房屋买卖合同研究论文

【内容摘要】近年来，在二手房买卖纠纷案件中借贷合同与房屋买卖合同同时存在，并约定在一定情形下以房屋过户交易的形式充抵借款（俗称“以房抵债”）的案件为数不少，且案件事实纷繁复杂，理论和实务中对以房抵债协议的性质认定存在较大分歧，使得审理此类案件时难免陷入困境。本文选取审判实践中的2个典型案例，来对以房抵债类案件法律关系的性质进行具体分析。以下是小编精心整理的《房屋买卖合同研究论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

房屋买卖合同研究论文 篇1：

论农村房屋买卖合同的效力

摘要 分析了农村房屋买卖合同中的混乱情况，如有效和无效的规则并存，并由此导致效力认识上的分歧，这也给司法实践带来混乱。指出应从合同自由和鼓励交易的精神出发，以法律规定为依据来检讨农村房屋买卖合同的要件，倾向于认定合同具有法律效力。

关键词 农村房屋；买卖合同；法律效力

Key words The rural housing； Sale contract； Legal validity

隨着农村经济的发展，农村的房屋买卖也越来越多。从农民买卖房屋的目的来看，有的是为了工作和生活，卖房进城；有的是经济困难，卖房筹钱办事；有的是离开该集体经济组织，卖房搬迁。但是，无论哪一种，都涉及到农村房屋买卖合同效力的认定。常见的情形是，一些城镇居民寻找各种机会，在农村低价购买房屋，特别是在邻近城镇的农村购房，享受农村环境。当面临拆迁补偿时，卖房的农民又后悔自己先前的出卖行为，纷纷要求解除其与买方之间的房屋买卖合同，甚至有的农民起诉至法院，请求法院判决双方房屋买卖合同无效。对此，是应当保护农民的利益，否定合同的效力，还是为了维护交易安全，承认合同的效力，抑或做出其他认定？一直以来，这都是法学界和司法实践不可回避的问题。尤其是在我国大规模城镇化进程的当下，这个问题就越发显得紧迫。

1 关于农村房屋买卖合同效力的主要观点

关于我国农村房屋买卖合同的效力，无论从理论上还是司法实践上讲，分歧都是很大的。总的来说，主要有三种不同的观点[1]。

1.1 合同无效说

合同无效说认为，农村房屋虽为农民的私有财产，但是根据物权法“地随房走”的原则，农村房屋的买卖必然涉及农村宅基地使用权的转移问题，农民出卖自己的房屋的同时也将意味着连同宅基地使用权一起予以出卖，而根据我国法律法规，宅基地使用权是不得进行买卖的，因此农村房屋买卖合同违反国家强制性法律，当然无效。对于合同无效的法律后果，合同无效说进一步主张，在合同确认无效后，出卖人与买受人应当各自返还原物，即买受人应当将农村房屋交还于出卖人，而出卖人则应当将收取的房屋的价款返还于买受人。

1.2 合同有效说

合同有效说认为，对合同效力的认定应遵循合同法的基本原理并适用我国相关法律规定，只要合同的主体适格，合同双方的意思表示真实，并且不存在合同法规定的无效的情形，也即合同双方签订的合同符合合同有效的各项要件，则该合同对合同双方具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，不得随意变更或者解除合同[2]。根据《合同法》第52条的规定，违反国家法律、行政法规的强制性规定的合同，属于无效的合同。据此，只有违反国家法律或者行政法规的合同，才属于无效的合同，而违反其他规范性文件订立的合同，则不属于该条所列无效合同的情形。主张农村房屋买卖合同无效的观点认为农村房屋买卖合同之所以无效的理由，在于农村房屋买卖合同违反了国务院办公厅1999年颁布的通知以及国土资源部2004年颁布的《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》中的关于禁止城镇居民购买农村住宅的禁止性规定。但是，从国务院的通知以及国土资源部部门规章的法律渊源上看，它们均不属于我国《合同法》第52条所列法律及行政法规的范畴，而违反国务院通知以及国土资源部部门规章也并非合同无效的法定理由。因此，合同无效说以农村房屋买卖合同违反了国务院的通知以及国土资源部部门规章为由主张农村房屋买卖合同无效的观点是站不住脚的。对于我国农村房屋买卖合同的效力，应根据合同法的基本原理以及我国合同法的相关规定加以认定。对于农村房屋买卖合同的效力，在没有其他合同无效事由的情况下，应确认其具有相应的法律效力。

1.3 部分有效说

部分有效说认为，对于农村房屋买卖合同，不能一概认为在任何情况下都不具有合同的效力，而应区分不同的情况加以认定：对于城镇居民购买农村房屋的合同，因其违反了我国城镇居民不得购买农村房屋的法律规定，所以应将此类合同一律认定为无效的合同；对于虽为农村居民但非为同一集体经济组织内的成员购买农村房屋的合同，则可视房屋买卖的具体情况进行处理：如果房屋买卖后已经登记，或者房屋已经翻建，可以认定该合同为有效的合同，否则为无效合同；而对于同一集体经济组织内成员之间买卖农村房屋的合同，则可以认定为有效的合同[3]。

2 农村房屋买卖合同效力问题的原因分析

纵观上述关于农村房屋买卖合同效力的各种观点，之所以出现关于农村房屋买卖合同效力的不同观点，除在于我国学术界对于农村房屋买卖合同效力的研究不够深入和透彻外，更主要的原因在于我国农村房屋买卖合同效力法律规定的混乱[4]，从而导致对于认定农村房屋买卖合同效力的法律依据存在严重的分歧。就我国目前有关农村房屋买卖合同效力的规定来看，既有支持合同无效的法律规定，也有支持合同有效的法律规定。

2.1 认定农村房屋买卖合同无效的法律依据

在我国涉及农村房屋买卖合同效力的法律规定中，有些可以直接或者间接地作为认定农村房屋买卖合同无效的依据，这其中有相当部分体现在国务院颁布的各项规范性法律文件以及国务院国土部门颁布的相关法律文件中。早在1990年，国家土地管理局〔1990〕国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》就曾明确规定，原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。该答复中虽然没有关于农村房屋买卖合同无效的直接规定，但是从其基本精神上看，对农村房屋买卖行为是持否定的态度的，可以看作是我国禁止农村房屋买卖的较早的规定。此外，另有一些法律文件则对农村房屋买卖或宅基地使用权的流转作了明确的禁止性规定。如1999年4月国务院办公厅颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（中发〔1997〕11号文）第2条第2款规定：“农民的住宅不得向城镇居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”又如，2004年国土资源部发布的《关于加强农村宅基地管理的意见》中明确规定“要重点加强城乡结合部地区农村宅基地的监督管理。严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。2007年12月国务院颁布了《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，该通知再次强调了农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或者“小产权房”。

此外，从我国《土地管理法》中，也可以找出关于农村房屋买卖合同无效的法律依据。根据《土地管理法》第62条规定，我国农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。该规定体现了我国宅基地使用权“一户一宅”的原则。从表面上看，《土地管理法》第62条规定的是关于宅基地的问题，并不直接涉及农村房屋买卖合同的效力。不过，经仔细推敲，该条规定其实隐含着农村房屋买卖合同无效的意思。从物理上讲，农村房屋与宅基地具有不可分的自然属性，根据“地随房走”的规则，房屋所有权的转移必然意味着房屋所依附的宅基地的使用权人也将随之发生改变。如果购买农村房屋的是同一集體经济组织内部的成员，且该成员原先已经拥有一处宅基地，则其购买了他人的房屋后，其将实际拥有两处宅基地，而这是违反《土地管理法》宅基地使用权“一户一宅”的原则的。正因为如此，从《土地管理法》第62条规定的内容至少可以推导出，在购买人已经拥有一处宅基地的情况下，同一集体经济组织内部成员之间买卖农村房屋的合同是无效的。根据《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。此处“用于非农业建设”从字面意义上看，自应包括作为宅基地使用的内容，因此该规定实际蕴含了宅基地使用权不得转让的内容。而农村房屋买卖合同必然涉及宅基地使用权转让问题，如果允许农村的房屋自由买卖，则意味着允许农民将房屋下的宅基地的使用权一并出卖，而这违背了宅基地使用权不得转让的法律规定。

2.2 认定农村房屋买卖合同有效的法律依据

在我国目前的房地一体的规则之下，无论是直接针对农村宅基地使用权流转的法律规定还是针对农村房屋买卖的法律规定，因其中任何一项财产的流转都会关系到另一项财产的转移问题，因此关于农村宅基地使用权流转的法律规定其实也就是关于农村房屋买卖的法律规定；反之亦然[5]。也正因为如此，我国民法学者对于农村房屋买卖的关注，大多数情况下是以农村宅基地为对象进行展开的。因此，农村房屋买卖合同的效力问题，实质上就是宅基地使用权是否可以流转的问题。

在我国涉及农村房屋买卖合同效力的法律规定中，有一些可以直接或者间接地作为认定农村房屋买卖合同有效的法律依据。1963年3月20日，中共中央颁布的《关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》第2项规定：“社员有买卖房屋的权利，房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给房主，但宅基地的所有权仍归集体所有。”这是我国农民享有买卖农村房屋权利的最早规定，而且农村房屋的买受人在购买农村房屋后不仅取得房屋的所有权，也取得了宅基地的使用权。从最高人民法院的批复中也可找出农村房屋买卖合同有效的法律依据，例如，最高人民法院〔1992〕民他字第8号《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》规定：“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方签订书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的条件；要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效……”此批复规定了认定农村房屋买卖合同有效应当具备的条件，可以认作农村房屋买卖合同有效的法律依据。另，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第7部分第64条中也有关于农村房屋买卖合同有效的法律规定。

此外，从《土地管理法》的某些条文也可以找出农村房屋买卖合同有效的法律依据。《土地管理法》第62条第4款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。该条规定的立法原意本是为申请取得宅基地设定一定的条件限制的，但从该条的字面意义上，却可以反推出农村村民可以出卖、出租农村房屋的结论。另，《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条规定本身是存在矛盾之处的。正如前所述，从该条的前半部分可以推导出农村房屋买卖合同无效的意思，但是该条规定的后半部分隐含的意思却是：在破产、兼并的情况下，农村集体所有的符合土地利用总体规划并依法取得建设用地使用权的企业的土地使用权是可以发生转移的。既然农村的企业建设用地使用权可以转移，则农村宅基地使用权为何就不能流转呢？

《物权法》中虽没有农村房屋买卖合同效力的直接规定，但是该法第13章“宅基地使用权”其实隐含了农村房屋买卖合同效力的规定。《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和國家有关规定。”如前所述，从我国《土地管理法》的条文中，既可以找出认定农村房屋买卖合同无效的法律依据，也可以找出认定农村房屋买卖合同有效的法律依据。可见，《土地管理法》关于农村房屋买卖合同效力的规定存在着矛盾之处，《物权法》第153条关于宅基地使用权的流转“适用土地管理法等法律和国家有关规定”的规定并没有体现出多大的进步。由此，若仅依据《物权法》第153条的规定即认定农村房屋买卖合同有效，是很勉强的。不过，《物权法》第155条又规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”该条的立法旨意本是为了强调办理宅基地使用权变更或者注销登记的重要性，但却隐含了宅基地使用权可以依法转让的立法意图。

“许多制度因人类活动而生，但并非人类有心设计而成；有些事人们有意为之却带来意料之外的后果，这些意料之外的影响甚至超过了当初期望的目的”[6]。诚如科斯先生所言，我国农村房屋买卖诸多规则也是不同主体在不同阶段的对策性规定，但是正是这些混乱的规定使各界对合同效力的判断始终无法形成统一的观点，进而造成了各地处理农村房屋买卖合同效力的不同做法。反悔者以合同无效为由主张拆迁补偿款等利益，这当然也非立法者的初衷。

3 农村房屋买卖合同效力的认定

农村房屋就其财产属性来说，属于农民的私有财产，农民对其房屋拥有完全的所有权。根据物权法所有权原理，农民对其所有的房屋，理应具有完全的处分权。农民与他人签订农村房屋买卖合同的行为，从性质上讲，是行使其处分权的行为，属公民个人私行为的范畴，应适用私法尤其是合同法的规定。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这就是说，对于依法成立的合同，除非出现合同瑕疵的法定事由，否则合同一旦成立，就应具有相应的法律效力。根据我国《民法通则》、《合同法》的规定，合同的无效须得具备法定的原因，其中“违反法律、行政法规的强制性规定”是其中一项重要的原因。从合同违反的强制性规定的渊源来看，包括国家法律、行政法规两种法律渊源。而诸如国务院各部门的部门规章以及地方性法规、规章等则不包括在这个范围之内的。这一点在我国最高人民法院的司法解释中也有明确的体现。最高人民法院1999年制定通过的《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释〔一〕》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”该条反映了最高人民法院关于合同无效认定依据的基本态度，与《合同法》第52条规定的精神基本一致。

就学术界以及司法实践中认定农村房屋买卖合同无效的法律依据来说，其所谓的法律依据主要是国务院相关部门颁布的非行政法规类的各项规范性法律文件。例如，某法院判决农村住宅出售给城市居民的房屋买卖合同是无效的，但是法院判决的依据的却是《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》和《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。此类通知的发文机关是国务院办公厅，而不是国务院，故此类文件既不是法律，也不是行政法规，不能作为判决合同无效的法律依据。对农村房屋买卖合同效力的认定，应以合同法原理及法律规定为依据，只要农村房屋买卖合同符合合同有效的各项要件，就应认定合同具有法律效力。此外，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第7部分第64条中关于农村房屋买卖合同有效的法律规定以及最高人民法院〔1992〕民他字第8号《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》中关于农村房屋买卖按约定交付房款以及管理房屋的买卖有效的批复的规定，从一个侧面反映了最高人民法院关于农村房屋买卖合同效力的基本态度，可以作为我国农村房屋买卖合同有效的法律依据。而一些地方法院，早已参与并推动了农房流转的进程[7]。

依据法理，政策不会影响到合同的效力，然而，基于我国特殊的国情，不得不考虑政策对农村房屋买卖的影响。对于政策阻碍，十八届三中全会已指出，“允许通过试点推进农民住房财产权抵押、担保、转让”[8]。2014年中共中央、国务院的“1号文件”也再次强调，“在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”[9]。足见在政策层面，农村房屋包括宅基地使用权在内，进入市场流转是我国经济发展的必然趋势，而作为交易形式的农村房屋买卖合同效力的认定也单纯了。

4 结语

综上，农村房屋买卖合同的效力在法律技术已经不是问题，从合同自由和鼓励交易的精神出发，以法律规定为依据来检讨农村房屋买卖合同的要件，认定合同具有法律效力，已是大势所趋。

参考文献

[1]上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（沪高法民〔2004〕4号）[Z].2004.

[2] 邱雪梅，金锦城.农村私房买卖合同效力之认定[J].法律适用，2010（1）：80-82.

[3]戴孟勇.城镇居民购买农村房屋纠纷的司法规制[J].清华法学，2009（5）：53-74.

[4] 李旭.农村房屋买卖存在的问题及法律对策[J].时代法学， 2007（2）：89-93.

[5] 王文军.论农村宅基地上房屋的买卖[J].清华法学，2009（5）：75-83.

[6] 罗纳德·哈里·科斯，王宁.变革中国：市场经济的中国之路[M].徐尧，李哲民，译.北京：中信出版社，2013：133.

[7] 王小乔.潜行20年，土政策5年，温州乐清：农房买卖踩着红线走钢丝[N].南方周末，2014-11-28.

[8] 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[Z].2013-11-12.

[9] 中共中央、国务院印发了《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》[Z].2014-01-19.

作者：肖斌　宋崧

房屋买卖合同研究论文 篇2：

从实务分析“以房抵债”类案件的法律性质

【内容摘要】近年来，在二手房买卖纠纷案件中借贷合同与房屋买卖合同同时存在，并约定在一定情形下以房屋过户交易的形式充抵借款（俗称“以房抵债”）的案件为数不少，且案件事实纷繁复杂，理论和实务中对以房抵债协议的性质认定存在较大分歧，使得审理此类案件时难免陷入困境。本文选取审判实践中的2个典型案例，来对以房抵债类案件法律关系的性质进行具体分析。

【关 键 词】借贷合同;房屋买卖合同;以房抵债

作 者 简 介：瞿春凤（1981-），女，汉族，上海人，研究生。

一、案例背景

本文选取的2件案例均为涉及动迁安置房买卖合同的纠纷，该类房屋的特殊性在于存在限制交易期，即在房屋产权人取得房屋产权证后在一定期限内禁止交易。但在现实中，被动迁安置人取得房屋产权证后很快将房屋出售他人，甚至尚未取得房屋产权证即出售房屋的情况也屡见不鲜，而不动产交易必须履行的过户登记手续则要等该房屋过了限制交易期才能办理。由于交易的过程长达数年，因此该类房屋的交易存在很多风险和不确定性。

二、案例简介

案例一：

2008年4月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《借款合同》。合同约定：一、甲方向乙方借款85万元整，在七年后归还，连本带利到期归还200万元整，如逾期不还，甲方将A房屋（即本案系争房屋、系动迁安置房）出售给乙方用以偿还借款。二、甲方愿意在七年后将A房屋卖给乙方，双方协商后一致同意，不管七年后房价如何变化，双方均不得以任何理由来推翻承诺。三、甲方在取得A房屋产权证前，先将B房屋的产权证作抵押交乙方保管，在二年后取得A房屋产权证后将此房产证交由乙方，换回B房屋的产权证。四、今后在办理A房屋过户时所有费用均由乙方承担，与甲方无关，但甲方必须予以配合。A房屋于2012年竣工。被告从动迁公司取得A房屋后将其交付给原告使用，一并交付还包括维修基金发票、电表安装费用发票、新建住宅使用说明书、新建住宅质量保证书等资料。原告于2012年开始装修入住至今。2015年1月20日，被告委托律师发函给原告称，2008年借款85万元，为表还款诚意，借款方于2012年将A交给原告暂住;还款期即将到来，要求提供还款的收款账户以便及时还款。2015年4月17日，被告通过银行转账支付给原告200万元（银行账号尾号为3419）。2015年5月，原告将200万元转账至另外一张银行卡（银行账号尾号为1618号）并用该钱款购买了理财产品。2015年5月至10月期间，原告从尾号为1618号的账户多次支取钱款，其中一次单笔支取70万元（原告自称是儿子需要钱，临时周转）。之后，原告又往该账户陆续存入钱款。2015年10月9日，该账户余额再次超过200万元。①

案例二：

2014年10月10日，原告徐某作为出借人（抵押权人、甲方）与被告袁某作为借款人（抵押人、乙方）签订《房地产借款抵押合同》，约定：乙方向甲方借款70万元，借款期限为36个月，月利率为2%，并将价值700万元的B房屋抵押给原告，抵押债权额70万元，双方办理了抵押权登记。合同签订当日，被告向原告交付了A房屋（即本案系争房屋），原告向被告转账支付了定金3万元。2014年10月22日，原告向被告转账支付37万元，被告于同日出具收据：兹收到徐某借款40万元。2015年1月26日，原告与被告签订《房地产借款抵押合同补充协议》，约定：双方同意将借款金额变更为70万元整，并以房抵债（即以系争房屋在满三年上市时由甲方转让处置所得充抵所欠甲方的借款和利息）并做如下修改：1.乙方承诺将系争房屋实物抵押给甲方并同意甲方无偿支配使用;2.乙方同意将系争房屋的相关证件和文件交由甲方保管和使用，包括动迁协议、动迁配套單、产证等;3.由于动迁房需三年后才能上市交易，乙方承诺，待系争房屋可以交易后，乙方保证帮助（配合）甲方办理产权过户手续;4.过户时的房产交易费用归甲方支付;5.在过户完成后的当日，甲方给予乙方16万元房产差价补贴并在7个工作日内与乙方一同去房产交易中心将B房屋抵押产权取消，至此双方债务全面结清抵消;6.甲方同意《房地产借款抵押合同》中规定的每月支付利息条款，暂停执行;7.若乙方有不办理系争房屋产证或不配合甲方过户等损害甲方利益的情形的，甲方有权终止执行本协议中的部分条款和甲方的承诺，并要求乙方仍按2014年7月23日签订的《房地产价款抵押合同》中的条款执行，其中包括每年按本金的24%支付利息，并在法律上和经济上承担相应的违约责任。同日，原告向被告转账10万元，2015年3月13日，原告向被告转账20万元。2016年4月28日，原告向被告转账6万元，被告于当日出具收条：今收到徐某用于购买A房屋的部分尾款6万元整。②

三、审理思路

上述2个案例，看似案情相似，实则不同。案例一中，原、被告签订了“借款合同”，从合同内容看，双方对借款的金额、利息、还款时间以及到期未还款的违约责任作了明确约定。从合同履行上看。被告已经在《借款合同》约定的截止期限前（即2015年4月20日前）偿还了借款本金及利息共计200万元，并不存在逾期不偿还借款的情况。原告收到款项后，也实际使用了被告归还的部分借款，说明原告对被告已按期归还借款本息是知晓并认可的，因此，双方签订的《借款合同》虽然具有房屋买卖的内容，但其性质仍然是借款合同，房屋买卖的约定仅仅是对债务偿还的担保。案例二中，原、被告签订借款抵押合同后，被告将市场价值远大于借款数额的B房屋抵押给了原告，却又将系争的A房屋交付了原告，而原告仅仅向被告支付了40万元。而补充协议的签订，使得原、被告之间真正建立的关系明朗化，从补充协议的内容看，原、被告并非是在履行借款协议，所约定的房屋买卖内容也并非是在担保债务的履行。从款项的支付情况看，也符合动迁安置房交易的一般习惯。因此原、被告之间真正建立的是房屋买卖合同关系，而双方签订抵押借款合同的目的仅仅是为了确保原告购买房屋的资金安全。

四、認定“以房抵债”类案件法律关系性质的解决路径

通过上述两个案例，不难看出，此类案件的争议焦点在于当事人之间成立的是借贷关系还是买卖关系。审判实务中，有的法官认为，应当按照当事人所订立协议的字面意思作认定;有的法官认为，若借贷协议与房屋买卖协议是同时签订的，且房屋价值与协议约定的金额相当的，可认定为签订房屋买卖协议的目的是为了担保借款协议的履行;也有的法官认为，要依据合同的实质内容及当事人的真实意思来认定协议的性质。为此，最高院出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《借贷规定》）为审理此类案件提供了新的思路，该制度设计是对债务人不履行债务时依法处置担保物的必然安排，其目的在于保护债权人的合法权益不受侵害。而通过拍卖程序有利于防止估价过高或过低，损害另一方当事人利益，在当事人之间实现利益平衡。③但《借贷规定》依然无法解决实务中关于“以房抵债”类案件性质的认定问题。

要解决此类案件法律关系性质的认定问题，笔者认为，首先，应当考察当事人订立协议的真实意思。无论是借贷协议还是买卖协议，都应以尊重当事人的意思自治为基本原则，当合同只关系到单纯的合同当事人利益的衡量时，裁判者不能简单否定其效力。④因此只要都是当事人的真实意思表示，且不存在《合同法》第52条规定的合同无效情形的，都是有效的。关键是我们要区分出哪一个是外形，哪一个是双方当事人所积极追求的法律后果。法官可根据现有证据、结合被告的抗辩，运用逻辑推理和日常生活经验形成心证。如上述案例二中，原、被告双方虽然签订了借款抵押合同，但结合动迁房交易的实际情况，就不难理解其目的是为了保障双方订立的房屋买卖合同的顺利履行，是在动迁房交易时间久、资金数额大、不确定因素多的特定情形下，原告为保障其资金安全而采取的对策。其次，合同的实际履行情况也应当作为认定协议性质的重要考量。如上述案例一中，仅仅从原、被告订立的《借款合同》内容看，双方建立的究竟是借贷关系或是房屋买卖关系，似乎有些模糊，但结合当事人的履行情况（原告接受并使用了被告的还款），该协议的性质就变得清晰了。

实践中不同样态的“以房抵债”协议背后可能存在多种复杂的法律关系和法律构造，无法抽象出一条单一的审判规则，因此只能在个案审理过程中结合具体案件事实作出更为审慎的判决和类型化的处理。

注释：

①（2015）浦民一（民）初字第22205号民事判决书.

②（2016）沪0117民初20489号民事判决书.

③张继昕.从一起案件看以房抵债的法律效力[J].山西高等学校社会科学学报，2018（7）.

④王利明.民法典体系研究[M].中国人民大学出版社，2008：339.

作者：瞿春凤

房屋买卖合同研究论文 篇3：

我国让与担保制度浅谈

摘要：虽然让与担保在实践中已较为普遍地存在，法学界对于让与担保制度的研究也颇多分歧。但基于我国为成文法国家及让与担保自有的缺陷，在立法未正式确立该项制度的情况下，司法实践中不应随意突破物权法定原则和流质契约无效的限制。最高法最新判例引用《民法总则》相关条文作为裁判依据，对各级法院认定让与担保效力提供了指引。

关键词：让与担保；理论研究；司法实践；裁判依据；指引

作者简介：李继辉（1972-），男，四川营山人，硕士，西华师范大学马克思主义学院，副教授，研究方向：法治理论与实践。

让与担保（或称非典型性担保）目前并未被我国立法所确立，但在实践中却已广泛存在。司法实践中法院对让与担保的裁决并不一致，极大地损害了司法权威和法制统一。法学理论界对于让与担保的效力也颇多分歧。本文拟从司法实践和理论研究两方面对让与担保问题作一浅议。一、基于最高法判例的司法实践情况分析（一）最高法判例梳理

截止目前，经中国裁判文书网全文分别检索“让与担保”“非典型性担保”，最高法共7起判例涉及“让与担保房屋买卖合同”效力问题。其中，认定房屋买卖合同有效的判例1例（[2011]民提字第344号）；认定房屋买卖合同无效的判例4例（[2013]民提字第135号、[2016]最高法民再113号、[2017]最高法民申3248号、[2017]最高法民再154号）；未直接认定房屋买卖合同效力，但认定“无买卖房屋的真实意思”的判例2例（[2015]民申字第3051号、[2016]最高法民终52号）。

（二）最高法判例认定让与担保房屋买卖合同无效的裁判理由

1.违反禁止流押强制性规定和物权法定原则

（2013）民提字第135号民事判决书观点：双方当事人签订《商品房买卖合同》行为成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则。（2013）民提字第135号民事判决一定意义上催生了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

（2017）最高法民再154号民事判决书观点：根据《补充协议》安排，双方系以在借款到期前以让与房屋所有权及保有回购权的方式为借款提供担保。基于物权法定原则，因双方没有按照法定担保方式设立担保物权，双方合同约定内容不能产生物权效力。在债务不能清偿的情形下直接由债权人取得担保物所有权的约定，系我国法律明确禁止的应认定为无效的流押情形。

2.虚假意思表示隐藏真实意思，虚假意思表示行为无效

（2016）最高法民再113号民事判决书观点：《民法总则》143条第二项规定，民事法律行为应当具备“意思表示真实”的条件。《民法总则》146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”案涉《房屋买卖合同》买卖店面的约定本身是当事人之间的虚伪意思表示，签订《房屋买卖合同》的真实目的是以案涉店面担保借款债务的履行，当事人间达成一致的真实意思即隐匿行为是将案涉店面作为借款合同的担保。根据《民法总则》146之规定，案涉《房屋买卖合同》本身作为伪装行为无效。

（2017）最高法民申3248号判决书观点：因双方系以签订《商品房买卖合同》的形式为借款提供担保，也即名为商品房买卖实为担保，双方并不存在真实的商品房买卖的意思表示，因此双方以虚假意思表示签订的《商品房买卖合同》应属无效。

最高法2017年12月的二判例中，均是以同样的理由闡释让与担保房屋买卖合同效力。（2016）最高法民再113号裁判文书则是直接明确引用了《民法总则》146条，（2017）最高法民申3248号裁判文书虽没有直接引用该法条，但实际上是该法条的应用。（三）最高法判例的指引意义

1.最高法司法判例关于让与担保房屋买卖合同效力认定的主流观点是无效说。

2.最高法司法判例否定让与担保买卖合同效力的裁判理由引入了认定民事法律行为效力的新规则。

长期以来，司法实践中基本以物权法定原则和流质契约无效否定让与担保，最高法2017年的二判例引用《民法总则》146条确立了认定让与担保买卖合同效力的新规则。

3.《民法总则》146条确定了从“意思表示”角度认定民事法律行为效力的新规则。

（1）《民法通则》关于“意思表示”对民事行为的效力认定。因欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为（第58条）和恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的的行为为无效（第58条）；行为人对行为内容有重大误解的行为（第59条）为可变更或可撤销。

（2）《民法总则》关于“意思表示”对民事行为的效力认定。行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理（第146条）；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效（第154条）；基于重大误解实施的民事法律行为（第147条），一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为为可撤销（第148条）；第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销（第149条）；一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销（第150条）。

对比二者可知，《民法通则》与《民法总则》从“意思表示”要件认定民事法律行为的规则有了较大变化。《民法总则》将《民法通则》中“可变更或撤销”统一归为“可撤销”，而取消了“可变更”。《民法总则》146条则是从“意思表示”要件确立了认定民事法律无效的新规则，此处的“意思表示”不真实是双方通谋而为，与可撤销情形下的一方意思表示不真实属于不同情形。

4.通谋而为虚假意思表示存在以合法形式掩盖非法目的可能性。名为房屋买卖实为借贷关系中，当事人可以签订房屋买卖合同的形式掩盖借贷中不受法律保护的非法利息。

5.从立法层面追索，《民法总则》被认为是我国对《德国民法典》117条的法律移植：须以他人为相对人而做出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地做出的，无效。另一法律行为被虚伪行为隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。我国台湾民法典第87条也是源于德国民法典：表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其对抗善意第三人。虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用于该项法律行为之规定。

结合最高法判例和《民法总则》146条，各级法院认定让与买卖房屋买卖合同无效既有司法实践判例指引，亦有明确的裁判依据。二、法学理论界主要观点梳理（一）肯定说

代表学者有中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员杨立新教授。杨立新教授将房屋买卖合同作为担保称为“后让与担保”，认为应当肯定其效力，其性质是物的担保，不是传统的物权担保，而是非典型性担保①。肯定说者基于让与担保在现实中的广泛存在而提出应突破物权法定原則，认可让与担保这种新型担保形式。（二）否定说

代表学者有中国人民大学王利民教授等。否定说者提出，让与担保违反了禁止流质契约的规定。房屋买卖让与担保本质上就是未来物上的抵押权，并非一种新型物权②。否定说基于物权法定原则对让与担保予以否定。因此，司法实践中，持此观点者以流质契约无效而否定让与担保房屋买卖合同的效力。（三）部分肯定部分否定说

部分研究论者提出，应肯定担保效力，否定合同之效力，或者应肯定合同之效力，而否定担保之效力。

（四）让与担保制度在我国《物权法》立法过程中始立终弃，说明让与担保并未为法学界主流理论认可

总之，我国为成文法国家，虽然让与担保在各领域的法律实践中已经普遍存在，法院裁决还是应以现行立法为准绳，而不宜随意突破物权法定原则和禁止流押之规定。《民法总则》生效后已可为让与担保效力认定提供裁判依据，最高法裁判文书也已经明确引用《民法总则》146条为裁决依据，各级法院应当遵循。[注释]

①杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013（3）.

②董学立.也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷.中国法学，2014（3）.（上接第218页）

如果该禁止规定的实施，不仅不能达到保护特定相对人合法权益的目的，反而会给特定相对人造成不利后果，在这种情形下，执意执行该禁止规定很明显违背了立法的初衷，也违背了相对人的意愿，相对人应有权拒绝“被保护”。在上述案件中，如果没有《劳动合同法》第四十二条的禁止性规定的约束，陈某完全可以与A公司解除劳动合同，并顺利拿到其应得的33万多元的经济补偿金。正因为有了《劳动合同法》第四十二条之规定，使A公司维持与陈某的劳动关系符合法律的规定，并得到劳动仲裁委及各级法院的一致认可和支持，但同时也令陈某受到不公平的待遇，因为比陈某晚入职A公司的几位老员工，已经各自拿到几十万元经济补偿金离开了A公司，陈某成为被动“被保护”的对象。

“被保护”应是陈某的权利，对于该权利，陈某本应享有行使或放弃行使该权利的选择权，也就是说，陈某有权选择放弃该“受保护”的权利。然而，基于现有的法律规定，若发生与陈某案情类似的案件，相同的裁决、判决、裁定将会再现，除非对《劳动合同法》第四十二条进行立法修订，才能避免劳动者再次“被保护”。

四、对《劳动合同法》第四十二条的修订建议

为了更加精准地保护需要保护的劳动者的合法权益，使需要保护的劳动者获得应有的保护，不需要保护的劳动者避免“被保护”，需要赋予劳动者选择权，让劳动者在被保护前享有表达并决定是否需要被保护的权利。故此，作者建议将《劳动合同法》第四十二条第一款中规定的“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”，修改为“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，劳动者同意被解除劳动合同的除外”。[参考文献]

[1]张在范.论劳动法的直接目的与终极目的[J].河南社会科学，2009（1）：91-94.

[2]广州市劳动人事争议仲裁委员.穗劳人仲案[2014]2650号仲裁裁决书.

[3]广州市荔湾区人民法院.（2014）穗荔法民一初字第1599号民事判决书.

[4]广州市中级人民法院.（2015）穗中法民一终字第2423号民事判决书.

[5]广东省高级人民法院.（2015）

作者：李继辉