对运输毒品罪之从严刑事政策的反思与重构

2022-09-12

1 引言

在我国, 从严的刑事政策直接影响着毒品犯罪的立法、司法。然而, 在如此高压的政策影响下, 毒品犯罪却日趋严重。运输毒品罪立法、相关司法解释和司法审判都体现了从严的刑事政策化。值得我们思考的是, 运输毒品罪的从严刑事政策是否会僭越罪刑法定原则?刑事政策又如何朝着更大价值化改变?

2 运输毒品罪之从严刑事政策的体现与反思

2.1 运输毒品罪立法的刑事政策化

刑法制裁作为最严厉的惩罚方式, 运输毒品罪的从严刑事政策最为直接地表现在罪名的设立与刑罚的配置上。运输毒品罪在刑法第三百四十七条中与贩卖、走私、制造毒品罪作为择一罪名最高刑罚为死刑。运输毒品为贩卖、走私、制造毒品的从行为, 运输毒品罪名应不应该保留, 是否有必要设置以死刑为最高刑罚, 这些在学界中很多的讨论。不可否认的是运输毒品, 只是一种扩散行为, 对法益的侵害相比贩卖、走私、制造毒品都要低。正如赵秉志教授提出:“与走私、贩卖、制造毒品罪相比运输毒品罪的危害更小。”可以说, 运输毒品罪在罪名的设立上和刑法的配置上有违罪刑责相适应的原则。

2.2 运输毒品罪司法解释刑事政策化

我国法律授权最高人民法院有权解释法律解释法律, 司法解释具有“准法律”的性质, 必须严格遵守。然而, 这样在从严刑事政策指导下的“准法律”却很有可能与法律有冲突, 而违背罪刑法定原则。我国《刑法》第三百四十七条规定, 运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品为择一罪名, 处以相同刑罚。根据刑罚配置的逻辑, 罪行在符合相同社会危害性的情况下才会处以相同刑罚。那么, 运输毒品必定要与走私、贩卖、制造毒品有关联, 运输毒品才会与走私、贩卖、制造毒品的社会危害性一样。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 (即大连会议纪要) 规定:“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的, 如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为, 毒品数量未超过《刑法》348条规定的最低数量标准的, 一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的, 应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”“以其实际的毒品犯罪行为为定罪处罚”的规定比较含糊。在此司法解释出台不久后, 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的理解与适用》对此做出了清晰的解释:“如果其被查获毒品数量较大, 达到刑法348条规定的最低数量标准的, 应当以非法持有毒品罪定罪处罚;如果吸毒者在运输毒品过程中被当场查获, 毒品数量大, 明显超出其个人正常吸食量的, 可以以运输毒品罪定罪处罚。”《大连会议纪要》出台后, 有关运输毒品罪的刑事审判出现了明显的分界线, 运动状态携带毒品较大量以上, 即使没有足够的证据证明有走私、贩卖毒品或是制造毒品后运输毒品的目的也以运输毒品罪论处。

《大连会议纪要》体现了刑事政策直接影响司法解释的出台。我们必须要明确一点, 虽然司法解释有着“准法律”的效力, 但我国毕竟不是判例法国家, 司法解释与法律的冲突背后是刑事政策对罪刑法定原则的僭越。

2.3 运输毒品罪司法刑事政策化

我国《刑法》第三百四十八条规定, 只有携带甲基苯丙胺10克以上毒品才构成非法持有毒品罪。立法表明吸毒人员携带少量的毒品自己吸食并不构成犯罪, 也不是刑法意欲处罚的行为, 真正受刑法规制的行为是携带超出正常吸食量的毒品。因此, 作为量刑依据的毒品数量应当不包括用于正常吸食的量。《大连会议纪要》中规定:“只要能够查证被告人购买的毒品是用于贩卖的, 虽其本人也吸食毒品, 但其被查获的毒品数量均应当认定为贩卖毒品的数量。”暂且不论这个司法解释是在从严形势政策指导下不利于被告, 有违罪刑法定的, 最高人民法院并没有司法解释规定运输毒品罪也应该适用这个标准, 对于被告人不利的类推是禁止的。运输毒品罪的从严刑事政策在司法方面体现在法官在审判运输毒品案件时, 核实被告人吸食毒品后, 以不能确定被告人吸食毒品的量为由, 未将被告人吸食毒品的数量予以剔除而直接以被告人运输毒品的数量量刑。运输毒品罪的司法审判在遵循从严刑事政策下, 表现出了对罪刑法定的违背。

3 运输毒品罪之从严刑事政策的重构

3.1 我国宽严相济的刑事政策理性的理论缺陷

我国目前主导的刑事政策是宽严相济的刑事政策, 它由20世纪革命战争时期“镇压与宽大相结合”的思想, 20世纪80年代“惩办与宽大相结合”刑事政策, 80年代初期开始的“严打”刑事政策演变而来。宽严的刑事政策并不是演进后完美的理论产物。“宽严相济刑事政策的特质, 表现出其对人类理性的过分自信, 可以称之为理性虚妄。”“政策具有极强的目标指向性, 宽严相济刑事政策则过于追求预防犯罪的目标, 国家以’能够消灭丑恶的东西’的姿态彰显其理性僭越。”犯罪作为人类产生以来, 文明制度建立以来就一直存在着的丑恶, 任何历史的更迭都没能消灭掉。事实上, 犯罪不过是一种正常的社会现象, 消灭犯罪只是一种理想, 这种理想很难达成也似乎无须达成。上文中探讨的运输毒品罪从严刑事政策的反思实质上, 是对宽严相济的刑事政策的反思, 因为从严刑事政策是宽严相济刑事政策的部分体现。“现当代哲学对‘终极状态’反思和批判的重要维度是对人的‘理性有限性’的揭示”。也是因此, 我们需要坚持刑法对刑事政策的限制作用, 放弃过分依赖单纯追求特定目的政策来指导法律的做法, 必须强调持刑事法律规则、原则的主导规范定位。

3.2 近代刑事政策理论对罪刑法定原则的坚守

正如李斯特所说“关于 (犯罪) 行为人的法律, 当然也包括刑法, 则‘并不是改变社会的工具, 而仅仅是帮助人们形成互相共处的自由空间的方式, 同时使得这种自由空间具有秩序’。”“过分强调矫正思想对于全民的法律意识及国家的生存, 都会造成灾难性的后果。”近代刑事政策不同于我国的宽严相济刑事政策, 从产生到后来的发展始终受到罪刑法定原则的限制。我国虽然将罪刑法定作为刑法的基本原则之一, 但刑事政策却未表现过受罪刑法定原则的拘束。费尔巴哈作为刑事政策的首倡者也是罪刑法定的倡导者。他所提倡的刑事政策仅是一种刑事立法政策。李斯特对刑事政策理论研究做出过重大贡献, 不同于费尔巴哈, 李斯特赋予了刑事政策更为深广的含义。李斯特也是罪刑法定的践行者, 李斯特提出一个著名的命题:“刑法是刑事政策不可逾越的屏障。”罗克辛将其称之为“李斯特鸿沟”, 继承并发展了他的理论。李斯特更强调限制司法权的滥用, 认为罪刑法定原则所具有的保障功能本身就是刑事政策所要求的。与李斯特把罪刑法定原则与刑事政策对立起来不同的是, 罗克辛将罪刑法定原则与刑事政策统一起来。“因此, 在刑事政策机能之视角下, 罪刑法定原则不仅具有将法无明文规定的行为排除在构成要件之外的功能, 而且应该根据罪刑法定原则所具有的保障功能对构成要件进行实体审查, 将那些没有处罚必要性的行为排除在构成要件之外。”李斯特是将形势政策与刑法对立起来, 而罗克辛是将刑事政策通过刑法教义学的桥梁来作用于刑法, 这种以刑法教义学为桥梁的刑事政策犹如以报复为限的功利主义。

3.3 对我国刑事政策的展望

宽严相济刑事政策指导下的刑法立法、刑事司法, 既没有建立起科学的依据也没有在罪刑法定原则前保持应有的克制。直接接受罗克辛的研究成果是一种可行的选择。然而, 正如陈兴良教授所说, 我国还没有建立起完整的刑法教义学, 这是直接享用罗克辛研究成果的阻碍。也许在未来这一愿望可以实现。在宽严相济的刑事政策无法被替代的情况下, 现行形势政策必须有三个方面的改变, 首先, 罪刑法定的藩篱不可逾越;其次, 刑事政策不可违背刑法的逻辑, 刑事立法应当坚持罪刑相适的原则;最后, 刑事政策若想有更好的社会效果, 必须以全面的社会政策来代替从严的刑事打击。

摘要：从严刑事政策指导下的运输毒品罪立法违背了罪刑相适的原则, 从严刑事政策指导下的司法解释、司法审判都出现了对罪刑法定原则的僭越。从严刑事政策是宽严相济刑事政策的部分体现。宽严相济刑事政策以国家“能够消灭丑恶的东西”的姿态彰显其理性僭越。不同的是, 近代刑事政策理论却始终将刑事政策置于罪刑法定原则下。在不具备享用罗克辛成果条件的情况下, 现行形势政策必须要有行之有效的改变。

关键词：运输毒品罪,刑事政策,刑事政策的反思