房屋租赁合同纠纷案分析论文

【摘要】擅自转租涉及出租人、承租人、次承租人三方利益的保护与平衡。在法律理论界与实务界，关于擅自转租合同是否具有法律效力这一方面产生了分歧。明确在房屋擅自转租的情形下不同当事人之间的关系，有利于解决房屋转租纠纷。今天小编为大家推荐《房屋租赁合同纠纷案分析论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

房屋租赁合同纠纷案分析论文 篇1：

违约方申请解除合同权问题研究

【摘  要】根据法律的规定和合同严守的原则，合法有效的合同，除具备法定解除或者约定解除的事由外，一般不得擅自解除。关于“违约方是否享有合同解除权”的问题一直在学界和司法实务中存在争议。这一问题的实质在于特殊情况下违约方能否摆脱“合同僵局”。民法典第580条第2款对于打破合同僵局做了大胆的尝试，弥补了《合同法》110条的缺陷，该条款赋予了违约方申请合同解除权，而非合同解除权，是我国民法典的一大创新，本文将通过对案例的剖析，以期将民法典580条出台前后围绕违约方解除合同的争议一一厘清。

【关键词】合同解除权;合同僵局;违约方解除

引言

合同的解除权在市场交易中，一直以来都被作为订立契约时的重要考量，不仅能使缔约方双方解除束缚，更有着及时减损的效益价值。通常情形，赋予守约方合同解除权并无争议，但对于特定情形下违约方是否享有合同解除权，在实践当中争议颇大，甚至于此种争议贯穿至《民法典》编纂以及出台的全过程。“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”后，有关违约方能否解除合同，司法实践中的态度由否定转向肯定。在《民法典》颁布前，审判实践中大量援引冯玉梅案确立的个案规则，逐步发展为类案规则，《民法典》对违约方解除合同予以确定后，该解除权的属性为违约方解除权还是违约方申请解除权，亦或无需通过解除权理论即可予以证成，理论界存在不同认识。本文从案例出发，对违约方请求解除合同的问题予以分析探讨。

1.关于“违约方解除权”的法律规定梳理

《合同法》第94条规定了当事人的法定解除权，基于契约严守以及诚实守信的原则，比较一致的意见是此处解除合同的“当事人”仅限于守约方而不包括违约方。《合同法》第110条也未赋予违约方在特殊情形下的合同解除权，只是赋予了违约方在极端条件下（不能履行或不适于履行）的拒绝履行合同的权利。从另外一个角度讲，既然违约方可以拒绝履行合同，某种意义上也可以解读出一定的违约方解除合同的权利，因为有权拒绝履行合同就是某种程度上摆脱合同的约束，“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”就對合同法的规定有所突破，支持了违约方新宇公司的合同解除权。但总的来说，合同法并未赋予违约方合同解除权。

《民法典合同编》一审稿中，学者们首次将违约方享有合同解除权写入了草案，赋予了合同违约方的在一定条件下享有合同解除权，《?法典合同编》?审稿增加了违约?在合同已经陷入僵化时主动向司法机关请求摆脱合同约束的条款，增强了违约?的主动性，但最终能否解除合同仍然需要法院或仲裁机构做最后的审查。但该条款在征求意?阶段被误读为赋予了违约?合同解除权??受批评。

《?法典合同编》?审稿中增加了解除权?滥?权利和对对?显失公平的要件，并在措辞上更为严谨。但这?次的修改并没有平息关于违约?合同解除规则的争论，相反因为该条款?使要件的增加竟?招致了更?泛的批评。有学者认为，①在同?条款中既抬出“合同?的”?使?“滥?权利”更辅之以“显示公平”，将三个不同的制度熔于?炉，在实践中缺乏实用性。②

九民纪要的规定则更严苛，明确违约方一般不享有解除权，在特殊情况下解除合同必须满?违约??恶意违约、继续履?对违约?显失公平、守约?拒绝解除且违反诚实信?原则三种情形。

《民法典》第580条对违约方解除合同的问题予以明确，赋予了违约方申请解除权，违约方因此有了一个从合同僵局中解脱的机会。但围绕解除权的争议仍未停止，理论界仍然存在反对的声音，认为这种违约方申请解除权存在局限性。

2.违约方解除合同的必要性

2.1违约方解除合同的困境—合同僵局

合同僵局主要是指在长期合同中，一方需要提前解约，?另??拒绝解除合同，出现合同僵局?多是因合同难以继续履行或事实上不可能实际履?。在承租人确因主客观原因无法继续履行房屋租赁合同，出租人怠于或拒绝行使解除权时，合同僵局如何破解，一度形成困扰。从审判实践来看，部分法院承认违约?在特殊情形下也享有解除权，当出现前述规定的情形时，守约方选择违约责任的?式受到了限制，不能要求违约方继续履?，只能选择损害赔偿，这表明违约?在这种情况下可以请求解除合同。实践中出现的允许违约?解除合同的特殊情形，?多是因为出现了合同僵局。在出现合同僵局后，法院通过裁判的?式终结合同的效?，这与《民法典》第580条的规定是一致的，并不是赋予违约?法定解除权，而是在陷入合同僵局时，请求法院通过裁判的方式使违约方从无法继续履行的合同中脱身。

2.2现行法律规则无法给出回应

当合同僵局出现时，如何有效化解合同僵局便是一个重要的法律问题。全国人大常委会之前在民法典立法中所采纳的意见是，“对个别合同僵局问题，可以考虑通过适用情势变更规则或者其他途径解决。”③那么现实?活中如果确实需要让合同解除，之前既有的法律规定到底能否应对？《民法典》新增对违约方解除权的规定有无必要性？这个问题值得探讨。

在《民法典》颁布之前，《合同法》在合同僵局情形无法适用。故无论是当事人还是法院，均在《合同法》总则中寻找出路：合意解除、约定解除、因违约之法定解除、因不可抗力之法定解除。有人提出使用情势变更规则，但现在来看，情事变更原则的适用空间极为有限，且商业风险不能构成情事变更，举重以明轻，情事变更时，违约方请求法院解除尚需严格限制，对于违约方因经营不当的商业风险所导致的所谓“交易僵局”时，违约方反而可以解除合同，显然不妥当。至此可见，无论是一般法定解除还是司法解除，均不足以解决问题。加之当事人没有约定解除事由，故唯一剩下的只有合意解除，实践中大部分当事人无法合意解除，就会陷入合同僵局。总的来看，既有的情势变更原则或者其他途径都解决不了合同僵局问题，《民法典》引入违约方解除合同的规定是很必要的。

3.违约方解除合同的理论争议

3.1学说争论

對于违约?合同解除的问题，?前存在多种观点： 肯定违约方解除权的观点;否定违约方解除权的观点，这其中包括虽不赞同赋予违约?解除权但主张司法解除，也就是赋予违约方申请解除权的观点。

对违约方解除权持肯定说的观点认为，如果守约?宽限期满不?使解除权也不与违约?协议解除，就构成了拥有解除权却不?使，违反诚实信?原则，因此就没有保护的必要。?且在合同不能实际履?的情况下赋予违约?合同解除权有利于及时优化市场资源配置。有学者认为，在这方面，可以借鉴西方国家的“效率违约”规则，实现效益最大化，增加社会财富。也有观点认为根据公平原则，为防止损失不必要地继续扩大定双方签订的合同应予解除。

否定违约方解除权的学者认为可以用现有的制度类推适用到合同僵局的问题上。他们认为赋予违约方以解约申请权，可能会造成违约方通过主张其违约事实而获得额外利益。赋予违约方解除合同的权利有违意思自治，具体表现为与鼓励交易原则和合同严守原则的背离。违约方作为道德上有瑕疵的主体，如果赋予其主动解除合同的权利有违诚实信用原则，极易引发道德风险和投机主义。有学者④认为该种陷入僵局的合同应类推适用保管合同的“特别事由”解除，或者类推适用婚姻关系“感情确已破裂”规则，由当事人请求法院解除。还有学者虽然否定赋予违约?合同解除权，但并不否定解除合同，主张通过司法解除的?式解除合同，这个观点也与之后《民法典》第580条关于违约方申请解除合同权的规定相契合。

3.2违约方申请解除合同权的正当性

正如前文所述，立法机关决定转由司法机关在个案中进行裁量，《民法典》违约方申请解除权应运而生。违约方申请解除权是指合同当事?在合同既不能依照法定解除，约定解除??法与对?达成协议解除时，向法院申请解除合同的权利。由于违约方仅得提出解除合同的申请，而合同能否解除则取决于人民法院或仲裁机构的裁决，因此，合同如果最后被解除，显然是司法机构行使司法权的结果。

采取司法解除制度赋予违约方请求法院解除合同的路径，在警惕行为人策略性选择和道德风险问题上具有明显优势。如前文所述，法院在判断是否解除合同时，应当综合考虑合同义务分配情况、合同继续履行的可能性、合同继续履行在经济上是否合理等因素，综合判断合同能否依法解除。考虑到诉讼时间和精力等成本以及败诉风险等因素，违约方并不会贸然申请解除合同。只有在合同陷入僵持状态，继续履行将显著不当增加一方当事人负担等情形下，违约方才会申请解除合同，由此，能够在实现合同解除经济效益的框架内有效防止解除权被一方当事人滥用，进而达到此项制度设计的最优激励和最优威慑效应。

《民法典》对违约方申请解除权的规定给法官解决有关合同的僵局纠纷提供了法律依据。在出现合同僵局时，如果没有法律规定，违约方是无权主张解除合同的，法院裁判此类纠纷于法无据。而根据《民法典》第580条的规定，由司法机关代表公权利介入私人之间的合同关系，可以使社会资源的流动和生产要素的配置恢复正常，使双方的权利义务关系恢复到合同之前的状态。这一合同解除规则是我国司法机关对合同解除制度的重要创造，得到了立法机关与学界的充分肯定，有力的解决了司法实践中认识上的混乱状况，对司法实践的意义非常重大。

4.结语

合同僵局是目前司法实践中一直未解决的问题，打破合同僵局是我国现阶段经济发展的大势所趋。违约方的合同解除权主要源自社会层面的客观需求以及司法实践的大量经验总结。违约方申请解除合同权的规定有其独立的适用范围和适用空间，可以为解决合同僵局提供充分的制度供给，理论上或实践中均具备积极意义。《民法典》赋予违约方申请合同解除权，给予合同僵局中的违约方一次新的机会，使其得以重新进入市场。对于解决与本案相似的同类案件，是十分必要的。

注释

①参见张素华，杨孝通：《也论违约?申请合同解除权——兼评<?法典>第580条第2款》，载《河北法学》，2020年第9期。

②参见韩世远：《继续性合同的解除：违约?解除抑或重?事由解除》，载《中外法学》2020年第1期。

③参见邱波，徐卓斌：《违约方解除权之司法认定》，载《法律适用》2020年第12期。

④参见韩世远：《继续性合同的解除：违约?解除抑或重?事由解除》，载《中外法学》2020年第1期。

参考文献

[1]王利明著：《合同法研究：第2卷》，中国人民大学出版社2011年版。

[2]崔建远著：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2011年版。

[3]韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2011年版。

[4]朱广新著：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版。

[5]王利明：《论合同僵局中违约?申请解约》，载《法学评论》2020年第1期。

[6]韩世远：《继续性合同的解除：违约?解除抑或重?事由解除》，载《中外法学》2020年第1期。

[7]张素华，杨孝通：《也论违约?申请合同解除权——兼评<?法典>第580条第2款》，载《河北法学》2020年第9期。

[8]石佳友，高郦梅：《违约方申请解除合同权：争议与回应》，载《比较法研究》2019 年第6期。

[9]邱波，徐卓斌：《违约方解除权之司法认定》，载《法律适用》2020年第12期。

华东政法大学    上海    200042

作者：李卓然

房屋租赁合同纠纷案分析论文 篇2：

房屋擅自转租问题浅析

【摘 要】擅自转租涉及出租人、承租人、次承租人三方利益的保护与平衡。在法律理论界与实务界，关于擅自转租合同是否具有法律效力这一方面产生了分歧。明确在房屋擅自转租的情形下不同当事人之间的关系，有利于解决房屋转租纠纷。

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【关键词】擅自转租；合同效力；法律关系

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1 擅自转租的含义及特点

在没有得到房屋出租人同意的情况下，承租人擅自把房屋出租给第三人，第三人与承租人成立房屋租赁关系的民事法律行为就称之为擅自转租。根据《合同法》的规定可知，承租人需要在得到出租人的认可之后，方可将租赁物转租给第三人，如果租赁物被第三人损坏，那么将由承租人进行损坏赔偿。如果承租人擅自对租赁物进行出租，在这种情况下，出租人可以提出解除合同。根据此条规定，承租人想要转租房屋，必须要在出租人知情且同意的情况下方可进行转租，否则其转租行为将违反合同约定，出租人可以进行合同关系的解除。

房屋的擅自转租具有下面几个特点：①房屋的出租人和承租人之间必须签订租赁合同，且合同处于有效期内。而擅自转租就是在已有的且在生效期内的租赁权（必须是在擅自转租之前取得）的基础上设定一个新的租赁权。除了承租人和出租人都知情且同意转租这一事项以外，否则在出租人以及承租人之间所签订的合同内容不影响擅自转租行为的成立。②房屋的承租人将其转租给第三人。这里第三人必须是除出租人以外的其他人。③ 擅自转租和同意转租之间，根据其字面意思就可区别两者，前者是未经出租人许可的情况下发生的转租情况，而后者则是出租人知晓且同意转租一事。

2 擅自转租的合同效力

房屋转租合同的效力是转租关系得以产生的前提，但是在我国现存的法律中，并没有针对转租合同的法律效力这一事项予以明确规定，理论界对此有所争议，在法律实务界也持有不同意见，在城镇房屋租赁合同解释当中，最高人民法院一庭负责人曾这样回答记者，在《城镇房屋租赁合同解释》中明确规定了合同效力产生的遵循原则，第一是对无效合同做出范围界定。在该条款中，无效合同所覆盖的范畴有以下几种：违章建筑的租赁合同、擅自转租合同以及已经失效后所签订的转租合同。根据上述条款内容便可知晓，我国立法者对擅自转租合同的法律效力是不予认同的。但这也仅仅是立法者的个人观点，在法律层面是不予以认同的[1]。在上述两项法律文献中，并未对擅自转租合同的效力进行明确规定。站在理论这一层面来说，关于擅自转租合同的效力认定有不同说法：

其一，無效说。无效说有两种观点，一种认为，擅自转租行为属无权处分行为，应属无效。第二种认为承租人通过订立租赁合同依法取得房屋的使用权，擅自转租只对房屋使用权予以让渡，属于负担行为，而非侵犯出租人对房屋的所有权，未侵犯出租人对房屋的处分权。因此，擅自转租不成立无权处分①。这种观点将出租人利益放在首位，承租人将房屋擅自转租，不仅影响双方的信任关系，更增加房屋毁损风险的可能性，故认为房屋的擅自转租合同无效。

其二，效力有待确定说。在这一学说看来，擅自转租这一行为是对房屋的无权处分，如果出租人还没有追认擅自转租合同，那么该转租合同不具法律效力。在《合同法》中明确规定，对于无权对他人财产进行处分的人，需要权利人的追认后，该合同有效，又或是无权处分的人取得处分权后，那们该合同也同样具有法律效力。在《城镇房屋租赁合同解释》中规定，如果出租人对转租一事知情或应该知情，但并未在6个月内发表任何意见，那么对于出租人提出的解除合同关系或是不承认承租人的转租行为的请求不予认同。对于上述规定可以理解为，出租人在知晓或应该知晓承租人的转租行为，并且在六个月内提出异议，那么出租人就有权申请人民法院认定转租合同无效。

其三，有效说。没有出租人的认可，擅自进行房屋的出租，这种行为在法律上属于无效的物权转让行为，但是对于这种行为法律上没有一个严格的界定，因为其并没有造成过大的利益损失，所以需要按照合法有效的方式进行处理。②笔者通过分析，由于房屋承租人擅自进行房屋转租，房屋出租人可以按照房屋租赁合同要求承租人承担法律责任，两种合同从法律角度上进行分析，不存在冲突的关系。

在法律实务方面，早在2005年，就有关于房屋租赁纠纷的法律条例出台，其中对于房屋转租的过程中，对其予以明确规定，规定指出在没有发生违法行为的条件下，进行房屋转租的合同是具有一定的法律效力的，该合同不属于有效合同。在江苏省2008年出台的相关法律条例中也做了相关规定。按照相关法律规定中的第16条规定，法院规定，在进行房屋租赁的过程中，在出租人没有同意的情况下，承租人在这个期间内提出的相关要求是无效的要求，法院将判决合同无效[2]。笔者赞同有效说，转租合同只要依法成立，且不具备合同法第52条合同无效的事由，从法律解读和实务操作上，都应认定房屋转租合同有效，其中决定房屋转租合同是否有效的主要原因就是承租者是否是擅自进行房屋转租的，在这种情况下，如果出租人与承租人之间存在相关的房屋租赁协议，承租人在此期间对房屋进行转租是符合法律规定的，承租人进行房屋转租是具有法律效力的。如果没有经过出租人同意，转租合同同样具有法律效力，《合同法》第224条规定出租人可以解除合同，但是未规定擅自转租合同无效。

3 擅自转租行为中各当事人之间的法律关系

明确整个转租过程中出租人、承租人和次承租人之间的法律关系，一共包括下面几点：

3.1出租人和承租人之间的关系

出租人和承租人之间的关系，两者之间签署的租赁合同有效，根据合同相对性，出租人向承租人要求在使用房屋期间，对出租者支付一定的租金，不可以对次承租人进行主张，但可以按照《合同法》第227条行使合同解除权。承租人应在合同约定的范围内交纳租金并履行其他合同约定的义务。笔者认为，如果承租人没有得到出租人的同意之下，就擅自将房屋进行转租，这种行为严重违背了合同约定，承租人将房屋进行擅自转租行为可以理解成违约行为，不符合原租赁合同的相关条约，违反了对房屋妥善保管的义务，所以在这时，房屋的一切问题都需要由次承租人负责，所有的损失也都需要次承租人进行赔偿，出租人如果也受到损失，也可以向承租人进行索赔。

3.2承租人与次承租人之间的关系

两者之间的租赁行为属于正常的租赁关系，一般情况下，两者的租赁行为与一般的租赁行为都属于相同的租赁行为，所以，无论是哪两者之间的租赁行为，都属于一种独立的租赁关系，次承租人仅基于租赁关系具有房屋的使用权利。在擅自转租的法律关系中，应严格把握合同相对性。根据城镇房屋租赁合同中的相关规定：在房屋租赁的过程中，如果承租人没有按照合同进行租金的交付，出租人通过合法手段将租赁合同解除的时候，这种情况下，代承租人需要向次承租人支付一定金额的违约金，这是符合法律规定的。当然，如果转租合同本身不具有法律效力，那么这种关系也就不存在。

3.3出租人与次承租人之间的关系

参与制定《城镇房屋租赁合同解释》的杨教授认为，房屋进行租赁的时候，按照前租赁合同的规定，一般情况下是不允许进行转租的。进行房屋转租的时候，需要得到出租人的许可，否则无效[3]。但是笔者认为合同的成立与生效并不取决于出租人的同意与否，应认定擅自转租合同有效。故不得向对方主张基于租赁合同关系而产生的各种权利义务，但是出租人可以基于房屋所有权按照约定向次承租人要求房屋归返还。

【注释】

①梁艳：《未经出租人同意之转租行为论要》，载《法治与社会》2009第9期，第15页。

②葛阳辉：《未经出租人同意之转租行为论要》，中国政法大学2010年硕士学位论文，第7页。

【参考文献】

【1】邹洁.房屋转租中次承租人权益保护研究[D].重庆：西南政法大学， 2014.

【2】奚晓明，最高人民法院民事审判第一庭编著.最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009.

【3】杨立新.《關于审理城镇房屋租赁合同纠纷案具体应用法律若干问题的解释》的理解和适用[J].河南省政法管理干部学院学报，2010（1）：3.

作者：赵飏

房屋租赁合同纠纷案分析论文 篇3：

预约合同继续履行之实务案例评析

摘 要 随着《最高人民法院买卖合同司法解释》的颁布对于预约合同的概念的首次规定，关于预约合同是否适用继续履行又引发了理论界和实务界争议，本文主要从实务界对此的不同做法得出笔者对于继续履行问题的观点及理由，希望借此能够对案件确定是否适用继续履行有一定的帮助。

关键词 预约合同 继续履行 实务案例

一、预约合同的含义

所谓预约，或称为预备性契约，是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。根据《布莱克法律词典》的定义，“预约，是指由一个人做成的契约或约定，它具有排除这个人合法的进入另一项性质相同的合同的属性。将来应订立的合同成为本合同，而约定订立本合同的合同则为预约合同。2012年6月5日，最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号，简称《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同的违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。从该条规定可以看出，所谓预约就是约定在将来一定期限内订立合同。从这上面解释可以看出预约合同本身就是一种契约，它的标的即订立契约的行为目的是确保将来与相对人订立特定的合同。预约合同是具有独立性、期限性、内容应当明确具体、诺诚性等特征。

二、实务案例评析

预约合同当事人若未按合同约定诚信地履行应尽义务，依法应承担违约责任。《合同法》规定了违约责任的形式主要包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、减少价金等等。实践中，有关预约违约责任争议颇大，尤其集中在继续履行这一问题上，下文着重分析法院对此问题的不同态度。

（一）肯定的态度

法院对预约合同是否适用继续履行的问题持肯定态度并不多见，笔者在所能搜集到的法院判决书中，见到的唯一的一个判决强制当事人缔结本约的是”陈小红诉浙江福田房地产开发有限公司房屋认购合同纠纷案。

案例1：2000年11月11日，陈小红与福田公司签订了《福田花园预定单》，双方就房屋的面积、单价及交房日期均已达成合意，并约定陈小红应在接到福田公司通知后10日内与其签订商品房预售合同。而福田公司随后向陈小红发出一份通知，称由于成本增加，仅愿以时价的九成出卖房屋，若陈小红不愿购买，福田公司欲双倍返还订金。陈小红对此表示反对并要求福田公司按原协议继续履行。双方协商未果，陈小红遂诉至法院，请求判令违约方继续履行预约合同。

原审法院以双方未能达成合意，即该预订单之签订商品房预售合同的目的无法实现为由，驳回了陈小红的诉讼请求。陈小红不服一审判决，遂向浙江省高级人民法院提起上诉。

经省高院审理后认为，双方当事人签订的预订单已具备了商品房买卖合同的主要条款，且依据预订单之约定，所谓签订商品房预售合同，仅需双方办理有关的合约手续，预售合同的主要条款以预订单为准，而其他条款则依商品房预售合同的格式文本和交易习惯而定。因此，并不存在法律上或事实上不能履行的情形，故判令福田公司继续履行《福田花园预订单》。

案例3：2003年5月5日，浏阳市某有限公司（原告）与王B（被告）签订《浏阳市农副产品大市场蔬菜肉禽水产批发城（二期工程）内部认购单》，双方约定了被告认购门面的面积、房款及付款方式，同时还约定了签订《内部认购单》后，在蔬菜肉禽水产批发城正式公开发售十日内签署《商品房买卖合同》。其后，被告虽多次催促原告交付门面，但最终都因原告未取得“商品房预售许可证明“而未能履行。原告遂与被告协商退还其交付的定金，但被告坚持要求交付门面。双方协商未果，原告诉至法院，请求法院判令解除合同。

法院认为，本案中《认购单》性质为预约合同。”商品房预售许可证明“虽为法定的商品房预售的前置条件，但不影响预约合同的效力。因该《认购单》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，故应认定为有效，被告可以请求原告履行订立《商品房买卖合同》的义务。但原告尚未取得许可证明，则无法签订《商品房买卖合同》，故判决解除《内部认购单》。

（二）否定的态度

较之肯定的态度，大多法院却不赞成预约合同适用继续履行。

案例3：蒋新琼（原告）与郴州市苏仙区城镇建议综合开发公司（被告）于2007年4月13日签订“房屋内部认购书”，约定了认购房屋的面积、价款等内容。2011年11月18日，双方就所购房屋再次签订“内部团购协议”，约定双方于2012年3月30日前签订《商品房买卖合同》。后由于开发项目名称改变，被告表示愿与原告重新签订“认购协议书”《但房屋面积及价款均要增加，原告则表示重新签订协议，但只愿意增加面积，不愿意增加价款。双方协商未果，原告诉至法院，请求法院“判令被告履行合同义务，以原协议中的价格与原告签订商品房预售合同。”

法院认为，合同的实质是双方当事人之合意，合同任何一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中当事人双方虽然签订了“房屋内部认购书”及“内部团购协议”，但因该协议乃预约合同，且双方于协议签订后又就房屋的面积及价款进行了进一步的讨价还价且并未就价款达成合意，原告要求被告以特定价与其签订商品房预售合同于法无据，但原告可要求被告赔偿其不愿签订商品房预售合同而造成的损失。经法院释明，原告扔坚持其诉讼请求，故判决驳回原告的诉讼请求。

案例4：上海乙置业有限公司（乙公司）与上海甲投资管理有限公司（甲公司）于2009年11月17日签订了一份《某苑商业广场（意向）协议》，约定乙公司拟将某苑广场用房真题租赁给甲公司。后由于乙公司欲建办某苑农贸市场，原租赁场地中的一部分或将划拨给别的公司，遂通知甲公司其无法将该广场用房整体租赁给甲公司，甲公司不统一。乙公司遂向法院起诉，请求判令解除该预租协议。甲公司则反诉要求乙公司继续履行该预租协议，即签订租赁合同并交付房。

原审法院认为，甲乙双方签订的《某苑商业广场租赁（意向）协议》性质上属预约合同。预约合同的主要义务乃依据预约合同的内容签订本约。现乙公司明确表示其不再继续履行交易，法院并不能强制其签订本约，故双方签之预约合同应予解除。甲公司不服一审判决，遂提起上诉。二审法院认为，由于预约合同的标的是当事人约定的将来订立一定合同之行为，而法律不能强制任何一方当事人缔约， 且交付租赁房屋之请求权并非由该预约合同而生，故对将公司的诉讼请求，不予支持。

（三）案例评析

依上述审判实例，可将各法院是否支持当事人有关继续履行预约合同的诉讼请求，即是否判令违约方依预约合同签订本约之理由，归纳整理如下：

第一，合同目的不能实现。

在案例2中，原审法院的判决理由是合同目的不能实现。依该原审法院之观点，由于当事人未能就本约达成合意，即当事人未能依预约合同之约定签订本约，因此即构成了预约合同之合同目的未能实现，并以此作为驳回原告继续履行之诉讼请求的理由。首先，因当事人一方违约使双方为就本约达成合意，并不属于”合同目的不能实现”的范畴；其次，本案原告提出的诉讼请求乃系请求法院判令被告继续履行预约合同，而该原审法院却以合同解除之事由驳回原告之诉讼请求，实属不当。

第二，法律或事实上不能履行。

“法律上或事实上不能履行”在《合同法》第110条第一项中规定，也叫给付不能。所谓法律上的不能是指禁止债务人进行所允诺的给付或者基于法律的原因而不能。而事实上的不能，又称为物理上的不能，是根据自然法则不能提供给付的情况，如债的标的物灭失了，让与债权消灭了，所负担的给付在技术上是不可能的等情况。案例3中，审理法院认为，由于原告一直都未取得“商品房预售许可证”，因此依最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定为无效。即本案中的原告因不具备签订商品房预售合同之资格，而使以签订本约为内容的预约合同陷入履行不能，因此本案中当然排除继续履行之适用。实务中，除了法律上的履行不能，尚有因事实上之履行不能继而排除适用继续履行的案件。上述案例3中的原告若并非未取得与商品房预售许可证明，而是将涉案商品房又卖给第三人，且已办理了过户登记手续，那么，于第三人善意取得商品房之情形，乃为事实上履行不能，亦可排除适用继续履行。

从该法院的判决理由可以推出，该法院是承认预约合同适用继续履行的，只是该案件中存在法律不能的情况，所以不能继续履行，如果不存在这种情形，按照法院的判决理由，应该是判决继续履行。

第三，债务标的不适于强制履行—法律不得强制当事人签订本约。

案例4以及案例5的判决内容可见，法院普遍认为预约合同之标的系不适于强制履行，而预约合同的标的乃双方当事人达成合意，即表现为签订本约，因此基于合同意思自治的原则，任何一方均不得将自己的意志强加给另一方，法律亦无法强制任何一方签订本约，因此基于合同意思自治的原则，任何一方均不得将自己的意志强加给另一方，法律亦无法强制任何一方签订本约。 该问题的关键在于，其一，当事人签订本约的行为，是否属于“债务的标的不适于强制履行”的范畴；其二，若法律强制预约合同之违约方签订本约，是否违反了意思自治原则。

三、笔者观点及理由

笔者倾向于肯定说的主张，认为有约必守。笔者认为预约合同适用继续履行是指预约合同的违约责任包括继续履行，不能以实务界存在多种不适宜继续履行的情况而否定它的适用价值，就如普通合同的违约责任原则上是适宜继续履行，但是有原则就有例外，如《合同法》第110条规定的非金钱债务不适用继续履行的几种情形，对于预约合同也是如此，原则上是包括继续履行的，但是根据具体案件中的具体情形可以判断是否适宜适用继续履行。具体理由如下：

（一）违约时适用继续履行能够最大程度体现预约的价值

预约是约定将来订立本约的合同，预约的目的就是订立本约合同。通过继续能够最大的实现预约的订约目的，这样即使当事人一方违约，也能通过继续履行实现合同的价值。将预约合同命名为一个独立于本约的合同，在一方违约的情况下，对方当事人可以选择依据预约合同追究违约责任，或者依据本约合同追究缔约过失责任，这样给当事人充分的选择余地，更加充分的保护当事人的合同利益。如果违反预约合同的责任不包括继续履行的话，对当事人的保护是不全面的。

（二）预约的继续履行并不属于债务的标的不适于强制履行的范畴

笔者认为债务的标的不适于履行，主要是指一些具有高度人身性质的，且不能由其他人代为履行的行为，例如演员遭遇片场爆炸使得面部烧伤，继而无法继续该片摄制活动的情形。订立本约的行为并不属于此类；其次，即使预约的标的能引起人身强制，但也未比必然导致预约不能适用继续履行。就如买卖合同中，法院判决买卖合同的违约方履行交货义务时，也属于一种人身强制。法律所保护的价值有位阶次序，当人身强制遇上公平正义、诚实信用等法的价值时，不一定处于优先保护的地位。对一般的合同违约方采取一定程度的人身强制和意思强制，能够使得契约得到严守，市场秩序得以维护，而继续履行便有存在的必要性和正当性；再则，基于预约合同的性质，其同样受一般法律性规定的限制。

（三）预约的继续履行与契约自由原则并不矛盾

对于是否违背契约自由原则，笔者认为应当从两个方面展开。其一，在没有签订预约合同的情况下，当事人当然享有缔约与否的自由，任何人不得将自己的意志强加于对方，且一般情况下，法律亦不得加以干涉。其二，在签订了预约合同的情况下，签订本约即为预约合同之义务的履行。换言之，由于预约合同的签订，使当事人的合同自由受到限制，当事人必须按照预约合同的约定，履行签订本约的义务，而不再像签订预约合同那样，享有充分且全面的合同自由。事实上签订本约的义务是当事人在预约合同中所做的意思表示，既然做了意思表示，就应当受到意思表示的约束，持否定观点的只看到了对于违约方的意思表示不能强制，应受到保护，但是对于守约方的意思表示的保护就忽略了。这明显和当事人选择签订预约的意图。所以即使法院以裁判为当事人签订本约的意思表示，也是基于当事人在预约合同中达成的愿意签订的合意，并不属于违背意思自治原则。尽管该裁判可能与当事人一方现在的真实意思相违背，但是法律没有保护不符合诚信信用的意思表示的必要。

（四）即使能够通过其他途径得到救济，但不能当然排除继续履行的适用

上述否定观点主张，预约合同通过其他救济方式也可以得到保护，笔者认为，可以主张哪种违约责任，属于当事人自己选择的范畴，继续履行作为违约首先会选择的方式，通过继续履行能够最大限度的实现合同订立的目的，如果法律排除了这一种救济方式，就使的当事人的救济方式少了一种，对当事人的违约救济是不全面的，当事人就会缺少一种主要的违约救济方式。实践中当事人可以自行选择适用哪种救济方式，自己判断哪种救济方式更有利于自身利益。但是法律不能预先限制当事人预约选择的范围，这对于当事人是不公平的。

（五）继续履行能够使当事人严守约定，履行义务

上述理论界否定观点的一个理由是：继续履行容易使得当事人产生逆反心理，并不能达到预期的效果。笔者认为，当事人应坚持有约必守，法律保护当事人的意思自由，但当当事人作出意思表示之后，当事人也应当受这种意思表示的限制，法律也会保护这种意思表示的履行。这是对于当事人的要求，继续履行作为预约合同违约的承担方式，对于当事人会产生更高的要求，违约方会衡量现在不履行义务，通过法院判决之后仍要承担继续履行的责任，但是漫长的诉讼时间却浪费了大量的人力、物力、财力，违约方所花费的成本更高，因此，违约方会衡量这之间的价值，这种强制性会降低违约的几率。受法律强制性的威慑，其就履行本约约定的自觉意识理应有所提高。

（六）事实上履行不能情形不应作为继续履行适用的阻却事由

案例3中法院判决理由是开发商未取得商品房预售许可证，是以法律上履行不能为依据驳回原告诉讼请求，笔者对此持赞成意见，存在法律上履行不能的情形，导致合同目的无法实现，这时无法适用继续履行，继续履行没有价值。即使判决继续履行也会产生本约合同无效的法律后果，那么当事人此时的救济依据就是可以基于预约请求违约责任，也可以基于本约的无效请求缔约过失责任。但是这种情形在一开始对方违反预约的情况下，守约方就可以请求违约方承担预约合同的违约责任或者基于处在本约的磋商阶段而主张缔约过失责任，此时缔约过失责任的产生基础是合同未成立。这与基于无效而产生的缔约过失责任只是依据不同，但是都是产生的缔约过失责任。

但是笔者对于事实上履行不能持反对意见，事实上不能履行之情形，法院基于本约履行不能而认定当事人无法签订本约，那么双方当事人将面临的则是预约合同无法实现的法律效果与本约无法实现的法律效果之间差别。这就产生了基于预约的违约责任和基于本约的违约责任的差别，这是两种完全不同的违约责任，这两种违约责任赔偿的衡量标准也是不同的。并不能因此剥夺当事人基于预约合同主张违约责任的权利。

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（作者单位：中央财经大学法学院）

作者：魏育林