未成年人适用累犯制度之前罪连续犯切断理论——兼议连续犯理论之修正

2022-09-10

一、问题的背景与概念的提出

为明确本论题范围, 也为了使本文观点易于理解, 有必要说明本问题的背景与相应概念的来源。

本论题的背景仅限于司法实践中的这样一种案件情形, 犯罪嫌疑人跨越未成年与成年两个时期实施数个同种类的犯罪行为, 且数行为应按连续犯论处定罪, 嫌疑人于刑满释放后五年内又实施被判处有期徒刑以上犯罪, 此时是否对犯罪嫌疑人适用累犯制度。

前罪连续犯切断之概念指对于上述情形, 应当抛弃传统连续犯理论之观念, 以年龄为界限, 对连续犯之数行为进行切断, 将成年阶段后所犯行为单独剥离出来进行考量, 在确定犯罪与刑罚的基础上来决定是否适用累犯制度。

二、立法缺陷与司法判例

《刑法修正案 (八) 》出台后, 根据刑法第65条之规定, “被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子, 刑罚执行完毕或者赦免以后, 在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的, 是累犯, 应当从重处罚, 但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。此条即为未成年人不适用累犯制度, 应当来说, 这一规定本着对未成年人挽救和帮助的角度, 是历史的进步, 但是因为对于具体制度的规定不细致, 导致了司法中大量行为与实刑“倒挂”的现象。例如, 案例一, “某甲于未成年时期盗窃十万元应判处有期徒刑十年, 于成年时期盗窃三千元应被判处有期徒刑一年, 法官综合决定判处某甲盗窃罪, 量刑为有期徒刑十年;某甲刑满释放后五年内, 又盗窃三万元且应判处有期徒刑三年, 法官本着有利于被告人和维护未成年人权益的原则, 认定前罪为未成年时期犯罪, 继而不适用累犯制度, 判处某甲有期徒刑三年”;案例二, “某乙于成年时期盗窃三千元被判处有期徒刑一年;某乙刑满释放后五年内, 又盗窃三万元且应判处有期徒刑三年。此时, 根据《刑法》65条之规定, 某乙构成累犯, 应当从重处罚, 判处某乙有期徒刑五年”, 此时, 于未成年时期多一起犯罪, 无论轻重与否, 均使犯罪嫌疑人某乙逃脱了累犯的认定, 适用了较轻的刑罚;而在未成年时期不犯罪的某甲, 反而适用了较重的刑罚, 其不公平性可见一斑。

正因为立法中的空白, 导致了司法实践中有不同判法的出现, 以笔者所在地区为例, 该地区人民法院法官对于此类案件有两种判法模式:第一, 吸收模式, 即对于前罪为连续犯情形下, 采取重行为吸收轻行为的方式, 若重行为发生于未成年阶段, 则连续犯认定为未成年阶段所犯之罪, 继而不适用累犯制度之前罪概念。例如, “某甲于未成年时期盗窃十万元应判处有期徒刑十年, 于成年时期盗窃三千元应被判处有期徒刑一年, 法官综合决定判处某甲盗窃罪, 量刑为有期徒刑十年;某甲刑满释放后五年内, 又盗窃三万元且应判处有期徒刑三年。”此时, 法官综合考量盗窃十万元的行为发生于未成年时期, 决定对某甲不适用累犯。若重行为发生于成年阶段, 则与之相反。第二, 有利于被告人原则模式, 即对于前罪为连续犯情形下, 无论是前行为重后行为轻还是后行为重前行为轻, 不进行仔细追究, 从有利于被告人和维护未成年人权益的角度出发, 均推定为该罪为未成年时期犯罪, 从而适用刑法第65条之规定, 不将其认定为累犯。

三、归纳与评价

无论是吸收模式和有利于被告人原则模式, 均犯了教条主义错误, 违反了罪责刑相适应原则, 滋生了“对于多犯罪者适用了较轻刑罚, 对于少犯罪者适用了较重刑罚”这一现象。纵观两种模式之错误, 其实质是刑法中连续犯理论与累犯理论之冲突, 是保护、挽救未成年人原则与罪责刑相适应原则之冲突。更深层次在于刑法理论中的罪数理论存在严重缺陷, 即传统刑法理论大厦中, 过分注重创造特殊概念, 适用特定格式概念, 例如, 对于因同一或者概括的犯意实施的数个独立的犯罪行为, 人为的规定了“连续犯”这一概念, 继而使得所有的这种类型的犯罪, 必须统一的适用这一概念进行定罪, 使得在保护未成年人这一特殊原则的介入之下, 刑法理论变得无所应对, 自相矛盾。

四、国外立法规定与刑法理论之修正

国外刑法对于未成年人是否适用累犯制度做了更加进一步的规定, 虽未对刑法理论构成突破, 但在我国刑法的基础上更加进了一步。例如, 《俄罗斯刑法典》第18条第4款规定:一个人在年满18周岁之前实施犯罪的前科, 在认定累犯时不得计算在内;1968年《罗马尼亚刑法典》第38条规定, 未成年时实施的犯罪, 不做累犯论处;《泰国刑法典》第94条规定, 未满17岁的未成年人所犯的罪, 无论前罪还是后罪, 均不应当视为累犯加重处罚的犯罪。 (1) 应该看到, 虽然外国刑法也未对前罪为连续犯是否应当切断进行规定, 但其法律思想在于对未成年和成年犯罪进行有效区分, 而不应当一概而论。

应当看到, 在保护未成年人这一原则的介入之下, 传统刑法中牢不可破的连续犯理论已经受到了冲击, 而前罪连续犯切断理论更加符合人类的思维规律和罪责刑相适应原则, 抛弃了禁锢法官裁量的捆绑数行为定罪的连续犯概念, 转而以具体问题具体分析的角度对案件进行灵活适宜的裁判, 能够充分保障犯罪嫌疑人的合法权益, 是民主法治进步的象征, 是刑法适应社会发展进程的应有变化, 是历史的进步。然而, 我们也应当看到, 在切断前罪连续犯的情况下, 势必要对已决裁判进行再次的考量, 在司法实践中后一案件的法官是否能够对前一案件法官的裁判进行有效的“再审”, 是值得我们关注的一个问题。

五、前罪连续犯切断之两种思路

如何对前罪为连续犯的情形进行有效切断, 笔者提出两种思路:一、数行为并罚理论。即抛弃传统连续犯理论之概念, 代之以数行为并罚理论, 即对于因同一或者概括的犯意实施的数个独立的犯罪行为, 不再以连续犯概念进行考量, 而使用数行为并罚这一概念进行定罪。这种思路将会对刑法传统理论产生修正, 并且对连续犯理论进行动摇, 但在实践中可以有效解决本文中所提出的问题, 即将数行为进行有效地剥离和区分。二、法官对前罪进行“再审”。即人民法院在对后罪进行审判时, 由法官对前罪连续犯进行“再审”, 将前罪中的成年阶段行为单独进行定罪, 从而实现对前罪连续犯的切断, 以达到认定累犯的目的。这一行为不需要对刑法理论进行修正, 但是在司法操作上需要耗费法官更多的精力。这两种思路到底哪种更加适宜, 需要接受司法实务的检验, 也期待着检验。

摘要：对于犯罪嫌疑人因连续犯被判处有期徒刑刑罚, 且连续犯之数个行为跨越未成年与成年两个时期, 刑满释放后在五年以内又故意犯被判处有期徒刑以上罪名, 应对前罪之连续犯进行切断, 使成年阶段行为单独与后一犯罪进行考量, 以确定是否构成累犯, 从而化解司法实践中行为与实刑的“倒挂”现象。

关键词：未成年人,累犯,前罪连续犯,切断