论商业银行法律规避型创新

论商业银行法律规避型创新（通用5篇）

篇1：论商业银行法律规避型创新

论商业银行法律规避型创新

论商业银行法律规避型创新

闫海

俗谚云：“强龙不压地头蛇”，然而面对进入WTO的竞争与挑战，中国金融业尤其各商业银行并不由于自身丰富本土资源、服务网络优势而轻松几许。“狼来了”，怎么办？政府旨在提升商业银行竞争力的若干政策相继出台，诸如发行特种国债充实资本金，剥离不良信贷资产，股份制改组以及上市等等，但是如何缩短与外资银行之间创新差距的措施不多，因为行政手段在该问题上是束手无策的。本文与大量关于金融产品、金融市场、金融组织结构等技术层面研究不同，尝试为商业银行的金融创新规划一个新思路――法律规避型创新。

一、法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础

“创新”（Innovation）这一概念，最早是美籍奥地利经济学家熊彼特（Joseph・Alois・Schumpeter，1883――1950）于19出版《经济发展理论》（theTheoryofEconomicDevelopment）一书中首先提出。熊彼特观点，所谓创新，就是建立一种新生产函数，即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动，“新组合”包涵以下内容：⑴引进新产品；⑵引用新技术；⑶开辟新市场；⑷控制原材料供应新来源；⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念，创新是经济发展的过程，也是经济发展的原因，更是经济发展的本质。上述创新理论，在上世纪50年代引起广泛的重视，并首先应用于工业领域，技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮，促使传统金融业发生深刻变革，金融创新（FinancialInnovation）的概念应运而生，面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品，西方学者从不同角度探求金融创新原始动力，形成诸学派的创新诱因理论，而西尔柏（W・L・Silber）的约束诱导金融创新理论、希克斯（J・R・Hicks）和涅汉斯（J・Niehans）的交易成本创新理论、戴维斯（S・Davies）和塞拉（R・Silla）的制度学派创新理论以及凯恩（E・J・Kane）的规避型创新理论影响较大。②

上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性，凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手，规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收，阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强，因为需求增长会促进货币供给，扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成，但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“管制辩证法”（RegulationDialectic）。

法律学者对“法律规避”问题，基于不同的法系理念而持有不一致的态度，普通法系赋予规避者较大的自由空间，“非法律明文禁止的都是允许的”，因此英、美等国是金融创新的主要策源地；相反，大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨，而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈，所谓“欺诈使一切归于无效”，对之持否定观点。在我国“依法治国，建立社会主义法治国家”的渐成共识下，法律规避问题似乎不合适宜，仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③，以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度④给予肯定性的论证，笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性：

（一）法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价，因为法律利弊可视为一枚铜板的两面，所谓“有光的地方，就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷：⑴守成倾向，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系；⑵法律规范框架中固有的刚性因素，法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难；⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响有效途径之一：例如，法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正，使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的.彼此力量之间谋求和谐统一；法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应，获取适己所需自由空间；法律规避型创新是对法律控制的反作用，法律的约束限制愈大，个体进行法律规避创新的动机也愈强，总之法律不能尽善尽美的客观存在，是规避型创新存在的合理依据之一。

（二）法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方，它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公共产品、外部性、信息偏在等市场失灵，然而管制固化形成特定利益集团，也不可避免引致管制失灵，既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等，而规避监管则可以打破旧利益分配格局，从而抛弃原管制不合理部分，继承其合理成分，增添新内容产生新管制，再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域，我国金融监管内容强调合规性，即金融业务经营是否符合政策和法律法规，但在金融市场逐渐开放，金融业务日趋复杂，竞争日趋激烈的形势下，势必向风险性监管转变，即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内，确认经营风险所在，并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境，也将与之相适应的不断完善。

（三）法律规避型创新提升银行业的经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括，但随着社会主义市场经济改革深入，证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战，这也与世界金融业发展趋势是相符的，商业银行只有不断发展新业务，开辟新增长点，才能立于不败，其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新，我国《商业银行法》第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束，商业银行应以市场为中心，在经济利益内在驱动下，在竞争中求得生存发展，以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调，帐外经营，变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新，不突破法律秩序性要求是其底线，实现商业银行在法律框架下利润最大化追求是其内容。

二、美国银行业的法律规避型创新实践

美国银行业在世界金融体系中占据重要地位，在过去四十余年的竞争中，进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新，其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用，因此针对美国若干案例的剖析，可加深对法律规避型创新的认识与理解。

美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期（1929―1933）为分水岭，尽管1864年《国民银行法》（TheNationalBankAct）以及19《联邦储备法》（TheFederalReserveAct）授予了联邦政府一定的监管职责，但截至代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制，因此不存在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌，并引出全球范围的多米诺骨牌效应，至1933年美国已有9000家银行破产，整个金融业瘫痪。检讨经验教训，人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责，于是以《1933银行法》（TheBankActOf1933）为代表限制银行经营法律相继出台，到70年代构成全面监管法律体系，相应地法律规避型创新随之出现，形成金融自由化的浪潮，80年代后至今美国顺应潮流又放松监管，笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析：

（一）对利率限制的规避型创新。《1933银行法》授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限，并规定商业银行不准对活期存款支付利息，其后《联邦储备系统Q条例》（RegulationQ）进一步予以明确，1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构，1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。⑥由于1933―1978年间利率较低，存款人的机会成本小，银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升，以致商业银行和储蓄机构存款大量流失，即“脱媒”（disintermediation）。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金（MoneyMarketMutualFunds，MMMFs），引发银行业危机，为了争取存款，存款机构创设种种规避管制的方法：例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据（CommercialPaper，CP）；商业银行发行具有固定期限和一定利率，并且可以在二级市场流通的存款证（CertificateOfDeposit，CDs）；储蓄机构开发一种创新工具――可转让支付命令（theNegotiableOrderofWithdraw，NOW）帐户以及类似的超级可转让支付命令（SuperNows）；存款机构在电话转帐服务基础上开办将活期帐户与储蓄帐户相结和的，针对个人的自动转帐帐户（AutomaticTransferServiceAccount，Ats）与针对工商企业的SweepAccount；此外与MMMFs性质类似并与其直接竞争的货币市场存款帐户（MoneyMarketDepositAccount，MMDAs）等，大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变，1980年国会通过《对存款机构放宽管制与货币控制法》，从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制，1986年3月存款利率的最高限制解除。

（二）对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识，《1933银行法》第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则，规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构，商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外，不能经营长期的证券投资，不得代理证券发行、包销、分销和经纪等业务，这些条款被单独称为《格拉斯―斯蒂格尔法》或称“格拉斯――斯蒂格尔墙”（Glass―SteggallWall）。⑦70年代开始，人们开始对银证分业经营进行反思，认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议，而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显着影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战，促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制，进行证券、保险、信托和银行的交叉经营，其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFs进入商业银行业务领域的金融工具创新，也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司，它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响，根据《银行持股公司法》银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司，如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行，但实际上持股公司是由银行建立，并受银行操纵的一种组织，仅为满足《格拉斯―斯蒂格尔法》规定的设立“防火墙”（Firewall），规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式，几乎所有大银行都归属银行持股公司，格拉斯――斯蒂格尔墙摇摇欲坠，国会通过《金融现代化法案》结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。

（三）规避银行业务地域限制的创新。1927年《麦克菲登法》（McfaddenAct）限制银行跨行设立分支机构，形成美国特色的单一银行制，其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔・希莱思所说：“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒，虽然我们有最大的金融经济，但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制，形成多种金融创新，最有趣的是围绕自动柜员机（ATM）以及销售终端（POS）的法律争议，货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是《麦克菲登法》第36条下的分支机构。⑧于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构，增强银行竞争力，也削弱了限制设立分支机构的法律效果，并且利用1956年、1966年《银行持股法》对银行的定义，设立多种经营形式的机构，例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人代理等打破跨行设立分支机构，80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制，但实际上有关规定在执行中已经放弃，1994法律取消关于跨州设立分支行的限制。

三、我国商业银行法律规避型创新分析

我国社会主义市场经济的银行法律体系虽然刚刚建立，但迅速发展地经济现实以及WTO竞争环境作用，使某些法律规范形成制度障碍，压抑了商业银行的进一步发展，正如上述理论与实践证明规避型创新必然会产生。但与各国商业银行内在驱动型创新不同，我国创新类型是政府指导，即在政府推动或引导下，商业银行规避银行法若干不适形成的金融创新，笔者在此对近期争议较大的金融资产管理公司和金融集团两种规避性创新进行深度分析：

㈠资产管理公司（AssetManagementCorporation，AMC），从194月至今信达、长城、华融、东方四大金融资产管理公司先后成立，对此金融界、法律界给予广泛的关注，尤其“债转股”政策争议较大，一些学者担忧这会成为国有企业的“免费午餐”。笔者认为AMC实际是在银行法律体系下商业银行债务重组手段的规避型创新，我国国有银行不良贷款比例过高，据估计约25%，各别商业银行更高，在世界银行业中不良贷款比例排名居于前列，其形成原因是多方面，但政策性和历史性的因素是主要的，因此政府有责任在加入WTO之前降低其不良贷款比例，以增强其竞争力，化解金融风险。债务重组是解决问题有效途径，然而债务重组方式除核销本金、豁免利息等债务减让之外，诸如债权转股化、资产清偿债务以及证券化等都与《商业银行法》规定第二条、第四十三条不符，第二条规定“商业银行是指依照《公司法》设立吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务等企业法人”；第四十三条规定“商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。而AMC业务上属于金融企业，但无相应法律法规约束，可以自由接收、管理、处置国有银行划转不良贷款。信达资产管理公司为例，其可以综合运用出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方式对不良资产进行有效处置；对债务人可以提供管理、咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等综合服务，可以对确属资不抵债需要关闭的企业申请破产清算，可以按照国家有关规定向境外投资者出售债权和股权。这些债务重组手段和资本市场业务都是法律限制商业银行运作的，而AMC则综合运用，实现最大限度的回收资产，挽救损失。

㈡金融集团，80年代我国金融体制改革初期，由于制度建设缺乏长期规划，()“摸着石头过河”，以及体制转轨时期利益分配格局形成中的金融机构和地方政府利益冲动，形成金融混业经营，例如：银行办信托、证券及保险；保险公司发行信用贷款，并设立证券营业机构；信托、投资公司超范围回收存款，超比例发放贷款，办理银行业务；证券公司收取客户交易保证金，代办储蓄，变相吸收存款，渗透进入银行业务。1993年初商业银行的大量资金直接或间接投入证券、信托和房地产领域，一方面造成股票市场和房地产虚假繁荣，另一方面银行和其他金融机构的资产流动性和安全性受到威胁，影响金融系统的安全和稳定。因此1993年国务院《关于金融体制改革决定》规定银行业与信托业、证券业、保险业“分业经营，分业管理”的原则，1995年《商业银行法》第四十三条、《保险法》第六条、《证券法》第六条进一步明确分业经营原则。美国《金融现代化法案》出台，我国成为世界上仅有的法律规定严格分业经营、分业管理的国家，随着金融业的发展，竞争加剧，尤其是进入WTO后与“金融大鳄”抗衡现实，要求商业银行综合化经营的呼吁高涨，尽管我国金融当局一再否认混业经营前景，但事实上政府始终默认规避分业经营的金融集团的创新形式，例如以信托公司名义注册的中国国际信托投资公司并列控制16个直属子公司，10个地区子公司，7个海外子公司，3个香港上市公司以及4个下属公司，涉及境内外银行、证券、保险、信托、融资租赁、实业、房地产、旅游以及贸易等全方位行业；光大集团北京总部和香港总部各自独立法人分别直接交叉控制境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业的上市以及非上市19家子公司，间接控股孙公司几十家之多；以保险公司名义注册平安保险公司全资拥有平安信托投资公司，又以61%比例控股平安证券公司。⑨目前金融集团这种创新形式在WTO的冲击下，又有新的发展，例如：二月份光大集团受让上海财政局的申银万国证券股份，成为第一大股东，并正与外资保险接洽成立中外合资保险公司；已获中央银行批准，申报国务院的中信集团重组方案明确将成立三家附属公司，即中信实业银行、中信证券以及与保诚共同成立中外合资保险公司；众多国有、私有企业已单独或联合控股银行、证券等金融机构，山东电力集团的产业资本已成功控股英大信托投资公司、鲁能金穗期货公司、蔚深证券，并且是湘财证券第一大股东与华厦银行第二大股东，这些都是证明金融集团作为分业经营法律限制的规避仍在一定期发挥着重要作用。

加入WTO，是中国的第二次开放，面对国际银行业同行的挑战，中国银行业必须“创新图存”，而创新内容除营销方式、服务手段以及金融工具的创新之外，法律规避创新也是商业银行的理性选择。

篇2：论商业银行法律规避型创新

论法律规避的效力

河南日报农村版 成睿智

摘要：法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。

篇3：论国际私法中法律规避的效力

现代国际民商事活动发展的越来越频繁, 法律规避的现象也出现得越来越多, 传统的理论已经有局限性了, 如果一味的坚持传统的国际私法的理论, 绝对的否定法律规避的效力, 这样会对国际民商事活动的发展极其不利。如果想让国际司法可以更加灵活地调整国际民商事活动, 我们应该对法律规避有一个全新的认识。全新认识的法律规避, 应该适应快速发展的国际私法的节奏, 才能更好地为国际私法服务。

二、法律规避行为有效的前提

有认为法律规避是无效行为的学者, 从法律规避的构成要件上寻找问题的所在。认为法律规避是当事人有目的, 故意的改变连结点中的目的是违法的, 也就是从主观恶意上来否定法律规避的效力。那么, 我们就要探讨一下, 法律的职能, 法律是用来调整、惩罚违法行为的。也就是说, 当事人改变连结点的行为是合法的。所谓的合法, 也就是当事人改变连结点的手段和行为是符合被规避国的法律的, 如果他的行为对于被规避国来说本身就是一个违法的行为, 并且, 这种违法的行为也损害了被规避国家的利益, 那么被规避国就会直接禁止这种违法的行为, 那就没有后面法律规避出现的机会了。如果说当事人的行为已经是合法的了, 那么再去分析探讨, 当事人的目的是否合法, 主观上是否是善意的也就没有意义了。总结来说, 就是, 当事人改变连结点的行为的合法性是保证法律规避有效的前提条件。

三、法律规避是一种间接的法律适用

冲突规范的概念是由国内法或国际条约规定的, 指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。在国际私法中, 也是通过冲突规范来指引出当事人所适用的法律的, 从而解决各国家之间的法律冲突。所以法律规避不能只认作是一种欺诈, 逃法的表现。如果当事人通过合法的行为改变连结点, 去选择更适合自己的法律, 这种行为就可以认定为是当事人能动的选择法律, 是一种间接的法律适用。

四、通过对比来讨论法律规避的效力

(一) 从法律规避的构成要件来讨论法律规避的效力

构成法律规避, 应具备下列要件:当事人主观上必须有规避法律的故意;被当事人规避的法律必须是内国冲突规范所援引应当适用的某国实体法, 而且是有关强行性或禁止性法规而非任意性法规;法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;法律规避必须是既遂的, 即在客观上已形成了法律规避的事实, 当事人所希望的那个实体法得到适用, 当事人的目的已达到。主要可以讨论的点, 就是当事人的主观目的, 以及改变连结点的手段, 方式, 行为。

(二) 欺诈与规避两种行为的对比

欺诈行为是根本性质的违法行为, 并且法律调整的就是这种违法行为, 而规避的行为, 是通过合法的行为去选择法律。所谓的欺诈是当事人通过违法的行为来逃避法律的管辖, 使其不受法律的约束。而规避行为, 而是选择其他对自己有利的, 而且一经适用, 不会对法院地国有损害, 且不会与法院地国的根本国策相抵触的法律来适用。二者是有根本的区别的, 不能混为一谈。

(三) 单一法域背景与多法域背景的对比。

五、结论

法律规避的行为, 既不属于违法的, 也不属于合法。既然不属于违法的行为, 就应该承认法律规避行为的有效性。因为一个行为是否有效, 是以这些行为是否具有合法性为前提的。由于冲突规范只是规定当事人适用什么样的法律来解决国际民商事活动之间的纠纷与冲突, 那么当事人就存在选择其他法律的可能性。那么当事人通过合法的手段、行为改变连结点, 从而选择有利于自己的法律也合乎逻辑。趋利避害也是当事人想追求的一种意愿。如果一味的认为法律规避是无效的行为, 则会造成限制外国法的适用, 从而有扩大法院地法适用的嫌疑。从而对当事人也不能做到绝对的公平正义。而且, 法律规避的有效性的最重要的前提, 是当事人改变连结点的行为要求必须是符合被规避国的法律的。如果出现了, 因为适用了法律规避的行为后的外国法, 该外国法严重的损害了法院地国的利益, 与法院地国的基本国策相抵触的情况, 就可以通过公共秩序保留的制度, 禁止该外国法的适用。

摘要：目前国际私法中的法律规避正处于两难境地国际私法对法律规避的解读是很难有说服力的。传统理论直接把法律规避设定为欺诈, 逃法的行为。由于大部分学者对法律规避都持有“部分有效说”的态度, 也就是他们也认同法律规避存在有效的情况, 但是他们这样的观点又违背了法律上对于违法的行为一致无效的铁论, 因此对法律行为的效力该如何解读便进入了一个两难的境地。由此可以看出讨论国际私法上的法律规避的效力问题, 便显得尤为重要。但其实, 对法律规避的效力正确的解读应该是, 法律规避的行为是存在于合法行为与违法行为之间的, 它并不属于所谓的违法行为, 所以我持有的观点就是国际私法上的法律规避是有效力的。

关键词：法律规避,合法行为,部分有效说

参考文献

[1]黄进.国际私法 (第二版) [M].北京:法律出版社, 2005.

[2]郝园园.论国际私法中的法律规避[J].河南科技大学学报:社会科学版, 2006, 24 (2) :109-112.

[3]刘洁.浅析我国司法实践中法律规避的认定问题[J].知识经济, 2015 (7) :22-23.

篇4：商业银行法律风险辨析与规避

关键词:法律风险;辨析;规避

法律风险是商业银行面临的重要风险之一,商业银行上市后更加注重规避法律风险,因其直接影响到股票市值和银行声誉。商业银行法律风险的成因主要有违法行为、消极行为、违约行为、法律性文件的不完善、客户或其他第三方的原因、不可抗力或其他意外事件、法律的不确定性等,下面主要结合笔者审计发现探讨商业银行内部消极行为引起的法律风险、法律风险并非就是诉讼风险及其规避问题。

一、探讨商业银行内部消极行为引起的法律风险

(一)办理查询冻结手续不规范可能涉及法律纠纷

由于经办人员工作疏忽,未注意到账户被冻结的状态,操作不规范引起的法律风险。如200×年×月×日,湖北省武汉市江夏区人民法院根据“(200×)夏冻第×号冻结通知书”,到某支行续冻“广州市×有限公司”账户,要求续冻金额为155万元。经办柜员在系统上设置了应冻结金额155万元,A级综合会计员把在系统上已设置的冻结金额错误理解为已冻结金额,并在该院出具的“协助冻结存款通知书回执”上注明了“该账户应冻结155万元,已冻结155万元”,并将“未冻结”栏划销。但当时该账户实际余额为人民币18320.68元。因A级综合会计员错误填写冻结通知书回执,导致湖北省武汉市江夏区人民法院据此冻结通知书回执,要求该支行依法扣划已冻结155万元的款项。虽经该支行多方努力协调,并花了近10万元费用,目前湖北省武汉市武昌区人民法院已不再追究该行责任,但该事件给银行造成了一定的负面影响并存在潜在的资金风险。

笔者曾在审计中发现,柜员在办理冻结及登记时存在登记的冻结金额与实际冻结金额不符的情况。如法院要求冻结xx账户190万元,账户实际余额897.51元,柜员工作疏忽,未注意到此账户早已被封存,仍在登记簿和给法院的回执记录为“冻结190万元成功”。这样的登记方式容易误导司法部门实际冻结金额为190万元,假若司法实际执行时银行不能划款190万元,就会引发纠纷。

(二)资金证明签发不规范引起的法律风险

2005年9月1日起,某分行向二级分支行转授权单笔金额为5000万元(含)以内的银行询证函、存款证明的审批权。资金证明权限下放至二级分支行后普遍存在通过传真审批或过分相信网点的审核作用,审批流于形式等缺陷,均易引起法律风险。

笔者审计曾发现:出具银行询证函(验资类),没有填写被证明缴入款的截止时间,亦未能有效规避法律诉讼风险。如某外资企业因验资需要通过电汇凭证分别于200×年7月23日、9月13日转账缴入某支行某账户投资款1086664.4元、8180元;9月13日此账户余额为211230.81元,该支行于200×年9月24日为此外资企业出具一份银行询证函(验资类),没有填写清楚上述两笔缴入款的截止时间;部分描述为“截至200×年9月13日止,该企业投资者缴入出资额合计1094844.40元,……”。若该企业被牵涉到虚报注册资本的纠纷,银行易产生关联的法律风险。

(三)催收不积极导致超过诉讼时效的法律风险

特别是现行《物权法》规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”若客户经理不积极催收或未及时中断诉讼时效,那么就易引起法律风险。

当然,商业银行的各个业务线、各种金融产品和服务都要涉及法律问题。因此,法律风险普遍地存在于商业银行业务活动和管理控制的各个方面,与特定的内部程序、人员、系统或者外部法律事件相联系,其信息来源异常分散。

二、法律风险并非就是诉讼风险

从字面上看,法律风险必然与法律问题有关。据此,很多人认为法律风险就是诉讼风险,法律风险管理工作也应当由商业银行的法律事务部门独立承担。目前,管理诉讼案件的确是我国商业银行法律事务部门的主要职责,将法律风险理解为诉讼风险符合我国商业银行组织结构的实际情况,但却与《巴塞尔新资本协议》的要求还有一定差距。

从《巴塞尔新资本协议》的有关规定来看,法律风险是指银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件而导致风险敞口的可能性。如果商业银行自身的操作风险控制体系不充分或者无效,未能对法律问题作出反应,这种情况就会引发法律风险。换言之,法律风险主要是银行因其经营活动违反法律的规定而承担法律责任的可能性,这种法律风险我们称为运营法律风险(Operational legalrisk)。商业银行因运营法律风险而承担的责任主要是民事责任,也可能是行政或者刑事责任。事实上,法律风险一定与商业银行可能承担的赔偿责任有关,商业银行追究对方当事人法律责任的诉讼或者仲裁活动,如对违反贷款合同的借款人提起诉讼或者申请仲裁等不会引发法律风险。即不是所有发生诉讼后果的风险都是法律风险,信用风险、市场风险也会发生诉讼的后果。如借款人违约拒不偿还贷款,可能会形成法律诉讼,但诉讼本身不是法律风险,而是风险的处置或化解方式,是贷款人对法律武器的运用。借款人违约可能产生于借款人信用方面的原因,也可能产生于市场方面的原因。即使是与诉讼活动有关的运营法律风险,也一定是商业银行“当被告”的风险,而不是“当原告”的风险。

此外,法律风险还与外部法律环境的变化有关。法律的“立、改、废”给商业银行带来的不利法律后果,就属于环境法律风险(Environment all egalrisk)。目前,我国商业银行都认识到法律的变化可能对其经营活动造成不利影响,但专门针对环境法律风险的管理程序则还是空白。

总之,诉讼风险并不一定就是法律风险,法律风险也不限于与诉讼活动有关的风险。

三、如何规避商业银行内部消极行为引起的法律风险

(一)灵活运用诉讼手段和非诉讼手段化解法律风险

法律风险化解的方法主要分为诉讼(仲裁)手段和非诉讼手段两大类。采取诉讼(仲裁)手段的一个突出优势就是可靠,但会导致成本高、周期长、遗留问题多等问题;非诉讼手段化解风险可以有效解决诉讼手段的种种弊端,但其效果受当地司法环境的影响较大。应逐步改变单纯以诉讼方式解决不良贷款问题的传统观念,强化使用非诉讼法律措施的意识。法律风险防范做得好,可大大减轻事后化解的难度和成本。

(二)确立依法经营、规范管理的理念

世界各国的商业银行在发展的过程中,基本上都把“自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束”等作为经营活动的基本原则。事实证明,只有规范管理、依法经营,才能真正使商业银行得到发展。这些基本准则还要求各级管理人员及员工在经营活动中加强竞争意识的同时,认真学习研究相关的法律法规,具备一定的法律意识;准确理解法律赋予商业银行的权利和义务,提升依法经营、防范风险的理念。

(三)确立以人为本的发展战略

首先,要配备数量上与本行经营规模相适应的专职法律事务人员,且专职法律事务人员要有一定的准入条件,如学历、专业、通过国家司法考试或企业法律顾问考试等,同时还要辅之相应的待遇,这是维持法律风险控制系统正常运转的一个十分重要的前提条件。其次,主要业务部门、风险相对集中的部门或者县级支行应当有兼职法律事务人员,让他们具备一定的法律专业知识和识别法律风险的基本技能,充分发挥其精通业务的优势,把好防范法律风险的第一关。再次,就是要强化前台员工的风险意识和业务素质,真正按照操作规程和规章制度办事,防范不必要的法律风险。

(四)保证法律事务部门的独立性

保证法律事务工作相对独立于业务部门,防范法律风险和化解风险。目前,顺应改革发展的需要,各大商业银行都在进行机构的缩编整合,这在一级分行以下尤其明显。法律事务部门作为保证整个法律风险控制系统正常运转的核心,其地位应得到充分重视。二级分行是目前业务拓展的核心团队,也是风险防范和化解的主战场,因此建议,至少在二级分行应当设立法律事务部门,其形式可以灵活多样,既可以是单设,也可以是合署办公,但关键是应当保证其机构、职责、人员的相对独立。对由于各种原因在二级分行设立法律部门确有困难的地方,可以考虑在一级分行设立“法律事务中心”,统一管理全辖法律事务工作。

但法律风险管理工作并非与各个业务部门无关。商业银行的各个业务条线、各种金融产品和服务都要涉及法律问题,所有的业务部门都应当在法律风险管理程序中承担相应的责任。可以说,识别、计量、监测以及控制和缓释等法律风险管理程序中的各项基础性工作都是由各个业务部门完成的,而法律事务部门主要负责法律风险管理程序的设计、组织实施和数据汇总等工作。

(五)健全法律风险控制体系的制度建设,提高全行的法律风险意识

通常,因法律极强的专业性而将银行法律工作定位在“打官司”上的误区,部分商业銀行的高级管理者和其他业务部门对法律风险的防范和化解知之较少,对法律风险防范和化解不足。这就须针对应纳入法律风险控制系统管理的事项,从制度上自上而下地强化管理,加强行内相关业务部门的联络和沟通,从而提高全行的法律风险意识。

篇5：试论国际私法中的法律规避问题

关键词 法律规避 公共秩序保留 性质 对象

中图分类号：d99 文献标识码：a doi：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.145

一、法律规避概述

（一）法律规避问题的起源和发展

法律规避问题，始肇于1878鲍富莱蒙案。该案中的鲍富莱蒙夫人本为比利时人，嫁给法国人，取得法国国籍，后其想与以罗马尼亚人结婚，但是当时法国的法律禁止离婚，为达目的，鲍富莱蒙夫人加入当时允许离婚的德国，取得德国国籍，在德国法院取得离婚判决，并与罗马尼亚人结婚，随后，当其回到法国后，其法国丈夫相法院起诉，要求认定鲍富莱蒙夫人改国籍、离婚和再婚无效。法国法院审理后认为，鲍富莱蒙夫人的行为，理论上无懈可击，但是其行为明显是人为制造因素，使得不利于己的法国法不再适用，使得有利的德国法得以适用，有损被规避国国家利益，因此法国法院判决其离婚和再婚属无效。这就是著名的鲍富莱蒙案，由该案延伸出一条法律规则，就是法律规避。之后，随着国际私法学者的研究和司法实践，使得法律规避相关理论不断丰富发展，逐步形成了当代的法律规避制度。法律规避的范畴也不在简单的限定在国际民事法律关系，国际商事法律关系、公司关系，保险等等诸多领域都引进了法律规避制度。

（二）法律规避产生的原因

法律规避现象由来已久，现实生活中也屡见不鲜，其产生的原因归结起来有两个主要方面。

第一，主观原因，法律规避，是一个人为制造或者改变连接点使得本不适用的外国法产生适用的法律效果的行为，这个行为逃避了本该适用的本国不利的法律规定，而有选择的适用了外国的于己有利的法律规定，具有选择性和故意性。究其原因，主要是因为人们的逐利思想和法律意识存在偏差。追逐利益是人的本性，经济生活中如此，在法律生活中也是如此。当人们进行法律行为时，必然对行为结果有预期，对不同的法律规定进行横向比较选择，趋向于适用那些对自己有利的规定，而不是按照本国法规定的对自己不利的规定，当两种规定冲突，按本国法应使用不利一种时，当事人的心理便会失衡，这时在逐利思想的驱动下，便会人为地制造条件使得有利的外国法得以适用，不利的本国法被规避。这些当事人的主观认识存在偏差，以为规避法律的行为外观上合法便能产生适用外国法的效力，其实不然，法律规避外观合法，但是其因为规避了本国法，是违法行为，在本国，效力必然不被承认。

第二，客观原因，法律的不同规定给了人们进行规避行为的机会。法律规定不同，这是客观存在的，当外国法明显比国内法处理结果更有利时，必然会引导人们趋利避害。再有，相关法律制度并不健全，在解决法律冲突的时候，国际私法规定某类法律关系适用某类准据法，“某类”准据法并不具体，这就给当事人制造条件，适用有利于自己的外国法提供了可能性。再有，一些国家对于法律规避持消极态度，在立法和司法实践上没有明确的规定，产生了法律规避问题得不到整治，一定程度上助长了这类行为的发展。

（三）法律规避的构成要件

针对法律规避的构成要件，理论界存在多种意见。主要有学说有“三要件说”、“四要件说”和“五要件说”其中，“四要件说”占据了主流地位，该学说主张构成法律规避，主要包括如下四个条件。

第一，主观上具有选择有利法律规定，逃避不利法律规定的故意。当事人在选择法律时，已经明知哪种规定于己有利，哪种规定不利，具有针对性，在趋利避害思想下制造或者改变连接点选择有利法律，进行法律规避行为，这是主观要件。

第二，规避的对象是本该适用的法律规范。规避的对象都是本该适用的法律规范并且这些规范是对当事人不利的规定，否则就算不上是法律规避，因为规避不该适用的法律没有必要，规避对当事人有利的法律，当事人自己不会做。

第三，当事人制造或者改变了连接点，这是当事人进行法律规避的行为方式。当事人通过制造或者改变连接点，使得适用有利于己的法律规范的条件成熟，在外观上，该规避行为也具有了合法性依据，但实际不产生预期的法律效果。第四，规避行为达到了目的。这时从结果来说，规避行为没有达到目的，对各方的利益均没有造成损害，本身不具备可罚性，这时讨论法律规避没有意义，只有行为人的行为达到了目的，具有了可罚性，才会产生法律后果。

二、与法律规避相关问题

（一）法律规避和公共秩序保留

长久以来，关于法律规避的性质问题一直都存在争议，其中最主要的争论焦点在法律规避是一个独立的问题，还是包含于公共秩序保留制度之内，因为两者在外观上有若干相似，两者保护的都是国内法的权威，容易造成混淆。但是两者关系究竟如何，学界对此有争论。

主要有两种看法：一种看法，两者相互独立，法律规避和公共秩序保留是两个不同的制度；另外一种看法，两者存在包含关系，即法律规避是公共秩序保留的一种。其中，我国主流意见多是赞成前者，认为法律规避与公共秩序保留并不重合，是一种独立的法律制度，持此观点的一方认为法律规避与公共秩序保留有着本质不同。第一，两者发生的基础不一样。法律规避，是指行为人主观上具有规避本国不利法律，适用外国有利法律的故意，并且制造或者改变连接点，产生规避不利法律的结果。而公共秩序保留产生的原因是由于国内法和国外法对同一事件或者行为的规定不同，是客观的法律分歧，与行为人的行为没有联系，在公共秩序保留的情况下，直接适用了国内法，而不管行为人是否采取了行为。

第二，实施两种行为的法律评价不同，法律规避，是个人实施的行为，在具体的法律关系中制造或改变连接点，进行趋利避害，这种行为本身因为规避了本国法，故而在本国法角度进行评价，行为具有违法性。公共秩序保留不同，在国外法与国内法规定不一致时，为保护本国利益，法院代表国家公权力直接适用本国法，在这种情况下，公共秩序保留是正当合法的。

第三，两者的法律后果不同。法律规避，因为制造连接点，规避本该适用的本国法，在法律评价上属于违法行为，虽然具有外观上的合法性，但并不能产生行为人预期的法律效果，并且由于行为违反本国法，当事人应当受到法律惩罚；公共秩序保留保护的是正当利益，由于是法律的直接规定，与当事人的行为没有关系，所以当事人不用承担法律责任。

（二）法律规避的对象问题

该问题同样存在争议，争议的焦点主要有两个：

一是法律规避的对象是否包括外国的强行法。

二是法律规避的对象是否包括冲突法。

针对第一个问题，各国学者有着不同意见，其中支持一方认为，国外的强行法同样是强行法，基于对等原则，应该给国外强行法与国内法同等待遇，但这主要是基于道义上的责任感，并没有现实的法律依据，虽不排除实践中有些国家在立法中加以规定，但是学理上并没有理论支持。我国对于法律规避问题没有在立法中加以规定，只在最高法《关于贯彻和执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

由该规定可以看出我国对这一问题持否定态度，该规定明确指出，我国的法律规避问题，是规避我国强制性或者禁止性法律规范，对于规避外国的强制性法律规范不做规定。这样的立法规定有着理论上的合理性，根据法理上“平等者之间没有管辖权”原则，他国国内的强行法属于他国的内政，国内法与他国法是平行对等的两个法律范畴，地位对等，效力对等，故而国内法无权对他国法进行评价。对于规避他国强行法行为，涉及到被规避国的利益，国内法也不应做出评价，否则就会涉及到对他国法制的干涉。

对于第二个问题，理论界存在不同看法，法律规避对象是强制法或者禁止性规范等实体法，这已经是人们的共识，但是冲突法能否成为法律规避的对象，学界看法不一，也有两种观点，肯定说和否定说。持肯定说的一方认为，法律规避行为规避的对象既包括实体法，又包括冲突法，因为法律规避，在规避实体法的同时，也间接的规避了制定适用该实体法的冲突法。持否定说一方认为，法律规避的对象，仅限于实体法，因为只有具体规定了当事人权利义务的实体法才会对当事人的利益产生实际的影响，规避了这样的法律才会有现实意义上的违法性，才有处罚的必要。而冲突法只是指定适用实体法，具有指引意义，但对当事人的利益并不产生事实上的利害关系，规避这样的法律，不构成法律规避。结合我国的相关规定，第二种观点应当是我们应该采取的观点。我国最高法《关于贯彻和执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条的规定表述为“规避我国强制性或者禁止性的法律规范”可以看出我国规定也认为规避的对象应该限于实体法。

三、结语