涉自贸区行政诉讼论文

[摘要]最新修订的《商标法》实施以来，我国继续顺应全球经济贸易发展趋势，充分有效地保护包括商标权在内的各种知识产权。中国（上海）自贸区先行先试，在商标权保护机制和体制方面引领改革创新。新《商标法》进一步界定了“商标的使用”和“商标侵权”，这为“贴牌加工”行为的定性提供了新的法律依据。下面是小编为大家整理的《涉自贸区行政诉讼论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

涉自贸区行政诉讼论文 篇1：

海南自贸区（港）建设背景下检察工作面临的挑战及对策

摘 要：海南自贸区（港）建设对检察机关及检察人员带来的挑战是多方面的，既有司法理念、办案方式上的，也有专业素能、检察体制改革方面的，而主动融入、充分履职、树立正确的司法理念、打造一支过硬检察队伍、加强组织保障等才是应对之策。

关键词：检察机关 服务保障 自贸区（港）

支持海南全岛高标准高质量建设自由贸易试验区、探索建设中国特色自由贸易港，这是党中央着眼于国际国内发展大局，深入研究、统筹考虑、科学谋划作出的重大战略决策，彰显我国扩大对外开放、积极推动经济全球化的决心，这不仅为海南改革开放注入强大动力，也为海南实现跨越式发展带来千载难逢的机遇。检察机关作为服务保障海南自贸区（港）建设的一支重要力量，如何在新形势新任务新要求下，既能为海南自贸区（港）建设提供优质的检察产品、法治产品，又让检察工作得以创新发展，这是当前全省检察机关面临的一个新的重大课题。

一、海南自贸区（港）建设给检察机关带来的挑战

海南自贸区（港）建设给全省检察机关及检察人员带来的冲击及挑战是全方位、多层次的，主要有以下几个方面：

（一）对司法理念的挑战

长期以来，检察机关对刑事犯罪以高压打击态势为主，惩治与打击是检察机关对待刑事犯罪的主旋律，传统的“重打击轻保护、重实体轻程序、重配合轻监督”等办案理念在有些检察人员身上根深蒂固。海南自贸区（港）建设，需要对标国际一流标准，构建与国际贸易规则相接轨的体制机制，这就需要在海南自贸区（港）内施行一些特殊政策、制度和管理模式，這些特殊政策、制度或管理模式将突破现行法律、法规的约束，导致某些行为在刑法条款的适用上出现疑难或者空白的情形。如果我们还是按照传统的“构罪即捕即诉”“从严从重”“疑罪从有”等司法理念去办案，就会出现办案偏差，甚至办错案。因此，检察机关在服务保障海南自贸区（港）建设中，要科学把握好依法惩治违法犯罪和全力支持改革的关系，正确区分创新探索失误与失职渎职等执法界限，正确区分执行政策偏差与钻改革空子实施犯罪的界限，恪守刑法谦抑性原则，从严把握刑法的适用。

（二）对办案方式的挑战

构建法治化、国际化、便利化的营商环境和公平有序的市场环境是海南自贸区（港）建设首要目标。这不仅对检察机关服务保障工作提出了更高的要求，也要求检察机关必须把是否有利于投资营商环境作为衡量办案效果的重要标准之一。有些检察人员习惯于坐堂办案，不主动走出去，不关注案件的背后因素;有的检察人员习惯于机械办案，死搬硬套法律条文，不考虑政治政策、价值取向、社情民意、风俗民情等因素，只考虑法律如何规定，不注重办案效果;有些检察人员习惯于就案办案，就事论事，不注重挖掘案件背后深层次犯罪，不注重延伸办案效果。在海南自贸区（港）建设背景下，如果还按照这些老方式、老套路去办案，不仅办案效果不好，而且还会引发舆论热议、网民吐槽、群众不满，损害的不仅是法治化的营商环境、公众的法治信仰、检察机关司法公信力，甚至是我国的国际声誉。因此，检察机关在服务保障海南自贸区（港）建设中，一定要处理好办案与企业发展之间的关系，在办案中体现法、理、情的有机融合，实现办案的政治效果、法律效果、社会效果、经济效果的有机统一。

（三）对业务素质能力的挑战

在海南自贸区（港）建设中，利用法律漏洞和监管盲区钻改革空子而实施的新型犯罪案件将日益增多，尤其以非法集资、洗钱、逃汇、金融诈骗等金融犯罪案件、假冒注册商标、假冒专利、侵犯商业秘密等侵犯知识产权犯罪案件、涉外案件、跨国犯罪案件等四类新型案件将呈上升态势。要办理好这类新型案件，既要求办案人员具有深厚的法律理论功底，还要有国际贸易、金融证券、知识产权、外语等方面的专业知识。同时，自贸区（港）制度和管理模式的创新，可能会使刑法规定的部分罪名在自贸区（港）失去适用的空间，影响某些具体犯罪的认定。如果公检法三部门对自贸区（港）内刑事犯罪的法律适用未能达成共识，不能形成统一的执法司法标准，就会导致三部门对某些行为的法律适用产生认识分歧，这将给检察机关刑事立案监督和审判监督带来诸多困难。另外，自贸区（港）贸易纠纷当事人身份复杂、贸易纠纷民刑交织、解决途径众多、裁判依据多元等情形将给检察机关民事检察监督工作带来新的困难。以上这些对我们的办案能力和素质要求提出了十分严峻挑战。

海南自贸区（港）建设在带给检察机关及检察人员诸多挑战的同时，也会给检察工作、检察事业带来新的发展机遇。一是进一步延伸与拓展检察职能及监督范围。海南是海洋大省，对涉海民商事、行政诉讼的法律监督一直是海南检察的空白。而随着自贸区（港）建设的稳步推进，加强对南海海域司法管辖和司法维权显得尤为迫切，设立与海事法院相对应的海事检察院将填补我省涉海刑事、民事、行政法律监督空白，从面拓宽我省检察机关法律监督空间和范围。二是倒逼检察队伍素质稳步提升。面对海南自贸区（港）建设带来的挑战，全体检察人员普遍存在“本领恐慌”，深感能力和知识的不足。为适应自贸区（港）建设带给检察人员的能力素质要求，全体检察人员将“不用扬鞭自奋蹄”，自加压力，主动学习，提升素能。三是倒逼检察工作体制创新。为适应服务保障自贸区（港）建设需要，检察机关必然要对现有的与自贸区（港）建设不相适应的体制机制进行调整，从而建立与之相适应的工作体制机制。

二、检察机关的应对之策

（一）提高政治站位，积极主动融入海南自贸区（港）建设大局

当前海南全面深化改革开放的总抓手就是高标准高质量建设自贸区（港），探索建设中国特色自贸港，建设自贸区（港）就是海南最大的工作大局。全省检察人员要牢固树立“四个”意识，提高政治站位，增强服务保障海南自贸区（港）建设的责任感、使命感。要明确各地检察机关在自贸区（港）建设中的功能定位，结合本地工作实际，紧紧围绕构建法治化、国际化、便利化的营商环境这一核心目标，尽快制定出台各地检察机关服务保障自贸区（港）建设具体实施意见，找准服务保障自贸区（港）建设工作的切入点和着力点。要始终将检察工作放到自贸区（港）建设中来谋划推进，始终使检察工作与自贸区（港）建设同频共振，自贸区（港）建设推进到哪里，检察服务保障工作就要跟进到哪里，坚决扛起海南自贸区（港）建设应有的检察责任担当。

（二）牢固树立正确的司法办案理念

面对海南自贸区（港）建设新形势新任务新要求，全体检察人员要自觉对标司法办案“四个”效果有机统一的要求，摒弃那些过时的办案理念，树立与自贸区（港）建设相适应司法办案理念。一是牢固树立罪刑法定理念。罪刑法定是刑法适用的基本原则之一，任何时候都要树立这一理念，但在办理涉自贸区（港）案件时，罪刑法定显得尤为重要。罪刑法定的基本含义是，“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。在自贸区（港）建设中，为营造一流的营商环境，放宽市场准入、实行负面清单管理制度、取消外资股比限制和准入限制、取消某些行业生产经营许可证等制度措施将不断推出，这些制度创新将深刻影响刑法具体罪名的认定。我们务必牢牢把握罪刑法定原则，只要是政策、制度许可的，就不能以犯罪来追究。二是坚决贯彻“少捕慎诉少监禁”理念。“少捕慎诉少监禁”是对待刑事犯罪的国际通行做法和国际惯例。检察机关办理涉自贸区（港）案件，要自觉对标国际惯例和通行做法，让司法办案符合国际惯例。坚决摒弃“重打击轻保护”“重配合轻监督”“构罪即捕即诉”等理念，对于符合不捕不诉条件的，能不捕就不捕，能不诉就不诉，能不羁押就不羁押，最大限度减少对抗和不和谐因素、增加和谐因素，最大限度节约司法资源和司法成本。三是坚持各类市场主体平等保护理念。国有企业和民营企业、内资企业和外资企业、大中型企业和微小企业都是海南自贸区（港）建设中的市场主体，它们的合法权益平等地受到法律保护，检察机关决不能搞区别对待或选择性司法，坚持权利平等、规则相同、程序一致的基本要求，体现一视同仁，统一司法尺度和标准，确保不同市场主体受到法律的同等尊重保护。四是坚持惩治与保护并重理念。检察机关既要支持鼓励自贸区（港）建设中各种体制机制创新，又要通过惩治打击手段防范重大风险隐患，以维护自贸区（港）建设秩序。通过惩治手段过多地介入自由创新，就会挤压自由创新的空间，扼杀创新成果。但一味地允许自由创新突破刑法规制底线，以牺牲国家和社会公共利益为代价，又是放纵犯罪。在服务保障自贸区（港）建设中，检察机关要正确处理惩治与保护的关系，做到惩治与保护并重，服务与保障并重。对于假借创新之名、钻法律政策空子而实施违法犯罪的行为，检察机关应予以严厉惩治;而对于体制机制创新中的先行先试行为，要允许试错犯错，只要没有犯罪主观故意，不以犯罪追究，即便触及刑律，也应从宽处理。五是树立“双赢多赢共赢”理念。海南自贸区（港）建设给检察监督工作带来新的困难，在履行法律监督职责中，检察机关要摒弃“监督者老大”错误观念，更不能以监督者自居。要善于运用政治智慧、检察智慧、监督智慧，积极与执法司法机关主动沟通，从法律监督的目的、价值出发，讲清楚双方目标是共同的，价值是一致的，监督没有你高我低、你输我赢，获得执法司法机关的理解与支持，从而实现检察监督工作的双赢多赢共赢。

（三）充分履职，为海南自贸区（港）建设营造一流的营商环境提供司法保障

要立足检察监督职能，围绕构建法治化、国际化、便利化的营商环境这一目标，充分发挥批捕、起诉、诉讼监督、公益诉讼等职能，综合运用打击、惩治、教育、预防等手段，为海南自贸区（港）建设营造安全的政治环境、稳定的治安环境、公平有序的市场环境、廉洁高效的政务环境、宜居宜业的生态环境。一是要重点打击自贸区（港）建设中各类刑事犯罪。严厉打击境内外机构、组织、个人利用自贸区（港）建设之机实施颠覆国家政权、刺探、收买情报、恐怖活动等危害国家安全和公共安全的犯罪;严厉打击涉黑涉恶、涉枪涉暴、涉黄赌毒等犯罪，净化投资贸易环境;严厉打击借项目征地补偿之机，聚众滋事、闹事、阻碍破坏自贸区（港）项目开工建设的犯罪;严厉打击非法集资、洗钱、逃汇、金融诈骗以及利用金融产品、融资工具、支付方式实施的金融犯罪，坚决防范不发生系统性金融风险;严厉打击链条式、产业化侵犯知识产权犯罪;配合监察委，严厉打击在自贸区（港）建设中借机敛财、索拿卡要，在项目审批、落地、上马等环节贪污受贿、滥用职权等职务犯罪;严厉打击污染环境、盗伐、滥伐林木、非法捕捞等破坏环境资源犯罪。二是要聚焦法律监督主责主业，维护自贸区（港）建设中的司法公正。要发挥刑事立案监督职能，坚决纠正自贸区（港）建设中侦查机关动用刑事手段插手经济纠纷而错误立案或有案不立、以罚代刑等情形。要充分运用刑事抗诉职能，加大对法院刑事审判活动的监督，坚决防止量刑畸轻畸重、同罪不同刑、同罪不同罚等情形发生。要加大对自贸区（港）行政执法的监督，充分运用检察建议、行政抗诉、行政公益诉讼等手段，坚决纠正自贸区（港）建设中行政不作为、慢作為、乱作为。三是要充分发挥检察机关公益诉讼工作在保护生态环境资源的特殊作用，以全省检察机关正在开展“增绿护蓝·公益诉讼”专项行动为契机，对破坏生态环境和资源致使公共利益受损害的行为，要按照“三多一少”原则，最多地发现问题、最多地发出检察建议、最多地促进问题解决，尽可能少提起诉讼，用最管用、最高效、最合法合理的方式督促政府有关部门履行职责，呵护海南绿水青山、碧海蓝天，为建设国家生态文明试验区贡献优质的检察产品。

（四）打造一支与自贸区（港）建设相适应的检察队伍

一要加强政治理论学习，确保政治过硬。全体检察人员要重点学习、深刻领悟习近平新时代中国特色社会主义思想尤其是政法思想的精髓要义，坚决用习近平新时代中国特色社会主义思想武装头脑、推动工作、指导实践。二是加大对自贸区（港）相关知识的学习。“知之愈明，则行之愈笃。”只有深刻了解自贸区（港）相关知识、重大意义、实现途径，才能从内心发出践行自贸区（港）建设的行动自觉。我们不少检察人员对什么是自贸区（港）、什么是国际一流营商环境、怎样构建一流营商环境、检察机关如何提供服务保障等，都还存在不了解或一知半解。对不懂的问题，唯一的途径就是学习。要按照“干什么学什么”“缺什么补什么”的要求加大学习培训，恶补专业知识。要原原本本学习习近平总书记“4·13”重要讲话、中央12号文件、海南省委七届四次全会通过的《决定》[1]，理解悟透这些讲话和文件的深刻内涵和精神实质，增强检察干警对自贸区（港）建设的责任感、使命感、紧迫感。三是建设一支专业化的办案团队。为应对涉自贸区（港）案件专业化办案需求，检察机关要通过“培养+引进”的方式建立一支专业化办案队伍。省检察院要对全省现有检察人员的专业背景做一次摸底调查，挑选一批具有金融、贸易、知识产权、外语等专业背景的人员，通过集中培训或与其他自贸区检察机关交流挂职等方式，不断提升办理涉自贸区（港）案件能力。要以“百万人才进海南”为契机，引进一批法律基础扎实、熟悉国际法规则、具备相当外语能力和金融、外贸、知识产权等专业知识的复合型人才，充实到现有检察队伍。考虑到海南地域及案件量特点，在每个基层检察院建立一支办理涉自贸区（港）案件的专业化办案队伍，既不现实，也无必要，可以在省院、地市级检察院建立一支专业化队伍，集中办理涉自贸区（港）案件。四是加强工作作风建设。当前，绝大多数检察干警正以饱满的热情、一天也不敢耽搁的精神投入到海南自贸区（港）建设中。但也还存在拖拖拉拉、消极懈怠、无所事事、得过且过、事不关己、高高挂起、推诿塞责，不敢担当等现象，这与自贸区（港）建设要求是格格不入的，需要花大力气转变过来。全体检察人员要以“改革创新、勇创一流”“宽严相济、公正高效”“忠诚担当、廉洁奉公”三大理念为指导，弘扬敢闯敢试、敢为人先、埋头苦干的特区精神，以时不我待、只争朝夕精神风貌投身到自贸区（港）建设中去。

（五）加快“智慧检务”建设，为检察机关服务保障自贸区（港）建设提供科技保障

在海南自贸区（港）建设新形势下，检察机关更要加快“智慧检务”建设，依托大数据及人工智能等前沿科技，为服务保障自贸区（港）建设提供科技保障。当前，在逐步完善远程视频提讯、开庭及听审系统、出庭一体化系统、量刑建议辅助系统的基础上，一是加快推进监察委、公安、检察院、法院、司法等五部门的调查、执法、司法综合网络平台建设，实现五部门信息数据互联互通，共用共享。二是进一步完善行政执法与刑事司法相衔接的网络平台，打通检察机关与海关、工商、税务等行政执法部门的信息壁垒，实现检察机关与行政执法、金融监管、行业管理等部门的数据共享，形成服务保障自贸区（港）建设工作合力。

（六）设立必要的机构，为服务保障自贸区（港）建设提供组织保障

一是尽快设立海口海事检察院。为推进海事审判“三合一”改革，海口海事法院将统一管辖全省涉海民商事、刑事、行政案件，检察机关就必须设立与海口海事法院相对应的海口海事检察院，以履行对涉海刑事、民事、行政诉讼的法律监督职责。二是设立必要的派驻自贸区（港）检察室。根据工作需要，在总部经济集中区、中央商务区、投资企业密集区、特色产业园区、重要港区等所在地，检察机关可以设立派驻检察室，专门提供法律咨询、参与综合监管、重大风险防控、行政执法监督、社会综合治理等检察服务保障工作。三是设立重大项目建设派驻检察室。为提供精准的检察服务保障工作，在重大建设项目较多地区，可以探索建立专门服务重大项目建设派驻检察室，在征地搬迁、项目招标、安全生产、劳务与合同纠纷等方面为重大项目建设提供法律指导和法律服务，引导矛盾双方通过法治渠道解决问题，稳妥有序推进重大项目建设。四是在重要景区设立派驻检察室。为更好地服务保障海南国际旅游岛建设，早日实现国际旅游消费中心这一战略定位，在一些5A级重要景区、游客相对密集地，检察机关可以设立派驻检察室，重点围绕旅游秩序、旅游纠纷、游客权益保障、旅游资源环境保护等方面提供法律服务和检察保障工作。

（七）加强对自贸区（港）检察理论研究工作

要更加注重自贸区（港）检察理论研究工作，尤其是对检察工作的重点难点及前沿问题，要做到提前研究、提前预判，通过理论研究促进检察工作创新。一是成立自贸区（港）检察理论课题小组，就自贸区（港）检察监督工作重点难点、新型刑事案件特点、刑法适用影响、检察工作创新等问题确定若干专题，由检察人员联合高校、科研院所等专家、学者共同完成课题研究，力争形成一批富有前瞻性、指导性强的检察理论研究成果。二是倡议每年召开一次全国自贸区（港）检察工作年会。为加强全国自贸区（港）检察机关之间的交流与合作，全国12个自贸区所在地检察机关每年可以组织召开一次年会，就各地自贸区（港）检察工作创新、理论调研成果等进行经验交流，互通情况、互相学习，取长补短。年会可轮流主办，也可争取高检院支持将年会永久性会址设在海南。三是以检察理论研究推动自贸区（港）工作立法。对自贸区（港）检察理论最新研究成果、成熟经验做法，要及时固化并推动上升到法律规范层面。在涉及自贸区（港）的各项法律法规制定过程中，要积极发表检察法律意见，为自贸区（港）立法工作提供决策参考。

注释：

[1]全称为《中共海南省委关于深入学习贯彻习近平部书记在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上的重要講话精神和〈中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见〉的决定》。

作者：张晖　李亚明

涉自贸区行政诉讼论文 篇2：

新形势下中国（上海）自贸区商标权的法律保护

[摘 要]最新修订的《商标法》实施以来，我国继续顺应全球经济贸易发展趋势，充分有效地保护包括商标权在内的各种知识产权。中国（上海）自贸区先行先试，在商标权保护机制和体制方面引领改革创新。新《商标法》进一步界定了“商标的使用”和“商标侵权”，这为“贴牌加工”行为的定性提供了新的法律依据。在自贸区范围内，若商品在入境时清楚标明了来源，商品质量在境内外相同，则理应允许“平行进口”行为。从长远角度看，自贸区的商标权保护应在行政保护机制、司法保护机制及多元化纠纷解决机制等方面加强创新。总之，我国商标权的保护水准应与当下经济发展程度相协调，相关立法及司法在尊重国际规则的同时也要以维护国家利益为导向。

[关键词]商标法；上海自贸区；贴牌加工；平行进口

近年我国国内市场迅速开放，对外贸易量日益增加，商标[1]的价值越来越受到社会的广泛关注。随着中国（上海）自贸试验区扩区辐射，高、精产业的发展和国际知名企业不断入驻，跨境贸易，特别是商标权贸易快速增长，自贸区内商标权纠纷日益增多。

根据上海市浦东新区人民法院于2015年11月发布的“涉自贸区审判白皮书及典型案件”，上海自贸区张江片区因为高科技企业云集，区域内侵害商标权、著作权等知识产权纠纷较多。[2]一般认为，商标权的基本属性不会因自贸区的设立而改变，现有的商标权保护机制在自贸区内基本适用，但自贸区特殊的海关监管确实又会引发一些特殊问题。上海自贸区作为国家新一轮改革的排头兵，应在上海建设亚太知识产权保护中心的过程中先行先试，在国际条约和国家法律法规许可的范围内，合理确定商标权保护水平。[3]

一、《商标法》的修改与上海自贸区商标权保护

（一）我国《商标法》修改的特点和方向

1982年，我国全国人大常委会通过了新中国首部《商标法》，这使得保护商标专用权、保护公平竞争、保护消费者利益等原则得到了初步确立。随着改革开放步伐加快，商标权属纠纷逐渐增多，我国于2001 年启动《商标法》第二次修改，将TRIPS 协议中关于驰名商标保护的法律制度引入了《商标法》。这一过程中，商标立法和规范的趋势发生了变化：商标权利主体范围、商标保护客体、驰名商标、行政决定的司法审查、查处商标侵权案件的行政执法权和司法审判权等方面都有了新规定。

近些年，《商标法》逐渐暴露出诸多缺陷，商标侵权尚未得到有效遏制，注册商标专用权保护力度不够，不正当竞争现象越发普遍，因而进行了第三次修法。此次修改的《商标法》于2014年5月1日正式施行，其扩大了商标的注册范围，认可了“一标多类”的商标申请方式，对商标权的保护范围表现出逐渐拓展的态势，并对驰名商标实行被动保护。我国《商标法》修改的总体思路表现为：一是在与我国加入的国际条约保持一致的前提下，重在立足国内实际需要进行修改。[4]二是立法更加强针对性，围绕实践中存在的主要问题完善有关制度。[5]三是采取修正案的形式，以保持现行商标法体例结构的稳定性，同时兼顾了法律的灵活性。[6]

（二）上海自贸区商标权保护的基本原则

通常来说，由于商标权对自由贸易而言是一把双刃剑，因而在符合国际条约要求的商标权保护最低标准前提下，各国自贸区对于商标权保护水平的认识并不一致。一方面，商标权的“强保护”推动了自主创新和科技成果转化，吸引了人才、技术、资金、产品等市场要素，有利于自贸区内产业发展和经济转型；另一方面，自贸区的成立旨在通过取消不必要的关税和非关税壁垒，促进生产要素的自由流动，实现优势互补，而商标权的“强保护”却有可能成为自由贸易的障碍。

2014年4月23日，上海市第一中级人民法院审判委员会第12次会议通过《上海市第一中级人民法院涉中国（上海）自由贸易试验区案件审判指引（试行）》，其第39条规定：“妥善处理自贸试验区内因‘贴牌加工’、‘货物转运’、‘平行进口’等贸易活动引发的商标侵权纠纷，既要根据商标权独立性、地域性原则等商标法基本原理，合理界定权利边界，防止权利滥用，也要充分考量政策导向和个案的特殊情况，防止利益失衡。” 不难看出，司法实务部门认为自贸区商标权保护问题不仅是法律问题，也是经济问题，还是司法政策的选择和利益平衡问题。

需指出的是，上海自贸区是当下中国市场经济发展的一个缩影：中国在全球经济格局中的地位已举足轻重，然而“中国制造”在全球贸易中仍处在产业链的低端。创新驱动战略旨在提升我国在国际分工体系和利益分配格局中的地位。[7]基于此，中国应主动顺应全球化经济治理，积极做好应对新一轮国际贸易与服务规则变化的准备，提升我国商标权保护的整体水平和国际形象。同时，根据自贸区目前“一线放开、二线安全高效管住”的贸易政策，若放松商标权保护，则可能导致海关放宽相关贸易监管，而使自贸区沦为商标权侵权的高危区。因此，应将上海自贸区商标权保护目标定位为：加强区内商标权保护，提高商标权保护水平，为园区吸引高附加值创造产业。[8]

二、上海自贸区内商标“贴牌加工”行为的评价

（一）上海自贸区内“贴牌加工”现象较为突出

贴牌加工（Original Equipment Manufacture），一般是指品牌商家委托境内加工厂商为其生产附有该品牌商家制定的注册商标的商品，并由加工厂商将全部最终产品交予委托者的生产方式。加工厂商按照品牌商家的标准和要求，生产制造并交付带有品牌商家提供的商标的商品，并由品牌商家向加工厂商支付报酬。与境内其他区域一样，上海自贸区内涉外贴牌加工行为也面临着境内外注册商标权人不同的情况。

中国目前已是世界最大的贴牌加工基地，而上海自贸区优越的通关便利化措施使得货物从境外进入自贸区的时间大幅缩短。这样一来，自贸区内的贴牌加工行为，尤其是高科技、高附加值产品的贴牌加工活动必然快速增长，如何有效解决涉及涉外贴牌加工活动纠纷是非常现实的挑战。同时，国外品牌在中国国内大量注册，在国内与国外商标注册人不一致的情况下，贴牌加工贸易中的商标侵权争议也将更为突出。

（二）上海“申达公司诉玖丽得公司商标侵权案”解读

上海申达音响电子有限公司系中国境内“Jolida”注册商标所有权人，其商标主要使用在扩大器、收音机、影碟机等商品上。2008年7月，美国朱利达电子有限公司与玖丽得公司签订了有关于JD1501RC、JD202及JD1301电子管功率放大器的加工承揽合同，且美国朱利达电子有限公司在2007年已向美国专利局和商标局合法注册了“Jolida”文字和图形商标，商品国际分类为“电子器材，如声音扩音器、调谐器及 CD 播放器”，但美国朱利达有限公司并未在中国注册该商标。

本案中，申达公司称玖丽得公司未经其的同意，擅自使用“Jolida”注册商标，侵犯了申达公司的商标权利，因而提起侵权诉讼。上海市高院终审认为，美国朱利达公司和玖丽得公司虽然签订的是买卖合同，但实际上玖丽得公司是接受美国朱利达公司委托并按其要求生产，双方存在事实上的贴牌生产关系，因此玖丽得电子有限公司的贴牌生产行为不构成侵权。

法院同时认为：商标的主要功能是区分商品和服务的来源。我国《商标法》禁止商标侵权行为，其目的主要是防止消费者对商品和服务的来源产生混淆，所以认定商标侵权行为必须结合是否存在混淆和误认的情况来判断。首先，涉案相关产品全部销往美国，且在产品及包装上标注的商标和企业名称均为朱利达电子有限公司，美国市场消费者通过商标标识区分商品的来源为朱利达电子有限公司。其次，涉案产品全部出口，未在中国市场销售，中国消费者亦不存在对该商品的来源发生混淆的可能。因此，被告玖丽得公司的行为不构成商标侵权。

通过对法院判决的解读，不难发现，在满足以下条件的情况下承揽人不构成商标侵权：一是承揽人所接受的是境外合法商标权人的委托而制造并交付商标产品，二是承揽人的帖牌加工行为发生在自贸区之内且将帖牌加工的产品全部出口给境外。

（三）上海自贸区内“贴牌加工”现象的法律分析

最新修订的《商标法》对“商标使用”和“商标侵权”两部分规定作了修正。根据新规定，“商标使用”是以“识别商品来源”为目的行为，这样一来，“混淆”就成为“商标侵权”的构成要件。新《商标法》第四十八条专门界定了“商标的使用”这个概念，即“本法所称商标的使用是指将商标用于商品包装或者容器以及商品交易文书上或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。”这里关于商标使用的规定体现出对商标核心功能的认识，为解决贴牌加工商标侵权的法律适用争议提供了新依据。按照这一立法精神，“商标使用”应是表明商品或服务来源的使用。在贴牌加工中，贴牌是产品加工行为的一部分，且这些产品并不进入我国市场，更不指示商品来源于加工方，因此贴牌加工行为难以认定为“商标使用”。

另外，新《商标法》第五十七条第二项指出，未经商标权人允许，在同款商品使用的标志与注册商标相近的，或在相近商品中使用同一或相近商标，且易造成混淆的均构成商标侵权。这种立法防止了将商标权的范围扩大化，避免造成对市场自由竞争的妨碍。从理论和司法实践中对“混淆”的界定来看，目前有两种可采取的标准，即“地域”标准和“消费者认知”标准。以“地域”作为判定“混淆”标准的，依据的是涉外贴牌加工的最后产品是否在境内流通和销售。若采用“地域”标准，涉外贴牌加工中的商品由定作方销往国外，而定作方恰在这些产品销售国合法拥有商标权利，这样一来，国内外的消费者均不会产生混淆。

被贴牌的商标标志在中国市场不产生识别商品来源的作用，也就不能认定为商标使用行为，此种情况下附加商标标识只是具备了商标使用形式，但商标权具有地域性而不具备在中国境内用于识别商品来源的功能性要件，此类行为不能认定为中国境内的商标使用行为。而涉外贴牌加工行为国内没有用于识别商品来源的，不应该构成侵犯商标权。[9]然而，各地地区的法院在审理涉外贴牌商标案件时，很多认为涉外贴牌行为如果未经国内商标注册人许可，应认定构成商标侵权，理由是：由于实际监管条件的限制，很难保证国内贴牌加工承揽人将所有的贴牌加工产品全部出口到境外，如国内承揽人将贴牌加工产品在国内进行“半地下”销售，必然会直接损害国内商标注册人的利益，这样判定是防患于未然之举。[10]

从政策上讲，有人提出贴牌加工并不存在自主品牌，保护此类贴牌行为并不有利于我国加工业自主品牌建设。然而，我国加工贸易不可能都是高端的和有自主品牌的加工制造，不同层次的加工制造可满足不同的经营需求。我国是制造业大国和加工贸易大国，贴牌加工是我国制造业和加工贸易的重要组成部分，如果将贴牌行为认定为商标侵权，不利于我国相关企业承接加工贸易业务。因此，“知识产权保护兼具法律性、政治性与政策性，但应以法治为根基并注重以内化政策的方式进行政策调节和体现政策效果实现政策目标弱化法律之外的政策性治理。”[11]

三、上海自贸区商标“平行进口”现象的评价

（一）上海自贸区内商标“平行进口”现象的发展态势

平行进口（PARALLEL IMPORTS），一般是指本国的商标权人将自己生产的商品出售给国外经销商或将自己的商标许可给国外生产企业后，这些国外的经销商或生产企业将其与商标权人在国内生产的相同的商品，重新进口到国内的做法。《关于在中国（上海）自由贸易实验区开展平行进口汽车试点的通知》于2015年1月出台，这标志着平行进口汽车正从曾经的“灰色市场”走向“阳光市场”，之后，上海自贸区平行进口汽车交易中心也于2015年2月15日正式试营业。[12]

实质上讲，平行进口是一个与商标权有关的国际贸易问题。平行进口问题是经济全球化发展不平衡的产物，是经济全球化背景下商标权地域性与贸易自由之间的冲突。一方面，资本试图最大限度地利用各国不同情况分割市场，另一方面市场又不可能静止不动，一旦有价格落差，马上就会有人从中发现商机。自贸区鼓励企业统筹开展国际国内贸易，实现内外贸一体化发展，实施“境内关外”即所谓“一线放开、二线管住”的监管模式。由于自贸区内关税的免除，特别是奢侈品等价格在国内外的巨大价差，造成大量平行进口现象的出现。

（二）相关司法案例分析

1、米其林轮胎案

法国米其林公司是世界著名的轮胎生产商，公司的“轮胎人图形”与“MICHELIN”商标在全球拥有知名度，在中国，该系列商标也已在轮胎与车辆上获得注册。2008年4月，米其林公司发现中国个体户谈国强和欧灿在长沙市零售轮胎，认为该轮胎系侵犯其注册商标专用权的产品，遂于2009年1月诉至湖南省长沙市中级人民法院。2009年4月24日，法院宣判被告停止侵权并赔偿原告经济损失5000元人民币。

该案焦点是被告销售轮胎行为是否侵犯了原告的商标专有权，也即轮胎认证问题。根据我国行业标准，中国销售的轮胎都需具备3C认证，然而被告销售的轮胎虽是日本进口的“米其林”轮胎，却面向欧洲和巴西市场，并没有符合中国3C认证标准，因此是不应当在中国市场销售的。法院认为，虽然被控侵权商品及其商标系原告制造，但是否将带有原告商标的产品投放市场以及何时投放市场，投放哪国市场，正是原告商标权的权利体现。显然被控侵权产品是用于投放国外市场的，由于没有经过中国政府的强制安全认证，原告是不可能将其投放到中国市场的，因此本案被告的销售行为系未经许可擅自使用商标的侵权行为。[13]

2、葡萄酒平行进口案

2011年，法国的大酒库公司“J.P.CHENET”商标在我国核准注册，期限自2011年2月7日至2021年2月6日，核定使用商品为“葡萄酒、汽酒、酒（饮料）、酒（利口酒）”。而早在2009年3月9日，大酒库公司就同天津王朝葡萄酒酿酒有限公司订立独家销售合同，独家销售大酒库公司涉案品牌葡萄酒。此后，天津慕醍公司从英国CASTILLON公司处购得涉案“J.P.CHENET”商标的葡萄酒共7506瓶，该批葡萄酒系大酒库公司合法出售与其英国经销商AMPLEAWARD公司，再转售CASTILLON公司。后该批葡萄酒由天津慕醍公司在天津东疆保税港区海关申报进口后，因大酒库公司申请，被天津东疆保税港区海关扣留。

天津法院审理查明，慕醍公司所售确为大酒库公司的葡萄酒，只是非法国进口，而是从英国进口，经销期间，未对其包装等进行任何改动，质量等级和品质亦无差异。法院认为，平行进口是否构成商标侵权需要立足于商标法的立法本意，以是否破坏商标的功能为判断标准，要在平衡各方利益的基础上，综合考量平行进口行为是否会损害商标的标示来源的功能以及品质保证功能，是否会损害商标所承载的信誉。本案中，慕醍公司的进口行为不足以导致相关消费者对商品来源的混淆和信任度的破坏，大酒库公司的商誉亦未因此受到影响，因此判决驳回法国大酒库公司的诉讼请求。据介绍，本案是天津法院审理的第一起商标平行进口案件。[14]

（三）上海自贸区内商标“平行进口”的法律分析

不同于专利产品的“平行进口”，商标产品“平行进口”的司法政策没有那么清晰，我国《商标法》尚未对平行进口问题作出明确规定，甚至“平行进口”在我国尚非立法语言。处理商标产品的平行进口问题涉及消费者利益、商标权人利益以及国家贸易政策等多重因素的利益衡量，需要区分不同情形作出区别化处理。同时，由于对各种利益优先考虑的顺位不同，司法实践中又产生了不同的观点和做法。2009年的“米其林轮胎案”围绕轮胎平行进口是否侵犯商标权，长沙法院作出了构成侵权的判决；而2013年在“葡萄酒平行进口”案中，围绕平行进口葡萄酒是否侵犯商标权，天津法院却判决被告不构成侵权。

本文认为，虽然司法实践对平行进口的态度不同，但有两项基本原则值得参考借鉴：其一，不得导致消费者对商品来源发生混淆；其二，不得导致商标权人商誉不合理受损。如有关货物的状态或质量在进入市场后有所改变或受损，则不应允许此类货物的平行进口。

可以说，是否允许平行进口，关键在于权利人在商品售出之后是否还可以继续控制商品的流转，或者说权利人在商品售出之后权利是否已经用尽。而对权利用尽范围的认识，直接决定了是否允许平行进口。持权利国内用尽观点的，否定平行进口；持权利国际用尽观点的，则肯定平行进口。

具体而言，如有关货物的状态或质量在进入市场后有所改变或受损，则不应允许此类货物的平行进口；在自贸区地域范围之内，如果商品在入境时清楚标明了真实来源，商品质量与状态在境内外比较基本相同，则应当允许平行进口。[15]当然，由于允许平行进口不仅影响进口国的商标权人，还影响独占许可人的利益，独占许可人往往付出巨大代价方才取得相应垄断地位。当然，对是否在审判实践中一般地允许商标平行进口，还需要在各种利益之间作更为全面和审慎的考察与衡量。[16]

四、上海自贸区内商标权保护机制的创新

上海“四个中心”建设、自由贸易试验区建设、亚太知识产权中心城市创建等战略性布局，都对商标权保护提出了新的更高要求。同时，国务院《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》以及上海根据国务院总体方案制定的相关《管理办法》中，亦明确提出要加强自贸区的知识产权保护，这就要求上海自贸区内商标权保护机制的进一步创新。

（一）自贸区商标权行政保护机制创新

上海自贸区管委会知识产权局于2014年9月26日揭牌成立，并在区内实践专利、商标、版权“三合一”管理，这一体系有效解决了知识产权领域“条块分割、多头执法、执法力量分配不均”等问题。自此，除海关知识产权边境保护外，专利、商标、版权的管理和执法将统一由知识产权局负责，其职责在两方面得以扩充：第一，在承担原有专利、版权的行政管理和执法职能基础上，增加商标行政管理和执法职能；第二，将原先有限的审批事权拓展为更广泛的行政管理职能，包括提供相应的公共服务。[17]

2016年1月20日，由上海浦东中国（上海）自由贸易试验区知识产权协会和神州数码打造的中国（上海）自由贸易试验区知识产权综合服务平台启动。平台依托云计算、移动互联、社交网络和大数据技术，利用互联网手段，打造知识产权服务、专家沟通交流、获取行业前沿信息的工具库，构建全方位知识产权服务生态环境，为企业提供“一站式”知识产权服务，实现服务资源互联网聚集效应。[18]

除此之外，本文建议还要加强自贸区内货物生产、转口的商标权执法，建立更严格的与自贸区商标权保护标准相匹配的规范体系；同时要通过培养和引进相结合，建立适合商标权创造、保护、应用和管理的国际型、复合型和应用型人才队伍。

（二）自贸区商标权司法保护机制创新

中共十八届三中全会将“加强知识产权运用和保护，探索建立知识产权法院”作为深化科技体制改革的重要战略举措。全国政协委员、上海市副市长赵雯表示，上海一直是全国知识产权事业发展的先行者，具有建立知识产权法院的组织保证和人才保证，上海法院积累了与国际接轨的审判经验，可以设想在自贸区建立一个统一的司法机构，研究设立专门的知识产权法院，商标权的刑事、民事案件都由这一机构来审理。[19]

随着上海自贸试验区知识产权司法保障的需求日益增加，2014年12月28日，上海市第三中级人民法院设立，同时组建上海知识产权法院，与上海市第三中级人民法院合署办公。上海知识产权法院作为全国首批知识产权法院之一，依法审理辖区内知识产权民事和行政案件，并为司法体制改革提供可复制、可推广的机制制度经验。[20]随后，上海自贸区知识产权法庭于2015年4月9日在浦东新区法院正式揭牌，并通过更专业化、集约化的涉自贸区知识产权案件审判，为相关知识产权保护以及自贸区营商环境建设发挥作用。[21]

（三）探索自贸区商标权纠纷的多元化解决机制

“自贸效应”下区内企业数量井喷，新增企业数已超万，达到过去20年的总和，这对商事纠纷的司法救济提出了更多需求。222014年4月8日，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）颁布了《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》并于2014年5月1日起施行。上海国际仲裁院已经正式在自贸区挂牌，目前受理的范围涵盖了包括商标权在内的知识产权纠纷。同时，多元化解决知识产权纠纷新机制包含仲裁、调解等多个方面。通过行业协会、中介组织等第三方机构解决纠纷，是未来保护商标权的一种新路径。

在优化商标权保护环境方面，还应当强调加强行政保护与司法保护衔接，建立知识产权保护长效机制；加快探索与创新知识产权行政管理体制和知识产权综合执法模式；进一步弘扬“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”的知识产权理念，推进多元化的知识产权纠纷解决机制更快地形成，为知识产权保护和自贸试验区建设提供更好的支持和保障。

结语

《上海知识产权战略纲要（2011—2020）》提出，力争到2020年将上海建设成为“创新要素集聚、保护制度完备、服务体系健全、高端人才汇聚”的亚洲太平洋地区知识产权保护中心。在这一背景下，我国商标权的保护水准应与当下经济发展程度相协调，相关立法及司法也要以维护国家利益为导向。与此同时，自贸区强调自由贸易，但它绝不是商标权侵权的天堂，商标权的基本属性并不会因为国家设立自贸区而改变。在中国现行商标法律的规范下充分有效地保护商标权，无疑是上海自贸区法治保障的应有之义。

注释：

①根据世界贸易组织“与贸易有关的知识产权协议”（TRIPS）的界定，商标是任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一企业的商品或服务的符号或符号组合。

②如在乔杉信息科技公司与广东壹号大药房侵害商标权纠纷案中，商标权利人采取线上、线下授予不同代理商商标使用权，并实施不同的销售价格的策略，通常会引起从不同渠道采购商品的销售商与授权代理商之间的利益冲突。在我国商标法对“商标权利一次用尽”未作规定情况下，此案裁判明确合法进入流通领域的商品，商标权人与所有权人对商标权的使用冲突，应适用“商标权利一次用尽”原则，对保障商品在一国市场内的自由流通及公平竞争具有积极意义。参见中国青年网：《浦东法院发布涉自贸区审判白皮书及典型案件》，http：//news.youth.cn/jsxw/201511/t20151112_7303702.htm，访问时间2015年12月30日。

③对于中国（上海）自贸区内商标权保护问题，目前的研究主要有：黄志勇、夏善晨等经济学学者曾撰文研究自贸区的功能定位，袁志刚主编的《中国（上海）自由贸易试验区新战略研究》（上海人民出版社2013年版）；2008年《国家知识产权纲要》发布后，郭寿康、郃中林、沈强等就积极论述建立知识产权法院的基础与方案等。

④我国加入世贸组织以后，有义务履行TRIPS协议关于商标权法律保护的基本要求。但我国当前商标权法律保护体系与TRIPS协议的规定和发达国家的保护水平相比，无论是立法技术还是司法实践方面，都存有明显差距。

⑤具体包括方便申请人获得商标注册；规范商标申请、使用，维护公平竞争的市场秩序；加强商标专用权保护，切实保障权利人的合法权益等等。

⑥总体来说，我国集中型立法模式在面对日新月异的市场经济时可能缺失灵活性，然而法律的稳定性是其权威性的重要保证，采取修正案的形式，就兼顾了法律的灵活性和稳定性。

⑦在经济全球化背景下，以美国为首的西方国家通过主导签署TPP和TIPP等区域性经贸协定，大幅提高TRIPS确定的国际知识产权保护标准，打造所谓新型、高水平自由贸易协定样板，以达到削弱中国等发展中国家经济影响力的目的。

⑧参见杜俊：《中国（上海）自由贸易试验区知识产权保护的构想》，载《法学》2014年第1期。

⑨而涉及处理涉外贴牌加工案件的除了法院，还有海关和工商部门，当事人都是在海关扣留货物之后提起的行政诉讼、侵权诉讼或者不侵权诉讼，而《商标法》的修改也会成为海关系统和工商系统执法的依据。

⑩在我国的诸多司法实践中，很多案件都被认定为商标侵权行为，其原因在于对“混淆”和“商标使用”等认定标准的解释不充分等。如果将普遍涉外贴牌加工认定为本国企业侵犯国内权利人的的商标权利的话，可能造成我国对于商标权保护范围和力度都超过欧美西方国家，给广大的国内加工厂商带来非常不公平的待遇。

B11孔祥俊：《全球化创新驱动发展与知识产权法治的升级》，载《法律适用》2014年第1期。

B12目前，平行进口车试点范围已经进一步扩大，2015年3月中下旬，商务部批准深圳成为第二个平行进口车试点城市；5月27日，天津市五部门联合签发《中国（天津）自由贸易试验区开展平行进口汽车试点方案》，天津市平行进口汽车试点工作随即正式启动；6月9日，广州市商务委正式发布在南沙自贸区试点平行进口汽车业务的方案，成为国内第四个推行平行进口业务的城市。

B13本案审理过程中，被告代理人曾以被诉产品属于平行进口产品来抗辩。然而，平行进口使用注册商标商品的首次投放市场必须是商标注册人自己或者经其许可的行为，其进口商品的渠道是合法的。我国法律对此未作出明确规定，可以参考欧盟《欧共体商标法一号指令》第5条第3款的规定：商标专用权人可禁止“进口或出口使用该标示的商品”使得商标法和对外贸易法顺利对接，但必须醒目标明实际生产者和产地等等，甚至对于本地产品的主要性能不同作出说明。参见中华人民共和国知识产权局官方网站：《国内法院判决首例商标平行进口案》http：//www.sipo.gov.cn/albd/2009/200905/t20090506_459195.html，访问时间2015年12月30日。

B14参见新华网：《天津市高院发布2014年知识产权保护白皮书》，http：//www.tj.xinhuanet.com/tt/jcdd/2015-04/22/c_1115051993.htm，访问时间2015年12月30日。

B15相类似地，我国香港地区就基于其自由港的特殊地位，在2004年商标条例中规定了商标权的国际用尽，允许平行进口。该条例规定，如果就某些已在世界上任何地方推出市场的货品使用某注册商标，而该等货品是由拥有人或经其同意，不论是明示或隐含的同意，也不论是附有条件或不附条件的同意，该项使用并不侵犯该注册商标。

B16参见徐俊：《自贸区对知识产权保护的影响与司法对策》，载《人民法院报》/2014年/1月/8日/第007版。

B17 参见新华网《上海自贸区：专利、商标、版权“三合一”成立知识产权局》，http：//news.xinhuanet.com/fortune/2014-09/26/c_1112647818.htm，访问时间2015年12月30日。

B18据介绍，该平台已被列为自贸区建设全球科创中心的十大项目之一，平台以加强自贸区知识产权基础服务设施的建设、强化自贸区知识产权公共服务机制为目标，以满足企业对知识产权服务的需求为核心，打造“开放、融合、互动、合作”的“互联网+”平台。参见《神州数码携手上海自贸区搭建知识产权综合服务平台》http：//it.21cn.com/prnews/a/2016/0129/18/30555998.shtml，访问时间2016年1月30日。

B19参见杨金志、仇逸：《赵雯委员：沪等地可先设知识产权法院》载《新华每日电讯》/2014年/3月/8日/第006版。

B20值得一提的是，在法律适用上，自贸区知识产权纠纷发生以后，司法机关适用的法律包括中国已经加入的相关知识产权国际公约和中国现有的知识产权法律法规及相关政策等方面。

B21参见陈静：《上海自贸区知识产权法庭揭牌 营造浦东二次创业法治环境》http：//www.chinanews.com/fz/2015/04-09/7196575.shtml，访问时间2016年1月30日。

B22王银胜：《自贸区法庭 改革“试验田”里耕耘忙》载《人民法院报》/2014 年/7 月/13 日/第 008 版。

参考文献：

[1]丁伟.冲突法论[M].北京：法律出版社， 2005.

[2]袁志刚.中国（上海）自由贸易试验区新战略研究[M].上海：上海人民出版社，2013.

[3]郑少华.中国（上海）自由贸易试验区的司法试验[J].法学，2013，（12）.

[4]包蕾.涉自贸试验区民商事纠纷趋势预判及应对思考[J].上海审判实践，2014，（1）.

[5]夏善晨.中国（上海）自由贸易区：理念和功能定位[J].国际经济合作，2013，（7）.

[6]林广海，郑颖.涉外定牌加工中的商标权问题[J].人民司法，2007，（23）.

[7]陈光中、龙宗智.关于深化司法改革若干问题的思考[J].中国法学，2013，（4）.

[8]蒋正龙.上海自贸区的知识产权保护应先行先试[N].中国知识产权报.20130830 （008）.

[9]吴思.自贸区目标：可复制可推广[J].中国经济报告，20013，（10）.

[10]Christian Tietje， International Investment Protection and Arbitration.Theoretical and Practical Perspectives[M]. BWV·Berrlinger， 2008.

（责任编辑：华 民）

作者：黄炎

涉自贸区行政诉讼论文 篇3：

自贸检察的功能定位和运行机制探索

摘 要：自贸检察的产生与发展是在自由贸易试验区探索实践的大背景下进行的。改革创新，是自由贸易试验区及自贸检察共同的根与魂。区别于行政区检察院业务均衡发展路径，专业化的功能性检察院是自贸检察的发展方向。作为全国首家专门设立的自由贸易试验区人民检察院，深圳前海蛇口自由贸易试验区检察院结合自由贸易试验区案件的特质、管辖以及法律监督等方面的思考，提出自贸检察“1+2+N”的发展模式。

关键词：自贸试验区 检察 实践探索

一、自由贸易试验区与前海检察的历史背景

自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）是我国自主在境内设立的特殊经济区域。从2013年8月设立上海自贸区以来，目前我国自贸区建设已经初步形成“1+3+7+1+6+3”的开放新格局，形成了东西南北中协调、陆海统筹的开放态势，推动形成了我国新一轮全面开放格局。习近平总书记指出“自由贸易试验区建设的核心任务是制度创新”，强调“把自由贸易试验区建设成为新时代改革开放新高地”。作为国家对外开放的试验田，自贸区的建设是一个不断更新管理理念、建立制度框架、试行制度创新的过程。

在自贸区发展的背景下，自贸检察工作也随之兴起和发展，各地检察机关各自摸索，以成立专门检察院、设立派驻检察室、建设检察工作站等不同形式加强自贸检察力量。应该清醒地看到，虽然目前各地检察机关做了大量工作，但总体来说还存在一定的问题和不足。面对自贸检察无先例可循且缺少顶层设计的情况，需要进一步明晰自贸检察的功能定位、职责履行以及发展方向。简言之，要回答好自贸检察是什么、做什么以及怎么做的问题。

深圳前海蛇口自贸区检察院（以下简称“前海检察院”），是全国首家专门设立的自贸区人民检察院，肩负探索新体制新机制的重要使命。建院以来，前海检察院紧密结合自贸区经济社会发展需要和基层实际，逐步形成并完善了“以服务自贸区建设为引领，办理知识产权、金融两类案件为双轮驱动”的自贸检察运行机制构想，积极探索走专业化功能性自贸检察新路径。

二、前海自贸检察实践的路径选择

（一）围绕服务自贸核心任务

自贸区不同于行政区。自贸区检察机关在权力来源、监督对象、业务衔接上与行政区检察机关存在较大不同。从根本上说，自贸区检察机关的设立，一方面是承担为自贸片区贯彻落实国家自贸区战略提供法律保障与服务的职能，另一方面，也是肩负着探索检察新体制机制的重要使命。服务保障自贸区建设发展是自贸检察与生俱来的职责和使命。对此，当前检察实践已有了较为统一认识和成功经验，即“为自贸区法治化营商环境提供法律服务和司法保障”。这正是自贸区建设发展作为需求方对检察机关整体的要求，是自贸检察安身立命应当坚持的基本原则。

（二）立足法律监督主责主业

法律监督是检察机关的主责主业，自贸检察的职能履行和自身发展也离不开法律监督，要通过法律监督实现其服务自贸的首要任务和功能性价值。一方面，要树立正确的监督理念，淡化打击、惩治理念，强化服务保障功能。把握司法的谦抑性与自由贸易之间的连接点，以及提供静默服务和开展主动履职的动态权衡始终是自贸检察在服务保障自贸区建设面对的课题。为监督注入服务的内容，做到服务与监督并重。另一方面，要结合自贸特点，深化监督重点。自贸区的建立与发展，伴随着大量与金融、贸易、知识产权保护及监管模式相配套的法律规范不断调整、更新。这就要求自贸区检察机关要结合自贸区的区域特点，对短期内亟须重视和解决的相关领域的规则适用、案件特点、犯罪行为等加强预判、及早应对。

（三）明确专业办案发展方向

自贸区是在既定的行政区范围上划出的经济性功能区，并非当然地具备完整的行政管理权，而更强调政策性功能的实现。应运而生的自贸检察也当然要对应地突出专项功能，有所侧重，以建设“专业化的功能性检察院”[1]为发展方向，办理特定类案。自贸检察的功能性实现集中体现在办理“自贸特质”案件[2]上。张军检察长多次强调“办案是第一位的，优质高效办案是我们的第一任务。离开办案，法律监督就是无源之水、空中楼阁，无法落地。离开办案，法律监督什么也不是”。以“法治化营商环境”为服务指向的自贸检察应将焦点和精力集中在与自贸经济活动密切关联的领域。对检察机关而言，现有的省、市、区县三级检察机关在服务保障自贸区建设上已各司其职也已各尽其责，在此前提下新设立自贸区检察机关，意义不在于重复叠加一个业务全覆盖的办案院，而更在于突出特定案件的办理，精准对接自贸区的法治需求，提供“适销对路”的检察产品，实现其特定的功能。

三、新时期推动前海自贸检察的思考与探索

（一）突出知识产权和金融两类自贸特质案件

自贸区的设立背景和本质特征决定了知识产权和金融必然成为关系其营商环境的核心要素。其一，创新驱动的自贸区发展战略必然要求加强对知识产权的保护力度，全面推进知识产权创造、保护、运营、管理、服务等工作，优化科技创新的法治环境。其二，金融改革是自贸区制度创新的核心内容，金融改革的成效即金融环境更是评价营商环境的首要指数。[3]作为实行特殊政策的经济性区域，无论是市场规律或是政策导向都会推动各类市场主体将经济活动高度集中在金融、国际贸易、高新技术等相关领域。自贸检察应当主动适应并融入自贸区新发展格局的变化，明确知识产权和金融领域的办案方向，以运用法治思维和法治方式创新推动城市治理体系和治理能力现代化。

（二）探索推动跨行政区划类案集中管辖

前海检察院设立时就被赋予了探索可复制可推广经验的使命。無论是打造改革创新的“试验田”还是先行示范的“样板田”，前海检察院始终肩负着为检察业务的创新发展提供新概念、新经验和新成果的职责。探索跨行政区划类案集中管辖是其中的重要一项。检察环节的集中管辖，指将以往分散由各个区院办理的特定案件交由少数受案较多、办案力量较强的检察院管辖。以专业化的功能性检察院为定位的自贸检察当然地具备实践类案集中管辖的基本条件，应顺势而为并有所作为。

一方面，自贸检察机关主要办理的是“自贸特质”案件，“自贸特质”案件虽然专业性较强，但绝对数量并不多，相较于行政区检察院，自贸区检察机关无疑更具备受理该类案件的能力;另一方面，案件跨行政区划管辖的目的之一在于避免不当干扰，自贸区检察机关本身没有行政属地，更符合办理跨区划案件的题中之义。此外，自贸检察的实践为探索跨区划集中管辖储备了专业能力，为从地区类型案件专门办理顺承到跨区划集中管辖预备了先手。

（三）发挥好法律监督机关作用

服务保障自贸区法治化营商环境建设是项系统工程，在明确自贸检察主责办理知识产权和金融等自贸特质案件的前提下，对于自贸区范围内的其他案件，则应当根据实际需要尽责履职，发挥好法律监督作用。

其一，知识产权和金融类之外的刑事案件。此类案件与自贸经济活动并不直接关联，但亦会从社会治安等侧面影响到自贸区营商环境的整体面貌。在未专门设立自贸区公安机关的情况下，该类案件一般仍由所在行政区的公安机关办理，归对应的行政区检察机关管辖;但如设置了自贸区公安机关，那么从同级监督的角度出发，此类案件应当劃归自贸区检察机关管辖。

其二，民事检察监督案件。自贸区常见的法律纠纷案件绝大多数属于民商事纠纷案件。张军检察长指出“检察机关对法院民事审判活动的监督，是基于当事人申诉而启动的监督程序”。相较于刑检业务，民事检察应当坚持履职不干预、保护不越位。按照同级监督的体系架构，对自贸法院（法庭）管辖的涉自贸案件开展民事诉讼活动监督。

其三，行政检察监督和公益诉讼案件。在当前自贸区普遍采用“负面清单”管理的背景下，行政审批事项和行政干预不断减少，违法行政或不履职的情况并不突出，区内经济活动主体提起的行政诉讼案件并不多，因此由自贸区所在的行政区检察机关管辖即可。公益诉讼虽是当前检察业务拓展新的有效途径，但与以服务保障经济建设为核心理念和专业的自贸检察交集不多，因此笔者认为，除同时具有地域管辖职能的自贸区检察院外，一般也应交由所在的行政区检察机关管辖。

四、前海自贸检察探索的借鉴

我国各个自贸区肩负的使命不一，各具特色且发展各有侧重。结合前海检察实践和探索，笔者尝试从自贸检察的定位出发，提出一种可能的模型，即“1+2+N”的模式，为自贸检察的发展提供一个框架，以期实现多元一体、和而不同的目标。

首先，明确“1”为服务保障自贸区建设。自贸检察因自贸而生，是自贸区建设的重要组成部分，应通过履行法律监督职责，为经济社会发展提供法治保障，这是自贸检察的最本质的特征。

其次，将“自贸特质”案件界定在知识产权及金融等两类案件，此为“2”。市场取向决定了自贸区营商环境的核心要素必然集中在知识产权和金融相关产业，对该类案件的统管应作为自贸检察的规定动作。只有明确此共同的业务基础，才可能进行自贸检察间的横向交流及比较，从而自上而下加强指导，形成普适的自贸检察政策。

最后，“N”应该作为自选动作，体现各地的特色及灵活性。如针对前海法院案件管辖的特点，开展涉外、涉港澳台民商事法律监督成为前海检察院的一大特色;浙江自贸区涉及的大宗商品交易的案件，也可作为该地区检察机关办案的一个特点等。各地应更加具体、准确地找到自贸与检察的结合点，更好地为自贸区建设提供服务保障。

注释：

[1]打造专业化的功能性法院（法庭）一直是自贸区审判机关的初衷和定位，充分体现了专业性、精准性，自贸检察的发展进路可以之为鉴。

[2]参照上海市浦东新区人民检察院《2014年度自贸试验区刑事检察白皮书》对“自贸特质”的提法——“自贸区刑事案件数量仍以传统型犯罪为主，但与设区前相比，犯罪已呈现粘附自贸区载体、政策、要素等特质的新动向。”

[3]《2019年中国城市营商环境指数评价报告》指出，金融环境指数位列于人才、技术创新、基础设施、自然环境之前，是影响地区经济规模最大影响因素。

作者：宋继江