算选择他人订立合同的机会。尽管对此种依赖利益的保护在一定程度上限制了订立合同的自由, 但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和信赖所负的责任。科以责任, 总要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性, 也更能达到伸张法律公平、正义的目的。

三、诚信原则的适用: 学说、法源性、裁量权

（一）对几种学说的检讨

因缔约过失而导致相对人的损害, 如果法律任凭其发生而置之不理, 则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础, 实则又向传统契约法原理提出了重大挑战。有学者引用日本判例1137 号的判旨: “以违反契约准备阶段的诚信原则上注意义务为理由的损害赔偿”, 认为该判例已设定了规范, 即在意思表示合致的契约成立前, 肯定已经受契约关系的约束。并认为, 这将在判定契约责任始期时, 反省形式上意思表示相一致的时间所具有的意义, 进而对契约责任的根据提出疑问[23]。确实, 现时的法律并没有给我们提供有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样, 在缔约之际因过失不法侵害他人权益, 应属于侵权行为还是对契约义务的违反, 是一个法律解释的问题, 应由判例学说加以决定[24]。目前, 学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种, 分述如下:

1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为, 缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为, 尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立, 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”, 这种法律关系具有类似契约的性质, 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果, 因此, 缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为[25]。德国最高法院在亚麻地毡案中支持了这种观点, 认为顾客进了商店购买东西时,即与商店形成了类似契约性质的关系, 称之为“默示的缔约责任契约”, 商店违反该契约,自应承担缔约上过失责任。

这一观点的理论核心是对前契约关系的分析, 尽管对于这一关系的性质该派学者有不同的解释, 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为, “论其性质及强度, 超过一般侵权行为法上的注意义务, 而与契约关系较为相近, 适用契约法的原则, 自较符合当事人的利益状态”[26]。法律行为说虽然注重于司法实务, 但在理论上并不能自圆其说。自提出以后, “即倍遭批评, 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点”[27], 而所谓的“准备的法律关系”, 纯属拟制当事人的意思, 其理论基础尚不能令人信服。

2.侵权行为说。认为缔约过失行为实际上是一般侵权行为, 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务, 并且完全符合侵权行为的一般构成要件, 行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任, 故“因缔约上过失致生损害, 系属侵权行为法律规范的范畴”[28]。此说 4 在《德国民法典》制定后的十年内, 曾占主导地位。法国有不少学者援引《法国民法典》第1382 条关于侵权行为的规定, 支持这一说法。Summers 和Fr ied 等美国学者亦认为, 法院援引《合同法重述》第90 条判决要求承担赔偿责任的行为, 因为并不存在足以形成契约的允诺, 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿, 因此其性质为侵权行为[29]。

虽然有学者认为“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更符合实际情况， 也更符合民法规则体系化的要求”[30]。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝勒斯就提出了批评, 他认为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的[31]。日本也有学者持否定态度, 指出, 信赖责任的法理, 不但在契约当事人间, 而且在契约缔结的过程中也是妥当的, 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合下才被肯定,因为它不会在无此“关系”的当事人间发生, 性质应与侵权行为相区别[32]。我国民法学者王利明也指出, 一方面, 缔约过失所侵害的对象是信赖利益, 此种利益是否属于侵权法所保护的利益, 值得研究； 另一方面, 在侵权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系； 而在缔约过失行为发生时, 加害人与受害人之间已具有缔约关系,基于此种关系, 双方具有合理的信赖利益[33]。应当说, 用侵权行为来阐释缔约过失行为,确有一定的法理基础, 但笔者认为, 侵权行为所导致的损失, 并非为受害人所追求的利益； 而缔约过失行为所导致的损失, 则是受害人试图获得的利益。因此, 从行为的后果上看, 两者还是有质的区别的。

3.法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为, 而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方法”（类推适用侵权法与合同法）, 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过失责任, 但后来认为理论根据不足, 就采取类推的办法, 认为《德国民法典》中的有关规定也包括了一项基本法则, 即因缔约上过失致人损害, 应负赔偿责任, 承认了缔约过失责任的基础源于法律上的规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为, 法律规定说的主张貌似公允, 但并不现实, 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散, 其适用范围又受限制, 借总体类推方法, 试图发现一般法律原则, 实难谓妥[34]。

应当指出, 缔约过失责任发生在缔约阶段, 当事人之间并不存在合同关系, 因而不能以有效的合同作为确定责任的根据。如依法律行为说, 缔约过失行为应视为违约行为,缔约过失责任则不过是合同责任扩张适用的结果。显然, 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责任的关系, 因此令人难以接受。事实上, 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”, 该义务属一种与契约义务相伴的附随义务, 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的, 即使未经当事人约定, 也同样不得违反, 因而性质上属法定义务, 不同于由约定而生的合同义务。但同时, 该义务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意, 是社会一般人所能做到的注意, 其程度在总体上不是太高； 而对于前契约义务来说, 当事人为缔约而进行协商之际, 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”（即信赖关系）, 由于这种信赖关系比一般关系更为密切, 也更具直接的利益, 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的损害, 法律就对其规定较高的注意义务, “当事人停留于不作为状态并不足够, 只有负作为义务才算达到要求”[35]。因此, 笔者认为, 对缔约过失行为的规范已越出了契 5 约法则或侵权行为法则的范畴, 或者确切地说, 临界于这两大法则的边缘, 须由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实信用原则——予以调整。当然, 作为一种独立的违法行为, 对缔约过失责任的法律控制也并非如“法律规定说”所主张的类推适用, 而是源于法律的直接规定（一般条款）, 并赋予法官的自由裁量权来实现的。

（二）诚信原则的法源性之考察

1.民法上最高的基本原则

诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中, 诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文, 从而使它脱离了单纯的道德规则, 发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家, 都十分强调诚信原则所具有的独特作用, 在立法上予以确认。而且, 诚实信用原则的适用范围正逐步扩大, 不仅以债法为自己的适用范围, 已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行, 适用于“全部民法”[36]。究其本质, 诚信原则是将道德法律技术化的法律规范, 其效力贯穿于全部民法的始终, 成为克服法律局限性的工具, 以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为, 将极赋伦理道德性质的原则加入法律的运作中,充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为目标的理念, 标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。事实上, 现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。

2.诚信原则的一般条款功能

作为法律的一项基本原则, 诚信原则的基本功能体现在两个方面:

一、它是法律上其他规则或学者的基础和来源；

二、它是确定的行为规则或法律判决的依据[37]。在缔约过失责任的法律适用中, 之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据, 就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出, 诚信原则是外延不十分确定, 但具有强制效力的一般条款[38]。它向人们提供了作为或不作为的法律模式, 以及遵循这些行为模式与否的法律效果, 已经起到具体法律规范所能起到的作用, 并能够据以排除当事人的意思自治, 而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能, 所以被称为“帝王条款”[39]。

根据契约自由原则, 在缔约过程中, 当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易相对人的权利； 但当事人在行使自由权利的时候, 不能以牺牲交易的安全为代价（如果对交易安全不尊重或破坏, 将危害社会交易赖以存在的根基）。换言之, 契约的自由要以交易的安全为前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候, 应当舍弃契约自由而保障交易安全。而诚信原则恰好负载了社会交易中注重安全保障的根本价值, 因此, 将诚实信用原则引入契约缔结阶段, 并强加给缔约当事人一定的义务, 不仅是十分必要的,而且也是规制契约自由的最好准则。

（三）法官裁量权的合理配置

一个显而易见的问题是, 诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任, 但作为法律原则, 它又不是专为某种法律关系而设立的。有学者认为, “诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊, 在法律意义上没有确定的内涵和外延, 其适用范围几乎没有限制。诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性[40]。这样, 诚信原则所包容的法律涵量是 6 非常大的。按照法律涵量决定着法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 诚信原则赋予法官的自由裁量权, 如若使用不当, 则必导致司法专横, 从而成为破坏法制整体价值之祸源, 所以, 应尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。

毋庸置疑, 诚信原则是一把“双刃剑”, 利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以制裁； 利用它也可以置具体法律规范于一旁, 向“一般条款逃避”。笔者认为, 在援引诚实信用原则适用于缔约过失责任行为时, 应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以合理配置。就法律规则体系而言, 为防止法官任意解释法律, 或者任意解释当事人的意思, 应当明确缔约过失责任的效力范围。原则上, 缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更或被撤销以及合同缔结前的情报提供和保密义务等, 应由法律作具体规定或概括规定, 从总体上为法官给定一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反, 则交由法官充分行使自由裁量权, 否则, 一味强调限制法官的“造法”权力, 就会束缚法官的司法能动性, 白白地浪费那纸“空白委任状”； 就审判机制而言, 对适用该一般条款的案件, 应准许判例成为法律的渊源, 从而使法官受自己裁判的约束, 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀； 同时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判, 以保障国家法律在时间、地域、对象上的同一性, 即法律的统一性。关于诚信原则的适用, 史尚宽先生认为, 当事人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 牺牲他人利益以实现自己的利益, 在这种情况下, 决断案情不应是形式的或机械的, 而应从道义衡平原则出发, 站在立法者的角度决定当事人间的法律关系, 这就是诚信原则的要求[41]。总之, 诚信原则尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。

四、我国缔约过失责任及其法律适用的立法现状之检讨

（一）《民法通则》的规定

大多数学者依据《民法通则》第61 条第1 款的规定, 认为我国民事立法上已经确立了缔约过失责任制度[42]。事实上, 该条款只包含了缔约过失责任的部分内容, 仅与民法理论中缔约上过失的问题相似, 但并不完全等同。如前所述, 缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形, 而《民法通则》第61 条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形, 对于合同未成立、变更以及缔约协商过程中违反附随义务所发生的损害能否适用, 则颇有疑问。尤其值得注意的是, 《民法通则》第61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为, 并不局限于契约缔结行为； 而缔约过失责任所概括的民事行为, 仅仅是契约缔结阶段（从一方当事人发出要约起, 到对方当事人作出承诺为止）双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为, 即缔约行为。由此可见,《民法通则》第61 条第1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度, 既有缔约过失责任制度所不能包括的内容, 又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定, 《民法通则》第61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值, 因为它在一定程度上保护了有关当事人基于信赖而形成的利益, 不至于因第58 条和第59 条的规定——无效民事行为和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第61 条之所以作此规定, 系源于《民法通则》第4 条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则, 当事人在契约缔结阶段, 应负必要的注意义务, 违反此项义务即构成缔约上的过失。在这里, 一方面, 法律保护了无过错当事人的利益不因合 7 同无效或者被撤销而遭受损害； 另一方面,法律强制有过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用, 使合同当事人懂得, 他们必须对其行为负责, 法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束[43]。

（二）合同法的规定

九届人大二次会议通过的《合同法》已正式确立了缔约过失责任制度。按照《合同法》第42 条、第43 条的规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: 假借订立合同, 恶意进行磋商的； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 泄露或者不正当地使用在合同订立过程中知悉的商业秘密； 有其他违背诚实信用原则的行为。应当指出, 《合同法》对缔约过失责任行为采取列举兼概括规定的立法技术, 是值得称道的。一方面赋予了法官适度的自由裁量权；另一方面又有避免因单纯列举而出现挂一漏万的现象。在这里, 我们充分注意到了《合同法》中“有其他违背诚实信用原则的行为”这一概括性规定, 它十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质, 不是其他行为而正是违反诚实信用原则的行为。这一点无疑是对《民法通则》或者原有经济合同法的重大突破。同时, 它也解决了原有法律未能解决的法律适用问题, 明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。

注释:

[1] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第79 页。

[2] [ 美] 富勒等: 《合同损害赔偿中的信赖利益》, 韩世远译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第7 卷, 法律出版社1997 年版, 第451 页。

[3] 参见《德国民法典》第122 条、第179 条、第307 条、第308 条。

[4] 刘得宽: 《民法诸问题与新展望》, 台湾三民书局1980 年版, 第426 页以下。

[5] 王利明: 《违约责任论》, 中国政法大学出版社1996 年版, 第598 页。

[6] Gentral London P roperty T rust L td.v.H igh T ress House L td,（1947）K.B.130.[7] 相应的判例如: Carriger v.Ballenger, 6289, 2d 1106（1980）； Bickerstaffv.Gregston, 604 p.2d 382（ok1App.1979）； Hoffman v.Red Ow l Sto res, 26W is.2d 68 3, 133 N.W.2d 267（1965）等。

[8] 杨桢: 《英美契约法论》, 北京大学出版社1997 年版, 第138 页。

[9] 转引自[日] 内田贵: 《契约的再生》, 胡宝海译, 载梁慧星主编《民商法论丛》第3 卷, 法律出版社1995年版, 第308 页。

[10] 佟柔: 《中国民法》, 法律出版社1990 年版, 第43 页。

[11] 梁慧星: 《民法学说判例与立法研究》, 中国政法大学出版社1993 年版, 第254 页。

[12] 《德国最高法院民事判决汇编》（BGHZ）, 第78 卷, 第239 页。

[13] [德] 罗伯特•霍恩等: 《德国民商法导论》, 楚建译, 中国大百科全书出版社1996 年版, 第117 页。

[14] 转引自[美] 格兰特•吉尔莫: 《契约的死亡》, 曹士兵等译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第3 卷, 法律出版社1995 年版, 第251 页以下。

[15] [美] 罗纳德•波斯顿: 《美国合同法的当前发展趋势》, 《外国法译评》1995 年第1 期。

[16] 在英美普通法中, 对价的定义是晦涩难懂的。这里所引用的是1875 年英国高等法院法官路希在Currie 诉M isa 案的判决中对“对价”所作的解释, 该解释被英美合同法著作广为援引。参见高尔森: 《英美合同法纲要》, 南开大学出版社1984 年版, 第22 页。

[17] 冯大同: 《国际商法》, 对外贸易教育出版社1991 年版, 第73 页。

[18] Ho lmes: The Common L aw , Howe’s ed.1963, P15.[19] [美] 波斯纳: 《法律的经济分析》（上）, 蒋兆康等译, 中国大百科全书出版社1997 年版, 第117 页。

[20] 该文由Fuller 教授和他和学生Perdue 合著, 发表在《耶鲁法律杂志》第49 卷上。论文以肯定的态度借鉴了耶林的研究成果, 并对现实主义法学大胆地提出了许多质疑。中译文参见梁慧星主编: 《民商法论丛》第7 卷, 法律出版社1997 年版。

[21] 梁慧星: 《电视节目预告表的法律保护与利益平衡》, 《法学研究》1995 年第2 期。

[22] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第6 册, 中国政法大学出版社1998 年1 月版, 第9 页。

[23] [ 日] 内田贵: 《现代契约法的新发展与一般条款》, 胡宝海译, 梁慧星主编: 《民商法论丛》, 第2 卷, 法律出版社1994 年版, 第137 页以下。

[24] Mugdan, Motinenzum BGb.I.S.195.[25]王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第81页。

[26] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第85页。

[27] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第80页。

[28] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第82 页。

[29] [美] 贝勒斯: 《法律的原则》, 张文显等译, 中国大百科全书出版社1995 年版, 第187 页。

[30] 董安生: 《民事法律行为》, 中国人民大学出版社1994 年版, 第159 页。

[31] [美] 贝勒斯: 《法律的原则》, 张文显等译, 中国大百科全书出版社1995 年版, 第187 页。

[32] [日] 内田贵: 《契约的再生》, 胡宝海译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第3 卷, 法律出版社1995 年版。

[33] 王利明: 《违约责任论》, 中国政法大学出版社1996 年版, 第604 页以下。

[34]王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第80页。

[35] 崔建远: 《缔约上过失责任论》, 《吉林大学社会科学学报》1992 年第3 期。

[36] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第330 9 页。

[37]参见[美] 《布莱克法律辞典》“原则”条, 西方出版社1979 年版。

[38] 张新宝: 《民事活动的基本原则》, 法律出版社1986 年版, 第26 页。

[39] 刘宗荣: 《定型化契约论文专辑》, 台湾三民书局1989 年版, 第57 页。

[40] 徐国栋: 《民法基本原则解释》, 中国政法大学出版社1992 年版, 第9 页。

[41] 史尚宽: 《债法总论》, 台湾荣泰印书馆1978 年版, 第319 页。

[42] 梁慧星: 《民法》, 四川人民出版社1988 年版, 第143 页。

[43] 王家福: 《中国民法学•民法债权》, 法律出版社1991 年版, 第332 页。

篇6：过失与责任阅读答案

男孩为难地说：“我哪有那么多钱赔人家?”父亲拿出12.5美元说：“这钱可以借给你，但一年后要还我。”

从此男孩开始了艰苦的打工生活，经过半年的努力，终于挣够了12.5美元这一“天文数字”还给了父亲。这个男孩就是日后成为美国总统的罗纳得·里根。他在回忆这件事时说，通过自己的劳动来承担过失，使我懂得了什么叫责任。

★ 谈责任阅读理解附答案

★ 中国能占领多少“知识领土” 阅读及答案

★ 经典阅读及答案

★ 党章知识测试题及答案

★ 小时了了阅读答案

★ 捅马蜂窝阅读答案

★ 狼子野心阅读答案

★ 晚霞阅读答案

★ 天职阅读答案