张文显法理学讲义

第一篇：张文显法理学讲义

张文显法理学笔记[1]

张文显法理学笔记 第一章 绪论

第一节 法学

一、法学的含义

法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。

法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。

二、法学的产生和发展

法学的产生是有条件的:首先，要有法律现象的材料的一定积累;其次，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。

三、马克思主义法学

马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。

马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下: 1.指导思想不同。

2.阶级基础不同。

3.法学的阶级性与科学性的关系不同。

4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。

第二节 法理学

一、法理学的含义

(一)法理学的概念和研究对象

法理学是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论。

法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。

其具体内容包括:第一，法哲学的基本问题;第二，有关法律运作机制的基本理论问题;第三，法与其他社会现象关系的基本问题。

(二)法理学在法学体系中的地位

法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。

法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。

法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。

二、法理学的研究方法及意义

(一)法学和法理学研究的方法论原则

(二)法学和法理学研究的基本方法

1.阶级分析方法。

2.价值分析方法。

3.实证分析方法。

(1)社会调查的方法。(2)历史考察的方法。(3)比较的方法。(4)逻辑分析方法。(5)语义分析方法。

除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究方法上还应当注意以下问题:

第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。

第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。

第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。

第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。

第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。

(三)研究法理学的意义 1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。

2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。

3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。

4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。

第二章 法的本质与特征

第一节 法、法律的含义

一、汉语中“法”与“法律”的词义

二、西语中“法”与“法律”的含义

三、当代中国“法”与“法律”的使用

第二节 法的本质

一、非马克思主义法学关于法的本质的学说

法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。

(1)神意论。(2)理性论。(3)规范论。(4)意志论。(5)自由论。(6)事物性质论。(7)民族精神论。(8)利益论。(9)社会控制论。

二、马克思主义法学关于法的本质的学说

法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面:其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现;其二，从客观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。

法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。若片面强调法的阶级意志性，则可能导致法律的“唯意志论”;若片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，则将导致法律的“宿命论”。只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。

第三节 法律的特征

法律的特征是法律在与相近的社会现象(如道德、宗教、政策等)相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。在此意义上，可以把法律的外在特征概括为如下四个方面。

一、法律是调整人们行为的规范，具有规范性

法律的规范性，是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。它表现在:法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种:(1)人们可以怎样行为(可为模式);(2)人们不得怎样行为(勿为模式);(3)人们应当或必须怎样行为(应为模式)。从效力上看，具有规范性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人;它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的。

二、法律是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性

法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容:(1)法律的效力对象的广泛性。(2)法律的效力的重复性。法律的普遍性与法律的规范性密切相关:正因为法律具有规范性，它也就同时具有普遍性;法律的规范性是其普遍性的前提和基础，而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。

三、法律是以权利和义务为内容的社会规范

四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性

法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。从结构上看，法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律规范(规则)所构成的相互联系的整体(体系)，其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。

第三章 法律的起源与演进

第一节 法律的起源

一、法律起源的原因

(一)法律起源的经济因素

(二)法律起源的政治因素

二、法律产生的一般规律

(一)法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程

(二)法律的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程

(三)法律的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程

第二节 法律的演进

一、古代法

(一)奴隶制法

奴隶制法具有这样一些共同特征:(1)严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维护奴隶主对奴隶的占有权。(2)公开反映和维护奴隶主的等级特权，不仅明文规定奴隶的无权地位，而且还规定自由民之间的不平等。(3)刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，刑罚的执行带有极大的任意性，依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治。(4)长期保留原始社会的某些行为规范残余，如同态复仇和赔偿制度的普遍存在、男性家长的广泛权力等，反映了奴隶制法受传统影响较大。

(二)封建制法

封建制法具有以下共同特征:(1)维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权。(2)确认和维护封建等级特权，皇帝(君主)享有最高的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权。(3)刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。

二、资本主义法

(一)资本主义法的产生

带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证:(1)商法的兴起。(2)罗马法的复兴。(3)资本原始积累的法律出现。

资本主义法经历了三个发展阶段，即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。

(二)资本主义法的本质与特征

资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑，是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。因此，资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志。

与前资本主义法相比，资本主义法具有以下特点。

1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制

2.维护资产阶级代议制政府

3.维护资产阶级自由、平等和人权

(三)法系

1、法系的概念和类别

法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法律的一种分类，是这些具有共性或共同传统的法律的总称。

2.英美法系和大陆法系的概念

英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。

英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院没有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”，公民权利主要通过宪法规定。

英美法系的特点:(1)以英国为中心，以英国普通法为基础;(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例;(3)变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯;(4)在法律发展中，法官具有突出作用;(5)体系庞杂，缺乏系统性;(6)注重程序的“诉讼中心主义”。

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。

大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。

大陆法系的特点:(1)全面继承罗马法。(2)实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化。(3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用。

3.两大法系的区别

大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，所以在形式和内容方面都有很多差别: (1)法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

(2)法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。

(3)法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。

(4)诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位;法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色;法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

需要指出的是，两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生。但差异将是长期存在的，某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。

三、社会主义法

社会主义法具有如下特点。 1.阶级性和人民性的统一

2.国家意志性和客观规律性的统一

3.公民权利和义务的统一

4.国家强制实施和人民自觉遵守的统一

第四章 法律作用

第一节 法律作用的含义

一、法律作用的含义

法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。

法律的作用的实质可以从两方面来认识:(1)法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。(2)法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。

二、法律的规范作用与社会作用

社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于:(1)两者的考察基点不同。(2)两者的作用对象不同。(3)两者的存在方式不同。(4)两者所处的层面不同。(5)两者发挥作用的前提不同。

第二节 法律的规范作用

根据法律的规范作用的不同对象，即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。

一、法律的指引作用

指引作用是指法(主要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为。法律的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。

法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种。

1.确定的指引和有选择的指引

这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。

2.羁束的指引和非羁束的指引

这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。

3.原则的指引和具体的指引

这是根据法律的构成要素所作的分类。

二、法律的评价作用

评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。任何社会规范(如道德、政治纪律)都具有判断、衡量他人行为的作用。

法律的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。前者是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价。其特点是代表国家，具有国家强制力，产生法律约束力，因此又称效力性评价。后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强制力和约束力，是人们自发的行为，因此又称为舆论性评价。

三、法律的预测作用

预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用的对象是人们的相互行为。

四、法律的教育作用

法律的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。这种作用的对象是一般人的行为。

五、法律的强制作用

法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。 第三节 法律的社会作用

一、法律维护阶级统治的作用

法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面:(1)调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。(2)调整统治阶级内部的关系。(3)调整统治阶级与其同盟者之间的关系。

二、法律执行社会公共事务的作用

法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面:(1)维护人类社会的基本生活条件。(2)维护生产和交换条件。(3)促进公共设施建设，组织社会化大生产。(4)确认和执行技术规范。(5)促进教育、科学和文化事业的发展。

第四节 法律在建构和谐社会中的作用

一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位

无论从逻辑还是事实上看，和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障。

二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用

(一)法律对于社会主义民主的实现具有重要作用

(二)法律通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系，实现公平正义

(三)法律可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境

(四)法律为激发主体的活力创造制度条件

(五)法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障

(六)法律协调人与自然的关系，为经济发展与自然环境的和谐提供制度支持

第五节 法律作用的局限性

在认识法律的作用时，必须注意“两点论”:对法律的作用既不能夸大，也不能忽视;既认识到法律不是无用的，又要认识到法律不是万能的;既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。

法律并非无所不能，它也有其局限性，表现在以下四方面:

一、法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的

二、法律自身特点产生的局限性

三、法律的制定和实施受人的因素的影响

四、法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响 第五章 法律制定

第一节 法律制定的含义

一、法律制定的概念

法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。

在法学上，立法一词有广义和狭义两种解释。

法律制定有如下特征:

(1)法律制定是国家的一项专有活动。

(2)法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。

(3)法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。

(4)法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。

二、立法权与立法体制

立法权是一定的国家机关依法享有的制定、补充、修改、认可或废止法律的权力，是国家权力体系中最重要、最核心的权力。

我国独创了一种“一元、两级、多层次”的立法体制。所谓“一元”是指根据我国宪法规定，我国是一个单一制的、统一的多民族国家，因此我国的立法体制是统一的、一元化的，全国范围内只存在一个统一的立法体系，不存在两个或两个以上的立法体系。所谓“两级”是指根据宪法规定，我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级。所谓“多层次”是指根据宪法规定，不论是中央级立法，还是地方级立法，都可以各自分成若干个层次和类别。

第二节 法律制定的原则

法律制定的指导思想，是指贯彻于整个立法活动过程的理论基础和思想准则。

法律制定的原则，是指立法者在法律的制定过程中应该遵循的基本准则，它是立法的指导思想在法律的制定过程中的具体化。

一、合宪性与法制统一原则

(一)合宪性原则

合宪性原则是指法律制定必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体(或权限)的合宪性、内容(或依据)的合宪性和程序的合宪性等。

立法主体的合宪性，是指在所有法律的制定过程中，法律制定主体都必须有宪法赋予的立法权力，或经过特别授权，且其制定的内容必须是属于该职权范围，不能越权制定法律。凡没有法定职权或未经授权制定法律的行为.均属于无效行为。

内容的合宪性，是指制定出来的法律内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定，不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违背、相冲突、相抵触的内容。

程序的合宪性，是指所有法律的制定过程都要依照法定程序进行。

(二)法制统一原则

法制统一原则是立法合宪性原则的继续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相衔接且相互一致、相互协调。这就要求:(1)必须统一立法尺度，一切法律制定都必须以宪法为根据，不能违背宪法，地方法规不能与中央法规相抵触。(2)应当注意各个部门法之间的相互补充和相互配合，但又要防止重复。(3)应避免不同类别法律规范之间的矛盾，或同一类法律规范之间的矛盾。

二、科学性原则

制定法律必须从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合。

(1)立法必须尊重客观实际，根据社会经济、政治和文化发展的客观需要，正确反映客观规律的要求。

(2)立法还应合理地吸收、借鉴历史的和外国的经验。

(3)科技法律的大量增加要求立法必须增强科学性。

三、民主性原则

立法中的民主性原则应该包括两个方面:一是立法内容的民主性;二是立法过程和立法程序的民主性。

立法内容的民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。

立法过程和立法程序的民主性，首先要求立法主体的组成要民主。其次是立法主体的活动要民主。最后是立法过程要公开。

第三节 法律制定的程序

一、法律制定程序的概念

法律制定程序即立法程序，是指有法律制定权的国家机关在制定、修改、补充或废止规范性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。

根据宪法和有关法律的规定及我国的立法实践，我国的立法大致有以下几个基本程序即法律案的提出、法律案的审议、法律草案的表决、法律的公布等。

二、法律案的提出

法律案，亦称法律议案、立法议案，是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的制定、补充、修改、认可或废止的提案和建议。

人民代表大会常务委员会、主席团、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的代表团或30名以上的代表等均享有立法提案权。

三、法律案的审议

法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案进行审查和讨论。

四、法律草案的表决

表决是有立法权的机关和人员对议案及法律草案表示最终的态度:赞成、反对或弃权。

五、法律的公布

法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵照执行。

第四节 法律的效力

一、法律效力的概念

“法律效力”，是指法律规范的效力或称法的效力，即法律规范作为表现国家意志的指令对主体行为具有的约束力和强制性，这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。

法律的效力包括两方面的问题，一是效力等级问题，二是效力范围问题。法的适用范围，即法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。

二、法律对人的效力

(一)法律对自然人的效力

(二)我国法律对中国人的效力

(三)我国法律对外国人和无国籍人的效力

三、法律的空间效力

(一)法律的域内效力

1.在全国范围内生效

2.在局部地区生效

(二)法律的域外效力

四、法律的时间效力

法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止效力及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。

(一)法律生效的时间

(二)法律效力终止的时间

(三)法律的溯及力

法律的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力;如果不适用，则不具有溯及力。

第六章 法律体系

第一节 法律体系与法律部门

一、法律体系的概念

(一)法律体系的概念

法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。

1.法律体系是指一国本国法律规范构成的体系

2.法律体系是指一国现行国内法所构成的体系

3.法律体系是由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法(或称法律部门)所构成的体系 4.法律体系是由既相对独立而又具有内在联系的法律部门所构成的体系

(二)法律体系与相关概念的比较

法制体系与法律体系。

立法体系与法律体系。

法律体系与法系。

法律体系与法学体系。(1)二者性质不同，法学体系属于思想范畴，法律体系属于规范体系。(2)二者的范围不同，法学体系的范围比法律体系大得多，法律体系以一国的现行法为限，而法学体系则可以包容对全部法律现象的理论、历史、比较分析等研究的结果。(3)法律体系与国家主权密切联系，是国家主权的一种表现形式，而法学体系虽然总是以本国现行法律的理论和实践为重点，与本国的法律体系联系紧密，对应性强，但是它具有跨国性，与多个国家的法学体系之间具有相同性或相通性，相互间可以学习、交流借鉴。法学体系与法律体系之间也有密切的联系:(1)法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础，构成一国法学体系的主要内容。(2)法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。(3)法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。

二、法律部门

(一)法律部门的概念

所谓法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。

法律制度与法律部门是两个既有联系又有区别的概念。

法律部门与规范性法律文件也是两个相互联系又相互区别的概念。

(二)法律部门的划分标准

1.法律调整的对象，即法律调整的社会关系是划分法律部门的首要标准

2.法律调整的方法是划分法律部门的补充标准

(三)法律部门的划分原则

1.客观原则

2.目的原则

3.平衡原则

4.发展原则

5.主次原则

第二节 当代中国的法律体系

根据法律所调整的社会关系以及调整方法的不同，可以把我国法律体系划分为以下主要的法律部门。

1.宪法;2.行政法;3.民商法;4.经济法;5.劳动与社会保障法;6.科教文卫法;7.自然资源与环境保护法;8.刑法;9.诉讼法;10.军事法

第七章 法律要素

第一节 法律规则

一、法律规则的含义

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。

二、法律规则的种类

1.授权性规则和义务性规则

按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。

授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。权利性规则是规定一般的主体(如公民和法人)行使权利之规则。职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。

义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种:(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则。

2.确定性规则、委任性规则和准用性规则

按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

委任性规则，是指权利、义务的具体内容尚未确定，而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

准用性规则，是指本身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。

3.强行性规则和任意性规则

按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

强行性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

任意性规则在规定主体权利义务的同时，又允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规定的权利和义务。

三、法律规则的结构

(一)法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构，指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。

新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定(条件)、行为模式和法律后果三个部分构成。

假定(条件)，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面:(1)法律规则的适用条件。(2)行为主体的行为条件。

行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:(1)可为模式。(2)应为模式。(3)从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。

法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种:(1)合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。(2)违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

总之，在逻辑结构上，任何一个完整的法律规则都是由假定(条件)、行为模式和法律后果三部分构成的，尽管它们往往不表现于同一个条文当中。完整的法律规则就是行为规则和裁判规则(保护规则)的结合。

(二)法律规则与法律条文

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。并不是所有的法律条**直接规定法律规则的，也不是每一个条**完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的。

在法律条文中表述法律规则的情况大致有以下几类情形: 1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述

2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述

3.一个条文表述不同法律规则及其要素

4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素

第二节 法律原则

一、法律原则的含义

法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的稳定的原理和准则。

法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在区别，它们是两种不同的法律规范。

1.在内容上

法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性，其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。

2.在适用范围上

法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

3.在适用方式上

法律规则是以“全有或全无的方式”(all-or-nothing fashion)应用于个案当中的。而法律原则的适用则不同。

4.在作用上

法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。法律原则可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判的法律依据;同时，法律原则通过在法律运行中引入 “自由裁量”因素，不仅能够保证个案的个别正义，避免法律规则“一律适用”可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律制度保持安定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。

二、法律原则的种类

1.公理性原则和政策性原则

按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。

2.基本原则和具体原则

按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。

3.实体性原则和程序性原则

按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则。程序性原则是直接涉及程序法(诉讼法)问题的原则。 第三节 法律概念

一、法律概念的含义

法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念。

二、法律概念的种类

按照法律概念所涉及的因素，可将其分为四类:(1)主体概念。(2)关系概念。(3)客体概念。(4)事实概念。

第八章 法律渊源与法律分类

第一节 法律渊源

一、法律渊源的含义

法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。

二、法律渊源的分类

法律渊源可以从不同的角度作不同的分类:(1)根据法律规范载体形式的不同，可将法律渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法的为成文法渊源，不表现为文字形式的为不成文法渊源。(2)从法律渊源与法律规范关系的角度，可将法律渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法律规范、法律条文直撩相关的渊源为法律的直接渊源，学说等与法律规范、法律条文间接相关的渊源为法的间接渊源。(3)根据是否经过国家制定程序，法律渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。(4)根据法律渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。

在法律实践中，法律渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。一般说来，法律的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。制定法又称成文法，系指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方国家机关在职权范围内制定发布的规范性文件。判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成例，此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。

法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、学说等。

三、当代中国的法律渊源

当代中国的法律渊源主要是制定法，习惯法仅在特殊场合作为制定法的补充，除香港特别行政区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源。根据宪法和相关法律规定，当代中国制定法主要包括: 1.宪法。

2.法律。

3.行政法规。

4.地方性法规。

5.自治条例和单行条例。

6.规章。

7.军事法规和规章。

8.特别行政区基本法及特别行政区的法律。

9.国际条约。

第二节 法律分类 法律分类，也称法的分类，就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。

一、法律的一般分类

法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类，它们主要有下列几种类型。

(一)成文法和不成文法

这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法律进行的分类。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所确定的判例和先例。

(二)实体法和程序法

这是按照法律规定内容的不同为标准对法律的分类。实体法是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。

(三)根本法和普通法

这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法律的分类。这种分类通常只适用于成文宪法制国家。

(四)一般法和特别法

这是按照法律的适用范围的不同对法律所作的分类。—般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法;特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。

(五)国内法和国际法

这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律;国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。

二、法律的特殊分类

法律的特殊分类是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。

(一)公法和私法

凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法律，即为公法;而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法律即为私法。

(二)普通法和衡平法

这是普通法法系国家的一种法律分类方法。普通法专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法;衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。

(三)联邦法和联邦成员法

这是实行联邦制国家的一种法律分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。 第九章 法律实施

第一节 法律实施与法律实现

一、法律实施

法律实施，也叫法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法和法律监督。

以实施法律的主体和法的内容为标准，法律实施的方式可以分为三种:法律的遵守、法律的执行和法律的适用。 法律实施是实现法的作用与目的的条件。

二、法律实现

法律实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实，达到法律设定的权利和义务的结果。法律实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。

综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准，对法律实施进行评价主要有以下标准:(1)人们按照法律规定的行为模式、行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任;(2)刑事案件的发案率、案件种类、破案率及对犯罪分子的制裁情况;(3)各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况;(4)普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法制观念的提高或提高的程度;(5)与其他国家或地区的法律实施情况进行比较的可比性研究;(6)社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受;(7)法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度;(8)有关法律活动的成本与收益的比率。

第二节 执法

一、执法的含义

狭义的执法专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。

与司法等比较，执法主要有以下特征:

(1)执法的主体是国家行政机关和所属的公职人员，以及法律授权和委托的组织及人员。

(2)执法内容具有广泛性。

(3)执法活动具有单方面性。

(4)执法活动具有主动性。

二、执法的原则

(一)依法行政原则

亦称合法性原则、行政法治原则，是社会主义法治原则在执法领域的具体体现，是国家行政机关执法的最高准则。其含义是:国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。具体来说，第一，执法的主体合法。第二，执法的内容合法。第三，执法的程序必须合法。

坚持这一原则的理由在于:首先，指导国家行政机关正确实施管理。其次，有利于防止行政权力的滥用。

(二)合理性原则

合理性原则是指执法机关、执法人员在执法活动中，特别是在行使自由裁量权时，必须合理、公正，符合法律的精神和目的，与社会生活的常理一致。要求各种行政措施的采取都要在合法的条件下，同时做到符合科学规律、社会公德、法律目的和公共利益。

(三)效率原则

坚持这一原则就是要求国家行政机关在对社会实行组织和管理的过程中，在依法行政的前提下，必须最大限度地发挥其效能，以最小的投入取得最大的行政效率和效益。效率原则强调在执法时，要做到迅速、准确和有效。

第三节 司法

一、司法的含义

司法又被称为“法的适用”或“法律适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。 司法不同于国家行政机关、社会组织和公民实施法律的活动，它的主要特点是:

(一)司法的被动性

行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。

(二)司法的中立性

行政权在它面临各种社会矛盾时，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。

(三)司法的形式性

行政权更注重权力结果的实质性，而司法权更注重权力过程的形式性。相对于国家权力的目标，行政权结果的实质性是指行政主体期望和追求百分之百地符合这些目标，而司法权并不直接以这些实质目标为自己的目的，它是以制定法既定规则为标准，以现有诉讼中的证据为条件，以相对间隔于社会具体生活的程序为方式，作出相对合理的判断，以接近上述那些目标。

(四)司法的专属性

行政权具有可转授性，司法权具有专属性。行政权在行使主体方面，可以根据行政事务的重要程度、复杂程度指派行政人员或授权给非政府人员处理。司法权不可转授，除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织，如仲裁机构。

(五)司法的终极性

行政权效力具有非终极性，司法权效力具有终极性。行政权是否合法、合理，不能由行政权主体自己进行判断，需要由行使判断权的司法机关进行判断，司法审查权由此应运而生。行政权只有在少数场合才具有终极性。司法权的终极性意味着它是最终的判断权、最权威的判断权。

二、司法的原则

司法的原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则。这些基本原则主要有下列几项:

(一)公民在适用法律上一律平等原则

公民在适用法律上一律平等原则是法律平等原则在司法过程中的具体体现。它是指各级国家司法机关及其司法人员在处理案件、行使司法权时，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。

(二)司法机关依法独立行使职权原则

司法机关依法独立行使职权原则，也称司法独立原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条根本性原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。

该原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力;要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉;要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。

坚持司法机关独立行使职权原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。对司法权的监督表现在以下几个方面:其一，司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。其二，司法权要接受国家权力机关的监督。其三，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。其四，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。

(三)以事实为根据，以法律为准绳原则

以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。

以法律为准绳，就是指司法机关在司法过程中，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的惟一标准和尺度。

第四节 守法

一、守法的含义

守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。

二、守法的构成要素

守法包括守法主体、守法范围、守法内容和守法状态等构成要素。

(一)守法主体

守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。

1、一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织。

2.中华人民共和国公民。

3.在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。

(二)守法范围

守法范围是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。在我国，守法的范围主要是各种制定法。

(三)守法内容

守法内容包括履行法律义务和行使法律权利，两者密切联系，不可分割，守法是履行法律义务和行使法律权利的有机统一。

1.履行法律义务。履行法律义务是指人们按照法的要求作出或不作出一定的行为，以保障权利人的合法利益。

2.行使法律权利。行使法律权利是指人们通过自己作出一定的行为或者要求他人作出或不作出一定的行为来保证自己的合法权利得以实现。

(四)守法状态

守法状态是指守法主体行为的合法程度。

1.守法的最低状态。守法的最低状态是不违法犯罪。

2.守法的中层状态。守法的中层状态是依法办事，形成统一的法律秩序。

3.守法的高级状态。守法的高级状态是守法主体不论是外在的行为，还是内在动机都符合法的精神和要求，严格履行法律义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的。

第五节 法律监督

一、法律监督的含义

(一)法律监督的概念

狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。

法律监督概念涉及三个方面的问题，即谁监督(监督的主体)、监督谁(监督的客体)和监督什么(监督的内容)，这三个方面的统一构成了完整的法律监督。

(二)法律监督的主体

法律监督的主体可以概括为三类:(1)国家机关。(2)社会组织。(3)公民。

(三)法律监督的客体

法律监督的主要客体是国家机关及其公职人员的各种公务活动，即公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为。

(四)法律监督的内容

法律监督的内容，主要指国家机关及其公职人员的公务活动的合法性，也就是公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为是否合法。包括两个方面:行为内容是否合法与行为程序是否合法。根据国家机关的性质及其权力操作的方式和内容，法律监督内容的范围包括:对国家机关制定的规范性法律文件的合法性的监督、对行政执法和司法活动的合法性的监督。

(五)法律监督的意义

现代国家的法制是由立法、执法、司法、守法和法律监督等环节和活动构成的完整概念，法律监督是法制不可缺少的特殊组成部分，是法制的重要保障。法律监督贯穿于法律运行的全过程，其意义从根本上说就是维护法律尊严和统一。具体表现为以下三个方面: (1)保证国家法律体系的完整统一，建立法的权威。

(2)保障法在全国范围内的统一实施，维护法的权威。

(3)法律监督是对公权力进行有效制约，确保国家机关、公职人员依法办事的重要手段。

二、当代中国的法律监督

法律监督体系是由一个国家各种形式的法律监督构成的有机联系的系统。依据监督主体的不同，我国的法律监督体系由国家监督和社会监督两大系统构成。

(一)国家监督

国家监督是以国家机关及其公职人员为主体、以国家的名义、依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。

1.国家权力机关的监督。

国家权力机关的监督包括两个方面的内容:立法监督和对宪法和法律实施的监督;立法监督是国家权力机关对享有立法权的国家机关的立法活动及其结果的合法性所进行的监督。监督的方式有批准、备案、发回、宣布无效、改变或撤销等等。对宪法和法律实施的监督的范围广泛，监督的方式主要有罢免、弹劾、提出不信任案、质询、调查等。

2.国家行政机关的监督。其监督的客体和内容包括两个方面:对行政机关的行政行为的合法性和合理性的监督、对社会组织和公民行为的合法性的监督。

对行政机关行政行为的监督分为两种，一种是一般行政监督，即基于行政管理权限和行政隶属关系进行的、由上级行政机关对下级行政机关进行的监督。监督的方式有改变或撤销不适当的规章、决定、命令和指示，以及日常的工作检查。专门行政监督是行政系统内部的专门监督机关对国家行政机关及其工作人员执行法律、政策和命令等情况以及违法违纪行为所进行的监督。具体包括行政监察监督、行政复议监督和审计监督等。

3.国家司法机关的监督。在我国，国家司法机关的监督包括检察机关的监督和审判机关的监督。

检察机关的监督被称为检察监督，人民检察院是我国的专门法律监督机关，其监督的范围很广，包括法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督和监所监督。

审判机关的监督称为审判监督，包括两个方面:一方面，审判机关系统内部的自我监督，即依审判监督权限和程序对具体审判活动及其裁决的合法性所进行的监督。另一方面，对外监督，是依诉讼程序对本系统外的其他国家机关行为的合法性所进行的监督。

(二)社会监督

社会监督是以国家机关以外的社会组织或公民为主体进行的监督。

1.社会组织的监督。社会组织的监督在我国包括中国共产党的监督、人民政协的监督和民主党派、社会团体的监督。

2.社会舆论的监督。社会舆论的监督主要指借助传媒手段进行的新闻舆论的监督。

3.人民群众的直接监督。人民群众直接进行的法律监督是当代中国法律监督体系的基础和力量源泉。 第十章 法律解释与法律推理

第一节 法律解释

一、法律解释的含义

(一)法律解释的概念

法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。

法律解释的特点主要表现为:

1.法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。

2.法律解释与具体案件密切相关。

3.法律解释具有一定的价值取向性。

(二)法律解释的必要性

法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的。

首先，法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。

其次，法律解释是寻求对法律规范的统

一、准确和权威的理解和说明的需要。

再次，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。

最后，法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。

二、法律解释的分类

(一)正式解释与非正式解释

法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。

正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同;法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。

非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。

(二)字面解释、限制解释与扩充解释

根据解释尺度的不同，法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种。

(1)限制解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。

(2)扩充解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。

(3)字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。

三、法律解释的方法

法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。

(一)文法解释

文法解释是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析，以便阐明法律的内容和含义。

(二)逻辑解释

逻辑解释是指采用形式逻辑的方法分析法律结构，以求得对法律的确切理解。

(三)系统解释

系统解释是指分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。

(四)历史解释

历史解释是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。

(五)目的解释

目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。

上述这些方法，有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。

四、当代中国的法律解释

法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。

我国的以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制的基本含义是，在法律解释的权限上，全国人大常委会行使立法解释权，其目的和任务是对“需要进一步明确具体含义”以及“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的法律规范进行解释，行政解释、司法解释的目的和任务在于解决具体应用法律的问题;在三种解释的关系上，立法解释是行政解释和司法解释的基础;在法律解释的效力上，立法解释的效力最高，其他国家机关对法律的解释效力低于立法解释。

(一)立法解释

立法解释有广义和狭义两种理解，区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。

在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各部门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

(二)行政解释

行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。

(三)司法解释

司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释。司法解释分为最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。审判解释和检察解释有原则性分歧时，应报请全国人大常委会解释或决定。

加强法律解释工作，完善法律解释制度，对于维护国家法制的统一，实现依法治国，具有十分重要的意义。

第二节 法律推理

一、法律推理的含义

法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特征是: 1.它是法律适用中的一种思维活动。

2.以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。

3.运用多种科学的方法和规则进行。

4.法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由。

二、法律推理的方法

法律推理的方法有两大类:一是形式逻辑方法;一是辩证逻辑方法。法律推理按照这两种方法可以分为形式推理、实质推理(辩证推理)两大类。

(一)形式推理

形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。

演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。演绎推理的典型表现为三段论推理。

归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。

根据两个或两类对象的某些相同属性，推出它们在另一些属性方面也存在相同点的推理，将它运用到法律适用中，就是类推推理。

(二)实质推理

实质推理又称辩证推理，它是指这样一种情形:当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。法律适用中的辩证推理具有以下特点:

1.辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。

2.辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。

3.辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物多重属性之间的辩证关系这样一个客观基础之上。

4.辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。

第十一章 法律关系

第一节 法律关系的含义与分类

一、法律关系的含义

法律关系是依法建立的社会关系，是以法律上的权利义务为内容的社会关系，即在规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

(一)法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性

第一，法律规范是法律关系产生的前提。

第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。

第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到的具体贯彻。

(二)法律关系是体现意志性的特殊社会关系

(三)法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系

二、法律关系的分类

(一)基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系

这是按法律关系所体现的社会内容的性质所作的分类。基本法律关系是由宪法或宪法性法律所确认或创立的、直接反映该社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系。普通法律关系是依据宪法以外的法律而形成的，存在于各类权利主体和义务主体之间的法律关系。

(二)平权型法律关系与隶属型法律关系

这是按照法律关系主体的法律地位是否平等所作的分类。平权型法律关系又称横向法律关系，是存在于法律地位平等的当事人之间的法律关系。隶属型法律关系又称纵向法律关系，是一方当事人可依据职权而直接要求他方当事人为或不为一定行为的法律关系。

(三)绝对法律关系与相对法律关系

这是按法律关系主体是否完全特定化所作的分类。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。

法律关系还可按部门法为标准进行分类。如民事法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。

第二节 法律关系的构成要素

法律关系是由主体、内容和客体三个要素构成。

一、法律关系的主体

法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，通常又称为权利主体、义务主体或权义主体。

法律关系主体参加法律关系还有资格的限制，这在法学上被称为权利能力和行为能力。

权利能力，就是由法律所确认的法律关系主体享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。

行为能力是法律所确认的，由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。

二、法律关系的内容

法律关系的内容，是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务，是人们之间利益的获取或付出的状态。

(一)法律权利和法律义务的概念

权利，就是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务则是设定或隐含于法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

(二)法律权利和法律义务的相互关系

1.从人类不同的发展阶段看，权利与义务有过离合关系。

2.从逻辑结构上看，权利和义务是对立统一的关系。

3.从整体数量上看，权利与义务具有量上的等值关系。

4.从价值功能上看，权利与义务具有互补关系。

5.从法律运行的角度看，权利与义务之间具有制约关系。

6、从法律调整的价值取向上看，权利与义务具有主从关系。

三、法律关系的客体

(一)法律关系客体的概念

法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。法律关系客体与权利客体既有区别又有联系。法律关系客体是一定利益的法律形式。

(二)法律关系客体的种类

1.物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件:第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值;第四，须具有独立性。

2.行为。

3.精神产品(非物质财富)。精神产品是人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果。

4.人身利益。

第三节 法律关系的产生、变更与消灭

一、法律关系产生、变更与消灭的条件

法律关系的产生指的是在主体之间出现了权利、义务关系;法律关系的变更指的是法律关系的主体、客体或内容中的任何一项发生了变化;法律关系的消灭指的是主体间权利、义务关系完全终止。

法律关系的产生、变更与消灭必须符合两方面的条件。第一方面的条件是抽象的条件，即法律规范的存在;第二方面的条件是具体的条件，即法律事实的存在。

二、法律事实

法律事实是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。

1.法律事实是一种规范**实。

2.法律事实是一种能用证据证明的事实。

3.法律事实是一种具有法律意义的事实。

根据不同的标准可以对法律事实进行多种分类，以下是几种最常见的划分方法。

1.法律事件和法律行为。按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为。 2.单一的法律事实和事实构成。按照引起法律后果所需要的法律事实具有单数形式还是复数形式，可把它们划分为单一的法律事实和事实构成。

单一的法律事实是无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实。

事实构成是法律事实的复数形式，是由数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实。

第十二章 法律责任与法律制裁

第一节 法律责任

一、法律责任的含义与分类

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。

法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的。(2)法律责任还表示为一种责任方式，即承担不利后果。(3)法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任。

1.民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。

2.刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

3.行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

4.违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

二、法律责任的构成

法律责任的构成要件是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。根据违法行为的一般特点，我们把法律责任的构成要件概括为:主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。

1.主体。法律责任主体，是指违法主体或者承担法律责任的主体。责任主体不完全等同于违法主体。

2.过错。过错即承担法律责任的主观故意或者过失。

3.违法行为。违法行为是指违反法律所规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称，一般认为违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。

4.损害事实。损害事实即受到的损失和伤害的事实，包括对人身、对财产、对精神(或者三方面兼有的)的损失和伤害。

5.因果关系。因果关系即行为与损害之间的因果关系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。

三、归责与免责

法律责任的认定和归结简称“归责”，它是指对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、归结、缓减以及免除的活动。

(一)归责原则

归责原则体现了立法者的价值取向，是责任立法的指导方针，也是指导法律适用的基本准则。归责一般必须遵循以下法律原则:

1.责任法定原则。其含义包括:(1)违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任;作为一种否定性法律后果，它应当由法律规范预先规定。(2)排除无法律依据的责任，即责任擅断和“非法责罚”。(3)在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯。

2.因果联系原则。其含义包括:(1)在认定行为人违法责任之前，应当首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系，这是认定法律责任的重要事实依据。(2)在认定行为人违法责任之前，应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系，有时这也是区分有责任与无责任的重要因素。(3)在认定行为人违法责任之前，应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。

3.责任相称原则。其含义包括:(1)法律责任的性质与违法行为性质相适应。(2)法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应。(3)法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。

4.责任自负原则。其含义包括:(1)违法行为人应当对自己的违法行为负责;(2)不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连;(3)要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。

(二)免责

免责是指行为人实施了违法行为，应当承担法律责任，但由于法律的特别规定，可以部分或全部免除其法律责任，即不实际承担法律责任。

免责的条件和方式可以分为: 1.时效免责。

2.不诉免责。

3.自首、立功免责。

4.有效补救免责。即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。

5.协议免责或意定免责。这是指双方当事人在法律允许的范围内通过协商所达成的免责，即所谓“私了”。

6.自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或公共道德所认可的行为。

7.人道主义免责。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑，免除或部分免除有责主体的法律责任。

第二节 法律制裁

一、法律制裁的含义

法律制裁是由特定的国家机关对违法者(或违约者)依其所应承担的法律责任而实施的强制惩罚措施。

二、法律制裁的种类

根据违法行为和法律责任的性质不同，法律制裁可以分为民事制裁、刑事制裁、行政制裁和违宪制裁。

(一)民事制裁

民事制裁是由人民法院所确定并实施的，对民事违法者或应该承担责任的其他组织和个人，依其所应承担的民事责任而给予的强制性惩罚措施。

(二)刑事制裁

刑事制裁或称刑罚，它是人民法院对于犯罪行为者根据其所应承担的刑事责任而实施的惩罚措施。

(三)行政制裁

行政制裁是指国家行政机关对行政违法者所实施的强制性惩罚措施。根据行政违法的社会危害程度、实施制裁的方式等不同，行政制裁又可分为行政处分、行政处罚、劳动教养三种。

(四)违宪制裁

违宪制裁是对违宪行为所实施的一种强制措施。

第二篇：张文显法理学笔记全重点

第一节 法学

一、法学的含义

法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。

二、法学与相邻学科

1.法学吸收其他学科的认识成果，推动其他学科发展 2.法学于其他学科双边问题或多边问题 3.法律人才是知识复合人才

三、法学方法论的基本原则

以马克思主义理论为指导的法理学理论研究要坚持一条路线、三个观点。 1.必须坚持实事求是的思想路线 2.必须坚持社会存在决定社会意识的观点

3.必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点 4.必须坚持社会历史的发展观点

(二)法学和法理学研究的基本方法 P8

1.阶级分析方法。 2.价值分析方法。 3.实证分析方法。

(三)现代公民基本素质

1.主体意识 2. 权力意识 3.参与意识 4.平等意识 5.宽容态度 6.法治观念 7.义务观念 8.理性精神 9.人本观念 10。全球意识

(四)法律人才的素质

1.基础素质：思想素质，文化素质，身体心理素质

2.法律素质：法律思维能力，法律表达能力，探知法律事实的能力 第二节 法理学

一、法理学的含义

(一)1.法理学性质：法理学即法学基础理论的简称，法理学是关于法律现象的一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论，意识形态。

2.法理学的研究对象：研究法的一般理论，特别是我国社会主义法的基本理论。

(二)法理学在法学体系中的地位：

1.法理学是法学的一般理论 2.法理学是法学的基础理论

3.法理学是法学的方法论 4.法理学是法学的意识形态

其具体内容包括:第一，法哲学的基本问题;第二，有关法律运作机制的基本理论问题;第三，法与其他社会现象关系的基本问题。

(二)法理学研究的基本方法

第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。 第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。

第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。 第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。 第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。

第六：注意将理论法学与部门法学的学习结合。

(三)研究法理学的意义

.学习法理学是树立马克思主义法律观的需要 .学习法理学是进行社会主义法治理念教育的需要。 .学习法理学是培养法律思维方式，法律理论素质以及实际工作能力的需要。

(四)中国法理学的未来

(1)科学形象的确立 (2)实践指向的增强 (3)学术流派的多样化 (4)科际互动更加深入 (5)国际化趋势更为明显 (6)自主创新能力不断增强

第三章：马克思主义法学



(一)马克思主义法学的本体论意义

 这是基本出发点，三个层面：



1、把法的现象放置到整个社会大系统中来加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。不是国家和法决定市民社会，而是市民社会决定国家和法。



2、对法的现象的本体属性进行逻辑的“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。



3、准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。

(二)马克思主义法学的价值论意义



1、致力于分析法的现象功能状态

①法律要发挥特殊政治职能，即维护掌握国家政权的统治阶级的利益。(法相对独立性) ②法律又要发挥一般的社会职能，即调整社会生活关系，建立和发展社会实际需要的秩序。



2、把握法权关系发展的社会人类学向度 

3、深入探求法的现象的基础价值

马克思既强调人是社会的人，又强调社会本身则是人的社会，从而奠定了科学的法学价值论基础

三、马克思法学的方法论意义P29 四.列宁对马克思主义法学的发展



(一)丰富和深化了历史唯物主义法学的理论内容 

(二)系统地阐述了马克思主义国家学说



(三)创造性地提出了社会主义法制的基本理论。

五，马克思主义中国化P46

第四章 法的本质与特征

一，法的概念和本质是法学的核心问题

二、马克思主义法学关于法的本质的学说

1. 揭示了法与统治阶级的内在关系;

2. 揭示了法与国家之间的必然联系; 3. 揭示了法与社会生产方式的因果关系 (意义)由此引起了法学理论的根本变革。

3. 法的阶级本质

(1)法是意志的体现

(2)法是统治阶级意志的体现。(初级本质) (3)法是统治“阶级”的意志的反映。

(1) 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。

四，法的基本特征

一、法律是调整社会关系的行为规范，具有规范性，一般性，概括性

1. 法是调整社会关系的规范，它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的

2. 他只调整它认为重要并且适合由法律进行调整的社会关系。P46

二、法律是由国家制定或认可的行为规范，具有国家意志统一性和权威性

三、法是规定权利和义务的社会规范 (因此法律的内容表现为权力和义务)

四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性

法律作用

一、法律作用的含义

法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。 法律的作用的实质: (1)法的作用的是统治阶级(在阶级对立社会中)或人民(社会主义社会中)的意志影响社会生活的体现(法的本质的外在表现) (2)法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。 (3)法的作用是社会生产方式自身力量的体现。

第五节 法律作用的局限性

1.法只是许多社会调整方法中的一种。

2.法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。

3.法对千姿百态，不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免的存在一定的局限。

4.法作用的充分发挥依赖于一系列社会条件。

第五章 法律渊源与法律分类

第一节 法律渊源

一、法的渊源的含义

法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。

二，法的渊源的分类

1.理论渊源：法律原则或法律制度的理论基础 2.历史渊源：形成法律的历史材料

3.文献渊源：特质有关法律的百科全书，教材，专著及法学参考资料 4.本质渊源：法的本质根源

5：效力渊源：法的形式渊源或直接渊源

三、当代中国的法律渊源

当代中国的法律渊源以宪法为核心，以制定法为主的表现形式。(这是由中国国情，文化和传统决定的)

当代中国法的正式渊源：

1.宪法。 2.法律。 3.行政法规。 4.地方性法规。 5.自治条例 6.经济特区的经济法规 7.特别行政区的法律，法规 8.国际条约与协定

当代中国法的非正式渊源

1. 习惯 2. 政策 3. 判例

第二节 法的分类

(1)国内法和国际法 (2)公法与私法

(3)成文法和不成文法 (4)实体法和程序法 (5)根本法和普通法 (6)一般法和特别法

第3节 法律的效力

一、法律效力的概念

把法作为一个整体来看，认为发的效力是指由适用对象，适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。

二，法的效力范围

1.时间效力(主要体现在法的溯及力)，原则：1.从旧原则

2.从新原则 3.从轻原则

4.从新并从轻原则 5.从旧兼从轻原则

2.空间效力 1.在全国范围内生效

2.在局部地区生效

3.由全国人大通过的各特别行政区基本法中涉及全国的，全国有效

3.对人效力 1.对我国公民的行为效力

2.我国法对外国公民或无国籍的人的行为的效力 对人效力的原则：属人主义原则

属地主义原则

保护主义原则

以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则

四，法的效力冲突及其解决的原则

1. 根本法(我国宪法)由于普通法 2. 上位法优于下位法 3. 新法优于旧法 4. 特别法优于一般法

(常用解决方法：依法裁决，由法定机关改变或撤销，进行备案与审查)

第六章 法律要素

一、法律要素的含义 ：法的基本成分，即构成法律的基本元素

特征：1.个别性和局部性 2.多样性和差别性 3.整体性和不可分割性

判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常由 1. 法律要素含义的明确性与确定性程度 2. 法律要素联系的紧密型及协调性程度 3. 法律要素的专门化，技术化程度

法的要素的分类(法要素的模式问题)

1. 命令模式 2. 规则模式

3. 规则，政策，原则模式 4. 律令，技术，理想模式

(我国认为法律概念，法律规则，法律原则为三要素) 第2节 法律概念

一、法律概念的含义

法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念。

二、法律概念的种类

按照法律概念所涉及的因素，可将其分为四类:(1)主体概念。(2)关系概念。(3)客体概念。(4)事实概念。

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。

二、法律规则的种类 1.授权性规则和义务性规则

按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。 授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。权利性规则是规定一般的主体(如公民和法人)行使权利之规则。职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。

义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种:(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则。 2.确定性规则、委任性规则和准用性规则

按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

委任性规则，是指权利、义务的具体内容尚未确定，而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

准用性规则，是指本身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。 3.强行性规则和任意性规则

按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

强行性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

任意性规则在规定主体权利义务的同时，又允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规定的权利和义务。

三、法律规则的结构

(一)法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构，指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。

新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定(条件)、行为模式和法律后果三个部分构成。

假定(条件)，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面:(1)法律规则的适用条件。(2)行为主体的行为条件。 行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:(1)可为模式。(2)应为模式。(3)从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。 法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种:(1)合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。(2)违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

总之，在逻辑结构上，任何一个完整的法律规则都是由假定(条件)、行为模式和法律后果三部分构成的，尽管它们往往不表现于同一个条文当中。完整的法律规则就是行为规则和裁判规则(保护规则)的结合。

(二)法律规则与法律条文

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的。

在法律条文中表述法律规则的情况大致有以下几类情形: 1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述

2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述 3.一个条文表述不同法律规则及其要素

4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素 第二节 法律原则

一、法律原则的含义

法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的稳定的原理和准则。

法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在区别，它们是两种不同的法律规范。 1.在内容上

法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性，其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。 2.在适用范围上

法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。 3.在适用方式上

法律规则是以“全有或全无的方式”(all-or-nothing fashion)应用于个案当中的。而法律原则的适用则不同。 4.在作用上

法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。法律原则可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判的法律依据;同时，法律原则通过在法律运行中引入 “自由裁量”因素，不仅能够保证个案的个别正义，避免法律规则“一律适用”可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律制度保持安定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。

二、法律原则的种类 1.公理性原则和政策性原则

按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。

2.基本原则和具体原则

按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。 3.实体性原则和程序性原则

按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则。程序性原则是直接涉及程序法(诉讼法)问题的原则。

第三篇：张文显《法理学》考试大纲

张文显版《法理学》专接本考试要点

讲课思路及过程设置：先大后小;先素质后考试;核心是准备考试→先讲编与编之间的关系，再讲编内各章之间的关系;重点讲解基本概念、基本原理，特别是难点;划出考试重点，引导学员在理解的基础上记忆;讲授备考方法和时间安排。

第一编 法学导论

本编包括三章内容，即法学、法理学概述、马克思主义法学的产生与发展。本编不属于考试重点。

需掌握的要点主要有：

1、法学的概念;

2、法学的分类(重点了解第二种分类);

3、法学的历史(这是本编相对重要的部分，但一般只考小的知识点);

4法学与相邻学科(重点了解法学与哲学、社会学的关系中的小知识点);

5、法学的研究方法(这部分有两个把握角度：一个是小知识点，一个是简答);

6、现代公民的基本素质;

7、法律人才的基本素质(相对重要一些，特别是法律素质);

8、法理学的性质与地位(要求理解);马克思主义法学(需要掌握一些小知识点，另一些点为以防万一，建议从简答的角度来掌握)。

第二编 法的本体

本编共计九章，在本书中所占比例最大，也是考试重点部分，需认真掌握。

需要掌握的要点主要有：

第四章 法的概念

1、“法律”的广狭二义(要求会用);

2、法的本质(重点，要理解);法的四点基本特征(重点，简答、选择、辨析均可出题);

3、法的定义(名词);

4、法的作用(法的作用的马克思主义解读要从简答角度掌握、法的作用的分类要从选择、辨析等角度掌握、法的局限性从简答和论述角度掌握)。

第五章 法的渊源、分类和效力

1、法的渊源(名词，P53);

2、法的渊源的重大意义(选择);

3、法的渊源的类别(重点掌握，多角度，课上讲);

4、当代中国法的正式和非正式渊源(重点掌握);

5、法的分类(每年必考，重点掌握);

6、法的效力(法的效力和法的实效从名词的角度掌握、法的效力范围注意理解和运用)。

第六章 法的要素

1、法的要素(法的要素从名词角度掌握、法的要素的特征以及意义从选择的角度掌握、法的要素的分类中掌握西方的四种模式和中国的三要素说);

2、法律概念(法律概念和日常概念的关系、法律概念的功能、法律概念的分类);

3、法律规则(法律规则的概念、法律规则二要素说、法律规则的特点、重点掌握法律规则的分类(每年必考，重点分类课上详细讲解));

4、法律原则(法律原则的概念、作用、与法律规则的区别、分类及适用)。

第七章 法律体系

1、法律体系的概念与特征;

2、法律体系与法制体系、立法体系、法学体系及法系(注意它们的区别与联系);

3、法律部门(名词);

4、划分部门法的标准和原则(选择);

5、当代中国的法律体系(各部门法及其涵括的法律，掌握细一些，要会用)。

第八章 权利和义务

1、权利和义务概念(为什么说权利和义务是法学的核心范畴?中西方关于权利的八种定义从辨析的角度把握、本书关于权利和义务的概念要求理解);

2、权利和义务的分类(多角度把握，课上具体讲);

3、权利和义务的关系(简答、论述)。

第九章 法律行为

1、法律行为(名词，P102);

2、法律行为的特点(理解);

3、法律行为的结构(整体掌握);

4、法律行为的分类(掌握其中的重点分类，要求会用)。

第十章 法律关系

1、法律关系的概念、特点;

2、法律关系的分类(重点掌握第

二、五种);

3、法律关系的要素(主要是主体和客体，掌握其概念外延以及一些名词);

4、法律事实(理解法律事件和法律行为的区别，课上讲，要会用)。

第十一章 法律责任

1、法律责任(名词);

2、法律责任的本质(辨析);

3、法律责任的构成(简答或论述);

4、法律责任的种类(理解，要会用);

5、法律责任的认定、归结(名词、简答);

6、法律责任的承担(掌握承担的方式，要会用);

7、法律责任的减轻和免除(理解，要会用)。

第十二章 法律程序

1、法律程序(名词，理解);

2、正当法律程序(名词，掌握一些小知识点);

3、正当程序的构成要件(论述);

4、正当法律程序的价值(简答)。

第三编 法的起源与发展

本编共包括三章内容，即法的历史、法律演进、法律全球化与法律发展。其中，法律演进这一章为重点章节。

需掌握的要点主要有：

1、原始社会的规则形式;

2、法的起源的一般规律(理解);

3、法和原始习惯的区别(简答);

4、法的历史类型(名词);

5、中西封建法的区别;

6、资本主义法的原则(理解);

7、两大法系(几乎每年必考，重点掌握);

8、当代中国法律制度的本质(理解);

9、 当代中国法律制度的基本特征(简答或论述);

10、法律演进(名词);

11、法律演进的模式(理解，课上详解);

12、法律继承(名词);

13、法律继承的原因、内容(简答或论述);

14、法律移植(名词);

15、西方学者的“法律移植”理论(了解);

16、法律移植的必然性(简答或论述);

17、法制改革(重点掌握，课上重点讲);

18、法律现代化(名词、其表现从选择角度掌握);

19、法律国际化的表现(三方面); 20、法律全球化的标志和内容(三方面);

21、法律区域化(注意其中的例子);

22、法律本土化的表现(三个方面)。

第四编 法的运行

本编共包括四章内容，即法的制定、法的实施、法律职业、法律方法。本编属考试重点部分，需重点掌握。

需掌握的要点主要有：

第十六章 法的制定

1、立法(名词，P189);

2、立法的特征(简答，内容要理解，会用);

3、立法体制(名词)

4、中国现行立法体制及其国情根据(简答);

5、立法过程(分几个阶段、每个阶段有哪些工作，注意小知识点);

6、立法程序(名词、小知识点、有些需要理解);

7、立法原则(名词、简答、论述)。

第十七章 法的实施

1、守法(名词);

2、守法的要素(注意小知识点);

3、守法的根据和理由(论述);

4、守法的条件(论述);

5、执法(狭义的，名词);

6、执法的特征(简答，要理解什么是执法);

7、执法的类别(抠细些，注意准确性);

8、执法的原则(简答、论述);

9、司法(名词);

10、司法特征(简答、理解);

11、司法体系(注意小知识点);

12、司法的原则(简答、论述)。

第十八章 法律职业

1、法律职业(名词);

2、法律职业的特征(简答);

3、法律职业技能与伦理(注意小知识点);

4、法律职业制度(注意小知识点)。

第十九章 法律方法

1、法律方法(名词);

2、法律方法特征(简答);

3、法律方法的内容(注意小知识点);

4、法律推理(注意小知识点);

5、司法过程中的辩证推理产生的原因(简答);

6、法律解释(名词);

7、法律解释必要性(简答);

8、法律解释权限(注意小知识点);

9、法律解释的原则(简答);

10、法律解释方法(名词、小知识点);

11、法律论证(名词);

12、法律论证的方法(简答)。

第五编 法的价值

本编共包括三章内容，即法的价值概述、法的基本价值、法与人权。属重点章节。

需掌握的要点主要有：

1、法的价值三重含义(理解);

2、法的价值体系的特征(简答);

3、法的价值体系的三个组成部分(注意小知识点);

4、法的价值冲突原因(选择);

5、法的价值整合的原则(简答);

6、历史唯物主义秩序观(简答);

7、法对秩序的维护作用(简答、论述);

8、法对自由的确认和保障(简答、论述);

9、法对效率的促进作用(简答、论述);

10、法对正义的实现作用(简答、论述);

11、人权(名词、理解);

12、基本权利的属性(简答、论述，另注意小知识点);

13、人权的价值(简答);

14、中国的社会主义人权纲领(简答、论述);

15、法对人权的保护(论述)。

第六编 法与社会

本编共包括四章内容，即法与政治、法与经济、法与文化、法治与社会建设。属重点章节。

需掌握的要点主要有：

1、法对政治的功能(简答、论述);

2、法与国家的关系(简答、论述);

3、执政党政策与法律的关系(简答、论述);

4、民主与法治的关系(简答、论述);

5、法与生产关系(简答、理解);

6、法的本质和任务归根结底在于保护、解放和发展社会生产力(论述);

7、市场经济必然是法治经济(论述);

8、法在经济体制改革中的作用(简答、论述);

9、法与经济发展方式转变(论述);

10、文化对法的决定作用(简答);

11、法对文化的作用(简答);

12、法与道德的联系与区别(简答、论述);

13、社会主义法与道德的相互作用(简答、选择);

14、法律对宗教信仰自由的保护(简答);

15、法律文化(名词);

16、法律文化的作用(选择、简答);

17、社会主义先进法律文化及其培育(简答、论述);

18、法治与人治(辨析、简答);

19、法治与法制(选择、简答); 20、法治与德治(辨析);

21、中国特色社会主义法治的本质和基本标志(论述);

22、法治与和谐社会(简答、论述)。 另请注意上述内容中的小知识点。

第四篇：张文显法理学教材练习题

第一章 法学研究与法学教育

名词解释 ㈠ 单项选择

1.法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”，这一观点的提出者是： A.乌尔比安 B.亚里士多德 C.伊壁鸠鲁 D.托马斯·阿奎那

2.德国古典哲学大师黑格尔曾明确宣布“法学是哲学的一个部门”，直到()以后，法学才从哲学中分化出来，成为一门独立的学科。

A.18世纪中期

B.19世纪中期 C.19世纪晚期 D.20世纪初期 3.法学与逻辑学共同关注的焦点是()问题。 A.法律论证 B.法律辩论 C.法律推理 D.法律概念

4.历史法学派是19世纪兴起的一个法学派别，下列哪个选项代表该学派的观点： A.法是一种历史现象，是阶级社会的产物

B.法像语言、风俗、政制一样，是随着民族的成长而成长的 C.法是由事物的性质产生出来的必然关系

D.法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性 5.从认识论的角度，学者们通常将法学划分为： A.国内法学和国际法学 B.立法学和法律社会学 C.理论法学和应用法学 D.法学本科和法学边缘学科 ㈡ 多项选择

1.法学与历史学的密切关系表现在：ABCD A.法律是凝结的历史 B.法律的生命更重要的是经验

C.历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法 D.法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物

2.下列学科属于人们通常所说的“边缘法学”的是：ABCD A.法律社会学 B.法律心理学 C.刑事侦查学 D.法医学

3.下列关于马克思主义法学与马克思主义哲学的关系的说法正确的是：ABC A.马克思主义法学是在马克思主义哲学的理论基础上形成和发展起来的

B.马克思主义法学以马克思主义哲学为指导

C.马克思主义法学为马克思主义哲学提供丰富的材料和思想

D.可以用马克思主义哲学关于真、善、美的一般理论和方法论代替法学的具体原理和方法 4.法律职业者应具备文化素质有：ABC A.广阔的知识背景 B.工具性技能 C.人际沟通能力 D.恪守职业道德

5.以下被教育部确定的高等法学教育核心课程名称的有：BC 1 A.行政法 B.商法 C.法理学 D.外国法制法 6.以下属于理论法学的是：BCD A.犯罪学 B.法律史 C.法哲学 D.比较法总论 ㈢ 简答题

1.简述法学的研究对象。 2.如何划分法学体系?

3.为什么说法学与其他学科密不可分? 4.简述法学与社会学的关系。 5.简述法学教育的目标和功能。 ㈣ 论述题

1.论述法学与经济学的关系。

2.如何理解现阶段我国法学本科教育定位为素质教育? ㈤ 案例分析

(一)据报道，自1996年我国法律硕士研究生开始招生以来，法律硕士(简称法硕)一直是每年硕士研究生入学考试中引人注目的报考热点。特别是该专业在2000年开始不再允许法律专业毕业生报考，只招收非法律专业毕业生以后，法硕报考行情持续走高。2000年全国报考法律硕士研究生只有8 000人左右，2001年报考人数上升到1.8万人，到了2002年这个数字增加到2.7万人，2003年增加到3.1万人，2004年报考人数增加到3.9万人。

(二)中国政法大学目前在校的成人教育法学专业的学生达到11000人，远远超过同期在校的普通高等教育法学专业的本科生数量。成人教育学生中的4000多名全日制学生中90%没有就业经历，而是从高中、中专、专科学校、职高等毕业后直接考入的。这部分学生入学的平均年龄不超过20周岁。在职(函授、夜大)学生中的大部分也是刚进入政法机关不久的年轻人。学生的低龄化和成人法学教育的“普通高校化”已经明显违背了开展成人教育进行职业培训(教育)的初衷。(《法制日报》2005年8月3日) 问题：

根据材料

(一)简述我国的法律硕士制度。

根据材料

(二)从形式上简述我国的法学教育及成人法学教育。

第二章

法学的研究方法

㈠ 单项选择

1.根据方法的适用范围和重要程度，法学方法可分为(B)。 A.基本方法和具体方法 B.主要方法和次要方法 C.理论方法和实践方法 D.原始方法和派生方法

2.列宁指出，为了解决社会科学问题，为了用真正获得正确处理问题的本领而不被一大堆细节或各种争执意见所迷惑，为了用科学的眼光观察这个问题，最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要从某种现象在历史上怎样产生，在发展过程中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。以上描述的是以下那种法学研究方法：B A.历史的比较 B.历史考察的方法 C.逻辑分析方法 D.语义分析方法

2 ㈡ 多项选择 1.方法论是指：ABD A.关于方法的理论 B.论证的方法 C.关于方法的体系 D.关于方法的学科 2.马克思主义法学的基本研究方法分为：ABCD A.阶级分析方法 B.价值分析方法 C.比较分析方法 D.实证分析方法 3.实证分析方法主要包括：AC A.社会调查方法 B.历史研究方法 C.逻辑分析方法 D.语义分析方法 ㈢ 简答题

1.简述以马克思主义为指导的法学理论研究应坚持的方法论原则。 2.如何正确对待阶级分析方法? 3.简述阶级分析方法的功能。 4.简述法学中价值分析的过程。 ㈣ 案例分析

材料

(一)：“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质生活条件中被引申出来的时候，才能理解。”(《马克思恩格斯选集》第2卷，第38页)

材料

(二)：“人们首先必须吃、喝、住、穿、然后才能从事政治、科学、艺术、宗 教等等„„”。(《马克思恩格斯选集》第3卷，第776页)

材料

(三)：“根据唯物史观，历史过程中的决定因素归根到底是现实生活的生产和再生产。无论马克思或我都从来没有肯定过比这更多的东西。如果有人在这里加以歪曲，说经济因素是惟一决定性的因素，那么他就是把这个命题变成毫无内容的、抽象的、荒诞无稽的空话。经济状况是基础，但是对历史斗争的进程发生影响并且在许多情况下主要是决定着这一斗争的形式的，还有上层建筑的各种因素：阶级斗争的各种政治形式和这个斗争的成果——由胜利了的阶级在获胜以后建立的宪法等等，各种法权形式以及所有这些实际斗争在参加者头脑中的反映，政治的、法律的和哲学的理论，宗教的观点以及它们向教义体系的进一步发展。”(《马克思恩格斯选集》第4卷，第696～696页)

材料

(四)：“青年们有时过重看重经济方面，这一部分是马克思和我应当负责的。我们在反驳我们的论敌时，常常不得不强调被她们否认的主要原则，并且不是始终都有时间、地点和机会来给其他参与交互作用的因素以应有的重视。„„可惜人们往往以为，只要掌握了主要运力，而且还不总是掌握得正确，那就算已经充分地理解了新理论并且立刻就能够应用它了。”(《马克思恩格斯选集》第4卷，第698页)

问题：

1.根据材料

(一)分析马克思主义法学与历史唯心主义法学的区别。

2.根据材料

(二)分析马克思主义关于社会存在和社会意识的观点。

3.结合材料

(一)、

(二)，根据材料

(三)、

(四)理解为什么把马克思主义历史观简单地归结为经济决定论是错误的。

第三章 马克思主义法学的产生与发展

㈠ 单项选择

3 1.马克思和恩格斯共同创作了( B )，强调不是公平的观念决定法，而是社会经济关系的运动决定法的现象，并且揭露了资产阶级法律面前人人平等原则的虚伪性。

A.《〈黑格尔法哲学〉批判导言》 B.《论犹太人问题》

C.《神圣家族》 D.《评普鲁士最近的书报检查令》

2.马克思主义法学是马克思、恩格斯创立的。这两位科学巨人合著的(B )是马克思主义法学诞生的标志。 A.《德意志意识形态》 B.《共产党宣言》 C.《论住宅问题》 D.《反杜林论》

3.( B )特别强调，无产阶级专政学说是马克思主义国家学说的核心。 A.马克思 B.恩格斯 C.列宁 D.斯大林

4.下列有关马克思主义法学的表述，错误的是(A)。

A.仅指马克思、恩格斯的法律学说 B.代表无产阶级及其领导下的广大人民的利益 C.以唯物史观为基础 D.使法学成为一门真正的科学

5.( B )指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。 A.毛泽东 B.邓小平 C.江泽民 D.胡锦涛 ㈡ 多项选择

1.马克思主义法学的价值论意义包括：ABCD A.致力于分析法的现象的功能状态 B.把握法权关系发展的社会人类学向度 C.深入探求法的现象的价值基础 D.“从具体到抽象”的研究方法 2.下列表述代表着马克思主义法学对法的看法的是：ABC A.法不是单个人的个人恣意横行 B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D.法会随着国家的消亡而消亡 3.列宁对关于新的政权建立后如何发展民主、建设法制等问题进行阐述的著作包括：ACD A.《国家与革命》 B.《苏维埃政权的当前任务》

C.《论国家》 D.《无产阶级专政时代的经济和政治》 4.“三个代表”重要思想的准确表达包括是：ABC A.必须始终代表中国先进生产力的发展要求 B.代表中国先进文化的前进方向 C.代表中国最广大人民的根本利益 D.当代中国法律调整的一项基本功能在于合理地协调和平衡公平与效率之间的关系

5.社会主义和谐社会的法律特征包括：ABC A.和谐社会应当是一个法治的社会 B.和谐社会应当是一个公正的社会 C.和谐社会应当是一个稳定的社会 D.和谐社会应当是一个权威的社会 ㈢ 简答题

1.简述马克思主义法学的本体论意义 2.简述马克思主义法学的方法论意义

3.简述江泽民同志的依法治国、建设社会主义法治国家的战略思想

4 ㈣ 论述题

论述构建和谐社会的社会治理观的内在意蕴

第四章 法理学概述

㈠单项选择

1.法理学与部门法的关系是( C )的关系。 A.一般与特殊 B.整体与局部 C.理论与实际 D.论与史

2.“法理学所关心的不是法律的知识(knowledge)，而是法律的思考或者思想(thought)。”这一观点是( A )提出的。

A.罗尔斯 B.庞德 C.哈特 D.卢曼

3.在中国，(C )在其《中国法理学发达史论》中最早使用了“法理学”一词。 A.康有为 B.黄宗羲 C.梁启超 D.杨度 ㈡ 多项选择

1.以下哪些是法理学研究的一般性问题(AB )。 A.法律解释 B.法的适用 C.刑事责任 D.行政处罚

2.美国法学家霍尔认为，法理学包括( ABCD )。 A.法律价值论 B.法律社会论 C.法律形式论 D.法律本体论 ㈢ 简答题

1.简述法理学研究对象。

2.简述21世纪中国法理学的基本发展趋势。 3.简述学习法理学的意义。 4.简述学习法理学的方法。 ㈣ 论述题

1.法理学是法学的方法论。

第五章 法的概念

㈠ 单项选择

1.法的最终决定因素是( )。

A.统治阶级意志 B.阶级斗争状况 C.社会物质生活条件 D.历史传统 2.由国务院制定的规范性法律文件，称为( )。 A.行政规章 B.行政法 C.法律 D.行政法规

3.中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是( )。 A.规范 B.刑罚

5 C.公平 D.正义

4.在我国现代法律制度中，狭义的法律是指( )。

A.包括宪法、行政法规在内的一切规范性法律文件 B.不包括宪法在内的一切规范性法律文件

C.全国人大及其常委会制定的法律 D.全国人大制定的基本法律以及基本法律以外的法律 5.被认为是法律的由国家制定的规范性文件包括( )。 A.国家行政机关的裁决 B.审判机关的判决 C.立法机关制定的法律 D.公安机关的逮捕证 6.法的调整的对象( )。

A.行为关系 B.思想社会关系 C.利益关系 D.各种社会资源

7.法之所以具有特殊强制性和普遍约束力，在于法是( )。

A.由社会物质生活条件决定的 B.以国家强制力为后盾的 C.上层建筑之一 D.统治阶级意志的体现 8.法律创制的主要方式是( )。

A.民间社会逐渐形成 B.国家制定和认可 C.国家领导人颁布 D.天才人物的创造 9.下列不属于法的特征的是( )。

A、法是由国家制定或认可的，具有国家意志性的 B、法是由国家强制力保证实施的，具有强制性

C、法是由原始社会的习惯演变而来的，具有历史性 D、法是由严格程序规定的，具有程序性 10.法在其生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次;它所适用的对象是一般的人而不是特定的人。这些都表明了法具有：

A.强制性 B.统一性 C.权威性 D.规范性 11.法体现的是统治阶级的( )意志。 A.社会 B.共同 C.集体 D.个别

12.法与其他社会规范的根本区别在于( )。 A.规范性 B.物质制约性 C.意志性 D.国家强制性 ㈡ 多项选择

1.以下哪些表述是非马克思主义的( )。

A.“法律政令者，吏民规矩绳墨也” B.“法者，刑法也，所以禁强御暴也” C.“法是使人们的行为服从规则治理的事业” D.“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”

2.以下哪些观点不是马克思主义关于法的本质的观点?( ) A.“法是公共意志” B.“法是民族意志” C.“法是统治阶级意志的体现” D.“法是主权者的意志”

6 3.法的规范性表现在( )。

A.法对人们如何行为提出了明确的指示 B.法的内容具有一般性和概括性 C.法是反复适用的 D.法表现为权利和义务

4.马克思曾经指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”马克思的这句话精辟地说明了( )。

A.法是由国家制定或者认可 B.人的行为是法的调整对象 C.法的调整对象是社会关系 D.法仅仅调整和约束人的外在行为 5.法的特征表现为( )。

A.规范性 B.统一性 C.普遍适用性 D.强制性 6.法同社会主义道德的区别，表现在( )。

A.制定的方式不同 B.表现的形式不同 C.对人们的要求不同 D.发展的前途不同 7.国家创制法律规范的基本形式是( )。

A.修改 B.制定 C.颁布 D.认可 8.法与法律的关系( )。

A.含义不完全相同 B.含义完全相同 C.法是法律的内容 D.法律是法的形式 9.法与统治阶级的利益关系是( )。

A.法反映统治阶级的共同利益 B.法不是统治阶级个人或集团利益的反映 C.有些具体的法律规范不一定符合统治阶级的利益 D.统治阶级的利益是通过一定的个人和机关的活动上升为法

10.法与国家意志的关系是( )。

A.法是国家意志的体现 B.国家意志就是法

C.法是以国家意志的形式表现的 D.法是上升为国家意志的统治阶级的利益 ㈢判断题

1.法的性质是由一定社会的经济基础决定的，并且受社会因素的影响。( ) 2.任何法都既有阶级性又有社会性。( ) 3.法愈能反映客观规律，其科学性就愈强。( )

4.法由经济基础所决定，只要经济基础没有根本变化，法也不会发生变化。( )

5.法所体现的意志是由物质生活条件决定的，其他因素不能对这种意志的内容发生重大影响。( ) 6.法具有阶级性，因此法调整的社会关系都是阶级关系、政治关系。( )

7.各个社会中法的阶级本质是不同的，但它们所执行的公共事务的内容是相同的。( ) 8.法是由国家强制力保证实施的，凡具有强制力的规范就是法律规范。( ) 9.在阶级社会，一国范围内的法与道德都是统治阶级意志的体现。( )

10.法是一定阶级的意志的表现，但法不是以意志为基础而是以社会为基础的。( ) 11.法是社会实践经验的总结，它只能是对社会现实的承认和对现状的维护。( )

7 12.在我国当代法学理论中，狭义上的法律专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。( ) 13.法律是一般的概括的规则，可以反复适用，因而具有概括性。( ) 14.法律的适用范围是以国家主权为界域的。( ) 15.法的实然与应然之间存在一定的距离。( ) 16.法律创制的惟一方式是制定。( ) ㈣ 简答题

1.简述马克思主义的法的定义的特点。

2.试述在法的本质研究中如何区分法的“实然”与“应然”。 3.简述法的阶级性与社会生活条件制约性的关系。 ㈤ 论述题 1.法的本质。 2.法的特征。 ㈥ 案例分析

1.马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出，在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予它们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”在《共产党宣言》中论述到资产阶级观念时，他们更为明确地指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系从产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”请结合法的本质的理论分析之。

2.马克思说过：对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律调整的对象。试分析之。

第六章 法的渊源、形式和效力

㈠ 单项选择

1.根据法的地位、效力、内容和制定程序为标准，法可以划分为： A.根本法和普通法 B.国内法和国际法 C.一般法和特别法 D.实体法和程序法 2.根据法的适用范围为标准，法可以划分为：

A.根本法和特别法 B.国内法和国际法 C.一般法和特别法 D.实体法和程序法 3.根据法的所规定的内容不同为标准，法可以划分为： A.根本法和特别法 B.国内法和国际法 C.一般法和特别法 D.实体法和程序法 4.根据法的创制方式和表现形式为标准，法可以划分为： A.公法和私法 B.成文法和不成文法 C.制定法和判例法 D.普通法和衡平法 5.在普通法国家中，除制定法外，正式意义上的法律渊源还有： A.权威性的法学著作 B.判例 C.正义和公平概念 D.道德 6.大陆法系具有代表性的法律文献是：

A.《德国民法典》和《德国刑法典》 B.《法国民法典》和《德国民法典》

8 C.《法国民法典》和《人权宣言 》 D.《法国民法典》和《德国刑法典》 7.法对其生效以前的事件和行为是否适用的问题，在法学上称为： A.法的溯及力 B.法的空间效力 C.法的时间效力 D.法的对象效力 8.关于法的溯及力的正确表述是：

A.新法制定颁布后对旧法是否有效 B.新法生效后，原有法律是否有效

C.法律溯及既往的效力 D.法律颁布后，对它制定以前所发生的事件和行为是否有效力的问题

9.法的溯及力是指法律颁布后( )是否适用，适用，则为有溯及力;否则，则没有溯及力。 A、对其生效以后发生的事件 B、对其生效以后的行为

C、对其生效以前发生的事件和行为 D、对其生效以后发生的事件和行为 10.对于旧法的废止，当今世界各国普遍采用的方法是： A.明示废止 B.默示废止 C.立即废止 D.共同废止 11.当前各国在法律溯及力问题上，采用的一般原则是： A.从新兼从轻 B.从新 C.从旧兼从轻 D.从旧

12.中国的法律只适用于中国领土上的公民，这体现了法律对人效力( )的原则。 A.属人主义 B.属地主义 C.保护主义 D.综合主义 13.公私法逐步混合的现象最早出现在： A.17—18世纪 B.18—19世纪 C.20世纪中 D.20世纪初 14.下列法律关系中，属于公私混合法律关系的是： A.婚姻法律关系 B.票据法律关系 C.公司法律关系 D.合同法律关系 15.在当代中国，企业和员工之间的法律关系属于： A.公法法律关系 B.私法法律关系 C.绝对法律关系 D.公私法混合法律关系 16.根据法律的地位和效力从高到低排列的是：

A.法律、地方性法规、行政法规 B.行政法规、部门规章、地方规章 C.法律、行政法规、地方性法规 D.宪法、部门规章、地方性法规 17.行政法规的制定主体是：

A.全国人大常委会 B.国务院

C.国务院总理 D.省、自治区、直辖市

18.地方性法规如同宪法、法律、行政法规相抵触时，( )有权撤销地方性法规。 A.全国人大 B.全国人大常委会 C.国务院 D.全国政协

9 19.公法与私法的划分源自：

A.古中国 B.古希腊 C.古印度 D.古罗马

20.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条规走：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定”。该条款所体现的是哪一原则?( ) A.属人原则 B.属地原则 C.保护原则 D.综合原则

21.A国公民汤姆劫持B国航空器，试图进入C国，但在强行驾机飞越D国和中国领空交界处时，油料耗尽，飞机只得迫降在中国领域内。适用中国刑法对汤姆追究刑事责任，依据的是( )。 A.属人原则 B.属地原则 C.保护原则 D.综合原则

22.《中华人民共和国刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”该条款所体现的是以下哪一原则?( )

A.属人原则 B.属地原则 C.保护原则 D.综合原则

23.《中华人民共和国民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”这反映法的( )效力。 A.对象 B.对事 C.空间 D.时间

24.从1999年11月1日起，对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息，按20%税率征收个人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5000元，如果该居民被征收了1000元的个人所得税。这样处理，违背了法的效力规则中的( )。 A.法律优位原则 B.新法优于旧法原则 C.法不溯及既往原则 D.特别法优于普通法原则 ㈡ 多项选择

1.以下哪些是当代中国法的形式?() A.宪法 B.行政法规 C.经济法 D.司法判例 2.下列哪些选项是法典编篡的特点?()

A.不改变法的内容 B.可以改变法的内容 C.是国家立法活动 D.不是国有立法活动 3.以下哪些是当代中国法的正式渊源()。

A.国家机关制定的决策和决定 B.国家和有关社会组织的政策 C.国际法 D.司法机关的司法判例和法律解释 4.宪法在法的形式体系中居于最高、核心地位，其根本大法的地位表现为()。

A.宪法由全国人大以出席会议的代表的三分之二以上多数通过 B.宪法由全国人大以全体代表的三分之二以 10 上多数通过

C.宪法的修改应由全国人大常委会提议 D.宪法的修改应由五分之一全国人大代表提议

5.根据《立法法》，()属于基本法律，应由全国人大制定和修订。 A.特别行政区法 B.行政诉讼法 C.人民法院组织法 D.居民委员会法 6.以下关于法律的说法正确的是()。

A.基本法律只能由全国人大修改，全国人大常委会无权进行修改 B.全国人大常委会制定的法律的效力低于全国人大制定的法律

C.法律的地位和效力低于宪法而高于其他法 D.商标法属于基本法律，只能由全国人大制定

7.地方性法规的制定主体包括()。

A.省、自治区、直辖市人大 B.省、自治区、直辖市人大常委会 C.市人大 D.较大的市的人大及其常委会 8.以下关于公法和私法的说法正确的是()。

A.率先提出公法和私法的划分的是罗马法学家乌尔比安 B.公法与私法的划分主要存在于民法法系

C.普通法法系过去没有公、私法划分的传统，即使到现在也不认同这种划分 .公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法。

9.法理学所称法的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用()方面的效力范围。 A.对象 B.对事 C.空间 D.时间

10.各国法的对象效力所实行的原则有()。 A.属人原则 B.属地原则 C.保护原则 D.综合原则

11.中国公民甲在日本盗窃了美国公民乙价值2000元人民币的财物，对于此案的甲()：

A.日本国可以属地原则为依据适用日本刑法审判 B.中国可以属人原则为依据适用中国刑法追究乙的刑事责任

C.依据中国刑法应当适用中国刑法追求乙的刑事责任 D.依据中国刑法不应当适用中国刑法追求乙的刑事责任 ㈢ 简答题 1.简述法的渊源。 2.简述现代国家法的渊源。 3.简述法的渊源和法的形式的界分。 4.简述法的内容和形式。 5.简述法的形式的价值。 ㈣ 论述题

1.论述当代中国法的渊源

11 ㈤ 案例分析

案例一：李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法没有此罪名，要求改判无罪。(选自1997年律师资格考试试卷二)。

案例二：李某系某国有外贸公司经理， 1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实：1995年6月，在一外贸业务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导致国家利益遭受特别重大的损失。(选自1999年律师资格考试试卷四) 问题：结合以上两个案例，分析法的溯及力。

第七章 法的要素

㈠ 单项选择

1.《中华人民共和国宪法》第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”这一规则是()。 A.规范性规则 B.标准性规则 C.强行性规则 D.构成性规则

2.“在住宅区内机动车车速应限制在每小时20公里以内”这一规则是()。 A.规范性规则 B.标准性规则 C.强行性规则 D.构成性规则 3.根据内容的不同，法律规则可以划分为()。

A.授权性规则、义务性规则和权义复合规则 B.调整性规则与构成性规则 C.强行性规则与指导性规则 D.规范性规则和标准性规则

4.《中华人民共和国婚姻法》第21条第3款规定：“无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”该规定属于()。

A.规范性规则 B.标准性规则 C.授权性规则 D.构成性规则

5.将法律规则分为主要规则和次要规则，主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则，这是新分析法学派的代表人物英国法学家()的观点 A.庞德 B.边沁 C.哈特 D.奥斯丁

6.《中华人民共和国宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，”这是一个()规则。

A.授权性规则 B.义务性规则 C.权义复合规则 D.禁止性规则

7.《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第17条规定：“全国少数民族应选全国人民代表大会代表，由全国人民代表大会常务委员会参照各少数民族的人口数和分布等情况，分配给各省、自治区、直辖市的人民代表大会选出。人口特少的民族，至少应有代表一人。”这是一个()规则。 A.授权性规则 B.义务性规则 C.标准性规则 D.规范性规则

8.《中华人民共和国公司法》第22条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，这样的规则属于：

12 A.强行性规则 B.义务性规则 C.指导性规则 D.禁止性规则

9.联合国1948年《世界人权宣言》的规则课以联合国成员国以保护人权的义务，这样的规则属于( )。 A.强行性规则 B.义务性规则 C.指导性规则 D.禁止性规则 10.根据原则产生的基础不同，可将法律原则分为( )。

A.政策性原则和公理性原则 B.基本法律原则和具体法律原则 C.实体性原则和程序原则 D.公法原则和私法原则

11.我国刑法规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规则?( )

A.授权性规则 B.义务性规则 C.命令性规则 D.禁止性规则

12.下列选项中关于《中华人民共和国合同法》的表述正确的是( )。

A.既有强行性规则又有指导性规则 B.有强行性规则而无指导性规则 C.无强行性规则而有指导性规则 D.既无强行性规则又无指导性规则 ㈡ 多项选择

1.综合各家关于法律要素的学术，法律要素包括( )。 A.法律规则 B.法律原则 C.法律概念 D.法律解释 2.下列关于法律要素的表述，正确的是( )。

A.法律规则的改变要比法律原则容易 B.法律要素包括法律规则、法律原则、法律概念、法律意识 C.法律规则是构成法律的主要要素 D.法律原则可以指引人们正确地适用规则 3.判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有( )。

A.法律要素涵义的明确性与确定性程度 B.法律要素间联系的紧密性及协调性程度 C.法律要素的专门化、技术化程度 D.法律要素的分类的科学程度 4.新自然法学派的德沃金认为法是由( )组成的。 A.概念 B.原则 C.规则 D.政策

5.社会法学派泰斗庞德将法律归结为( )要素。 A.律令 B.技术 C.规则 D.理想模式

6.以下关于法律要素的观点正确的是( )。

A.法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志 B.法律进化的过程本身就是法律要素的质和量提高的过程

C.法律要素质量越高，法律的可预测性程度就越高 D.法律要素的确定性程度越高，所包含的正义和理性就越多

7.法的要素具有()的特征。

13 A.个别性和局部性 B.多样性和差别性 C.整体性和不可分割性 D.稳定性和灵活性 8.依法律概念涉及的内容来分，法律概念有()。 A.涉人概念 B.涉事概念 C.涉物概念 D.涉时概念

9.在美国的黑格斯诉帕尔默案中，16周岁的男孩毒死了他的祖父，为的是更快地继承祖父的财产，而那时没有法律规则规定在这种情况下继承人不能继承遗产，我们可以如何处理()。

A.按照严格法定原则，没有法律规则规定的这种情况，必须按照一般法律规则让继承人继承遗产 B.剥夺继承人的继承权

C.可以适用“一个人不能从他的不当行为中得利”的法律原则 D. 一般的法律原则在这里与社会伦理不符

10.就适用行政诉讼法法律原则来说，以下()原则属于基本法律原则。 A.法律面前人人平等 B.以事实为依据，以法律为准绳 C.原告、被告恒定原则 D.辩论原则 11.下列何种表述不属于法律规则?()

A.公民的权利能力一律平等 B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用

C.合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务 D.党必须在宪法和法律范围内活动 12.我国《商标法》规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。”该规范属于()。 A.授权性规则 B.义务性规则 C.强行性规则 D.确定性规则 ㈢ 判断题

1.《中华人民共和国刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”这里的司法工作人员概念和日常生活用语中的司法工作人员概念是不一致的。( ) 2.法的要素是制定法不可或缺的基本质料，习惯法、判例法中没有要素。( )

3.将法归结为单一的“命令”要素的理论，始于法国人博丹，经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁手中，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。( )

4.在法的要素模式——道德原则和法律规则模式中，道德原则确定法律原则。( )

5.我国法学界长期以来关于法的要素通行的是“法律规范”说，将法律归结为法律规范单一模式。( ) 6.法律概念是与法律规则和法律原则相并列的法的要素。( )

7.按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念，这样的划分概念就是说有的概念绝对确定，有的概念绝对不确定。( ) 8.法律规则即法律规范。( ) ㈣ 简答题

1.简述德沃金的法的要素的分类模式。 2.如何正确理解确定性概念和不确定性概念。 3.简述法律规则的特点。 4.简述法律规则分类的意义。

14 5.简述法律原则的功能。 ㈤ 论述题

1.论述法律概念的功能。 2.论述法律规则的逻辑结构。 ㈤ 案例分析

四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资(退休金)及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了抚养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元)，以及手机一部留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求根据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按照遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后(其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复)，于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。法院判决依据《民法通则》第7条“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意义的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持;另一方面，很多法律界人士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为这是在舆论的压力下所作出的一起错案;认为在有具体的实体法规则——《继承法》可依的情况下再依据法律原则，这样的判决是错误的。

问题：你如何看待本案的判决?法律规则和法律原则之间的关系是怎样的?其各自的功能是什么?

第八章 法律体系

㈠ 单项选择

1.法制体系与法律体系的关系是()。

A.法制体系与法律体系是两个完全不相关的概念 B.法制体系包含着法律体系

C.法律体系说明的是呈静态状的法律本身的体系构成，法制体系说明的是呈动态状的法制运转机制系统 D.法制体系组合在法律体系之中

2.法律体系是一个重要的法学概念，人们尽可以从不同的角度、不同的侧面来理解、解释和适用这一概念，但必须准确地把握这一概念的基本特征。下列关于法律体系的表述中哪种说法未能准确地把握这一概念的基本特征?()

A.研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据

B.在我国，近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后

C.尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的 D.我国古代法律是“诸法合体”，没有部门法的划分，不存在法律体系 3.根据一定标准和原则划分的同类法律规范的总和可称为()。 A.法规体系 B.立法体系 C.法律部门 D.法律体系 4.下列诸项中正确的说法是()。

15 A.宪法是我国法律体系的基础性和主导性的部门法 B.特别行政法是指对特别的主体加以调整的法律规范的总称

C.行政法和行政法规是法律体系中两个不同的部门法 D.民法是指调整平等主体之间的人身关系的法律规范的总称

5.下列诸项中正确的说法是()。

A.法学体系为健全和发展法律体系指出方向、目标和任务，法律体系为法学体系提供条件和对象 B.从版权法和专利法的主导因素看,将它们列入行政法部门比列入民法部门更合适 C.作为部门法的行政法，是指国务院以及地方行政机关所制定的规范性文件的总称 D.作为一个部门法的经济法,是指调整经济生活领域的一切法律规范的总称 ㈡ 多项选择

1.最早的制定法有()。

A.习惯法的整理和记载 B.法典

C.个别立法文件 D.最主要的判决的记载 2.以下关于法律体系概念叙述正确的有()。

A.法律体系不仅包括一国正在施行的法律，也包括一国将要制定的法律 B.法律体系包括现行的国内法和被本国承认的国际法

C.法律体系是按照一定的标准进行分类组合，呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体 D.法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调 3.划分部门法的标准有()。

A.法律的调整方法 B.法律所调整的社会关系 C.社会关系法律所调整的机制 D.法律的制定时间 4.下列诸项中正确的说法是()。 A.法律体系是关于法学研究的范围和分科

B.一定意义上可以说,没有法律体系,就不会有立法体系;没有一定系统的立法,也就不会有什么法律体系 C.法律体系是一个国家统一协调的各个部门法构成的有机联系的整体,而每个部门法又是由相对独立各具特征的法所构成的

D.划分部门法的目的是为了方便人们了解和掌握本国历史上和现行的法 5.下列诸项中说法的正确是()。

A.法律体系中的各部门法是由同类法律规范构成的 B.法律调整对象和法律调整方法都是划分部门法的客观标准

C.一个部门法包括了很多法律规范和具体的法律制度,一个具体的法律制度往往也可以涉及多个部门法 D.环境保护法是保护自然环境的,因此它所调整的对象是自然现象而不是社会关系 6.我国的基本法律部门包括下述哪些?()

A.宪法、法律、行政法规、地方性法规 B.宪法、民法、刑法、诉讼法、行政法 C.婚姻法、仲裁法、律师法、商法 D.经济法、劳动法与社会保障法、环境法 7.法律部门划分的原则包括()。

A.整体性原则 B.规范性原则

C.均衡原则 D.以现行法律为主,兼顾即将制定的法律

16 8.以下关于宪法的论述正确的是()。 A.宪法是治国安邦的总章程

B.宪法是我国最重要的主导的法律部门

C.宪法是我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动的原则等方面的法律规范的总和

D.宪法规定国家和社会生活的根本问题，反映了我国社会主义法律的本质和基本原则 ㈢ 简答题

1.简述法律体系的特点。

2.简述法律体系和立法体系的区别。 ㈣ 论述题

1.论述法律体系与法学体系的联系和区别。 ㈤ 案例分析

材料一：“在现代国家中，法不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自相矛盾而自相抵触的自己的一种内部和谐一致的表现。”(《马克思恩格斯选集》第4卷，第702页)

材料二：根据人民网2004年9月15日的报道：在首都各界纪念全国人民代表大会成立五十周年大会上，中共中央总书记、国家主席胡锦涛作重要讲话。他说，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成。

胡锦涛说：“人民代表大会制度的建立，为我国社会主义制度的建立打下了政治基础，极大地调动了全国各族人民建设国家、管理国家的积极性。”1954年，第一届全国人民代表大会成立以后，全国人民代表大会及其常务委员会认真落实宪法关于人民代表大会制度的各项规定，制定了关于国家机构、经济建设和社会秩序方面的一批重要法律，全国人民代表大会代表视察制度、全国人民代表大会常务委员会与全国人民代表大会代表的联系制度等一些具体制度也逐步建立和完善。

胡锦涛说，由于随后在国家工作的指导上出现了“左”倾错误，特别是“文化大革命”的“左”倾严重错误，人民代表大会制度一度遭到严重破坏。

1978年，中国进入改革开放和现代化建设新的历史时期，人民代表大会制度也进入了新的发展阶段。从这一阶段开始以来，全国人民代表大会制定了现行宪法和4个宪法修正案。

他说：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威。”

目前，中国把直接选举人民代表大会代表的范围扩大到县，普遍实行了差额选举制度。同时，中国还完善了全国人民代表大会常务委员会的职权，规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同行使国家立法权，共同监督宪法实施。

1978年以来，全国人民代表大会及其常务委员会制定了200多件现行有效的法律，国务院制定了650多件现行有效的行政法规，地方人民代表大会及其常务委员会制定了7 500多件现行有效的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定了600多件自治条例和单行条例。

胡锦涛说，这些法律法规有力地推动和保障了改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。

材料三：党的十六大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法目标 问题：结合以上材料来论述中国特色社会主义法律体系。

第九章 权利和义务

㈠ 单项选择

17 1.以下关于西方思想史上权利概念的说法错误的是( )。 A.在罗马法中没有确定的、单独的权利概念和权利分类 B.中世纪末期权利观念逐渐成为普遍的社会意识

C.19世纪中期以后，“权利”和“义务”被作为法律(法学)的基本概念总结出来，权利和义务研究进入实证化阶段

D.20世纪初期，英美自然法法学家摆脱权利分析中的形式主义和简单化，而注重分析权利概念包含的丰富内容，深化了对权利的理解

2.关于中国思想史上的权利和义务概念，以下说法正确的是()。

A.在中国古代，“权利”和“义务”的词语已经出现，并且已具有现代意义上的法定权利义务的观念 B.中国古代有关权利和义务及其社会价值的观念、思想、理论相当匮乏

C.法家的代表人物管仲所说的，社会之需要法律，在于“定分止争”，其实质并非要明确权利和义务及各自的界限

D.法律权利和义务概念在中国的出现是19世纪西学东渐之后的事情，经历了漫长的从感性到知性再到理性的认知过程。

3.甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币1万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失1.5 万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。针对此案，下列意见中正确的是()。

A.在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院 B.京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系

C.京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的 D.在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的

4.以下哪一个不属于我国宪法规定的公民的基本权利?() A.法律面前人人平等 B.选举权和被选举权 C.私人财产神圣不可侵犯 D.人格尊严不受侵犯 5.()是典型的一般权利。 A.物权 B.债权 C.知识产权 D.继承权 ㈡ 多项选择

1.从权利和义务的存在形式可以将权利和义务划分为()。 A.应有权利和义务 B.习惯权利和义务 C.法定权利和义务 D.现实权利和义务 2.以下哪些原则是我国宪法规定的公民的基本义务()。 A.维护国家统一与民族团结 B.依法纳税 C.依法服兵役 D.遵守宪法和法律

3.以下哪些原则是我国宪法规定的公民的基本权利也是公民的基本义务()。 A.劳动权 B.受教育权 C.休息权 D.检举权

18 4.()属于第二性权利。

A.恢复原状 B.停止侵害 C.起诉权 D.缔约权

5.根据权利和义务主体的不同，可以将权利和义务划分为()。 A.个体权利和义务 B.集体权利和义务 C.国家权利和义务 D.人类权利和义务 ㈢ 简答题

1.简述法与权利和义务。

2.简述现实权利和法定权利的关系。 3.简述权利的界限。

4.简述西方思想史上的义务概念。 ㈣ 论述题

1.结合马克思“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”来论述权利和义务的关系。 2.论述私权利与公权利，权利与权力。

第十章 法律行为

㈠ 多项选择

1.判断一个行为的法律性质和类别，除了要看有没有法律规定和有什么样的部门法规定以外，还应当参考以下标准()：

A.行为的主体 B.行为的程序 C.行为的时效 D.行为的客体 2.法律行为的特征是()。

A.法律行为是具有社会意义的行为 B.法律行为具有法律性

C.法律行为具有意志性 D.法律行为是能够为人们的意志所控制的行为 3.以下哪些是事实行为()。 A.先占 B.赠与

C.遗失物的拾得 D.埋藏物的发现

4.根据行为主体的特性不同，可以把法律行为分为()。 A.个人行为 B.集体行为 C.团体行为 D.国家行为 5.以下属于多方行为的是()。 A.遗嘱 B.赠与

C.代理行为 D.缴纳个人所得税 6.以下属于从行为的是()。 A.遗嘱 B.添附 C.担保 D.赠与 ㈡ 判断题

1.法律行为包括合法行为和违法行为，但仅包括表示行为，不包括事实行为。( ) 2.一般意思上的“法律行为”是各法律部门中的行为现象的高度抽象。( )

19 3.在刑法中，认识错误可构成免责的前提。( )

4.马克思在评论普鲁士莱茵省林木盗窃法时说到：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”这句话表明了，人的意志或意思只有外化为行动并对身外之世界(对象)产生影响，它才能成为法律调整的对象。( ) ㈢ 简答题

1.简述法律行为的特点。 2.简述认识错误。 3.法律行为的确认。 ㈣ 论述题

1.论述法律行为的结构

第十一章 法律关系

㈠ 单项选择

1.根据法律主体在法律关系中的地位不同，可以将法律关系分为：

A.第一性法律关系和第二性法律关系 B.双边法律关系和多边法律关系 C.纵向法律关系和横向法律关系 D.调整性法律关系和创设性法律关系 2.根据法律关系发生的方式不同，可以将其分为：

A.调整性法律关系和创设性法律关系 B.隶属的法律关系和平权的法律关系 C.双边法律关系和多边法律关系 D.第一性法律关系和第二性法律关系 3.按照法律关系之间的因果关系，可以把法律关系分为：

A.调整性法律关系和创设性法律关系 B.隶属的法律关系和平权的法律关系 C.双边法律关系和多边法律关系 D.第一性法律关系和第二性法律关系 4.权利主体之间的权利和义务所指向的对象称为： A.法律事实 B.法律关系客体 C.法律关系 D.法律关系的内容

5.( )是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。 A.财产权 B.人身权 C.权利能力 D.行为能力

6.凡是能够引起法律关系形成、变更和消灭的客观情况和现象称为： A.法律关系主体 B.法律关系客体 C.法律事实 D.法律关系内容

7.法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力称为： A.法律关系的内容 B.法律事实 C.权利能力 D.行为能力 8.下列有关公民权利能力的表述，那一项是错误的：

A.权利能力是公民构成法律关系主体的一种资格 B.所有公民的权利能力都是相同的 C.公民具有权利能力，并不必然是具有行为能力 D.权利能力也包括公民承担义务的能力或资格

9.( )是法律规范与法律关系联系的中介。

20 A.法律主体 B.法律事实 C.法律关系的客体 D.法律关系的内容 ㈡ 多项选择

1.法律关系的构成要素包括：

A.法律关系主体 B.法律关系客体 C.法律规范 D.法律事实

2.在中国，根据各种法律关系的规定能够参与法律关系的主体包括： A.公民(自然人) B.组织 C.国家 D.动物 3.确定公民有无行为能力的标准是：

A.能否认识自己行为的性质、意义和后果 B.能否控制自己的行为并对自己的行为负责 C.公民是否达到一定年龄 D.公民神志是否正常 4.公民的行为能力根据其内容不同分为： A.权利行为能力 B.义务行为能力 C.责任行为能力 D.权利能力 5.世界各国一般把本国公民的行为能力划分为： A.完全行为能力人 B.限制行为能力人 C.无行为能力人 D.不完全行为能力 6.法律关系的客体包括以下几类：

A.物 B.人格 C.精神产品 D.行为

7.某甲用分期付款的方式购买了一套价值34万元人民币的商品房，银行每月从某甲的工资存折上扣划1300元，用于偿还银行贷款。某甲和银行之间的这种法律关系属于： A.基本法律关系 B.隶属性法律关系 C.相对法律关系 D.普通法律关系 8.根据我国法律规定，下列哪些情况可以形成法律关系： A.刘某因赌博欠吴某1万元

B.某区警方查出存在火灾隐患的企业，有关人员或被拘留或被处以重罚 C.何某为急事赶回家，将已过有效期的身份证涂改，机场安检站不予放行登机 D.任某在医院进行肾移植手术

9.法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，两者之间具有紧密的联系。下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪些说法正确揭示了这一关系?( )

A.权利和义务在法律关系中的地位有主次之分 B.享有权利是为了更好地履行义务 C.权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件 D.义务的设定目的是为了保障权利的实现 ㈢ 简答题

1.简述法律关系的特征。

2.简述公民和法人在权利能力方面的区别。 3.简述公民和法人在行为能力方面的区别。

21 4.简述法律关系客体的特征。 ㈣ 论述题

1.试论法律关系的种类及其分类的意义。 ㈤ 案例分析

1.甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中的主要角色，剧院支付人民币1万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，只是大部分观众退票，剧院实际损失1.5万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。试分析此案例中的法律关系。问：

1.该案例中法律关系的主体是什么? 2.京剧团和剧院之间是何种法律关系?

第十二章 法律责任

㈠ 单项选择

1.( )是归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据。 A.因果关系 B.责任主体 C.法律责任 D.主观过错

2.违法行为的发生不是有行为者自由的意志，而是由客观条件决定的，因而只能根据行为人行为的环境和行为的社会危害性来确定法律责任的有无或轻重。此观点属于下列哪一种理论?( ) A.规范责任理论 B.历史责任理论 C.环境责任理论 D.社会责任理论

3.以哲学和伦理学上的非决定论亦即自由意志论为理论基础的关于法律责任本质问题的理论是( )。 A.规范责任理论 B.历史责任理论 C.道义责任理论 D.社会责任理论 4.认为行为的规范评价是法律责任的本质的是( )。 A.规范责任理论 B.历史责任理论 C.道义责任理论 D.社会责任理论

5.根据我国法律规定，下列选项中不能减轻与免除法律责任的是( )。

A.家住偏僻山区的蒋某把入室抢劫的康某捆绑起来，关押了六小时后，才将蒋某押送到40里外的派出所 B.蒋某偷了一辆价值150元的自行车，十年后被人查出 C.医生李某征得患者王某的同意，锯掉其长有恶性肿瘤的小腿 D.高某在与三个青年打架时，拔出刀子将对方一人刺成重伤 6.法定免责条件是指( )。

A.权利主张超过实效 B.有效补偿 C.自愿协议 D.不可抗力

7.王某打架斗殴，公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定，对其处罚50元，这种处罚属于( )。

A.刑事制裁 B.行政制裁 C.违宪制裁 D.民事制裁 ㈡ 多项选择

22 1.西方法学在法律责任的本质问题上的三种主要理论是( )。 A.规范责任理论 B.历史责任理论 C.道义责任理论 D.社会责任理论 2.下列属于法律责任的构成的是( )。

A.违法行为或违约行为 B.责任主体 C.损害后果 D.因果关系 3.按照法律责任的类型对法律责任所作的分类包括( )。 A.民事法律责任 B.行政法律责任 C.刑事法律责任 D.违宪责任

4.按照责任的实现形式不同，法律责任可以分为( )。 A.惩罚性责任 B.补偿性责任 C.有限责任 D.无限责任

5.按照引起责任的法律实施与责任人的关系不同，法律责任可分为( )。 A.自然人责任 B.直接责任 C.连带责任 D.替代责任 6.法律责任的实现形式包括( )。 A.惩罚 B.补偿 C.强制 D.制裁 7.在我国，补偿主要包括( )。

A.民事补偿 B.国家赔偿 C.行政赔偿 D.司法赔偿

8.责任法定原则是法治原则在法律责任认定和归结问题上的具体运用，下列哪些选项是该原则的要求?( A.法律责任应由法的规范预先规定 B.不允许任何法的类推适用

C.国家不能用今天的法来要求人们昨天的行为

D.没有法律授权的任何国家机关和社会组织都不能向责任主体认定和归结法的责任 9.下列哪些情况将会导致法律责任?( ) A.保安员曲某收5元自行车费，并不给收据 B.姜某向报社写信揭露某纪录片造假，报社没有刊登

C.冯某被公共汽车售票员提醒后，仍不给抱小孩的乘客让座，小孩被挤伤 D.某厂要求工人每天至少工作15小时，加班费每小时5元 ㈢ 简答题

1.简述法律责任的构成。 2.简述法律责任的实现方式。

3.简述在我国的法律规定和法律事件中免责的条件和方式。 4.简述法律责任的本质属性。 ㈣ 论述题

1.论述法律责任的认定和归结。

23

) 第十三章 法律程序

㈠ 单项选择

1.( )是“正当程序”原则的源头。

A.《大宪章》 B.《人权宣言》 C.《权利法案》 D.《美国宪法》 2.程序的对立物是( )。 A.规范 B.恣意 C.法律关系 D.法律责任 3.( )是英美法中有关程序的最高准则。 A.正当法律程序 B.自然正义 C.辩论 D.自治 ㈡ 多项选择

1.法律程序最基本的分类是按照法律行为的内容和性质，把程序分为( A.立法程序 B.行政程序 C.审判程序 D.调解与仲裁程序 2.法律程序以( )和( )作为最基本的要素。 A.法定时间 B.法定空间方式 C.法律行为 D.法律手续 3.法定时间要素包括( )。 A.时序 B.时限

C.空间关系 D.行为空间上的关联性 4.法定空间方式包括( )。 A.时序 B.时限 C.空间关系 D.行为方式

5.法律程序对法律行为的调整方式有以下几个方面( )。 A.抑制 B.向导 C.分工 D.感染 6.正当程序的意义是( )。

A.权利平等的前提 B.权力制衡的机制 C.解决纠纷效率的保证 D.法律权威的保障 7.法律程序的外延指( )。

A.立法程序 B.审判程序

C.行政程序 D.一般法律行为程序 8.美国正当程序条款由以下法律构成( )。

A.美国宪法第5条 B.美国宪法第14条修正案 C.《权利法案》 D.美国联邦法院判例 ㈢ 简答题

1.简述法律程序的特点。

24

。 ) 2.简述正当程序的特征。 3.简述法律程序的作用。 ㈣ 论述题 1.论正当程序。

第十四章 法的起源

㈠ 单项选择

1.( )是社会调整的主要依据。 A.法律 B.道德 C.伦理 D.行为规范 2.法的起源的根本原因是( )。

A.社会生产力的发展 B.私有制的产生 C.社会分工的出现 D.氏族公社的瓦解 3.法产生的标志是( )。

A.原始社会的习惯 B.习惯法 C.成文法 D.奴隶制国家

4.( )是人类历史上最早出现的具有剥削阶级类型的法。 A.奴隶制法律制度 B.封建制法律制度 C.资本主义法律制度 D.社会主义法律制度 5.关于资本主义法的表述，能够成立的是( )。

A.在封建社会中后期出现的带有资本主义因素的法律，在本质上已属于真正意义上的资本主义法律了 B.各国资产阶级国家政权的建立虽然有现有后，但其法律的产生却呈现出大致相同的特征 C.维护资本主义私有制是资本主义法律始终不变的核心

D.资本主义法与社会主义法主要区别在于，前者是公共意志的体现 6.最早依法建立维护代议制和民主制的法律是( )。 A.奴隶制法律制度 B.封建制法律制度 C.资本主义法律制度 D.社会主义法律制度 7.关于资本主义社会两大法系表述正确的是( )。

A.大陆法系是在普通法的基础上发展起来的 B.英美法律在诉讼程序方面倾向于职权主义

C.西班牙法律属于英美法系 D.两大法系的差别在逐渐缩小，但差别还将长期存在 8.下列哪项不属于大陆法系的渊源( )。

A.《法国民法典》和《德国民法典》 B.《自由大宪章》 C.教会法 D.罗马法

9.在19世纪欧洲大陆各国的法典编纂运动中，开创“民商分立”传统的法典是( )。 A.《拿破仑法典》 B.《德国民法典》 C.《苏俄民法典》 D.《普鲁士法典》 ㈡ 多项选择

1.法的起源经历了从( )到( )再到( )的过程。 A.习惯 B.习惯法

25 C.成文法 D.法典

2.原始习惯和法的区别有以下方面( )。 A.产生方式不同 B.体现本质不同 C.适用范围不同 D.实施方式不同 3.关于法律起源一般规律的表述，错误的是()。

A.由无强制性规范的调整发展为有强制性规范的调整 B.由个别调整逐渐发展为规范性调整 C.由原始社会的习惯发展为习惯法再发展为判例法 D.由公法为主发展为公法和私法并重 4.在原始社会中，( )。

A.没有为人们共同遵守的社会规范 B.没有习惯法

C.也有带有一定强制性的行为规则 D.没有责任生产与生活秩序的公共权力机关 5.按照法的历史类型标准，法律发展史上曾先后产生过几种类型的法律制度?( ) A.奴隶制法律制度 B.封建制法律制度 C.资本主义法律制度 D.社会主义法律制度 6.( )和( )属于古代的法律制度。

A.奴隶制法律制度 B.封建制法律制度 C.资本主义法律制度 D.社会主义法律制度

7.源于罗马法，以法国《拿破仑法典》为代表，风行世界各大洲的大陆法系又被称为( )。 A.罗马法系 B.法典法系 C.普通法系 D.民法法系 8.关于普通法的说法正确的是( )。

A.普通法是英国在二世纪后逐渐形成的一种判例法 B.普通法是针对一般人、一般事在全国普遍使用的法律 C.普通法是指中央国家机关制定的规范性法律文件 D.普通法是调整某一社会关系的法律 9.下列哪个属于带有资本主义因素的法的出现的情形?( ) A.商法的兴起 B.罗马法的复兴 C.资本原始积累的法律出现 D.教会法的编纂 10.西方社会两大法系的差别有( )。

A.阶级本质不同 B.判例的地位不同 C.经济基础不同 D.司法诉讼制度上的差别 ㈢ 简答题

1.为什么原始社会没有法律? 2.简述法的起源的一般规律。 3.简述资本主义法律制度的特征。 ㈣ 论述题

1.论原始习惯和法的区别。

2.论我国社会主义法律制度的本质和特征。

第十五章 法律演进与法律发展

㈠ 单项选择

1.关于法律演进与发展的说法，不正确的是( )。

26 A.在法律演进与发展的模式上，基本上有“进化论”和“建构论”两种法律演进的理论模式

B.在法律演进与发展的道路上，对应于以进化论和建构论为核心的社会发展的本土化和国际化道路，法律演进也有本土化和国际化两种道路选择

C.从法律内容及其价值蕴涵来看，法律的演进与发展体现为从特别注重法律义务附加的优先性到在价值蕴涵上以法律权利优先的法律权利义务的平衡配置

D.法律在演进与发展过程中，其根本的动力在于一个社会内部需求的增长、进化和发展，不需要外部环境因素的外在推动

2.第二次世界大战后，日本大量引进了( )。 A.德国法 B.中国法 C.法国法 D.美国法 3.法律移植的最高形式是( )。

A.基本相同发展阶段国家的法律相互融合 B.落后国家借鉴先进国家的法律

C.子法对母法的反作用 D.区域性法律统一运动和世界性法律统一运动 4.正在我国进行的改革是( )。

A.根本变革 B.自我完善 C.自我否定 D.曲折发展 ㈡ 多项选择

1.法律移植的范围包括( ) A.国内法 B.外国的法律 C.国际法律和惯例 D.国外法 2.法律移植的必然性和必要性表现在( )

A.社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性 B.市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必然性 C.法律移植是对外开放的应有内容 D.法律移植还是法制现代化的必然要求

3.法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面?( ) A.法律体系的系统性 B.适当的超前性 C.共体和受体之间存在的共同性 D.时间的先后性 4.公法与私法分离的意义( )。

A.有利于限制政府权力在民间的不适当干涉 B.有利于明确私权的独立地位 C.有利于确定私人权利和义务的协商性 D.有利于树立权利本位观念 5.当代中国法制改革的基本内容是( )。

A.政法体制改革 B.法律体系重构 C.法律制度改革 D.法律精神的转换 ㈢ 简答题

1.简述法律演进与法律发展的特点。 2.简述法律继承的特点。 3.简述法律继承的根据和理由。

27 4.简述社会主义法对资本主义法的继承的内容。 5.简述法制改革对于法律发展的意义。 ㈣ 论述题

1.论当代中国的法制改革。 2.论当代中国的法律发展。

第十六章 法的制定

㈠ 单项选择

1.在我国全国人大审议普通法案由全体代表过( )通过。 A.全体 B.3/4 C.半数 D.2/3 2.甲乙丙丁四人在一起讨论法律制定问题，他们各自的观点中，正确的是( ) 。

A.甲说：“法律的制定也称法的创制或立法，从根本上讲，就是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。”

B.乙说：“甲的观点是错误的。我国法律的制定是指中共中央和国家最高权力机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。”

C.丙说：“我基本上同意甲的观点。法律制定的目标主要在于将统治阶级的意志上升为国家意志，但是在现代社会，某些不产生国家意志的活动也属于法律制定活动。”

D.丁说：“我认为你们三人的观点都不正确。本质上讲，法律制定实际上就是特定国家机关运用专门技术的活动，立法技术运用的高低直接关系到立法效果的好坏。” 3.立法体制主要是指( )。

A.依法划分立法权限的体制 B.依法划分法律部门的体制 C.依法划分司法权限的体制 D.国家权力分立与制衡的体制

4.马克思指出：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。他把精神关系内在规律表现在有意识的现行法律之中。”这段话表明( )。

A.立法者要像自然科学家一样思维和行动 B.法律是客观的，立法者在立法时不应发挥主观能动性 C.立法要尊重和反映客观规律 D.立法者应该把现行法律看作绝对精神的体现 5.不属于法律制定程序的是( )。

A.审议法律议案 B.表决法律议案 C.公布法律 D.起草法律议案 6.法律草案表决通过后，该法律( )。

A.自通过之日起具有了法律效力 B.在公布之前不产生法律效力 C.必须自公布之日起产生法律效力 D.只对赞成其通过的人产生法律效力

7.根据我国《宪法》的规定，下列选项哪个是全国人民代表大会常务委员会有权进行部分修改的规范性法律文件?( )

A.宪法 B.香港特别行政区的法律 C.基本法律 D.国际条约

8.根据《中华人民共和国立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项?( ) A.执行法律、行政法规规定的事项 B.执行部门规章的事项

28 C.诉讼和仲裁制度 D.基层群众自治制度

9.根据我国《立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项?( )

A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定 B.本行政区内经济、文化及公共事业建设 C.对传染病人的强制隔离措施 D.国有工业企业的财产所有制度 10.下列哪个选项的法规或条例或法律报全国人大常委会批准后生效?( )

A.省人民代表大会制定的地方性法规 B.自治区人民代表大会制定的自治条例 C.自治州人民代表大会制定的单行条例 D.特别行政区立法机关制定的法律

11.根据我国宪法和有关法律的固定，下列选项中有关法规“批准”生效的情形哪一个是错误的?( ) A.自治州人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准 B.自治州人民代表大会制定的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准 C.省、直辖市权力机关制定的地方性法规报全国人大常委会批准

D.自治县人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准

12.民族自治地方的自治机关依法行使自治权。根据我国宪法规定，下列哪一机关不享有自治条例、单行条例制定权?()

A.自治区人大常委会 B.自治区人民代表大会 C.自治州人民代表大会 D.自治县人民代表大会 ㈡ 多项选择

1.我国立法的基本原则是( )。 A.法治原则 B.民主原则 C.科学原则 D.宪法原则 2.当今世界立法体制的主要有( )。 A.单一制立法体制 B.复合制立法体制 C.制衡的立法体制 D.我国的立法体制 3.我国现行立法体制的特色是( )。

A.中央统一领导和一定程度的分权相结合 B.多级并存

C.多类结合 D.由我国的国情所决定 4.立法过程一般可分为( )。

A.立法准备阶段 B.由法案到法的阶段 C.立法完善阶段 D.法律适用阶段 5.由法案到法的阶段一般经过下列程序( )。 A.提出法案 B.审议法案 C.表决法案 D.公布法 6.下列哪些属于狭义的立法活动?( )

A.全国人大制订合同法的活动 B.全国人大常委会修改保险法的活动

C.国务院废止《反倾销和反补贴条例的活动》 D.北京市人大制订《北京市人口与计划生育条例》 7.据宪法和法律，下列哪些表述是正确的?( )

A.特别行政区立法会行使国家立法权 B.自治区的人大常委会行使地方立法权 C.全国人大常委会行使国家立法权 D.自治州的人大常委会行使民族立法权

29 8.根据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定?( ) A.劳动争议仲裁制度 B.教育制度

C.对私有企业的财产征收制度 D.居民委员会、村民委员会制度 9.关于规章制定，下列哪些说法是正确的?( )

A.起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证会 B.部门规章送审稿，由国务院法制机构统一审查 C.除特殊情况外，规章应当自公布之日起30日后实施

D.规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依法报有关机关备案

10.按照《立法法》和相关法律的规定，下列哪些机关或者机构具有制定规章的权力?( ) A.国务院办公厅 B.国家体育总局 C.国务院法制办公室 D.审计署

11.关于较大市地方性法规的制定程序，下列说法中哪些是正确的?( ) A.省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行适当性审查 B.省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行合法性审查 C.省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规作出不批准的决定

D.省人大常委会批准较大市人大制定的地方性法规后，由大会主席团发布公告予以公布 12.根据我国宪法和有关法律的规定，下列哪些表述是正确的?( ) A.全国人民代表大会可以改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当决议

B.全国人民大会常委会有权改变或者撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规

C.全国人民大会常委会有权撤销直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律相抵触的地方性法规，但不能改变 D.全国人民代表大会常委会有权对最高人民法院的错误判决进行宪法监督，但不能改变或撤销判决 ㈢ 简答题

1.简述立法的内涵和外延。

2.简述立法原则和立法指导思想的关系。 3.简述我国立法体制的特点。 4.简述立法体制的构成。 5.简述立法的过程和立法的程序。 ㈣ 论述题

1.分析我国立法的基本原则。

第十七章 法的实施

㈠ 单项选择

1.( )是守法主体的主观心理和法律意识水平。

A.守法的主观条件 B.守法的客观条件 C.守法的要素 D.守法的根据和理由 2.( )是守法主体所处的客观社会环境。

A.守法的主观条件 B.守法的客观条件 C.守法的要素 D.守法的根据和理由 3.关于守法的表述，能够成立的是( )。

30 A.在我国境内的外国人和无国籍人是守法的主体，但是依法享有外交豁免权的人除外 B.在我国守法的范围是依法制定并生效的所有规范性法律文件，而不包括非规范性法律文件 C.在我国，守法专指依法履行法律义务 D.守法范围直接决定于一个国家法的渊源。 4.下列选项属于狭义的执法的是( )。

A.某法官审理案件 B.某市政府制定政府规章

C.某交通警察指挥交通 D.某公司经理依据法律为其员工办理劳动保险

5.某食品卫生监督站对食品卫生进行检查监督，对违反《食品卫生法》的张某给予行政处罚，对此说法正确的是()。

A.该卫生监督站不能进行行政处罚，因为没有得到政府部门的授权 B.该卫生监督站可以进行行政处罚，它属于法律授权的社会组织 C.该卫生监督站可以进行行政处罚，它属于政府的工作部门 D.该卫生监督站不能进行行政处罚，它不属于执法机关

6.某公安局交警支队对一起交通事故作出了责任认定书，对此案件中交警支队的性质，认识正确的是( )。 A.不是执法的主体，因此无权作出责任认定 B.需要法律的特别授权才能执法 C.属于政府工作部门的执法 D.需要行政机关的委托才能执法 7.下列属于我国司法主体的是( )。 A.人民法院 B.税务局 C.公安局 D.司法部

8.《中华人民共和国宪法》规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”该规定表明( )。

A.司法主体具有法定性 B.司法活动具有程序性 C.司法权具有权威性 D.司法权行使的独立性 9.司法法治原则要求( )。

A.以事实为依据，以法律为准绳 B.公民在法律面前一律平等

C.司法尽管在司法中要以尽可能低的成本取得最大的收益 D.司法尽管在办案过程中，按照法律规定独立行使司法权 ㈡ 多项选择

1.在我国守法主体可以分为( )。

A.一切国家机关、武装力量、政党和社会团体 B.企事业组织

C.中华人民共和国公民 D.在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人 2.守法的根据和理由主要有以下方面( )。

A.守法是法的要求也是道德的要求 B.守法是人出于契约式的利益和信用的考虑 C.守法是由于惧怕法的制裁也是出于社会的压力 D.守法是出于心理上的惯性 3.下列选项中哪些属于遵守我国法律的行为或事项?( ) A.某市仲裁委员会的仲裁 B.某县公安局的治安处罚决定 C.习惯法 D.《广东省经济特区条例》

31 4.根据执法范围和主体的不同，执法可以分为( )。 A.工商行政执法 B.公安行政执法 C.食品卫生执法 D.司法行政执法 5.法律授权的社会组织的执法的特点包括( )。

A.被授权的社会组织是非国家机关 B.其执法的权力来自法律规范的授予

C.其执法的权力有时来源于行政机关的授予 D.只有在其行使法律所授予的权力时，才享有国家权力 6.下列符合执法的合法性原则的有( )。

A.执法主体要有法律授权 B.执法内容要有法律依据 C.执法的程序要合法 D.诚实信用 7.下列不属于我国司法主体的有( )。

A.中华全国律师协会 B.最高人民法院法官 C.最高人民检察院检察官 D.公安部 8.关于我国人民法院系统，表述正确的有( )。 A.是我国主要的司法主体系统

B.最高人民法院是最高审判机关，统一领导全国的审判和检察工作 C.包括地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院 D.中级人民法院设在县级市

9.我国目前司法的种类包括( )。 A.刑事司法 B.环境司法 C.民事经济司法 D.行政司法 ㈢ 简答题

1.简述守法的构成要素。 2.守法的根据和理由。 3.守法的客观条件。 4.简述执法的概念和特征。

5.法律授权的社会组织的执法包括哪些种类? ㈣ 论述题

1.试论守法的主观条件 2.试论执法的合法性原则。 3.试论司法的原则。 ㈤ 案例分析

1.2001年10月16日，中国足球协会对长春亚泰足球队进行了处理，剥夺其甲A的升级资格，该队最后一轮甲B联赛的上场队员被禁赛一年，主教练被禁止担任教练1年。

相关法律规定：《中华人民共和国体育法》规定，国家队体育竞赛实行分级管理。全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会管理。

问题：作为行业协会的中国足球协会对本案是否有执法权?为什么?

2.某县县委书记杜某为官清廉，受当地群众信赖。一次，当地群众举报，该县法院审判的某起已经发生法律效力的刑事案件不公正。杜某便亲自进行了调查，调查后确实发现该案件的处理上有悖于法律规定。于是他便找来法 32 院有关人员进行谈话，通知该法院的审判委员会进行再审。法院在接到通知后迅速再审，使得冤案得以昭雪。杜某因此也大受舆论赞扬。

相关法律：我国刑事诉讼法规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错判，可由上级人民法院和本院院长提交该审判委员会再审。

问题：该县委书记的做法是否合法?试结合“司法原则”进行评析。

3.马某与赵某系生意上的朋友。2002年7月8日，两人在饭店喝酒，马某说起现在生意难做，不讲信义的人越来越多。赵某随声附和。一向爱开玩笑的马某说：老兄，凭咱们的关系，我就给你张借条玩玩都放心。马某随即写了今借赵某人民币6 000元的字条，签署自己的姓名后放在饭桌上。不料，几日后，马某收到法院送达的起诉状，方知赵某竟以该借条为据将他起诉到了法院，要求他偿还借款6000元。法院审理后认为，马某向赵某出具了借据，又没有证据证明自己非出于真实意思表示，故双方债权债务关系成立，支持赵某的诉讼请求。

相关法律：中华人民共和国民事诉讼法第7条：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第3款：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

问题：该案的主审法官的做法是否正确?试分析该案主要涉及的司法原则。(根据考研试题改编)

第十八章 法律职业

㈠ 单项选择

1.以下不属于狭义的法律职业从业人员的是( )。

A.人民法院的审判员 B.检察院主管立案的检察官 C.某法学院法学教授 D.某律师事务所主任 2.下列选项不属于法律职业技能的是( )。 A.职业语言 B.职业思维 C.职业知识 D.职业道德

3.“法的形成和适用是一种艺术，这种法的艺术表现为什么样式，取决于谁是‘艺术家’。”这句话表明()。 A.法律职业共同体对法律有重要影响 B.人治优先于法治

C.法治不需要考虑人的因素 D.法律家的思维和普通人的思维是相同的 4.关于法律职业的形成，表述错误的是( )。

A.中国历史上一直没有形成职业法律家 B.中国历史上的刑名幕友和讼师等不是职业法律家

C.

12、13世纪西欧有些国家已经出现常设的司法机构和全日制的专业法官 D.

12、13世纪，法律的职业化已经成为普遍现象 5.关于律师职业道德，表述正确的是( )。

A.某律师与当事人进行商业交易以获得案件材料的作品权和传播权 B.某律师收受当事人的礼品以加快案件进度

C.某律师同当事人订立协议以限制自己过错所带来的责任 D.某律师根据争议标的确定报酬

6.关于司法官的职业道德，表述不正确的是( )。

A.只忠诚于法律 B.可以私自单独会见一方当事人 C.不参加任何盈利性社团组织 D.谨慎参加社交活动

33 ㈡ 多项选择

1.下列关于法律职业特征表述正确的有( )。

A.某律师因为当事人罪恶深重，在法庭上拒绝为其辩护 B.法律职业有其专门的逻辑

C.法律职业具有严密的准入特征 D.法律职业者在从事法律职业时，应该使用大众语言 2.法律职业的技术包括( )。

A.法律解释技术 B.法律推理技术 C.法律观察技术 D.法庭辩论技术 3.下列符合律师职业道德的有( )。

A.某律师同时在两家律师事务所执业 B.国家机关的现职工作人员不得兼任律师

C.某律师司法考试通过后仍不能独立进行诉讼业务 D.某律师暗示当事人，应该隐瞒某些对自己不利的主要事实 4.下列符合法律职业伦理的表述有( )。

A.司法的法律职业道德与西欧中世纪教会倡导的“良心原则”有着密切的联系 B.法律职业伦理会因时代的不同而在基本内容是存在根本的差别 C.中国古代的清官的职业道德最终只对帝王负责 D.法律职业伦理是由法律活动的特征所决定的 ㈢ 简答题

1.简述法律教育与法律职业的关系。 2.简述法律职业的特征。

3.简述司法官的职业道德基本要求。 4.简述法律人职业思维的特征。 ㈣ 论述题

1.试论述法律职业制度的种类。 ㈤ 案例分析

分析下列材料并回答问题：

1.自2002年国家司法考试制度实施以来，全国累计有近百万人参加司法考试，前三次考试共有6.64万多人取得了法律职业资格。据统计，目前全国共有法官19万多人，检察官14万多人，律师11万多人，公证员1.3万多人，但高素质法律职业人才仍存在很大缺口。

2.据有关调查显示，某地区共有110人取得法律职业资格，其中，就业于法院系统34人，检察院系统30人，律师行业21 人，公证行业1人，其他类别24人。另外，在对未从事法律职业的24人进行关于“你希望进入的法律职业部门或行业”问卷调查时，填写法院系统14人，检察系统5人，律师行业3人，公证行业的0人，政府、企业或公司法律部门2人(材料引自“灼灼华法网”，有修改)。

3.目前我国法官的每100 000人口拥有量将近15人，基本与美国处于同一水平，律师的拥有量不到9人，处于较低的水平，远远低于美国、德国等法治发达国家。

4.据有关资料显示，2006年北京律师数量已经突破1万人，可是同期西藏地区的律师总量仍然不足200人。 34 另外，目前，全国还有206个县没有律师，高层次、复合型人才十分缺乏，一些专业领域还缺乏高水准、富有办理国际业务经验的律师人才。

问题：综合上述材料分析我国法律职业的现状。

第十九章 法律方法

㈠ 单项选择

1.法律方法属于下列哪一种方法范畴?( ) A.认识方法 B.实践方法 C.思维方法 D.理论方法

2.某法官在审理案件中推理如下：刑法规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，张三殴打他人造成他人轻伤，所以作出对其判处二年有期徒刑的处罚。这位法官所用的推理方法属于( )。 A.类比推理 B.归纳推理 C.演绎推理 D.辨证推理 3.关于法律推理，下列说法中错误的是( )。

A.法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是法律方法的一个重要体现。 B.本国法律和外国法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。

C.在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。 D.法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法。 4.对于法律解释的对象，下列说法中正确的是( )。

A.法律解释的对象包括宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件。 B.法律解释的对象仅限于狭义的“法律"，即国家立法机关制定的法律文件。 C.法律解释包括对失去效力或未生效的法律文件的解释。

D.法律解释仅是对个别法律条文、概念和术语的说明，不指对整个规范性法律文件的系统阐述。

5.我国《行政许可法》第50条规定，行政机关应当根据被许可人的申请，在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定，逾期未作决定的，视为准予延续。这在法律方法上是( )。 A.类比推理 B.法律推定 C.辨证推理 D.法律拟制 ㈡ 多项选择

1.司法过程的环节包括( )。

A.法律推理 B.法律发现 C.法律解释 D.法律论证

2.司法过程中的法律推理具有的属性包括( )。 A.正式性 B.学术性 C.规范性 D.任意性

3.法律概念之所以存在，其依据在于( )。

A.人们法律行为的多样性 B.人们法律行为的类似性 C.人们法律行为的合法性 D.人们法律行为的可概括性 4.以下情形中需要进行辨证推理的有( )。 A.法律有缺漏，出现了“法律空隙”或“法律漏洞”

35 B.法律规定本身的意义模糊

C.某些法律规定明显落后于社会发展情势，即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾 D.法律规定本身矛盾，存在两种相互对立的法律规定 5.我国的法律的正式解释大体上可以分为( ) A.立法解释 B.行政解释 C.司法解释 D.学理解释

6.以下具有填补法律空白和漏洞的法律方法有( )。 A.演绎推理 B.类比推理 C.法律论证 D.法律解释 7.根据解释的尺度，法律解释可以分为( )。 A.字面解释 B.历史解释 C.限制解释 D.扩大解释 ㈢ 简答题

1.简述法律方法的实践性。 2.简述法律推理的总体过程。 3.简述我国立法解释所包含的内容。 4.简述法律解释中一般解释方法的种类。 ㈣ 论述题

1.试论法律解释的必要性。 2.试论法律解释的原则。 ㈤ 案例分析

1.张某和王某于2000年在双方的户口所在地的某市甲镇登记结婚，后因夫妻关系不和睦协议离婚，并就共同财产、子女抚养等问题达成了协议。2002年6月，两人通过熟人到某市乙镇人民政府办理了离婚登记手续。2003年3月，张某车祸死亡。同年5月，乙镇人民政府收到某律师的意见书，认为乙镇政府对张某、王某的离婚登记行为属越权行政，应当予以纠正。乙镇政府于5月9日作出撤销张某与王某离婚登记行为的决定。王某不服，向某市人民政府申请复议，复议机关认为乙镇非任一方户口所在地，乙镇发放离婚证书属于行政越权行为，乙镇自行撤销行为并无不当，故维持了乙镇政府的行政行为。王某不服行政复议，又向法院起诉要求撤销乙镇政府作出的撤销离婚登记的具体行政行为。一审法院受理后认为乙镇政府行为并无不当，故判决驳回了王某的诉讼请求。

问题：谈谈法律推理在本案中的运用并评析法院的判决结果。

第二十章 法的价值

㈠ 单项选择

1.当“法的价值”用来指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长哪些价值时，又称之为( )。 A.法的评价标准 B.法的目的价值 C.法的形式价值 D.法的系统价值

2.当“法的价值”用来指称法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性时又称之为( )。 A.法的形式价值 B.法的评价标准 C.法的目的价值 D.法的功能价值

3.实现有法可依，在应由法律加以调整的行为领域消除法律空白和法律漏洞指的是法的形式价值中的( )。

36 A.权威性 B.普遍性 C.统一性 D.完备性

4.可以实现按一定的标准来寻求各种价值得以共存的条件，并在两种价值发生冲突不可得兼得时确定如何取舍功能的是( )。

A.法的系统价值 B.法的目的价值 C.法的形式价值 D.法的评价标准

5.在整个法的价值体系中，占据突出的基础地位的法的价值子系统是( )。 A.法的目的价值系统 B.法的形式价值系统 C.法的评价标准系统 D.法的功能价值系统 ㈡ 多项选择

1.法的评价标准要解决的是( )。 A.价值评价问题 B.价值保护问题 C.价值确认问题 D.价值位阶问题 2.以下属于法的形式价值的是( )。 A.权威性 B.普遍性 C.统一性 D.完备性

3.在我国的法治建设中，应当坚持的评价标准有( )。 A.生产力标准 B.人道主义标准 C.现实主义原则 D.历史主义原则

4.我国的法治建设应当坚持的评价标准中，属于实质性原则的是( )。 A.生产力标准 B.人道主义标准 C.现实主义原则 D.历史主义原则

5.任何法律制度的目的价值都具有的重要属性是( )。 A.法的目的价值的长远性 B.法的目的价值的多元性 C.法的目的价值的有序性 D.法的目的价值的时代性 6.组成法的价值体系的子系统是( )。 A.法的目的价值 B.法的评价标准 C.法的形式价值 D.法的功能价值 ㈢ 简答题

1.简述法各种价值冲突的原因。。 2.简述法的目的价值的有序性。

3.简述法的价值体系中各法的价值子系统的关系。 ㈣ 论述题

1.试论法的价值的概念。 2.试论法的价值体系的特征。 3.试论法的目的价值系统的特征。 ㈤ 案例分析

(1)2003年3月17日，一个叫孙志刚的普通外来工，因为没有带暂住证，在广州被收容，60多个小时之后， 37 非正常死亡。这起发生在普通人身上的案件，引起了广泛反响。中央政法委书记罗干，公安部部长周永康，中央政治局委员、广东省委书记张德江都先后作出批示，要求依法彻查此案，严惩凶手。《人民日报》、《工人日报》等中央媒体都先后作了报道。5月23日，北京大学法学院教授贺卫方、沈岿等5位法律学者，以中国公民的名义，联名致信全国人大常委会，建议就孙志刚案成立特别调查组，同时对收容遣送制度提请启动特别调查程序。在这5位法律学者之前，还有许志永、俞江、滕彪等3位青年法学博士在5月16日，就孙志刚案向全国人大常委会提交了建议书，要求对1982年出台的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》有关条款进行审查。

(2)2005年9月11日太石村村民合法罢免现任村委会主任的要求已获得番禺政府同意之后，9月12日，政府突然又派出近千名警察进入太石村“维持秩序”。《番禺日报》9月15日发表评论员文章《依法办事，从我做起》，援引《信访条例》第18条为此举提供理由，强调上访人数不应超过五人，而“太石村动辄数十人上访的本身，已经违反了有关法规”。“只有人人都接受法律的约束，社会才能和谐地向前发展„„”

问题：由以上案例谈我国法的评价标准系统。

第二十一章 法与秩序

㈠ 单项选择

1.下面错误的是( )。

A.秩序的特殊性质取决于生产方式的历史个性 B.秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性 C.阶级社会中的秩序首先是阶级统治的秩序 D.理想的社会秩序应以社会契约的形式来建立 2.现代立法规定了最低工资标准、基本劳动条件等工人的劳动权益，禁止企业以任何形式加以剥夺。这些体现了法维护经济秩序的功能中的( )。

A.对经济主体资格加以必要限制 B.调控经济活动 C.保障劳动者的生存条件 D.法律保护财产所有权 3.下面属于社会本位秩序观的观点的是( )。

A.阶级社会中的秩序首先是阶级统治的秩序 B.理想的社会秩序应以社会契约的形式来建立 C.社会全体成员由于需要相同和劳动分工而产生的相互依存关系即社会连带关系乃是社会的基本秩序 D.秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性

4.在文明社会中，( )是消除无序状态或预防无序状态的首要的、经常起作用的手段。 A.道德 B.宗教 C.法律 D.政策

5.对社会基本安全加以特殊维护的法律中最典型的部分是( )。 A.民法 B.行政法 C.经济法 D.刑法 ㈡ 多项选择

1.秩序的具体特征有( )。 A.一致性 B.连续性 C.稳定性 D.不变性

2.社会秩序表示在社会中存在着某种程度的( )。 A.关系的稳定性 B.进程的连续性 C.行为的规则性 D.财产和心理的安全性 3.法律划定权利义务界限的主要方式包括( )。

38 A.法律直接设定权利义务，并赋之以明确的内容

B.法律只提供依据或某些标准，由当事人自行设定权利义务并确定具体内容 C.法律设立了权威解释制度。 D.法律的道德化。

4.以下秩序观属于资本主义秩序观的有( )。 A.等级制度秩序观 B.自由、平等的秩序观 C.社会本位秩序观 D.唯物史观秩序观 5.法维护正常的社会生活制度的主要作用有( )。 A.确定权利界限，避免纠纷 B.以文明的手段解决纠纷 C.维护阶级统治秩序 D.对社会基本安全加以特殊维护

6.在进入商品经济阶段之后，经济秩序方面的立法越来越细致，主要包括以下几个方面( )。 A.法律保护财产所有权 B.对经济主体资格加以必要限制 C.调控经济活动 D.保障劳动者的生存条件 ㈢ 简答题

1.简述资本主义自由平等秩序观。 2.简述资本主义社会本位秩序观。 ㈣ 论述题

1.试论历史唯物主义秩序观。 2.试论法维护阶级统治秩序的作用。 3.试论法维护经济秩序的作用。 4.试论法维护权力运行秩序的作用。 ㈤ 案例分析

(1)国家卫生部部长高强透露：为建立健全岗位责任制度，明确各级各类公共卫生机构职责分工，实施问责制度和责任追究制度，卫生部组建了疾病控制局和卫生监督局，负责推进依法行政，加强食品卫生、公共场所卫生、职业环境卫生等公共卫生监督执法，以维护社会正常生产生活秩序和人民群众的健康权益。

(2)浙江省突发公共事件总体应急预案：“

一、总则。

(一)编制目的。提高政府保障公共安全和处置突发公共事件的能力，最大程度地预防和减少各类突发公共事件及其造成的损害，保障公众健康和生命财产安全，维护社会稳定，促进经济社会全面、协调、可持续发展，促进‘平安浙江’建设。” 问题：从以上案例谈法维护正常社会生活秩序的作用。

第二十二章 法与自由

㈠ 单项选择

1.下面关于自由的理念说法错误的是( )。 A.在哲学上，自由的含义对必然的认识和支配

B.哲学涵义的自由和政治涵义的自由和法学上的自由涵义是一样的。

C.自由在法学和法律的含义是自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为

D.自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了 2.以下关于自由说法不正确的是( )。

A.人的主体性由自由来体现，没有自由即没有主体。

39 B.人们只有在相互依赖中才能得到自由

C.法律规范不能创造自由 D.在现代社会，作为权利之自由，它的范围不能由法律限定的 3.下面不是自由之于人的价值的表现的是( )。

A.自由是人的主体性的表现 B.自由是人的自我意识的现实化 C.自由是人类发展的助动力 D.自由是人类永恒的追求 4.下面不是自由需要法律确认和保障理由的是( )。

A.自由需要排除人们之间的相互强制与侵害 B.自由需要法律排除主体自身对自由的滥用 C.自由是人类发展的助动力 D.自由实现的条件需要法律确认和保障 5.下面不是法律保障自由的一般方式是( )。

A.法律确认自由最为最高的价值 B.以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式 C.将责任与自由联结 D.设置国家权力及正当程序以提供救济 ㈡ 多项选择

1.下面有关自由的实质表述正确的是( )。 A.自由是人的一种自主状态或自为状态

B.自由作为一种人类活动现象，尽管存在于不同领域，但它在实质上具有同一性和关联性 C.哲学上的自由含义是对人们各方面自由的抽象，是对自由实质的表达 D.法律规范中的自由不是来源于社会而是由立法者的意志所决定的 2.下面有关自由的条件表述正确的是( )。 A.自由的条件包括主体自身条件和外界条件两个方面 B.每一代人的自由的范围，与其已有的认识能力有关 C.人们的教育程度对于所享有的自由没有任何影响

D.一般来说，人们只有借助一定的物质生产力，才能得到一定的自由 3.自由需要法律确认和保障的理由是( )。

A.自由是实现其他价值的前提 B.自由需要法律排除主体自身对自由的滥用 C.自由需要法律排除人们之间的相互强制和侵害 D.自由实现的条件需要法律确认和保障 4.法律以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式表现为( )。

A.权利规范确认和描述了主体的自由及范围 B.义务的禁止表达了对他人自由不得妨碍的要求 C.义务中积极作为的规定，对应了权利人自由的要求 D.法律规定了各种自由的具体的实现方式和手段 5.下面表述正确的是( )。

A.各主体自行实施法律必将造成对自由更大的侵害

B.自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了 C.法律应以自由为目的之一

D.自由是不受干预和控制，但又离不开干预和控制。 6.下面有关法律确认和保障自由的原则正确的是( )。

A.法律所确认的自由，不应当只是社会中某些人的自由，而应当是所有社会成员的自由，每一个社会成员的自由应当是并存的

B.自由之保障不可能没有干预和控制，如果没有干预和控制就不能防止有人滥用自由进而侵害别人的自由

40 C.公益干预原则是平衡公共利益和社会成员自由所不可缺少的 D.积极自由保障原则意味着对干预的广泛授权 ㈢ 简答题

1.简述自由之于人的价值。 2.简述每个人自由并存原则。 ㈣ 论述题

1.试论自由需要法律的确认和保障的理由。 2.试论法律确认和保障自由的一般方式。 3.试论法律确认和保障自由的原则。 ㈤ 案例分析

1.受1995年以来国际新一轮跨国并购浪潮影响，跨国公司对华投资方式出现一些新特点。主要是从合资、合作到独资建厂，再到大举并购我国发展潜力较大的优秀企业。这是跨国公司一项战略性的重大举措，而且来势很猛。必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15%，这三个“必须”是一些跨国公司目前在华并购战略的基本要求。他们对一般国企拼命压价，对好企业不惜高价收购。一些跨国公司认为，现在是收购中国企业的最好时机，收购价格正像中国的劳动力一样，比欧美低得太多;可以利用中国企业原有的销售网络、原材料和能源供给渠道以及品牌，再加上外商的资本和技术就可以逐步实现垄断中国市场的目标。目前，国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分得差不多了;可口可乐通过品牌战略，已使其饮料、浓缩液在我国市场占有很大份额;宝洁在华的数家企业除上海沙宣是合资企业外，其余9家已全部独资;欧莱雅只用50天就整合了中国护肤品牌“小护士”;我国大型超市的80%以上已被跨国公司纳入囊中。近年来，跨国公司已开始大举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。

全国政协委员、国家统计局局长李德水认为：应当尽快制定外商来华并购企业的法律法规，与国际通用做法接轨。消极地抵制外商来华并购是错误的，而是要尽快制定和完善旨在规范外资来华并购行为的法律或条例。特别对以垄断我国市场为目标的恶意并购行为，要有严厉的制裁手段。应当对外资企业实行国民待遇政策。过去我们实行对外资优惠的政策是必要的，也是有效的。但在新形势、新环境下，应与时俱进。要按照世贸组织的规则，一视同仁地给予国内外企业国民待遇。实际上，真有本事的跨国公司并不在意什么“特殊关照”和“超国民待遇”，而是看重公平竞争的环境。

问题：从以上案例谈法律如何保障自由的实现。

第二十三章 法与效率

㈠ 单项选择

1.一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平，则我们不能认为它就比效率低但比较公平的社会更理想。这是下列哪位法学家的观点( )。 A.格老秀斯 B.哈特 C.阿奎那 D.罗尔斯

2.任何一个国家的法律都是以( )为核心的。 A.生命权 B.自由权 C.财产权 D.平等权

3.追求( )是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，是一切创造性活动的源泉和动力。 A.财富 B.权力

41 C.利益 D.美德

4.( )的承认是有效利用自然资源的前提。 A.人身权利 B.诉讼权利 C.财产权利 D.选举权利

5.以下不属于减少交易费用涉及的关键问题的是( )。 A.产权制度 B.企业组织形式的创新 C.产品质量的提高 D.市场机制的完善 6.就当代社会而言，最佳的经济运行模式是( )。 A.市场经济模式 B.计划经济模式 C.自然经济模式 D.产品经济模式 ㈡ 多项选择

1.为保证资源的高效利用，法律为财产的转移提供保障和便利。下列事例中属于这一作用的表现的是( )。 A.生产资料的租让 B.交警扣留违章车辆 C.公民依法纳税 D.企业兼并

2.下列法的价值中主要属于道德范畴的是 ( )。 A.效率 B.正义 C.公平 D.自由

3.关于效率和公平的关系，表述正确的是 ( )。 A.效率和公平是既相适应又有矛盾的一对价值 B.效率和公平如两列向两个相反方向驶去的火车，不可调和 C.如果把效率绝对化有可能从根本上损害效率 D.在良好的制度安排下，两者是可以兼顾的

4.法律，特别是( )，要以效率为中心进行制度改革和建构。 A.经济法 B.民商法 C.宪法 D.民事诉讼法 ㈢ 简答题

1.简述效率这一价值标准的适用范围。 2.简述资源配置需要按照效率原则的理由。

3.简述在社会主义社会条件下实行按劳分配为主体的分配制度的客观必然性。 4.简述权利和权力是最重要的法律资源的理由。 5.简述效率优先的法律精神的制度表现。 ㈣ 论述题

1.试论法对效率的促进作用。 ㈤ 案例分析

1.新华网北京2006年12月25日电(记者邹声文 田雨)自12月24日起，全国人大常委会开始对物权法草案进行第七次审议。这是物权法草案继六审创下全国人大立法史上单部法律草案审议次数之最后，再次刷新这一记录。本稿物权法草案主要涉及以下几个方面：(1)明确公共财产神圣不可侵犯，物权法突出对国有资产的保护。(2)顺应市场经济的客观需要，物权法草案坚持平等保护一切市场主体。(3)合法的私人财产受到保护，物权法草案 42 绝不保护非法财产。(资料来源于网络，经过笔者编辑整理)

问题：结合案例谈谈你对法与效率关系的理解。

第二十四章 法与正义

㈠ 单项选择

1.“正义具有一张普洛透斯的脸，变幻无穷，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”这是哪位法学家的话( )。

A.苏格拉底 B.亚里士多德 C.博登海默 D.卢梭

2.坚持将法分为分配正义和矫正正义的是( )。 A.苏格拉底 B.亚里士多德 C.博登海默 D.罗尔斯

3.从法律的角度，正义并不是指个人的德行，也不是指人们之间的理想关系。它意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好，满足人类对享有某些东西、实现各种主张的手段，使大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。这一观点是下列哪位法学家提出的( )。 A.罗尔斯 B.霍姆斯 C.托克维尔 D.庞德

4.法律必须建立在道德基础之上，两者不可分离，强调“法的正义性”和“合目的性”优先，法律的权威和效力来自于法律之外;人们在现实生活中对那些“不法的法律”、那些“恶法”有温和抵抗的权利，至少人们能够根据自己的理性判断来选择自己的行为，可以不按照恶法去从事那些反人类、反人道的“非法”行为。这一观点应属于哪一学派( )。

A.自然法学 B.实证主义法学 C.马克思主义法学 D.社会法学

5.在现代社会，人类对正义的共识性程度大大提高，( )构成正义的底线。 A.尊长扶幼 B.对人的尊严的尊重 C.自由、平等、博爱 D.追求幸福的权利 ㈡ 多项选择

1.从正义发生和实现的领域的角度，正义可以分为( )。 A.道德正义 B.经济正义 C.政治正义 D.法律正义

2.从正义与主体利益的关系，正义可分为( )。 A.个人正义 B.社会正义 C.实体正义 D.形式正义

3.人类历史上实行过的分配原则有( )。 A.无差别分配原则 B.按照优点分配原则 C.按照劳动分配原则 D.按照需要分配原则 4.公正地解决冲突的主要标志有( )。

A.无偏见地适用公开的原则 B.类似案件类似处理 C.同样的情况同样对待 D.对弱势群体予以照顾

43 5.社会基本结构的正义包括( )。

A.符合统治阶级利益的正义 B.社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义 C.符合被统治阶级的利益 D.社会利益冲突之解决上的正义 ㈢ 简答题

1.简述法对全社会正义的促进和保障。 2.简述社会主义国家的分配制度。

3.简述在现代社会法律为保障冲突的公正解决所提供的规则和程序。 ㈣ 论述题

1.试论正义在法律生活中的作用。 2.试论法促进和保障国际正义。 ㈤ 案例分析

1.28岁的甘肃打工者王斌余，因急需钱给父亲治病，并且自己因身体原因不想继续打工，和弟弟一起准备向包工头吴新国处要回当年的工钱。2005年5月11日晚，兄弟俩到吴新国住处讨要工资时，吴新国一直没有开门。住在旁边的苏文才、苏志刚、苏香兰、吴华还有吴新国的老婆过来让他俩走。吴华骂哥俩像条狗，用拳头打王斌余，还用脚踢他。苏氏父子也对兄弟二人连踢带打。“为什么我活着总是让人欺负?!”愤怒的王斌余拿出随身携带的折叠刀，将苏志刚、苏文才、吴华、苏香兰相继捅倒在地，又见吴新国之妻汤晓琴扶着被捅伤的苏志刚蹲在墙根处，王斌余持刀又将汤晓琴捅伤，最终酿成四死一伤的惨案。王斌余杀了人后没有逃跑，而是投案自首。“他们这样欺压民工，却受不到法律的制裁，我就是要杀了他们。我杀了他们，并不是我想的，这是命运的安排吧。”对于自己的所为，王斌余没有后悔，“反正我也不想活了，我这样活着太累了!”

问题：民工王斌余只是想要讨回工钱，找回属于自己的“正义”，但却酿成了重大血案，等待他的必然是法律的制裁。在这起案件中，法律和正义冲突了吗?为什么?

第二十五章 法与人权

㈠ 单项选择

1.法律意义上的人权在我国宪法中被称为( )。 A.人民主权 B.公民的基本权利 C.公民的权利义务 D.公民的基本义务 2.人权的法律保护的最后一道防线是( )。 A.立法救济 B.行政救济 C.司法救济 D.自力救济

3.被视为基本权利的权利，每一项都代表着人参与社会生活深度和广度的一个方面，将人从任何一类社会关系中隔离出去，都预示着人的不完整。以上表明了公民基本权利的哪个特征?( ) A.对人的不可缺乏性 B.不可取代性 C.不可转让性 D.稳定性

4.法律规定了法定人权的内容和范围，为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提供了法定的标准。以上指的是( )。

A.人权的法律保护 B.人权立法保护的实质性保护 C.人权立法保护的程序性保护 D.人权司法保护的程序性保护 5.与人权的司法救济相比较，人权的行政保护具有( )。

44 A.实效性 B.效率性 C.简易性 D.主动性

6.下列哪些属于最重要的基本人权( )。

A.生存权 B.人身权利 C.发展权 D.政治权利 ㈡ 多项选择

1.公民基本权利的特征有( )。

A.对于人和公民不可缺乏、不可取代 B.对于人和公民不可转让 C.稳定的 D.有母体性 2.人权中的“人”，可以解释为( )。

A.“自然人”、“人民” B.“市民”、“公民” C.“国民”、“民族” D.“种族”、“集体” 3.下面对公民的基本权利的特点描述错误的是( )。 A.对人的不可缺乏性 B.可以取代性

C.稳定性 D.在当代文明各国不具有共似性 4.人权中的“权”，可以解释为( )。

A.“自然的权利”、“市民的权利” B.“国民的权利”、“人民的权利” C.“公民权”、“基本权” D.“宪法权”、“公民的基本权利” 5.下列哪些说法是正确的 ( )。

A.近现代法治的实质和精义在于控权 B.宗教信仰自由是当今世界各国的宗教政策的主流 C.集体人权是个人人权的基础 D.人权可以作为判断法律善恶的标准

6.无产阶级的社会主义人权纲领与资产阶级的资本主义人权纲领相比，明显不同的特征有( )。 A.人权主体的普遍性 B.人权内容的广泛性 C.公平性 D.理想与现实的统一性 ㈢ 简答题

1.简述基本权利的含义。 2.简述人权的司法救济。 ㈣ 论述题

1.试论人权与公民的基本权利的概念。 2.试论人权的价值。

3.试论我国社会主义人权纲领。 4.试论人权的国内法保护。 ㈤ 案例分析

(1)二战后，国际社会制定了一系列法律文件，加强了对人权的普遍关注、保护和救济，比如，《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《防止并惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《关于战俘待遇的日内瓦公约》等。

(2)罗伯特·科尔布(Robert Kolb)在《论人道干涉》中认为：

“认为每一次干预都仅仅是被隐藏在愤世嫉俗的慷慨言辞下秘而不宣的动机所支配，这种认识是错误的。不错，这些干预从来不是出于绝对无私的理由，不过这没什么奇怪。由于这些干预是因为保护基督徒而采取的，所 45 以它是有选择性的，这也是事实。然而一些干预也符合了、至少部分符合单纯的人道信念，它们扎根于19世纪广泛认同的思想意识领域，这种定型的思想意识以人道价值为中心，这也是当时所谓的‘文明国家’观念中不可或缺的组成部分。”

问题：从以上案例谈人权的国际法保护。

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第五篇：法理学张文显版综合练习题

综合练习题

简答题

1.简述马克思主义的法的定义的特点。

答：与非马克思主义的法的定义相比，马克思主义的法的定义具有如下特点：

第一，解释了法与统治阶级的内在关系。法是以统治阶级的利益为出发点和归宿的，是从统治阶级的立场出发，根据统治阶级的利益标准和价值观念，来调整社会关系的。

第二，揭示法与国家的必然联系。法是出自国家的社会规范，统治阶级的意志是经国家上升为法的。

第三，揭示法与社会物质生活条件的因果联系。历史上出现的一切法，既不能从法本身来理解，也不能从人类的精神世界来理解，而必须从法的物质生活条件来理解。

第四，揭示了法的主要目的、作用和价值。法是统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标。

第五，揭示法的主体内容和调整机制。法的主体内容是以规范形式规定和确认的法定权利和义务，法对人们的行为的指引和向导亦是通过权利和义务机制实现的。

总之，马克思主义的法的定义科学地揭示了法的本质和基本特征。

2.简述人权的司法救济。

答：司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节，是人权的法律保护的最后一道防线。首先，司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。其次，司法是纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制。从人权保护的实践来看，人权所面临的最大威胁，不是来自私人主体，而是来自拥有行政权的行政机关。而纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制就是行政诉讼。再次，在实行司法审查制度的国家，司法是排除反人权的立法的重要机制。司法机关通过行使司法审查权，可以宣布违反宪法的人权条款的议会立法或行政立法无效，从而排除反人权的立法。最后，但并非不重要的是，符合正当程序和法治原则的司法程序和司法过程，本身就是对人权的保障。

3.简述法律意识的性质和特点。

答：法律意识的性质与特点有以下方面：

(1)一定的法律意识是社会生活条件的主观映现。法律意识是法律文化观念的基本构成要素，是人们关于法和法律现象的心理、思想与评价的总称。只有当它们从这些物质生活条件中被引申出来的时候，才能被理解。那些不依赖于个人意志的社会物质生活条件，乃是法律意识得以产生、存在和发展的现实基础。

(2)一定的法律意识体现了社会主体对于一定法律现象的价值评价。这就是说，社会主体在法律实践过程中，不仅创造了法律现象的价值，而且也认识到这种价值，并且给予评价。法律意识是社会主体在法律实践活动中所形成的主观体验和认识在意识中的反映，是对法律现象本身的价值所作出的主观价值判断。因而，这种价值评价是从主体出发的，并且与主体的个性有关，包含着主观的因素。

(3)一定的法律意识在很大程度上制约和影响着法律实践活动。作为一种社会现象的法律，在本质上是实践的。法律实践是社会主体所进行的一种现象的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅包括创制法律活动，以满足一定的社会需要，而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体行为。在法律的创制过程中，立法者的法律意识直接影响着法律创制活动的效果。在法律的使用过程中，司法人员法律意识的水准对于适用法律的活动以及案件的审判活动影响很大。他直接关系到司法人员能否准确地理解法律规范的精神实质，能否合法、公正地审理案件，能否有效地维护国家利益和公民权利。

论述题1.试论法制现代化。

答：

(一)法制现代化的概念特征

法制也同样面临着一个从传统型向现代型的历史变革。这个转型、变革的过程，就是法制现代化的过程。法制现代化过程的性质和特征主要表现在以下若干方面：

从历史角度来看，法制现代化是人类法律文明的成长与跃进过程。

从基本性质来看，法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值——规范体系向法治型的价值——规范体系的变革过程。人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间的根本分野，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。法制现代化与法治是内在地结合在一起的。

法治的基本特点是：社会生活的统治形式和统治手段是法律，国家机关不仅仅适用法律，而且其本身也为法律所支配;法律是衡量国家及个人行为的标准。法治要通过一系列具体过程体现出来。

从内涵特征来看，法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。从这个意义上讲，我们可以说，法制现代化也是一种精神现象，是人的法律观念和行为方式由传统向现代的转变过程。

(二)世界法制现代化的基本模式

1.内发型法制现代化的模式，是指由社会自身力量产生创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程。这种类型的法制现代化模式一般以英国、法国等西欧国家为代表。

第一，一般来说，它是因社会自身内部条件的逐步成熟而渐进式地发展起来的。

第二，商品经济的发展与发达是推动内发型法制现代化运动的强大的内在支力。

第三，民主代议制治组织形式的发展成为内发型法制现代运动的重要支撑力量。

第四，法律的形式合理性与价值合理性互动发展构成了内发型法制现代化运动的运作机理。

2.外发型现代化模式则是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程，这一模式通常以日本、俄国等国家为代表。

外发型法制现代化模式的主要特点是：

第一，强大的外部因素的冲击成为外发型法制现代化运动的生成动力。

第二，政治变革运动往往成为外发型法制现代化运动的历史先导，政府发挥着主要的推动作用。

第三，争取法律主权的斗争往往成为外发型法制现代化国家从事法制变革运动的重要目标。

第四 ，法律的形式合理性与价值合理性之间的背离是外发型法制现代化进程的重要表征之一。

3.混合式法制现代化模式是因各种内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型与变革过程。这种模式以中国为典型代表。混合型法制现代化的模式既具有内发型法制现代化模式的某些特征，又兼具外发型法制现代化的相关属性。二者内在融合，形成独特的混合式的法律发展范型。具体言之，一方面，从法制现代化的启动机制来看，在混合式法制现代化运动中，确实存在着域外法律文化的强大压力和冲击的问题，舶来的西方法律文化的影响和冲击往往构成启动法律变革运动的重要动因。另一方面，从法制现代化运动的生成机理上看，在混合型法制现代化国家的社会内部，已经逐渐生成了法制变革的因素和基础。

因此，所谓法制现代化的多样性统一，是指法制现代化进程的“一个具有许多规定和关系的丰富的总体”。

(三)中国法制现代化的历史起点

中国传统法构成了中国法制现代化的历史起点。中国传统法制是在绵延数千年的历史长河中形成和发展起来的具有浓郁的农业文明色彩的法律文化机制，是由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。它作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。从形式意义上看，它则表现为诸法合体的法律分化程度较低的法律结构体系。从实体价值上看，它同表现为以宗法为本位的熔法律与道德于一炉的伦理法律价值体系。这种具有特定意识的形式与实体、外部结构与内在价值之有机统一，便构成了中国传统法律制度的基本模式，从而与现代法制相分别。

中国传统法制具有以下主要特征：其一，在法律的地位上，中国传统法制缺乏独立性和自治性，成为伦理道德体系和行政命令的附庸;其二，在法律的结构形式上，中国传统法制表现为公法与私法不分、诉讼法与实体法合一的诸法合体的法律结构体系;其三，在司法过程的运动机制上，中国传统法律的最大特色就是法律的伦理化。以宗法伦理理性为核心的传统中国法律，充分反映了儒家伦理精神对法律的生活的深刻影响。一是礼治主义。二是泛道德主义。三是人治主义。

(四)中国法制现代化道路的主要特征

20世纪以来中国法律现代化的历史行程曲曲折折，逐步形成了具有中国特色的法制现代化系统。

从发展阶段来看，受中国特殊的国情条件所制约，中国法制现代化要经历一个从初级到高级、由传统到现代的发展过程，体现了阶段性和连续性的辩证统一;从法律发展类型上看，则意味着从人治型的法律秩序向法理型的法律秩序的历史性的、创造性的更替。而在从传统到现代的转换过程中，中国社会主义法制现代化存在着一个过渡性的初级阶段。当代中国法制现代化的初级阶段乃是人治型法律秩序与法理型法律秩序二元并存的时期。

从动力机制来看，推动中国法制变革的主要动力来自于中国社会内部存在着的现代化市场经济和民主政治建设所形成的强大合力。从政治架构来看，法制现代化的过程离不开一定的政治架构的启动。

案例分析

四川的泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资(退休金)及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了抚养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元)，以及手机一部留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求根据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按照遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后(其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复)，于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。法院判决依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意义的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处;且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持，;另外很多法律界人士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为这是在舆论的压力下所作出的一起错案。并认为在有具体的实体法规则——《继承法》可依的情况下再依据法律原则，这样的判决是错误的。对此你是怎么看的?法律规则和法律原则之间的关系是怎样的?

答：先来看下法律规则和法律原则之间的关系。

在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为;②可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也较容易地依据规则选择自己的行为方式;③确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。

法律原则的作用是法律规则所不能替代的，它的功能主要表现为三方面：①为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指

导意义，对理解法律规则也有指导意义。②直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。③法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。

法律原则与法律规则同为法律的要素，两者有共性，在规则与原则有一个边缘地带，甚至有些法律要素究竟属于规则还是原则是难以定位的。不过法律原则与规则的区别还是明显的：①在对事及人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。②在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。③在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确;当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡，相互冲突的原则必须衡量或平衡，某些原则比其他原则具有较大的“分量”。

本案的关键就在于法律的适用的问题。毫无疑问，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用《继承法》。从政已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法;从而现行《继承法》的条文中，确实看不到禁止“第三者”即“有配偶者与他人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠送国家、集体、或法定继承人之外的人”，从而确认了遗赠的合法性;第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。也就是说，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制(撤销、宣布无效或者部分无效)。由此，很多法学家们解释说，立法者的原意是最大限度地重当事人也就是立遗嘱人的意思自治，在符合其他形式要件的情况下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认为其为合法有效。这种严格依据法律规范的解释对法官来说也是一种分校最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理作出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案。然而在民众乃至全国民众众目睽睽的关注之下，问题就不是那么简单了，这样判决引起人们直接的问题就是：如果按照现行的《继承法》的规定，支持了张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了“包二奶”的行为以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背了《婚姻法》的原则和规定，而且和公序良俗这一民法的基本原则背道而驰。这是显而易见的。

《民法通则》是《继承法》的基本渊源和上位法。继承属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但是必须受到民法基本原则的统辖，这是确定无疑的。民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不能与《民法通则》发生根本性的冲突和矛盾。这是由法律渊源所决定的。《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”;第55条规定，民事法律行为要件之三：不得违反法律或者社会公共利益。第58条规定的无效民事行为包括：恶意串通，损害国家、集体、获第三人利益的;违反法律或者社会公共利益的，并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。这些原则和内容在其他民事法规中无一例外的加以体现。例如《合同法》等。再者根据《宪法》第49条的规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。这里的婚姻无疑指的是合法的婚姻。《宪法》是我国的根本法，是一切法律的基础渊源。在这里，如果根据对《继承法》的机械适用，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支持，并由此获得利益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的。

由于社会的发展，现行的《继承法》的许多条文已经不足以解决新出现的问题，与《婚姻法》乃至《民法通则》和《宪法》的原则都存在着不尽一致的地方，在法律体系中出现了明显的漏洞。例如，在市场经济逐步确立后，《继承法》的许多规定都已经落后，法定继承人的范围过于狭小，在当事人没有遗嘱的情况下，私人的财产可能被收归国有而不能由他的其他亲属继承。由此可见，《继承法》的一些条文已经不能适应社会的发展，在规则和规则之间出现了漏洞。

因此可见，单纯地适用法律规范是不行的。当由于现行的法律规范和社会的发展不相适应的时候，当法律规范的规定和法律的基本原则和精神相违背的时候，我们应该适用的是法律原则。因为原则的抽象性、高度适应性和概括性使得它在适用的过程中具有长时间的韧性。在法律规则和法律原则出现冲突的时候应该适用的是对法律体系全局具有指导作用的法律原则。