论法律正义性的实现途径

2023-02-01

一、引言

党的十八大后, 建设法制社会提到了前所未有的高度。正义作为法律的核心价值, 更加受到业界的关注。法律与正义的问题, 是法哲学中的一个古老而又引人入胜经久不衰的传统问题, 同时也是一个至今没有定论的课题。从法制史的角度看, 仅管中西方文化差异巨大, 法律发展的路径完全不同, 但在研究法律的理念等问题时, 都不约而同地将法律的内在性和核心价值归结为正义。

早在古希腊时期, 柏拉图、亚里士多德关于法的论述, 都是从正义论开始的。柏拉图的《政治家篇》的导论卷中, 就是围绕着正义、公正展开的, 并详尽论述了正义的构建原则;亚里士多德在其伦理学和政治哲学的著作中认为正义是人类至善的美德, 并认为“法律就是正义的体现, 法律的好坏完全以是否符合正义为标准, 服从法律就是服从正义, 立法的根本目的在于促进正义的实现”。古罗马法学家乌尔比安认为:“正义乃是每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。自然法学派则认为:自然法行为就是正义的行为, 只要符合自然法, 就是符合正义的。西方众多的法学流派中, 几乎都有关于正义的概念解释, 但这些解释中没一个解释能成为通说。以至于约翰·罗尔斯在其专著《正义论》中说:“正义具有着一张普洛透斯似的脸, 变幻无常、随时可呈不同形状, 并具有极不相同的面貌”。

中国对正义的研究虽然不像西方那样系统, 但中国的正义观却非常古老而又发达和丰富, 而且经过不断的发展和完善, 与西方“正义”的内涵已非常接近。在中国, 正义被称为“义”, 汉字简化以前写作“義”, 根据《释名·释言语》的解释:“義, 宜也。裁制事物, 使合宜也”。中国古代战国时期, 先哲孔子就说:“无体之礼, 威仪迟迟……无体之礼, 威仪翼翼”。即是说正义、合理的精神理念已内行于心, 无需外在规范的强制。汉代的大儒贾谊的“古之正义, 东西南北, 苟舟车之所达, 人迹之所至, 莫不率服, 而后云天子”对中国古代特别是西周时期的“義”的含义作了准确的解释和理解。到近现代, 中国关于法的理念的研究得到了较大的进展, 并提出了一些富有见地的观点, 如江山先生在其《中国法理念》一书中, 认为“所谓正义, 无非一“分”字而已———通过人为设定的“分” (身份、资格、所有、等级、权利) 来解决人域内 (人与人、人与社会) 的利益冲突、纷争, 由之就有所谓秩序。

因此, 关于法的正义性问题, 古今中外的著述已浩如烟海。但关于法的正义性的实现路径的研究, 却难见其详。大多数著述, 对此问题都采取一句带过的方法, 即直言法的正义性是通过司法途径来实现的。

笔者认为, 关于法的正义性的研究, 应该由两部分来构成:一是关于法和正义性的关系、内涵等理论的研究, 另即是关于法的正义性实现途径的研究。仅研究法的正义性的相关理论问题, 而不研究法的正义性的实现途径, 则会使法正义性的研究陷入空对空的尴尬境地;而法正义性的实现途径, 又有赖于法正义性的自身价值, 同时法正义性的实现, 又为法正义性的理论研究提供证明素材。

基于此, 本文从正义性的内在价值出发, 通过阐述法与正义性的基本关系, 提出法正义性的实现, 实际是法正义性内在价值的实现。并且法正义性的内在价值, 决定了法正义性的实现途径, 是包括立法、司法等公力救济渠道, 也包括民间调解、和解, 乡规民俗等传统方式在内的私力救济和社会型救济来共同实现的。

笔者希望通过对法正义性的实现途径的探讨, 以推动对该问题的重视。

二、正义性的内在价值观构成法的核心内容

人类自从法律产生以来, 围绕“何为法”已展开了大量的研究。古老的罗马法将法定义为:法学是关于神和人类事物的认识, 是关于正义和非正义的学问。此后, 凡关于法的研究, 不论何流派, 可以在很多问题很多方面有分歧, 可以由此而形成各种不同的学术流派, 唯独在法与抽象的正义的关系问题上, 学界出现了少有的统一。但具体到伦理、道德等意识形态与法的关系, 不同流派之间的意见分歧仍然是很大。

笔者不打算介入这场旷日持久的学术争论之中, 而是从学界统一的法与抽象正义的关系角度来展开本文的观点。

从罗马法关于法的定义来说, 法是由对人与人、人与社会的全部活动作出的正义和非正义的评判构成的。或者按照H.L.A.哈特的观点, 则法是“根据正义和非正义的观点所做的道德批评”, 从这个角度来看, 法与正义的关系, 是一个内在和外部的关系。即法是正义的外在形式, 而正义则是法的内核或内在价值。但是否是所有的正义观念都是法的内核呢?肯定不是。H.L.A.哈特认为:正义的核心因素是“等者等之, 不等者不等之”。“正义是观念在结构上有其复杂性, ……它包含两个部分: (一) 从“等者等之”的规范归结出来的齐一且恒常的特征, 以及 (二) 游移不定的、变迁不居的判准, 在某个目的下, 用以决定这些个案在什么时候是相似或有差别的。“

所谓“等者等之”, 简而言之即是“同等情况同等对待”;“不等者不等之”, 简而言之即是“不同情况不同对待”。即是说, 法的正义性是一个动态系统, 主要表现在两方面, 一是每个社会个体都有权要求平等或不平等的某种相对地位;二是不同社会或同一社会的不同阶段, 正义性的内涵是不尽相同的, 是有所变化的, 因此正义性对于法律的评价内容也会随之改变。

中国古代的法形态可分为“礼法、仁法、理法”的三重结构, 礼法, 是由中国的原始社会的传习、遗风演变而来, 它“是中国人身法文化的三大支柱之一, 且是最重要的一根支柱”。仁法, 即今天的实在法。儒家在春秋时期, 在突出地强调礼法的重要性和实践性的同时, 将礼法的内在精神、理念为内核, 建立的思想和法体系。中国古代仁法与礼法的关系, 尤如今天的法和正义的关系, 仁法是外在形态, 而礼法为实质内核。因此, 中国古代的仁法, 基本上是把儒家的“知性、知命”观当作最基本的法哲学基础, 从而把儒家的礼法价值观在仁法中予以体现。如《礼记·大学》:“大学之道, 在于明明德, 在亲民, 在止于至善。……欲明明德于天下者, 先齐其家;欲齐其家者, 先修其身;欲修其身者, 先正其心;欲正其心者, 先诚其意;欲诚其意者, 先致其知;致知在格物”。儒家这种由之物而人而天下的思想, 正是儒家仁法之价值观的体现。

因此, 任何法律都是以对正义的评判为内容, 而正义性的价值观又构成了法律的核心内容。从历史发展的观点来看, 法律应该从这些方面去体现正义性的内容:

(一) 民族主义价值观

法律是一个民族在一定地域发展的历史记载, 也是一个民族历史发展的选择。因此, 该民族在其发展过程中逐步形成的法律, 不可避免要反应该民族特有的价值观 (笔者称之为“民族主义价值观”) 。如中国古代的“嫡长子继承制”、“同姓不婚”“七出三不去”等法律制度, 就是儒家的礼法思想在仁法中的反应, 特别是充分反应了儒家的宗法观, 在当时的社会而言, 这也是当时法的正义性。

(二) 伦理价值观, 特别是当代社会的伦理价值观

人类在相互交往联系中, 逐步总结出一些规则, 并以这些规范来约束社会中的人类群体, 以形成必要的社会秩序。这种生活、生存与交往的规则, 就是社会伦理。

伦理从词源的角度看, 主要是源于希腊语“ethos”, 意思是指品行、气凛以及风俗与习惯道德则源于拉丁文“mos”, 意思是指品行与风俗。所以, 在西方, 伦理与道德往往是混合并列使用。而在中国, 伦理与道德的词源涵义却是不同的, 两者在使用上也是区分来使用的。如《说文》指出:“伦, 辈也。……道, 所行道也。”由于“同类之次称“辈”, 故“伦”被引申为人际关系。“理”作为名词, 是指事物的条理、次序、道理, 两者合为“伦理”, 即指人伦关系的条理、次序和道理。有人和人的交往, 才有人际关系;有人际关系, 才有伦理。由于“道”指人所由之路, 故被引申为人或者事物所应当遵循的必然性的规则和道理。《说文解字》曰:“德, 外得于人, 内得于心也”。两者合为道德, “即指人们对于客观的人类伦理、事物必然性的规律、道理、规则的一种获得和把握。有客观上的‘伦理’, 才有客观上的‘道德’, 有具体的道德主体, 才有所谓的道德”。

简而言之, 在中国语境下, 伦理与道德是相区分的。具体表现在:1.伦理是反应人际关系及其次序、规则的范畴, 其本质是人们在有意识、有目的的交往活动中形成的一种客观的、不以具体的个人意志为转移的、人们在交往中应当遵守的规则。2.道德是指人对于客观的人类伦理、人际交往的必然性的规律、道理、规则的一种获得和把握。所以, 伦理所反应的是人际关系所必须遵循的理性规则, 而道德则重在反应道德活动中个体自身的操守。伦理是面对整个社会、人伦秩序的, 道德则是面对具体的道德活动主体的自身完善的。通俗地说, 伦理是对全社会的价值观, 而道德则是对个体自然人的价值观。

因此, 作为对人类社会的主体———人的行为是否具有正义性的评判标准的法律, 必然要反应对人际关系所必须遵循的理性规则, 并将因此而形成的伦理价值观作为法律的核心内容, 形成一系列的原则并以此来调整社会关系。如诚实信用, 是作为人际关系中对行为人应该遵循的基本要求, 而法律则将其作为基本法律原则予以规定, 成为所谓的“帝王条款“就是一个很好的例证。

(三) 道德价值观, 因其是针对行为人的自身完善而形成的规范, 必然要成为法律的核心内容

关于法和道德的关系, 从法制史中可以获得很多的例证:从古老的到现代的, 比比皆是。特别是晚近以来, 西方的自然法学派和实证法学派关于法和道德的旷日持久的争辩, 更是从理论上使这个问题日益清晰。

历史上首次论证法和道德的关系的是德国的伟大古典哲学家康德, 康德从事物的对立统一性出发, 认为法律是通过国家强力去调整社会关系, 而道德则诉诸于人们的良知, 要求人们为了善而去追求善。两者是对立统一的。美国著名法学家罗科斯·庞德认为法与道德的关系问题始终是法哲学的一个根本性的问题, 并在其著作《法制史》中将法与道德的关系分成四个阶段: (1) 萌芽时期, 法与道德浑然一体。 (2) 严格时期, 古罗马和英国的中世纪法律和道德截然对立。“道德被漠视”, “法律条款是自给自足的”。 (3) 自然法和衡平法时期, 道德侵吞法律, 并附属于伦理学。 (4) 法律的成熟时期, 法律和道德重新分离, 但在法律运作的不同阶段两者有不同的联系。如在司法造法、司法的自由裁量、法律的解释、法律的适用等阶段又都是道德与法律的接触点。

自然法学派的代表美国的富勒和德沃金等法学家则主张法律必须与道德为基础, 两者具有必然的联系。富勒指出:制定具有邪恶目的的法律本身就是对人价值的轻蔑, 而尊重人的价值又是法律的“内在道德”所蕴涵的。

中国自古以来, 就是王权、道德和法律三位一体。在这个体系中, 法律和道德的关系是密不可分的, 对社会关系的调整往往是法律和道德双管齐下。法律和道德互相渗透、互相重叠。表现为道德直接上升为法律, 如“嫡长子继承制、同姓不婚、七出三不去”等等制度及是如此。

笔者认为, 任何正义观都应该充分体现上述三方面的内容, 即民族主义价值观、伦理价值观和道德价值观, 也只有充分体现了上述内容的法律才可能具有正义性。具体来说:1.任何法律都必须体现一定的伦理道德精神, 在法律规范乃至整个法律制度中, 都应该体现这个社会追求某种法治思想的伦理道德理念, 而这个社会的法律制度所蕴含和体现的伦理道德精神, 往往又构成了它取得社会民众合法性认同的意识形态基础和社会舆伦基础;2.任何社会的法律制度都必须与立法当时的社会伦理道德保持某种程度的和谐一致。按照康德的观点, 法律的实施是依靠国家的强制力推行的。但实践说明, 法律的实施在大多数的情况下还必须依靠伦理道德的力量。否则, 不仅法律本身的合法性会受到公众的质疑而使法律被虚置, 而实施法律的社会成本、经济成本和政治成本因过于高昂而难以为继;3.法律规范不仅是由法律规则组成, 它还包括法律原则。这些法律原则正是伦理道德的价值理念在法制中的具体体现。所以, 一定社会的伦理道德理念构成了这个社会的正义观, 而这个正义观又构成了这个社会法律的核心。与此相对应, 法正义性的实现, 是以公力救济为主渠道, 以私力救济和社会型救济为补充的一个全方位的救济体系来实现的。

三、法正义性的实现途径之一———公力救济

在法律语境下的救济, 原则上都是指对被侵害权利的救济。即是有权利否定才有权利救济。而本文中的救济则是指法正义性的实现途径, 是指实现的方式。因此, 在此意义下的公力救济, 则是指国家应用公权利推动法正义性的实现。具体体现在国家的立法、司法和行政等活动中实现法的正义性, 表现为立法正义、司法正义和行政正义。

(一) 立法正义

立法正义即是指国家在立法活动中, 以国家权力主导秩序的构建。或者说, 国家以法正义性为基石, 在立法活动中进行权利、义务的配置。通俗地说, 就是国家立法机关及其立法人员在具体的立法活动中, 尽可能地将在立法之前就已经普遍存在的民族价值观、伦理价值观和道德价值观中必须要上升为法律的部分安排在具体的法律条款之中, 并以这些普遍存在的价值观作为衡量法律是否具备法正义性的标尺。

立法正义在实践中必须要求: (1) 立法的民主化, 即立法要充分体现民意, 要将立法信息公开化, 解决现实中的立法信息不对称的问题。而立法团队中应尽可能由各阶层的代表组成, 使整个立法活动充分反应民意; (2) 立法的科学化, 根据《中华人民共和国立法法》第6条规定:“立法应当从实际出发, 科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利义务、国家机关的权力与责任”。因此, 立法的科学化问题, 实质就是科学配置各种关系的权利义务的问题。 (3) 立法的法治化, 即立法活动从内容到形式都必须制度化、程序化。特别是要将立法权限法制化、立法内容合法化、立法程序法定化, 从而保证整个立法活动的公开透明、有章可循, 以保障法正义性的实现。

(二) 司法正义

司法正义主要是由执法、适法、守法等几方面构成的。司法正义是法正义性通过公力救济方式实现的主要手段或方式, 也是对社会层面影响最大的手段和方式之一。通常人们评价法律是否具有正义性, 往往就是从司法的层面来作出评价的。

司法是一个由执法、适法、守法等几方面构成的动态系统, 在现代法治国家中, 司法救济是最终的救济, 是社会公平与正义的最后一道防线, 因此现代各国都把实现司法正义作为其司法制度设立的基本原则和首要价值目标。特别是通过执法、适法、守法的动态系统, 将合理的确定性和法则的预见性与适度的自由裁量权相结合, 反映司法关系的各方主体遵循一定的程序, 根据法定规则来矫正已经发生的不公平而形成的价值关系, 而最终实现法正义性。

司法正义主要表现为:

1. 司法独立, 即是指司法机关能够依据国家法律的规定, 并能够在法律规定的权限内独立自主的办理案件, 不受任何干扰。

我国学界关于司法独立已经形成的比较统一的意见, 概括起来主要是:A、党对司法工作的领导, 应集中在路线方针方面的领导, 而不应该介入具体案件的领导;B、实行从上到下的财政独立核算体系;C、将现属地方党委的人事权转移到司法部门自己的手中, 人事任免权放到上一级人大。

笔者认为研究中国的司法独立, 不是把党从司法系统中踢出去而将司法系统变为”独立王国”, 而是应该梳理思路, 把握司法独立内涵是不受法定程序以外的任何外来因素 (包括各级党委) 的干扰, 大力培养高素质的司法人员, 建立完善并推广程序正当理念。

2. 程序正当或程序公正, 程序正当是司法正义的表现, 是公力救济的核心。

程序正当的理论一直到本世纪60年代才大规模地出现, 但程序正当作为一种观念, 早在13世纪就出现在英国的普通法制度之中, 并在美国得到了前所未有的发展。程序正当体现为司法中立, 其内容主要包括:A、法官与案件和案件当事人无利益牵连的原则, 这一原则就是名言“法官不能承办自己的案件”的法律化;B、审判者无偏见原则;C、不能对案件产生先入为主的预断的原则。这三个原则, 构成了非常丰富的程序正当理论, 外体现为“中立”, 内则以公平、效率为追求目标。公平与效率, 虽都是程序正当理论所追求的目标, 但却不可同日而语, 公平是第一目标, 效率是兼顾目标, 两者不能本末倒置。

关于程序正当理论的两个目标———公平与效率, 从哲学的意义上来研究, 应该属于一对矛盾的统一体。公平是程序正当的必然要求, 而效率却是程序正当不得已的选择, 特别是在司法资源有限且案件日益增加的情况下, 更是无可奈何的选择。追求效率是为了在公平的基础上实现更大的正义, 但却绝不是最终的目标。因此, 公平与效率不能割裂, 即不能为了追求效率而放弃公平, 如在诉讼中以减损诉讼当事人的权利来换取效率等, 程序只有在充分实现了公平与效率, 也才可能实现司法正义。

关于程序正当, 目前学界更为流行的称谓是“程序正义”, 笔者对此称谓一直持不同看法。所谓程序, 简单明了地说, 就是工作流程, 就是规定审理案件必须的工作步骤、工作流程。因此, 作为程序本身而言, 并不具备什么所谓的“正义性”, 但程序却存在正当性或者公正性, 即是说, 程序存在着是否妥当的问题。具有正当性的程序, 是最终实现法律正义性的要求和保证。

3. 精英化的司法人员, 精英化的司法人员是司法正义的基础。

所谓精英化的司法人员, 是指具有良好的职业道德素质、良好的法律专业素质和良好的政治素质的司法专业人员。职业道德素质是指司法人员作为专业人员所应具有的品行, 概括起来就是刚正不阿、公正无私、遵纪守法、清正廉洁;法律专业素质就是指司法人员运用法律的能力和技巧;政治素质则是中国所独有的要求, 主要指司法人员运用法律维护国家秩序的能力。只有具有良好素质的司法人员, 才能准确地适用法律, 才能较好地把握好“自由裁量权”处理案件, 并在实践中实现法的正义性。正如著名的台湾学者史尚宽先生所言:“虽有完美的保障审判独立之制度, 有彻底的法学之研究, 然若受外界之引诱, 物欲之蒙蔽, 舞文弄墨, 徇私枉法, 则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具, 有如为虎附翼, 助纣为虐, 是以法学修养虽为切要, 而品格修养尤为重要”。

(三) 行政正义

行政正义主要指政府依法履行行政的行为, 并通过依法公开、公正和高效地履行行政行为, 推动法正义性的实现。行政法规 (既包括实体法也包括程序法) 是任何国家法律的重要组成部分, 也是国家行使公共管理职能的依据, 而通过依法履行行政行为, 实现社会公共职能, 追求社会的公平正义, 则是政府行政行为目标和价值取向。因此, 行政正义也就成为了法正义性通过公权救济渠道得以实现的典范。

四、法正义性的实现途径之二———私力救济

私力救济是权利救济的原初形态, 在萌芽阶段时就已经包含了权利救济的全部性质。从这个意义上讲, “私力救济首先体现了权利主体和义务主体的同一性原则, 这种同一性以权利主体或救济主体所拥有的对救济行为的判断权、要求权和执行权的统一为基础。从权利运行的完美性角度看, 私力救济无疑具有自足的自我实现的合目的性。”因此, 也是在这个意义上, 私力救济在国家出现并制定了公共准则, 建立了公共裁判机构后虽然被公力救济所取代, 退出主流舞台, 但仍顽强地存在于社会生活的各个层面的主要原因。

所谓私力救济, 指当事人认定权利遭受侵害时, 在没有第三者以中立名义介入解决纠纷的情况下, 不通过国家机关和法定程序, 而依靠私人的力量实现权利, 解决纠纷。私力救济的早期形态是认为其权利受到侵害的人, 主要是依靠自己或他人的力量, 特别是以暴力并通过类似同态复仇的方式来展开对受到侵害的权利进行救济的。因此, 这种私力救济的方式充满了暴力和血腥, 表现为战争、革命、武装起义、复仇等, 成为公力救济取而代之最强有力的理由之一。但现代的私力救济则是一种非暴力的私力救济, 它以公力救济同时存在, 或者说是借助公力救济这一合法方式而存在, 因此有的学者将这种现象称之为私力救济的“复活”。私力救济在中国社会特别是在公力救济缺乏的中国农村, 具体表现为乡规民约、民风民俗、民间调解和民间和解等种种方式, 通过需要救济的当事人的自救行为等予以实现。

私力救济所依赖的这些乡规民约、民风民俗、民间调解和民间和解等, 虽然是人类社会演化的进程中逐步形成的, 但在具体的适用过程中, 并非一层不变, 而是由私力救济的当事人根据自己的理解自行去判断是非曲直, 对受侵害的权利进行救济的。因此, 在这个意义上说, 私力救济主要体现以下特点:1.私力救济既包括自身的力量, 也包括依靠他人的力量;2.公力救济诉诸于公权力, 而私力救济则诉诸于私权力;3.私力救济具有非权利性, 其追求的是实体正义, 注重结果胜过过程;4.救济的主要功能便是定纷止争, 实现正义, 维护社会秩序, 确保社会良性运转;5.自国家产生以来, 法律与私力救济便存在此消彼长、交错互动的复杂关系。根据上述特点, 也可以将私力救济理解为:当事人按照自己对规则 (即乡规民约、民风民俗等) 的理解, 自己审判自己的案件, 或者说, 人人都是自己案件的法官。这种状况下的私力救济, 其所追求的是一个个人化的正义性。

在以公力救济为主流的社会中, 追求程序正当的代价就是纠纷处理的高成本化, 加之中国幅员广阔, 公力救济全面覆盖有很大的难度, 而且因缺乏强有力的公共机构, 从而促成私力救济的连绵存续。也正因为如此, 才使得权利受到侵害时可采取的救济方式呈现出多元化。

私力救济是随着人类社会的产生而产生的, 但其存在的内在动因是人类生而具有的报复本性。从法制史的视角观察:我国先秦时期复仇之风盛行, 出现了诸如伍子胥掘墓鞭尸、勾践卧薪尝胆、荆轲刺秦王等惊心动魄的复仇故事。到唐朝, 中国基本上确立了公力救济的原则, 但也不排斥私力救济。如在《唐律疏议》中就作了相应的规定。私力救济这种久远的历史渊源, 使得私力救济在历史的各个时期都留下了不可抹灭的痕迹。这可以从古代到现代的法律规范中隐约显露的有关规定中可见。正如朱苏力教授所言的:“仅仅出现一个作为符号的公权力并不是足以自动且完全消除那种产生报复冲动的生物性本能, 人们放弃个人报复或复仇仅仅因为诉诸公权力有可能更为安全、更为便利、更为有效地满足自己的报复本能”。此外, 私力救济解决问题时所依赖的乡规民约、民风民俗、民间调解与民间和解等方法, 已经包括了人类多年来共同认可的伦理、道德在内。因此通过私力救济的方式, 对受到侵害的权利予以救济, 这不光是解决了纠纷, 化解了矛盾, 更是通过乡规民约等的适用而将这个社会所认同的伦理、道德予以实现, 最终实现法的正义性。

私力救济的法制基础是私人的意思自治原则, 这就决定了私力救济的普遍性和普适性。从实证主义的角度来看, 现代法制社会, 是由公力救济、私力救济、社会型救济等共同构建的立体的、动态的法治体系, 共同对社会和人类发生作用, 促进社会的良性运作。但私力救济在形式上所具有的反程序动向, 表面上的法律规避, 行动上对权威的漠视, 又让私力救济在现代社会中, 必然会被排斥在主流以外, 而与一种非正式制度或习惯法的形式存在, 它与正式的法律制度之间, 与一种错综复杂的互动方式发生作用:一方面, 私力救济无法摆脱法律的阴影而独立存在;另一方面, 私力救济也影响着国家的法律、政策和公力救济的实施。私力救济与公力救济的这种互动方式, 实际上也就是现代社会纠纷解决方式的配置模式。公力救济解决现代社会中主要的或重大纠纷, 而广泛存在于社会各层面的很多矛盾和纠纷, 因公力救济重程序轻实体而造成的高成本、低效率, 而将其拒之门外, 或产生被救济的当事人不选择公力救济的方式来解决纠纷, 转而选择私力救济的模式解决纠纷。正是公力救济与私力救济这种互动模式, 使得社会的各种矛盾和纠纷及时得到疏导和解决, 这种“各取所需”的解决纠纷的方式, 为法正义性的实现提供了一个立体的多层次的渠道。

作为私力救济的一种形态之一的自力救济, 在学理上有的学者把它作为一种独立的类型来表述, 但笔者认为自力救济无论是从主体还是救济的方式、依据等方面来考察, 都应归入私力救济的范畴。从实证的角度考察, 自力救济的表现形式主要是协商、调解、和解, 这些方式都是当事人依靠自己对事情的判断而自行采取的相应措施来保护自己的权利的行为, 因此应该将其归入私力救济的范畴。

五、法正义性的实现途径之三———社会型救济

社会型救济是一种既不同于公力救济又不同于私力救济的权利救济模式, 或者说是一种介于公力救济和私力救济之间的一种权利救济模式。所谓社会型救济, 是指当事人借助法院以外中立的第三方力量, 通过一定的程序和规则, 解决纠纷的方式。社会型救济融合了公力救济和私力救济的特征, 包括调解、仲裁及代替性纠纷解决机制 (ADR) 三部分。

社会型救济与私力救济的最大区别在于社会型救济需要借助第三方的力量, 这就使得救济结果更具有公平性和权威性, 同时还能避免了私力救济过程中始终难于避免的暴力现象;而社会型救济与公力救济相比, 其更加注重与当事人双方在纠纷解决中的合意性和灵活性。这种合意性, 是当事人所借助的第三方根据自己对规则、伦理和道德的理解、判断, 并根据当事人双方对纠纷救济的合意作出处置。因此, 其处置的结果也是当事人双方的合意结果。这种主要依靠当事人意思自治来解决纠纷的方式, 使得每一个当事人在纠纷的救济过程中“各取所需, 各得其所”, 因此也是一个法正义性的实现过程。

社会型救济在我国源远流长, 特别是在我国幅员广阔的农村, 它以很多种方式存在。如家族中的族长, 少数民族的寨老等都必须充当当地村民纠纷的当然调解人;还有的地方, 出现一些由有威望的长者组成调解组织或一些专门处理纠纷的松散团队, 专施解决纠纷职能, 实现了一方的和谐。

社会型救济有其存在的社会基础, 具体表现在: (1) 适用的“理”, 是社会长期发展形成并固化于老百姓内心的一种价值判断, 以此为据作出的救济结果, 有时可能会与公力救济如法院的判决结果相悖, 但却更易被当事人及周边的老百姓所接受; (2) 社会型救济更加重视、保护人与人之间的关系。这对于比较重视“熟人社会”的中国而言, 本来就具有浓厚的“厌诉”情结, 而社会型救济对纠纷的救济方式, 顾及了中国社会的这种“人情”观念, 既解决了纠纷而又不撕破脸皮, 使产生纠纷的当事人不至于因此失去彼此之间的和气, 因此社会型救济所具有的这种中国本土化情结, 决定了社会型救济必将在中国社会长期存在并发挥其应有的作用。

社会型救济的调解, 主要是指双方当事人以外的第三者, 以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据, 对纠纷双方进行疏导、劝说, 促使他们相互谅解, 进行协商, 自愿达成协议, 解决纠纷的活动。如当事人双方自行和解, 则不属于社会型救济中的调解, 而应归入私力救济中去。在中国, 人民调解委员会的人民调解和律师调解, 则属于典型的社会型救济的调解。我国的人民调解, 是一种很有特色的制度, 是一种由国家倡导并推动的制度, 由下设在村民委员会和居民委员会的群众自治组织 (调解委员会) 具体负责实施。具体的调解工作中, 既适用国家法律法规, 也适用包含大量伦理、道德的乡规民约并辅之与人情、亲情等解决纠纷。律师调解作为一种专业人员参加的调解, 近年来逐步受到重视, 成为完善我国调解制度的一个重要内容。如2008年10月24日, 全国首家以政府向律师事务所购买服务方式成立运作的人民调解室, 在深圳福田区华富派出所挂牌;2009年2月24日, 全省 (广东省) 首家驻交警大队人民调解室又在深圳福田交警大队成立。人民调解以贴近百姓、便捷高效工作方法使大量的民间纠纷就地得到了消化。

解决民事争议的另一种方式之一的仲裁, 则是指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议, 自愿将争议交给第三方作出裁决, 双方有义务执行的一种解决争议的方法。仲裁作为一种解决财产权益纠纷的民间性裁判制度, 既不同于解决同类争议的司法、行政途径, 也不同于人民调解委员会的调解和当事人自行和解。其具有如下特点:1.自愿性, 即仲裁居于当事人双方协议确定为前提, 是纠纷双方当事人的意思自治原则的体现。如果双方当事人没有明确的选择仲裁, 则仲裁机构本身不能主动介入;2.专业性, 仲裁机构中的仲裁员和其他工作人员, 都是由具有法律知识的专业人员组成, 具有理解法律、应用法律的专业技能, 并能运用仲裁程序处理当事人双方的纠纷;3.灵活性, 仲裁的诸多具体程序可以由双方当事人协商确定与选择, 这比较诉讼而言具有较大的灵活性。这种以当事人的意思自治为主体的方式, 让当事人尽可能早的加入到纠纷的处理之中, 对纠纷的处理结果有预见性, 增加了仲裁的权威性和执行保障力;4.保密性, 仲裁以不公开审理为原则, 而且仲裁员及工作人员都具有法定保密义务, 这对于纠纷当事人之间在解决纠纷后继续合作至关重要;5.快捷性, 仲裁实行一裁终局, 相比较诉讼的多审级制而言, 仲裁的裁决时间短, 程序简便, 有利于纠纷的快捷结案;6.经济性, 仲裁的快捷性和一裁终局, 因此当事人在单位时间内所花费的经济成本低了很多;7.独立性, 由于仲裁机构是民间性质的裁决机构, 因此在审理过程中不存在行政干预, 也不存在上下级的干预等诉讼中常有的难题, 从而保证了仲裁结果的公平、公正, 充分保障了当事人按照自己的意思表示去解决纠纷, 从而保证了仲裁结果的遵守和执行, 从根本上消除了社会矛盾。

相比较调解和仲裁而言, 替代性纠纷解决机制是20世纪70年代出现的新型纠纷解决模式。其最早起源于美国, 英文为Altemative Dispute Resolution (简称ADR) , 意为“解决争议的替代性方式”, 也有的学者将其译为:“非诉讼纠纷解决程序”。由于它没有复杂的程序, 且不伤及当事人之间的合作关系, 因而被很多西方国家如加拿大、澳大利亚以及很多欧洲国家所采用, 亚洲的日本、韩国等也竞相效仿与采纳。目前, ADR的主要方式有:调解、调停、微型听审, 聘请一名法官 (或称专家) 裁定、在法院协助下的ADR等。

近年来, 我国也开始了对ADR的研究, 特别是法院将其作为破解积案的一种有效方式来研究并作尝试。人民法院报曾报道:山东威海法院推进ADR模式, 尝试在立案前先通过这种模式协助当事人解决纠纷, 已经显现出了部分效果。在我国, 不仅是实践中开始了对ADR这种模式的尝试, 而且理论界对ADR也给以了很大的关注, 一批有分量、有深度的研究文章相继面世, 为实践提供了很好的理论支持。

六、结语

法正义性问题, 是法的一个基本属性问题, 是法之所以有权威并被人所遵守的根本所在。人类自有国家、有社会时开始, 便要靠规范人的行为去建立一个人类生存发展的秩序, 这个规范就是法。

法与正义性的统一, 虽已经是一个争议较少的问题, 但正义性内在价值由何构成, 则是一个极有争议并富有挑战的话题。对这个问题, 西方有西方的价值观, 中国有中国的价值观, 很难归结为一致的结论, 其实也不需要归结为一致。因为这种多样性的实质是文化的多样性, 是世界各民族发展进程的不同的外在反映。但在法正义性的前提下, 通过各种各样的方式最终实现法正义性, 则应该是人类社会的共识, 这也才是法的最终目的。人类在这个框架内探究法正义性的实现途径, 也才具有意义。

中国近30年的法制建设, 成绩不可谓不大。但在中国结束自然状态进入秩序状态, 这种提升或说是转折, 总感到其中缺少一点什么东西, 这就是民族的精神或民族的价值观, 这也是我国近30年来法制建设过程中, 结果总是难以令人满意的根源所在。正是基于这种思考, 本文立足于法正义性的实现途径的探索, 以期能在实践中进一步推动法正义性的实现, 真正创制一个公平正义的社会, 并期望在这个过程中, 提升民族精神, 恢复并发扬民族的优秀伦理道德观, 使我们的民族在经济得到发展的同时, 文化和价值观也得到同样的提升, 使我们的中华民族能够真正屹立于世界各民族之林。这, 才是本文的真正立意, 也是笔者的期望。

摘要：关于法的正义性问题, 是一个古老的命题。但凡研究这一命题的, 大都着力于探索法正义性的理论内涵, 并把正义归结为法的内在性和核心价值。但对于法正义性的实现途径的研究, 则毛鳞凤角。本文把法正义性的研究归结为对于正义性的关系、内涵等理论研究和法正义性的实现途径的研究两部分, 认为法正义性是通过法正义性的实现来体现的, 并认为法正义性是通过公力救济、私力救济和社会型救济三个途径来实现的, 并对这三个法正义性的实现途径作了有益探讨。本文冀希望通过对法正义性实现途径的探讨, 拓宽法正义性的研究思路, 完善法正义性的内涵。

关键词：法,正义性,核心价值,实现途径