我国近现代图书馆立法

我国近现代图书馆立法（精选6篇）

篇1：我国近现代图书馆立法

浅议我国图书馆近现代立法

[摘要]从我国图书馆的立法现状和面临的的困境分析，介绍了我国近现代图书馆立法的情况和相关的几点建议。

[关键词]图书馆立法

图书馆作为重要的社会文化教育机构，作为文化事业的重要组成部分，在社会发展的进程中，为人们提供了强大的精神动力和智力支持，特别是信息化和网络化时代的到来，融入了新技术的图书馆必将有更大的用武之地。图书馆法是公民接受文化科学知识和继续教育的保障；是国家领导、组织和发展图书馆事业的重要手段；是调整图书馆系统中产生的各种社会关系的法律规范的总称；是处理国家与图书馆、图书馆与读者、图书馆与图书馆之间的各种关系的法律规范，它体现了国家对图书馆事业的发展政策和宪法赋予公民的文化教育权利［1］。

一、我国图书馆的立法现状及面临的困境

1.立法现状：进入21 世纪的今天，随着我国经济的快速发展，各方面与国际接轨的呼声也越来越高。同时，信息时代和网络时代的到来，彻底改变了人们的行为模式，信息的交流和阅读的方式也发生了革命性变化。“依法治国”的理念成为时代的必然要求，依法对各项社会事务进行管理也成为政府义不容辞的责任和历史潮流。在这种大的背景下，图书馆界的有识之士充分认识到，这是图书馆立法工作千载难逢的机遇，于是，2001 年4 月，《中华人民共和国图书馆法》的立法工作正式启动;2004 年，中宣部印发《关于制定我国文化立法十年规划(2004 － 2013)的建议》中，将图书馆法列入前五年的立法规划;2006 年《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》已经明确

把“抓紧研究制定图书馆法”作为“十一五”时期加强文化立法的重点工作，但遗憾的是，时至今日图书馆法仍未出台。立法工作的缺失，严重阻碍了我国图书馆事业的发展，造成图书馆事业长期以来都是主管机关以行政手段管理图书馆，由此造成的弊端也日益突出。[2]

2.面临困境： 图书馆的发展并不完全受制于经济发展水平，决策者是否重视图书馆，直接影响到图书馆在当地政府工作中的位置。国家图书馆馆长周和平曾讲过“没有图书馆的城市将是一个不完整的城市，不重视图书馆建设的市长是不称职的市长”。作为公共服务的一部分，图书馆的价值并不在于贡献GDP，而是以文化育人，提高人的素质。这在未来的社会发展中，将起到不可估量的作用。现实中，部分地方及图书馆领导对立法问题认识有限，法治意识淡薄，头脑中残留着“权大于法”的思想，缺乏对图书馆法制建设重要性的认识［3］。

此外，从立法的理论和实践来看，立法必然是依据影响国计民生的程度，按照轻重缓急，按照一定的程序来进行，越是问题集中的地方，法律就越健全;越是恶性事件出现频率高的地方，立法就越迅速。像图书馆这样矛盾还不是很突出的地方，领导也就不是很重视，立法工作也就相对滞后［4］。目前，盲目追求GDP 的增长，把GDP 和财政总量作为考核政绩的关键性指标，造成了改革开放几十年来，我国文化建设和经济发展极不对等。有关数据表明，近年来政府对公共图书馆的投入占GDP 的比重甚至还不如1986 年的实际水平，这从一个侧面突出反映了我国文化建设滞后于经济社会发展的现状。同时，也从另外一个层面上表明了我国各级政府对图书馆工作重视程度

不够。

二、我国近现代图书馆立法

我国图书馆法的建设，可以追溯到上世纪初，在当时的历史条件下，对我国近现代图书馆事业的形成和发展起到了积极的推动作用。1909年清宣统元年，学部拟奏《图书馆章程十九条》，这是我国第一部图书馆法规。而清宣统二年颁布的《京师图书馆及各省图书馆通行章程》是以政府名义颁布的第一部图书馆法。到了 1915 年，北洋政府教育部，呈请大总统批准并颁布了《图书馆规程11条和通俗图书馆规程》。在国民政府时期，1940年国民政府也同样公布了自己的图书馆管理条例《国立中央图书馆组织条例》。新中国成立以后, 中国图书馆进入了新的发展时期, 国务院及政府主管部门十分关心图书馆工作, 相继制定和颁布了有关图书馆事业发展的若干规定。如: 1956 年教育部颁发的《高等学校图书馆试行条例(草案)》, 1957 年国务院颁发《全国图书馆协调方案》, 1978 年国家文物事业管理局颁发的《省、市、自治区图书馆工作暂行条例(试行草案)》, 1982 年文化部制定《省(自治区、直辖市)图书馆工作条例》, 1987 年国家教育委员会发布《普通高等学校图书馆规程》, 1994 年3 月9 日, 文化部图书馆司下发《文化部关于在县级以上公共图书馆进行评估定级工作的通知》等等, 这些法规文件就图书馆的性质、方针、任务、主要业务工作和干部队伍作出粗线条的原则性规定, 定性条文多, 具体措施少, 操作性不强。各类型图书馆系统各行其是, 自我完善, 自我发展;片面追求大而全, 小而全, 造成了图书馆事业发展的不平衡;

信息资源布局不合理;各个图书馆的管理体制、流通模式和分类标准不一致;区域之间缺乏合作与协调等等。尤其是网络技术的应用, 那些分类标准互不统一的图书馆之间的联网和资源共享的矛盾更加突出[5]。以上这些文件法规多属部委所发, 不是我国最高立法机构制定, 对图书馆事业经费的来源、各类型图书馆建筑标准、各类型图书馆藏书的收藏范围与规定、各类型图书馆馆级领导和专业人员的素质要求等等, 都没有提出一个明确的标准, 更没有用法律的条文加以约束, 因此没有法律的庄严性、强制性和权威性。

图书馆立法必须立足于我国的客观现实同时, 探讨世界各国图书馆事业发展中的共性与个性问题, 进一步研究和借鉴国外图书馆立法的先进经验, 注意与各国图书馆法的协调。我国图书馆事业的发展离不开国际的交流、合作和协调, 国内图书馆法也必然涉及到国际性的内容。因此, 图书馆立法要与国际惯例、国际法相适应和相衔接, 沿用某些国际通行的标准、规则和要求充实国内图书馆法的内容, 图书馆法中的各项规定必须与我国所承担的国际公约上的义务相一致。这样才能确保我国图书馆事业的发展更加规范化、合理化和国际化, 有利于国内图书馆更好更顺利地参与国际交流和合作, 减少和避免不必要的纠纷, 维护自身的合法权益和国家的尊严。

参考文献：

[1] 杨琴.图书馆立法研究［J］.贵州社会科学，2006（4）：94—98

[2] 娄朝辉.浅谈我国图书馆立法的困境.[J] 山西高等学校社会科学学报，2012（11）

[3] 严栋． 我国图书馆立法的障碍及对策［J］．福建图书馆理论与实践，2010(2): 3-5

[4] 罗明兰． 中国图书馆立法的逆向思考［J］． 图书馆学刊，2001(1): 13 － 16．

[5] 陈丽容.我国图书馆立法现状及前瞻 [J].情报索引，20049（12）：92-93

篇2：我国近现代图书馆立法

《公共图书馆法》立法研究

简要介绍了国外图书馆法立法工作的进展情况,阐述了我国公共图书馆法立法的.必要性,对我国公共图书馆法基本体系的构成问题进行了深入的探讨.

作 者：徐佳 XU Jia 作者单位：长沙市图书馆,湖南长沙,410005刊 名：科技情报开发与经济英文刊名：SCI-TECH INFORMATION DEVELOPMENT & ECONOMY年，卷(期)：19(23)分类号：G258.2关键词：公共图书馆 图书馆法 立法原则

篇3：我国图书馆法立法浅见

一、充分认识图书馆法立法时代背景

图书馆法的立法要放在全社会范围和时代发展的背景下考量, 唤起全社会图书馆法律意识。我国图书馆法立法的时代背景, 主要有以下三个方面:

(一) 图书馆法立法是国际趋势

近现代以来, 国际范围产业革命、科技革命和教育的蓬勃发展, 人们对知识和图书馆资源日益重视, 推动了图书馆业和图书馆法制建设的发展。目前, 世界上100多个图书馆事业发展较早的国家, 已先后有60多个国家制定了250多部图书馆法。1850年英国颁发第一部图书馆法。1848年, 美国产生了第一部州图书馆法, 到1890年已有29个州相继制定各种类型的州图书馆法, 1956年美国联邦政府第一次通过了《全国图书馆法——图书馆服务法》, 随后, 又相继颁布了一系列联邦图书馆法:如《图书馆服务与建筑法》等。日本于1899年颁布了《图书馆法——图书馆令》, 1950年制定了《图书馆法》, 1953制定了《学校图书馆法》。国际范围各国图书馆法立法实践显示, 通过立法才能定位图书馆的社会功能, 立法是形成健全统一并适应时代发展变化而不断进步的国家图书馆体系的必要条件。立法对各国图书馆事业的发展起到积极的法律保障作用。各国多由国家立法机关制定, 以国家法形式颁布, 以最大法律效力保证其施行, 通过立法将图书馆法与教育、科技等立法紧密衔接。在立法内容上, 各国图书馆法充分反映图书馆业的共同属性和内在规律, 又体现出各国的国别特色。《日本图书馆法》对图书馆定位规定, 根据社会教育法精神, 确定图书馆设置和经营上的必要事项, 以求其健全的发展。图书馆经费来源上, 一般列入财政预算。美国各州立法根据财产征收图书馆事业特别税, 地方财政收入拨出图书馆专款资金。日本规定财政拨款外, 还规定公共图书馆的设置和经营等必须达标时才能接受国家拨款, 还设有图书馆振兴财团, 基金由中央、地方政府和民间提供。总之, 近现代各国制定图书馆法是一种国际趋势, 各国图书馆法立法实践值得认真研究借鉴。

(二) 国内图书馆立法积累是实践基础

新中国的成立, 图书馆业得到高度重视, 改革开放后随着经济社会发展和对外文化教育科技交流, 图书馆业得到长足发展。与之相应, 图书馆立法在探索中积累。1956年教育部颁发《高等学校图书馆试行条例 (草案) 》, 1957年国务院颁发《全国图书馆协调方案》, 1978年国家文物事业管理局颁发《省、市、自治区图书馆工作暂行条例 (试行草案) 》, 1982年文化部制定《省 (自治区、直辖市) 图书馆工作条例》, 1987年国家教委发布《普通高等学校图书馆规程》。这些法规、规章等的出台, 对我国图书馆的性质功能、职责、业务范围和队伍建设等作了一系列的原则规定, 对推动我国图书馆业发展起到了法律保障作用。同时我国图书馆的法制建设逐步得到重视。1996年上海市政府公布新的《上海市公共图书馆管理办法》, 1997年深圳市人大常委会通过《深圳经济特区公共图书馆条例 (试行) 》, 两市加大投入, 规范促进图书馆业发展。在1998年全国公共图书馆第二次评估定级活动中, 上海和深圳图书馆被评为一级图书馆。2008年《内蒙古自治区公共图书馆管理条例》颁布。2001《湖北省公共图书馆条例》颁布。2002年《北京市图书馆条例》出台, 代表了中国图书馆事业地方性立法的最高水平, 该条例突破条块分割的现状, 形成统一的图书馆管理服务体系, 对不同类别的图书馆设定数量低限标准, 鼓励各种社会资源兴办图书馆业, 倡导志愿者图书馆服务, 列入读者为本权益保护条款, 引导以首都图书馆为中心的图书馆网络建设, 规定北京各类图书馆参加国家数字图书馆网络建设的义务, 规定图书馆资源载体的多样性, 规定资源采集要包括数据使用权的购买等, 体现了北京作为首都的特殊性, 力图与国际接轨, 为全国性立法累积了较为坚实的实践基础。

(三) 在社会主义文化大发展大繁荣背景下的图书馆业呼唤图书馆法立法

我国图书馆业经过60多年发展, 已有了相当的基础和规模, 到2010年, 我国已有公共图书馆2860个, 基本实现县县有馆, 发达地区已向乡镇及社区延伸。我国制定了文献著录国家标准, 文献编目实现联合统一编目, 有力地促进了书目信息的广泛传递与交流, 大学图书馆走在自动化建设前沿, 高校的校园网、电子阅览室, 已成大学生图书信息资源重要平台。公共图书馆系统由区域性网络向全国发展, 国家图书馆与INTERNET联网。深圳等公共图书馆引领公共图书馆自动化建设, 已有全国善本书目、民国书目等数据库建设项目。各类图书馆以其传统和现代方式为科研、教学及其它公众提供服务, 为国家的政治、经济、文化等决策, 为个人及社会经济组织提供优质高效的图书信息服务。进入新世纪, 党中央提出以科学发展观为统领, 加快经济发展方式转变, 加快社会转型发展, 经济、政治、文化和社会协调发展, 在2010年中央政治局第22次集体学习时, 胡锦涛提出促进文化事业全面繁荣和文化产业快速发展, 加快构建公共文化服务体系, 以政府为主导, 加大投入力度推进公共文化基础设施建设。国家“十二五”国民经济和社会发展规划纲要明确规划, 增加公共文化产品和服务供给, 公共图书馆等免费开放, 规划建设一批地、市级公共图书馆。随着社会转型发展和社会主义文化的大发展大繁荣, 图书馆业将进入一个发展繁荣期, 亟需一部权威性高的由全国人大制定的图书馆法, 从图书馆功能定位、管理体制、资源共享、著作权版权保护、图书馆信息安全、经费保障、读者权益保护、馆员队伍建设等方面提供法律支撑, 以推动图书馆业的发展繁荣。

二、加快图书馆法立法进程

加快图书馆法立法进程, 关键要从以下三个方面下功夫:

(一) 深化图书馆法立法必要性认识

1. 加快图书馆法立法进程是建设社会主义法治国家的需要

当代中国的发展道路, 就是建设社会主义市场经济、社会主义民主政治、社会主义先进文化、社会主义和谐社会, 建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家。建设社会主义民主政治, 就是扩大社会主义民主, 健全社会主义法制, 依法治国, 建设社会主义法治国家。建设社会主义法治国家, 依法治国, 就是广大人民群众在党的领导下, 依照宪法和法律规定, 通过各种途径和形式管理国家事务、管理经济文化事业、管理社会事务, 保证国家各项工作都依法进行, 逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。依法治国的对象是国家事务、经济文化事业和社会事务。在社会主义文化大繁荣大发展背景下的图书馆业, 是社会主义先进文化的重要方面, 及时制定图书馆法, 可以保证人民群众在党的领导下, 依照宪法和图书馆法的规定对图书馆业进行管理, 使人民群众依法对图书馆业的管理工作实现制度化、法律化, 使依法治国方略在图书馆业这一文化事务的重要领域得以实施。

2. 加快图书馆法立法进程是中国特色社会主义法律体系进一步完善的必然要求

改革开放30多年来, 在党的领导下, 我国的立法机关紧紧围绕党和国家工作大局, 有计划、有重点、有步骤地开展立法工作, 一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的, 以宪法为统帅, 以宪法相关法、民法、商法等多个法律部门的法律为主干, 由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的有中国特色社会主义法律体系已经形成, 国家经济建设、政治建设、文化建设和社会建设的各个方面实现有法可依。但完善的中国特色社会主义法律体系不是封闭禁止的, 而是不断完善的。实践无止境, 立法无穷尽。特别是社会主义文化大发展大繁荣, 人民群众依法管理图书馆等文化事业, 树立终身学习习惯, 建立学习型社会, 唤发出人民群众对图书馆等公共图书信息资源和服务的新需求, 要求提升图书馆法立法层次, 加快图书馆法立法进程, 使得中国特色社会主义法律体系更加完善。

3. 加快图书馆法立法进程是实现依法治馆的现实需要。

图书馆业已进入数字化、网络化时代, 除京、沪、深等先进发达地区和高校科研机构图书馆业以外, 就全国而言, 仍处于公共图书馆、科研图书馆、学校图书馆等三套马车各自封闭状态, 发达地区的实践未上升到法律高度予以规范, 落后地区的图书馆业也没有专门的图书馆法予以强制力的推动。现实的图书馆业急需一部图书馆法在图书馆的功能、管理体制、数字网络化要求、资源共享、知识产权保护、信息安全、经费保障、读者权益保护、馆员队伍建设等方面作出统一规范的法律规定, 以更高的法律权威, 规范图书馆业发展, 提高依法治馆水平。

(二) 有待化解的图书馆法立法制约因素

在当今形势下, 我国图书馆法立法障碍主要有以下三方面:

1. 公民良好的读书习惯尚未完全养成

读书尚文是中华民族的传统。历史上书院制度的兴盛, 近代以来西学东渐, 使图书馆制度作为舶来品在中国有所发展。新中国成立, 亿万人民在思想文化上获得真正解放, 图书馆业获得长足发展, 读书识字学习科学文化成为席卷神州大地的文化潮流。但随着市场机制的引入和经济社会追赶式发展, 实用主义侵蚀了人们的读书行为, 新的读书无用论又重新抬头, 与按照树立终身学习习惯、建立学习型社会, 养成公民良好的读书习惯要求相比全社会尚有较大差距。图书馆业一方面大步跨进数字网络化时代, 另一方面作为文化事业一部分又处在亟待加强的境地, 这样的社会大环境造成了图书馆法立法的滞后。

2. 立法领域要更加深入贯彻科学发展观

进入新世纪新阶段, 我国社会主义文化更加繁荣, 同时人民精神文化需求日趋旺盛, 对发展社会主义先进文化要求更高, 要按照中国特色社会主义事业总体布局, 全面推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设, 促进现代化建设各个环节、各个方面相互协调。深入贯彻科学发展观, 必须理论联系实际, 因地制宜, 因时制宜地把科学发展观的要求贯穿于各方面的工作。基于上述精神, 在社会主义文化大发展大繁荣和经济社会转型的大背景下, 适应树立终身学习习惯, 建立学习型社会、创新型社会, 信息网络日益全球化等一系列要求, 迫切需要图书馆业蓬勃发展, 迫切需要一部更具法律权威的图书馆法, 这是立法领域深入贯彻科学发展观的具体体现。

3. 进一步加强图书馆法立法研究

一部权威的图书馆法的制定必须要动用社会资源, 加强立法研究, 要立足本国实际, 吸收世界各国图书馆法立法成功经验, 采用拿来主义为我所用, 要组织法律和图书馆业专家、有关方面领导、一线实际工作者进行研究, 还要征求社会大众的建议。既要进行实际调研、研讨交流, 又要进行网络交流征询。对图书馆业的一些基本问题, 诸如图书馆法的调整对象、调整方法、基本原则, 图书馆的性质、地位、职能、管理体制、人员编制结构、图书馆资源建设、服务及读者权益保护、经费来源、馆际协作、网络与资源共享及知识产权保护, 还有与配套法规及相关法律的关系等进行较为深入研究, 为图书馆法立法建立法理学基础。

(三) 图书馆法立法的当务之策

加快图书馆法立法进程, 当务之策有三个方面:

1. 最高立法机关纳入立法计划

公共图书馆是公民的终身学校。全国人大是最高国家立法机关, 适应社会主义文化大发展大繁荣, 建立学习型社会、创新型社会, 应对图书信息网络全球化挑战, 实现图书信息资源供给公共化, 公共图书信息资源服务均等化, 进一步完善中国特色社会主义法律体系等多方面要求, 全国人大应当将图书馆法立法纳入立法计划。

2. 主管部门主动担纲

在中国特色社会主义法律体系已经建立的立法背景下, 图书馆法作为一部基本法典, 应当说与其它基本法律比较, 虽不是社会关注热点、焦点, 但也是一部重要的基本法律, 立法的阻力、制约因素也相对较小, 所以主管部门应当主动担纲, 承担起应有的责任, 可以提请国务院成立跨部门的由法律和图书馆业专家、实际工作者、主管领导等各界人士参加的专门工作委员会。确定目标时限, 具体承担图书馆法立法筹备工作。

3. 加强图书馆法立法宣传

篇4：我国图书馆法立法道路检讨

关键词 图书馆法治建设 图书馆法 科学立法 民主立法

分类号 G205.15

DOI 10.16810/j.cnki.1672-514x.2016.01.003

Study on Library Legislation of China

Rong Hongtao

Abstract Government leading library legislation can provide convenience that lets library make use of politic and legislative resources being in the possess of government， which is reasonable and necessary based on historical and realistic views. However， government leading library legislation has two disadvantages， that is disconnecting library laws and society and leading to failure of library laws. In order to improve library legislation， scientific and democratic legislation can make an important contribution.

Keywords Library construction of the rule of law. Library laws. Scientific legislation. Democratic legislation.

我国图书馆法立法道路的特征是理性建构与政府主导，其主要表现是立法模式上精英启蒙、政府推进和民众跟随，立法目标上是对既定目标和原则的追求与贯彻，立法效果上追求数量和法律层次等。这一方面说明国家对图书馆事业的管理正在从“政策导向”转变为“立法导向”，努力把图书馆领域的各项工作纳入法治管理的轨道，用图书馆法律的规范、引导、促进和保障作用来为图书馆事业管理的法治化、规范化创造必要的条件。但另一方面，我们也可以发现，经过多年的努力，图书馆法治建设仍然差强人意，表现在法律法规不健全，立法盲点较多;法律层次偏低，与图书馆事业发展密切相关的许多重要法律尚属空白;法律法规政出多门，甚至互相抵触;条款不合理，操作性不强等。党的十八大提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法治建设新十六字方针，我们站在新的图书馆法治建设起点，重新审视目前的图书馆法立法道路的利弊得失就显得尤为重要。

1 我国图书馆的法制建设

我国的图书馆法立法是一条如哈耶克所说的理性建构的立法进路，这与西方国家的图书馆立法是不同的。从19世纪中期的英美图书馆法立法算起，西方国家的图书馆法立法是该国内部的各种社会力量依据社会政治、经济、文化发展态势，基于自身的需要和目的而进行不断的博弈和斗争过程而自然被选择的，是一种长期的“自然演进”的形成过程，在很大程度上受社会的生产方式和生活方式的影响，所以说它们是社会的产物，是社会关系和社会秩序的法律表现。当然，西方国家有法治形成的社会土壤，如商品经济、社会个体的高度自给、利益集团的存在、市民社会的形成、利益为基础的契约型人际关系、政治力量的多元化等;正是因为西方国家社会力量的多元化，才使得这些力量在长期的博弈却不能分出高下的情况下，共同顺服于“法治”这种权威的社会治理模式，法治才得以确立，立法成为社会的需求。而我国的图书馆法治建设就不同了。在社会发展的经验事实尚不足于从社会内部产生丰富的社会基本秩序来为我国的图书馆立法提供制度、理念、文化层面的积淀和描述之时，通过理性的设计，以一种变法式的制度变迁来推进图书馆法确实是有其必要性的。“在这一‘现代’取代‘传统’，‘进步’战胜‘落后’的单线历史进程中，国家负责整个‘立法’工程的规划和实施，居于领导核心，知识分子则担负着启蒙民众而且教导统治者的作用。”[1]在这一过程中，我们可以借助和利用政府所掌握的政治资源，在政府的指导下建构图书馆立法的目标，在政府的推动下启动图书馆的法治建设，使政府成为图书馆立法的主要推动力，从而完成图书馆法治建设的进程和目标任务。

2 理性建构与政府主导的图书馆法立法道路之必然

2.1 历史必然性

我国图书馆法治建设选择理性建构与政府主导的图书馆法立法道路是有历史必然性的。现代意义上的图书馆作为一种“新兴事物”，是在清末民初传入我国的，我国的图书馆立法也是发轫于此。

在清末民国时期，与图书馆有关的法律制度的建立是伴随着民族救亡图存，伴随着开启民智和富国强兵的梦想而进行的一种“自上而下”的过程，是不得已的选择;由于在此之前中国并没有现成的经验可循，只好借鉴、引进西方，特别是日美国家的图书馆法律制度，所以这一阶段的图书馆立法只能是政府主导的大规模移植西法为特征的立法，期间虽迭经战乱和政权更替，殊未间断。

建国后，尽管党和国家高度重视图书馆事业发展，但此时期社会经济还不发达，社会关系还比较单一，社会生活还不复杂多变，全国一盘棋，图书馆事业的建设与发展尚不需要专门立法加以保障，所以这一时期的图书馆法治建设是“政策导向”（不过这也算是一种特殊意义上的“政府主导”）。

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十年动乱后，社会理想从根本上发生动摇，与经济贫困和秩序失控一起，推动了中国历史上第二次大规模的立法活动，以实现特定的政治秩序为目标，满足民众迫切需要秩序和基本安全的社会心理。这一时期的法治建设以稳定秩序和发展经济为宗旨，以立法为特征，以法律移植为手段。在社会各行各业都需要立法的时候，紧张的立法资源只能在国家的控制下，向最需要的方面，如经济、秩序等方面倾斜。这期间的图书馆法立法工作在政府主导下产生了诸如《省（自治区、市）图书馆工作条例》以及一系列地方性图书馆法规等大量成果，但总的来说，图书馆法立法“不得已”被边缘化，成果数量不多、级别不高、系统性不强、实施效果不彰，并未与图书馆事业的发展相适应，整体滞后于时代，没有起到图书馆法律制度应起的规范、引导、促进和保障作用。

2.2 现实必然性

从国家层面上来说，我国正处在社会主义初级阶段，全面建成小康社会的伟大目标的实现，离不开涵盖社会生活方方面面的宏大的中国特色的法律体系。建国65年来，特别是经过十一届三中全会以来中国共产党执政方式的制度变迁，我国实现了“政策导向”向“立法导向”的转变，用30余年的时间走完了西方几百年才走完的立法历程，在立法层面达到了“有法可依”的预期目标，“涵盖社会各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学合理统一。”[2]很难想象，如果不是我们国家采取自上而下的政府推进型立法路径，而是硬搬英美法系“演进主义”法学的教条，怎么可能在短短30余年的时间内基本形成中国特色的社会主义法律体系？同理，如果没有政府对图书馆立法的规划与推进，怎么可能产生现有的一系列图书馆法治成果？

从社会层面上来说，一则，根据全国人大对法律形成的分类，社会主义法律体系仅限于国家的法律体系，“通常是指一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”[3]，社会组织确立的行为规范被排除在外;二则，我国是中国共产党领导的无产阶级专政的国家，政治力量单一化，尚未形成足以影响立法和政策的社会力量，现有的社会力量（包括图书馆学会在内的各种社会行业组织等）之间的基本关系和基本秩序更多的具有“官方色彩”，是由国家和政府赋予的，并没有博弈和斗争的基础。从公民个人层面上来说，传统的基于儒家思想的法律文化导致公民的权利意识非常淡薄，认为国家立什么法根本与他们无关，同时传统的关于法律本质的统治阶级意志论导致国家和政府偏重公法的制定而忽略私法，忽视了个人和组织的合法权益和自由，也更加弱化了公民的法律意识。具体到图书馆法治建设，情形也是如此。

3 理性建构与政府主导的图书馆法立法道路之反思

王兆国曾指出，“理解中国特色法律体系的形成，要把握以下几个方面：第一，涵盖社会关系各个方面的法律部门应当齐全;第二，各个法律部门中基本的、主要的法律应当制定出来;第三，以法律为主干，相应的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，应该制定出来与之配套;第四，法律体系内部应当做到科学和谐统一。”[4]以这个标准来衡量，中国特色社会主义法律体系的形成，并不代表中国特色图书馆法律体系的形成，基本的和主要的图书馆法律的缺失、配套法规的缺失、立法膨胀和立法失衡导致的现有图书馆法规的政出多门和互相矛盾、已有法规的不合时宜与法律失效等是目前图书馆法律法规中存在的主要问题。虽然说建国后，尤其是改革开放后，政府主导推进的图书馆立法成就，使图书馆事业发展“有法可依”，其功之伟，如何评价都不为过，但是站在“依法治国，建设社会主义法治国家”和“科学立法”的历史新起点，重新思考这种理性建构与政府主导型的图书馆法立法道路，我们还是会发现它是存在一些弊端的。

3.1 理性建构与政府主导的图书馆法立法容易使法律与社会脱节

我们知道，图书馆立法受社会政治、经济、文化诸多因素的影响，与亿万中国人的生活方式、行为习惯和价值观念密切相关，但是“在当下中国的流行话语和实践中，立法往往被理解为一种数量的增加，法治往往被视为或侧重于对一个既定目标（现代化）的追求，对一个已定方案的贯彻，对一种社会治理模式的靠拢”[5]，于是政府主导的图书馆立法就变得公众化、流行化，从一种理想变成不假思索的应然，“放弃对法律本质历史的先验与经验的追问而执着于法律规范体系的应然建构，通过法律渊源的科学分析，确定法律位序的编排原则，型构统一化的法律秩序”[6]，从工具理性的价值取向上，把对秩序和关系的维护作为其核心任务，而把对公民自由和权利的保障排除在外，幻想用一种主观构设和理性建构的方式来预设一个美好的法治图景，并不能真正解决在图书馆事业发展中客观存在的困扰我们30多年（甚至从图书馆在中国出现就已经存在）的问题。

同时，图书馆立法不是社会力量博弈的结果，因为政府是图书馆立法的主体和推动者，没有等量级的社会力量的存在，无需博弈，即使存在博弈，也是国家或政府内部与图书馆法相关利益方的博弈，带来的直接后果就是这样的法律所赋予图书馆行业的义务性条款和权利性条款的失衡;即使存在权利性条款，也多因图书馆行业的社会弱势地位和社会效益滞后性，而流于“一纸空文”，并不能真正为图书馆事业发展、为图书馆有效开展各项工作、为人民群众从图书馆获取知识信息和享受文化服务提供法律保障。而且政府主导的图书馆立法易使图书馆法治陷入“政府悖论”的陷阱，一方面我们需要制定法律把政府对于图书馆的公权力，如依法设置图书馆、依法为图书馆发展提供经费等，以法律的形式固定下来，另一方面，我们又需要通过制定法律对政府公权力存在的不作为和滥用情况作出相应的责任追究，也就是说既要“赋权”，又要“限权”，既要通过立法来限制政府的权力以维护公民的自由与权利，又把实现图书馆法治的希望寄托在政府身上。

3.2 政府主导的图书馆立法容易导致法律的失效

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“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想，相反地，法律应该以社会为基础，”[7]而政府主导的图书馆立法则颠倒了这一规律，变成了“法律是图书馆发展的基础”。主要表现在以下四个方面：一是图书馆事业发展中一出现什么问题，就有人呼吁立法，视法律为解决图书馆诸问题的首选方案，过高估计了图书馆法律的作用;二是政府主导的图书馆立法的具体经办者还是图书馆行业，把部门利益、行业利益合法化，甚至进一步扩大行业利益，使图书馆法律与民众的日常生活疏离，是题中常有之义;三是轻视和限制纪律、道德、习惯、经济、行政、舆论、教育等生活规范和控制手段的作用，以为法律是一剂包治百病的灵丹妙药，能够解决图书馆事业发展中的一切问题，既想解决公共领域的问题，又想解决私人空间的问题;四是理性建构与政府主导的图书馆法立法容易受社会立法需求和专家学者呼吁的影响，而不顾图书馆事业发展实践中是否真正出现了需要立法解决的问题，也不顾出现这些问题是否必须要由法律手段来控制（我们并非说目前的图书馆立法还不必要，而是说长此以往，很有可能出现为立法而立法的情况），把立法的事实上的可能性、道德上的可接受性、经济上的可承受性抛诸脑后。

图书馆法律失效的另一个原因是移植的法律缺乏文化的滋养。在目前的图书馆事业发展实践尚不足于从社会内部产生用于法律表现的社会基本关系和基本秩序之时，以主观构设和理性建构为特征的政府主导的图书馆立法就把对西方相关法律制度的移植作为一种选择。我们不否认法律移植在图书馆法治建设中的重要作用。确实，从1978年以后，大量的图书馆法规被制定出来，对图书馆事业发展起到了很好的规范、引导、促进和保障作用，但“法律是约束行为和设定制度的，移植法律也就是移植制度，而制度是需要文化滋养的，所以移植法律也就是在移植文化，规则和制度的移植必须要获得文化的支持，否则法律移植很可能成为立法者的游戏”[8]。作为整个社会文化系统之一子系统的法律制度，如果“缺乏一种源于本土文化的‘非正式制度’作为其支撑”[9]，不能浸透在社会生活和日常活动中，不能成为人们的生活目的、生存智慧和终极意义，不能唤起人们对法律的尊重和信仰，就很可能“以其特有的渠道流入法学院的图书馆、法学家和行政官员的书斋”[10]，仅仅在文本意义上存在而不能变成“行动中的法”。

4 提高图书馆法立法质量之建议

理性建构与政府主导的图书馆法立法已经产生了大量的图书馆法治成果，在现实社会生活中也发挥了不可替代的保障作用，对于维护和保障公民的自由和权利功不可没，但是我们也可以看到，理性建构与政府主导的图书馆法立法容易使法律与社会脱节，容易导致法律的失效。时至今日图书馆法律的权威还没有建立起来，还没有达到人人遵守的高度，还没有变成中国人的生存智慧而成为其生活指南，究其原因，就在于立法质量不高;要提高立法质量，不外乎科学立法和民主立法两条途径。

4.1 科学立法

从1978年邓小平指出我国的法律很不完备，到2011年3月吴邦国宣布中国特色的社会主义法律体系已经形成，再到2012年党的十八大提出“科学立法”的新要求，侧重点的改变，说明我们国家的社会主义法治建设不再是单纯地制定法律，而是更关注立法的质量。具体对图书馆立法而言，何谓科学立法？笔者认为可以从四个方面来衡量图书馆立法的科学性与正当性。

4.1.1 把握客观规律

图书馆法律要想成为带有根本性、全局性、稳定性和长期性的社会公器，得到全体民众的自觉遵守和真诚信仰，就必须反映客观规律、符合现实民心、顺应历史潮流。“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[11]图书馆立法也莫能外，其所产生的法律成果的作用，归根结底是对社会财富——包括物质财富和精神财富——的再分配，是整个社会的经济关系在图书馆事业中的反映，这是客观规律。

4.1.2 洞察利益格局

中国特色社会主义法律体系的所有法律，必须立场坚定地把最广大人民群众的权利和利益放在首位，这是建设和谐社会的本质要求。图书馆立法的基础是人民的需求，不能陷入“部门立法保障部门利益”的误区，要符合最广大人民的根本利益，不然制定出来的法律就可能“与民争利”，打着“依法办事”的幌子谋求行业利益的保障和扩大，在法的实施过程中出现“不依法办事损害人民利益而使人民不满意，依法办事仍然得不到人民满意”的尴尬局面。

4.1.3 理性期盼立法

经济社会的全面发展和改革开放的进一步深入，使中国的社会阶层和利益群体发生了前所未有的变化;社会阶层多元化、利益群体多元化、价值取向多元化、理想追求多元化，已经使我们很难对某一事物达成统一的认识。对于图书馆事业实践及因该实践活动而制定的法律，我们同样很难取得该法律是否“科学”的共识，我们的认识有时候甚至是互相矛盾的。对此，我们要做到尽量避免制定“恶法”，多立“良法”，同时又要有畅通、完善的法律救济渠道，而广大人民群众要尊重法律、善待法律、遵守法律，甚至在一定程度上还要能够容忍“恶法”给我们的自由和权利的实现与保障带来的障碍。

4.1.4 法律与文化融合

以法律移植为手段的图书馆立法，引进的法律只有与社会的经济、政治、文化现实相融合，才有可能在社会中发挥作用，因为“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度和观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技术如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的，只有法律之树根植于价值观念指明方向的沃土时，才可能为后代结出希望之果”[12]。图书馆法治建设不可能只是制定一套规模远大与综理密微相结合的法律体系的“文本”，更需要扎根于中国传统法律文化和现实社会环境的法治建设的“中国语境”;它不仅需要制度层面的周详完备，更需要理念层面的全民守法的自觉，以及更加需要文化层面的人们对法律作为其生活终极意义的奉献与献身。

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4.2 民主立法

尽管民主是我们社会生活各领域（包括立法领域内）一则牢不可破的信条，但正如美国民主理论家萨托利所指出的，“我们生活在一个民主观混乱的时代，虽然我们都声称喜欢民主，但并不知道什么是民主”[13]。就图书馆立法而言，我们所希望的民主立法当然是“全民公决式”的民主立法，也就是全体公民直接投票表决和通过法案，但这只是一个幻想，因为在我们这个幅员辽阔、人口众多的大国，它会遇到两个不可逾越的障碍：立法过程的经济成本和普通公民的立法能力，所以我国采取的是全国人民代表大会制这种间接民主立法模式。在这种模式下，如何做到立法民主，笔者认为应该从两方面着手。

4.2.1 从理念上树立人本主义的立法观

法的价值主体是人，“因为人类社会的一切主义、政策、法律、制度等，都应当从人出发，都是为人而存在的，都是为人服务的”[14]。图书馆法律要促进以社会正义为基础的公民的自由和权利，离不开对于个体的人的价值与权利的尊重;理性建构与政府主导的图书馆法只有树立人本主义的立法观，才能造就内容合理的公民权利，并以权利的“善”推进法律的“善”。当然图书馆立法的人本主义观既要对社会上的弱势群体予以倾向性保护，却又不仅仅是简单地立法保护弱者;真正的“体现人本主义精神的立法就是通过法律的利益分配功能让每个人都能在适合其生存和发展的环境中‘成长’”[15]，不过不幸的是在“社会的吁求和专家的呼吁声”中，“保护弱者”有时候会在图书馆立法中成为一种无须思考的应然。

4.2.2 从程序上鼓励公众参与立法

公众参与立法是民主立法的重要前提，因为人民群众是社会生活的主体，只有他们自己了解自己的需求。公众参与立法的意义和作用已经被许多专家学者透彻论述，我们国家的立法者也发明了“开门立法”这一个很好的民主立法形式。在图书馆立法实践中，我们也探索并实践着诸如问卷调查制度、意见征集制度、立法听证会制度、立法调研会制度、专家论证会制度等民主立法、开门立法的形式和途径。但鼓励公众参与立法的“开门立法”说起来容易，做起来难。一是需要大量的人力物力财力做基础，二是公众要具有较强的立法参与能力和较高的立法参与热情，而后者在我国尤其欠缺。图书馆法律草案公布后，能收集到的真正有价值的意见其实是一个未知数;听证会和调研会上，能听到的有见地的建议也是一个未知数，原因就在于公民缺乏立法参与能力和立法参与热情，所以我们的当务之急是培养公民的立法参与能力，调动普通公民的立法参与热情。

5 结语

总而言之，理性建构与政府主导的图书馆法将使图书馆事业发展迅速从“无法可依”变为“有法可依”，但“有法可依”是从“法制”意义上理解的，并不必然导致“图书馆法治”。比如1978年以后，我们制定了大量的图书馆法规，但随后的法律不良、执法不严、有法不依的问题却日益严重，成为比“无法可依”更糟糕的事情，因为无法可依我们还有希望，而“恶法”却只能带来失望和绝望。所以科学立法、民主立法的提出，为目前的图书馆法立法指明了一条提高立法质量的路径，就是立法的正当性。只有正当性的图书馆法立法才能获得多元价值取向下不同利益群体的一致认同。

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[14] 李步云.法的人本主义[J].法学家，2010（1）：1-5，176.

[15] 陈伯礼.民生法治的理论阐释与立法回应[J].法学论坛，2012，27（6）：22-27.

篇5：我国近现代图书馆立法

——十届全国人大常委会法制讲座第一讲

全国人大法律委员会主任委员 杨景宇

中国人大网 日期： 2003-04-25浏览字号：大 中 小打印本页 关闭窗口

全国人大及其常委会的一项重要职权是立法权，它的首要任务是立法。按照领导上的安排，我想根据自己对宪法与有关法律规定和党的十六大精神的理解，联系党的十一届三中全会以来自己在从事立法工作中的体会，就我国的立法体制、法律体系和立法原则问题作个简要汇报。

一、关于我国的立法体制

我国是统一的、单一制的国家，各地方经济、社会发展又很不平衡。与这一国情相适应，在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下，为了使我们的法律既能通行全国，又能适应各地方千差万别的不同情况的需要，在实践中能行得通，宪法和立法法根据宪法确定的“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”的原则，确立了我国的统一而又分层次的立法体制：

（一）全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

（二）国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。

（三）省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；较大的市（包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。

（四）经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。

（五）自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

（六）国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

这种分层次的立法体制又是怎样体现和保证法制统一的呢？主要是两方面：一方面，明确不同层次法律规范的效力。宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规，行政法规不得同法律相抵触。法律、行政法规的效力高于地方性法规和规章，地方性法规和规章不得同法律、行政法规相抵触。地方性法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得同地方性法规相抵触。另一方面，实行立法监督制度。行政法规要向全国人大常委会备案，地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案，规章要向国务院备案。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的规章。

二、关于中国特色社会主义法律体系

实践证明，宪法和立法法确定的立法体制符合我国国情，是行之有效的。

1978年年底，党的十一届三中全会拨乱反正，在确定把党和国家的工作重点转移到以经济建设为中心的社会主义现代化建设上来的同时，明确提出了加强社会主义民主、健全社会主义法制的方针。从此，邓小平同志提出的“一手抓建设，一手抓法制”就成为搞社会主义现代化的战略布局。二十四年来，与改革开放和社会主义现代化建设进程相适应，我国的立法工作取得了显著的成就。从1979年初到现在，除现行宪法和3个宪法修正案外，全国人大及其常委会通过法律308个（现行有效的217个）、法律解释8个、有关法律问题的决定122个，共438个；国务院制定行政法规942个（现行有效的636个）；31个省、自治区、直辖市共制定地方性法规8000多个；154个民族自治地方（5个自治区、30个自治州、119个自治县）共制定自治条例和单行条例480多个。这些法律、法规，反映了改革开放的进程，肯定了改革开放的成果，对保障改革开放和社会主义现代化建设顺利进行，发挥了积极的作用。现在，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系初步形成，国家的政治生活、经济生活、文化生活和社会生活基本的、主要的方面已经有法可依。

新世纪新阶段新任务对国家立法提出了新的更高的要求。党的十六大提出：“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到二０一０年形成中国特色社会主义法律体系。”据此，吴邦国同志提出了争取在本届全国人大及其常委会五年任期内基本形成这一法律体系的要求。这就给我们提出了两个问题：什么是中国特色社会主义法律体系？这样一个法律体系怎样才算“基本形成”？

所谓法律体系，一般来说，是指一个国家的全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。这里所称“法律规范”，是指由国家制定或者认可，体现统治阶级意志，调整社会关系，并最终依靠国家强制力保证实施的社会活动准则。

关于法律门类划分，上届全国人大常委会经组织专题研究，按照基本上达成的共识，认为将我国的法律体系划分为以下七个门类比较合适：

一是宪法及宪法相关法。宪法是国家的根本大法，它规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务，具有最高的法律效力。宪法相关法是与宪法向配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和，主要包括四个方面的法律：1.有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律；2.有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律；3.有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律；4.有关保障公民基本政治权利的法律。

二是民法商法。它是规范民事、商事活动的法律规范的总和，所调整的是自然人、法人和其他组织之间以平等地位而发生的各种法律关系，可以称为横向关系。我国采取的是民商合一的立法模式。民法是一个传统的法律门类，它所调整的是平等主体的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的财产关系与人身关系。商法是民法中的一个特殊部分，是在民法基本原则的基础上适应现代商事活动的需要逐渐发展起来的，主席包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律。三是行政法。它是规范行政管理活动的法律规范的总和，包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。行政法调整的是行政机关与行政管理相对人（公民、法人和其他组织）之间因行政管理活动而发生的法律关系，可以称为纵向关系。在这种管理与被管理的纵向法律关系中，行政机关与行政管理相对人的地位是不平等的，行政行为由行政机关单方面依法作出，不需要双方平等协商。因此，为了正确处理二者关系，保持行政权力与行政管理相对人合法权利的平衡，行政法的基本原则是职权法定、程序法定、公正公开、有效监督。

四是经济法。它是调整因国家从社会整体利益出发对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的法律关系的法律规范的总和。经济法是在国家干预市场活动过程中逐渐发展起来的一个法律门类，一方面与行政法的联系很密切，另一方面又与民法商法的联系很密切，往往在同一个经济法中包括两种不同性质法律规范，既有调整纵向法律关系的，又有调整横向法律关系的，因而具有相对的独立性。

五是社会法。它是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。

六是刑法。它是规范犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和。刑法是一个传统的法律门类，与其他法律门类相比，具有两个显著特点：一是所调整的社会关系最广泛；二是强制性最严厉。

七是诉讼与非诉讼程序法。它是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范的总和。我国的诉讼制度分为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三种。解决经济纠纷，除通过民事诉讼制度“打官司”外，还可以通过仲裁这种非诉讼的“便民”途径。

法律体系及其包括的法律规范，以法的形式（按照我国的立法体制，这里所称的“法”，除具有最高法律效力的宪法外，包括法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等）反映和规范国家政治、经济、文化和社会的各项制度。由于各国的政治制度、经济制度、历史文化传统的不同，它们各自的法律体系必然各具特点，尤其是不同社会制度国家的法律制度必然有本质的不同。我们要建立的是中国特色社会主义法律体系，它包括的全部法律规范，它确立的各项法律制度，以体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主为基本特征，这是社会主义法律制度与资本主义法律制度的本质区别。

那么，在现有基础上，再经过五年的努力，基本形成的中国特色社会主义法律体系应该是什么样的？我们经过初步研究，认为它大体上应该具备三个特点：第一个特点是，法的门类齐全。这一点，我们已经做到了。第二个特点是，体现“三个代表”重要思想要求，能够适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，保障改革、发展、稳定大局，促进社会主义物质文明、政治文明、精神文明协调发展的基本的、主要的法律规范比较齐备。做到这一点，要求我们在对现行有效的法律和行政法规进行分析的基础上，按照党的十六大的总体部署，通盘研究、统筹考虑哪些需要制定，哪些需要修改（包括对一些同类法律进行必要的归并、整合，也包括有些行政法规在条件成熟时提升为法律），哪些需要废止。第三个特点是，这个法律体系内部，包括七个法律门类之间、不同法律规范（如民事的、刑事的、行政的等）之间、不同层次法律规范（宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等）之间，基本做到逻辑严谨、结构合理、和谐统一。做到这一点，还有许多问题需要进一步深入研究。这里，需要正确处理三个关系：

（一）法律、法律体系与实际的关系

在人类历史上，法律一旦产生，便逐渐形成了自己的体系，并且追求更多的独立性。立法，不能不考虑法自身的逻辑体系，不能对性质相同的问题，这个法这么规定，那个法那么规定，互相矛盾。但是，归根到底，实际是母亲，法律是子女，正如恩格斯所说的，是“经济关系反映为法原则”。生产力发展了，生产关系发展了，社会发展了，实际发展了，法也要发展，法的原则、法律体系也要发展。由此至少可以看出两点：一是，实践没有止境，法律体系也要与时俱进、不断创新，它必然是动态的、开放的、发展的而不是静止的、封闭的、固定的，一定阶段所称“法律体系”只能是相对的而不是绝对的。尤其是在我国，整个国家还处于改革、转型时期，中国特色社会主义制度还处于发展与完善的过程中，社会主义市场经济体制还处于发展和完善的过程中，都还没有定型，因而反映、规范这种制度和体制的法律规范、法律体系就更加明显地具有稳定性与变动性相统一、阶段性与前瞻性相统一的特点。二是，加强立法工作与形成法律体系，二者既有联系、又有区别。从我国二十四年来的立法实践看，立法从来都是从实际出发而不是从体系出发的，都是根据需要与可能来进行的。也就是说，改革开放和社会主义现代化建设进程中出现了需要用法律手段加以解决的问题，那就深入调查研究，认真总结实践经验，经验基本成熟的，至少有了科学的而不是主观臆造的典型经验，才能立法，需要并且成熟一个，抓紧制定一个。这是立法问题。法律体系则是法学研究问题，有了若干法律、法规之后，对它们加以研究、归类，从中找出规律性的东西，明确不同法律规范的不同性质、不同特点、不同效力以及它们的相互关系和内在逻辑，逐渐形成科学的体系。因此，这个体系不可能是一开始就有的，而是像南方一句俗话说的那样，“草鞋没样，边打边像”。概括地说，先是制定法律、法规，然后形成法律体系；法律体系形成之后，又会指导立法实践，防止法律规范之间相互矛盾、“打架”，把法的自身逻辑体系搞乱。这就是为什么党的十一届三中全会并没有提出法律体系的问题，到了党的十五大，在我们已经有了一部适应改革开放和社会主义现代化建设需要的新宪法和一批基本的、主要的法律、法规之后，才提出了到2010年形成中国特色社会主义法律体系的要求。这是符合客观规律的。

（二）数量与质量的关系

中国特色社会主义法律体系从奠定基础到初步形成再到基本形成，没有一定数量的法律、法规当然是不行的。但是，法律、法规完备和法律体系形成的标志，从根本上说，并不在于法律、法规的数量，而是在于这个体系和它包括的全部法律规范对社会生活覆盖的广度与调整社会关系的力度，也可以说在于它的质量，一是单行法律、法规的质量，二是整个法律体系的质量。法律、法规还是备而不繁为好。从法律体系看，以成文法为立法基本模式的大陆法系三个典型国家德国、法国、日本，它们搞了二三百年，现行有效的法律分别只有203个、54个、213个，我们并不能因此就说它们的法律体系尚未形成（需要说明，这三个国家、特别是法国的法律中，法典化的法律比较多）；我国现行有效的法律就有217个，我们却不能因此就说中国特色社会主义法律体系已经形成；而且，由于国情不同，需要用法律手段解决的问题不同，外国有的法律，我们不一定就要制定，外国没有的法律，我们不一定就不需要制定，建设中国特色社会主义法律体系不能简单化地按照外国的法律体系“对号入座”，不加分析地照搬、照套，而只能加以研究、借鉴。再从单行法看，一个质量好的法可以解决特定领域内带普遍性的诸多问题，真正能够起到促进经济发展和社会进步的作用；一个质量差的法非但不能解决实际问题，甚至可能扼杀经济发展的活力，成为社会发展的障碍。当然，法的数量与质量从来是相辅相成的，科学的法律体系本身就应该是法的数量与质量的统一；至于什么时候强调数量，什么时候强调质量，那要从实际出发。党的十一届三中全会召开时，我国的法律、法规还很不完备，可以说基本上是不片未开垦的处女地。那时，邓小平同志强调加快立法，说现在立法的工作量很大，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善，“有比没有好，快搞比慢搞好”，是正确的。到了党的十五大召开时，中国特色社会主义法律体系框架已经初步形成。这时，江泽民同志在向大会所作的报告中提出依法治国基本方略的同时，强调“加强立法工作，提高立法质量”，是适时的。现在，在中国特色社会主义法律体系初步形成的基础上，吴邦国同志在本届全国人大常委会第一次会议上强调“切实加强立法工作，重在提高立法质量”，同样是适时的。

（三）法律手段与其他社会调整手段的关系

现在，各方面的立法积极性都很高，这是好事。同时，这也提出了一个问题：到底解决哪些问题应该立法，解决那些问题不宜立法？依法治国，建设社会主义法治国家，没有相当一批法律、法规，特别是基本的、主要的法律、法规当然是不行的。现在，我们的法律、法规还不够健全，需要进一步加强立法工作。但是，这并不意味着所有的问题都要用法去解决，法并不是万能的。调整社会关系的手段历来是多种多样的，除法律规范外，还有市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段。这些手段所要解决的问题一般来说是各不相同、各具特性的。其中，需要用法律手段解决的，一般来说，应该是那些在社会生活中带普遍性的、反复出现的，用其他社会调整手段难以解决、最终需要依靠国家强制力解决的问题（既然是最终需要依靠国家强制力，那就不是凡事都要依靠国家强制力，运用国家强制力是需要格外慎重的）。能够用其他社会调整手段予以解决，却不能或者基本上不能依靠国家强制力解决的问题，如思想道德问题、具体工作问题、具体技术问题、科学实验问题等，就不宜或者不必通过立法去解决。因此，加强立法工作，当然需要考虑制定、修改法律、法规，同时也要考虑如何运用、发挥市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段在调整社会关系中的作用，不可能什么问题都用法律手段去解决即最终依靠国家强制力去解决。

三、关于立法应当遵循的原则

立法就是在矛盾的焦点上划杠杠，鼓励做什么、允许做什么、应当做什么、禁止做什么，保护什么、惩罚什么，令行禁止，全社会都要一体遵照执行。要把立法的杠杠划得准，既很重要，又不容易，是很严肃的事情。严肃立法是严肃执法的前提。搞好立法工作，提高立法质量，关键在于把握正确的政治方向，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来，自觉地坚持立法应当遵循的几条原则：

（一）坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导

邓小平理论特别是邓小平民主法治思想，为建设和完善中国特色社会主义法律体系奠定了理论基础，提供了指导原则。党的十六大把“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一道确定为我们必须长期坚持的指导思想，具有重大意义。立法只有以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持从社会主义初级阶段的基本国情出发，立足于总结改革开放和社会主义现代化建设的实践经验，同时在此基础上借鉴人类政治文明有益成果，借鉴国外对我们有益的经验、主要是反映市场经济共同规律的东西，为我所用，力求从全局上、发展上和本质上把握中国特色社会主义法律体系内在的规律性，解决立法带普遍性、共同性的问题，才能坚持正确的政治方向。

法律制度属于上层建筑，归根到底，是能动地反映经济基础并为其服务的；同时，又是能动地反映上层建筑其他部分并为其服务的。在立法活动中贯彻“三个代表”重要思想，必须是全面的，同时又要明确法律制度的定位、定性，把握它的特点：1.法律制度并不直接解决生产力自身的问题，而是通过体现经济体制改革精神，体现党的经济政策，反映社会主义初级阶段的基本经济制度和基本分配制度，调整社会经济利益关系，为解放和发展生产力开辟道路、创造环境、提供保障。2.法律制度并不直接解决文化艺术创作自身的问题，而是通过体现马克思主义的指导地位，体现“二为”方向、“双百”方针，体现文化体制改革精神，体现党的文化政策，为繁荣中国特色社会主义文化开辟道路、创造环境、提供保障。3.确定法律制度，必须以中国最广大人民的根本利益为基本原则，检验的标准是看人们群众满意不满意、高兴不高兴、答应不答应。

在立法活动中真正做到全面贯彻“三个代表”重要思想，是很不容易的，要花很大力气才行。当今世界，国际战略格局正在发生深刻变化。世界多极化和经济全球化的趋势在曲折中发展，科技进步日新月异，综合国力竞争日趋激烈。西方敌对势力加紧对我国实施“西化”、“分化”战略图谋，试图用西方那一套社会制度、价值观念、生活方式对我国施加影响，包括对我国法律制度施加影响。从国内看，随着改革的深化、开放的扩大和社会主义市场经济的发展，社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日趋多样化，社会关系和社会利益格局已经发生并且还在继续发生深刻变化，不同利益的社会阶层、社会成员势必要求把自己的意志和利益反映到包括法律制度在内的上层建筑中来；而且，人数少的社会阶层反映到立法活动中的声音不一定小，人数多的社会阶层反映到立法活动中的声音不一定大。在这样错综复杂的国际、国内形势下，在立法活动中全面贯彻“三个代表”重要思想，首先要从实际出发、因时制宜，因地制宜、因事制宜，抓准抓住中国先进生产力的发展要求是什么、中国先进文化的前进方向是什么、中国最广大人民的根本利益是什么。要做到这一点，还是要靠我们的“传家宝”--吃透两头：一头，全面、准确地把握中央决策（路线、方针、政策），这要靠深入学习、领会；一头，全面、本质地把握实际情况，这要靠深入调查研究。要吃透两头，都要花很大力气，从理论与实践的结合上研究、解决问题，把对领导负责与对群众负责统一起来，这就决不是嘴上说说、纸上写写所能办到的。

（二）坚持党的领导

宪法总纲第一条就开宗明义地规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”工人阶级领导是通过它的先锋队中国共产党实现的，这是历史的结论、人民的选择。实践证明，要把中国的事情办好，关键取决于我们党，取决于党的先进性和战斗力，取决于党的领导水平和执政水平。

作为执政党，怎样领导？怎样执政？按照马克思主义的政党学说和国家学说，政党不是国家机器，党的主张不是国家意志。中国共产党执政就是领导和支持人民当家作主，并且通过宪法和法律的形式把党的正确主张和人们共同意志统一起来，依法执政。列宁在《论粮食税》一文中有一句著名的论断：“无产阶级专政就是无产阶级对政治的领导。”在立法活动中坚持党的领导，最根本、最重要的是坚持党的政治领导、方针政策领导，自觉地把体现“三个代表”重要思想的党的方针政策经过法定程序，同人民的意见结合起来、统一起来，转化成为法律、法规，成为国家意志，作为全社会都必须一体遵循的社会活动准则，并最终依靠国家强制力保证它的实施。

这里，有一个问题需要研究：是不是党的全部方针政策都要法制化呢？我看，不应该是。党的方针政策，有基本的，有具体的；有战略性的，有策略性的；有较成熟的，有试验性的。一般来说，法律、法规体现的党的方针政策应该是基本的、战略性的、较成熟的、需要较长时期执行并且最终需要依靠国家强制力予以保证的。同时，法律、法规又要能够解决现实生活中的实际问题，特别是领导与群众关注的热点、难点问题。那么，怎样恰当地处理、兼顾两方面的关系呢？总结实践经验，大体上有三条：

一是，凡属重大问题、重要改革，要制定法律、法规，一般需要先用政策来指导，经过群众性的探索、试验，总结实践经验，研究、比较各种典型，全面权衡利弊，才能立法。当然，这只是立法的一般性经验，并不排除预见性（预见就是根据客观事物的运动规律看到前途趋向），对看准的问题，中央决策已定，可以先行立法，用法律手段推动改革。

二是，区别方针政策的法制化与方针政策对执法活动的指导，前者属于立法问题，后者属于执法问题。

三是，需要制定法律、法规的，又要努力找到确定基本制度与解决现实问题的最佳结合点，既要维护法律制度的相对稳定性，又要能够解决实际问题。

（三）坚持全心全意为人民服务的宗旨 在我国，人民，只有人民，才是国家和社会的主人。社会主义民主政治的本质要求是人民当家作主。社会主义法制实质上就是人民民主的制度化、法律化。我们的宪法和法律、法规都应该是，也必须是党的正确主张和人民共同意志的统一，归根到底，是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的。因此，立法必须坚持全心全意为人民服务的宗旨，增强民主意识，把维护最广大人民的根本利益（包括正确处理人民的全局利益和局部利益的关系，长远利益与眼前利益的关系，国家、集体和个人的利益关系）作为根本原则，作为出发点和落脚点。立一个法，定一条规矩，都要把着眼点放在是不是有利于改革、发展、稳定，是不是有利于解放和发展社会生产力，归根到底，是不是有利于最广大人民的根本利益。一个法立得好不好，标准应该是这个，而不能是有关部门“权力均等，利益均沾”，从现实情况看，在立法活动中尤其需要自觉地防止“政府权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”。

立法为了人民，必须依靠人民，在立法活动中坚持群众路线。在我国，人民群众不应该只是法律、法规的被动接受者，而首先应该是立法的积极参与者；立法不是有关部门之间权力和利益的分配与再分配，而应该反映人民的共同意志和根本利益。法律、法规从实践中来，就应该从群众中来，只能是群众实践经验的科学总结。因此，立法实行立法工作者、实际工作者、专家相结合，又始终注意听取各种意见、特别注意倾听基层群众的意见，集思广益，多谋善断，才能搞好；少数人坐在屋子里苦思冥想，或者在少数人的圈子里打转转，是决不会成功的。

（四）坚持服从并服务于发展这个第一要务

邓小平同志强调：“发展才是硬道理。”江泽民同志在党的十六大报告中进一步把发展作为执政兴国的第一要务，并提出要紧紧抓住二十一世纪头二十年这个可以大有作为的重要战略机遇期，把全面建设小康社会确定为新世纪新阶段的奋斗目标。这是一个关系全局、长远的战略决策。

按照马克思主义所深刻揭示的经济、政治、文化三者之间的辩证关系和人类社会发展的基本规律，实现社会主义现代化，必须坚持以经济建设为中心，并正确处理物质文明建设、政治文明建设、精神文明建设的关系，实现三个“建设”互相协调、互相促进、全面推进。也可以说，实现社会主义现代化的过程本身就应该是包括经济、政治、文化发展在内的社会全面进步的过程，就应该是社会主义物质文明、政治文明、精神文明全面发展的过程。牢牢地把握这一点，对于我们自觉地运用客观规律，坚定地沿着正确的道路前进，加快社会主义现代化建设，是一个关系全局的重大问题。

加强社会主义法制建设，依法治国，建设社会主义法治国家，属于发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的范畴。按照我们党的老规矩、好传统，党在各方面的工作都要服从并服务于党的中心任务。据此，新世纪新阶段的立法必须紧紧围绕全面建设小康社会这个奋斗目标，体现、推动、保障发展这个执政兴国第一要务，为发展创造良好的法制环境、提供有力的法制保障。这是检验立法质量的一条重要标准。

（五）坚持以宪法为核心的社会主义法制统一

我国是一个集中统一的社会主义国家。没有社会主义法制的统一，就不能依法维护国家的统一、政治的安定、社会的稳定。实行社会主义市场经济体制，同样需要强调社会主义法制的统一，否则就会妨碍社会主义市场经济体制的建立和完善，妨碍统一的社会主义市场的形成和发展。随着立法步伐的加快，法律、法规数量的增多，不同法律门类、不同性质法律规范、不同效力层次法律规范之间呈现出错综复杂的关系，尤其需要引起我们对法制统一的高度重视。

维护法制统一，首先必须依据法定权限、遵循法定程序立法，不得超越法定权限、违反法定程序立法。法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等都是国家统一的法律体系的组成部分，各部门、各地方、各方面都不能各搞各的所谓“法律体系”。在法律体系内部，必须坚持以宪法为核心和统帅，一切法律、法规都不得同宪法相抵触，行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规不得同宪法和法律、行政法规相抵触，规章之间也不能相互矛盾。同时，要按照法定的权限和程序，加强对法律、法规的解释工作，加强法规、规章的备案审查工作。总之，一定要从制度上解决“依法打架”的问题。

四、关于探求立法的规律

法律、法规，形式上是主观意志的产物，集体意志也是主观的；实质上是客观的，立法搞得好不好，法律、法规的质量高不高，关键在于能不能反映客观规律，一是中国特色社会主义经济、政治、文化的发展规律，二是中国特色社会主义法律体系的内在规律，三是立法的工作规律。立法中这种主观与客观的矛盾只能在实践中加以解决，途径就是不断总结实践经验。毛主席说过：我们共产党就是靠总结经验吃饭的。我们从事的是前无古人的事业，没有人能给我们提供现成的答案。立法也是一样，没有谁能给我们提供中国特色社会主义法律体系的现成蓝本。所以，邓小平同志提倡“摸着石头过河”。没有经验，摸着石头过河，更要把务实与务虚结合起来，务实而不就事论事，务虚而不脱离实际，在实干中勤于思考，在忙碌中善于总结，对实际问题作理性思考，不断摸索和掌握立法的规律。具体来说，立一个法，基础在于总结实践经验，先定法意后写法条，首要的问题是抓住它的本质，也就是法意，法意定得准，写出法条相对来说并不太难；立几个法，又要探求它们共同的规律，掌握了立法的规律，才会有预见性和主动权。

总结二十四年来的立法实践经验，为了更好地坚持立法原则，提高立法质量，在立法活动中需要正确处理若干关系，比如：

（一）立法与改革的关系

法律、法规的特点是“定”，是在矛盾的焦点上划杠杠，一旦规定下来，全社会都要一体遵守。改革的特点是“变”，是突破原有的体制和规则。用特点是“定”的法律、法规去适应特点是“变”的改革要求，难度是很大的。那么，立法应该怎样体现、适应改革的要求呢？有人提出，要大胆改革，就要敢于突破法律“框框”，甚至敢于突破宪法“框框”。这种看法是不正确的。如果这个人认为这个法要突破，那个人认为那个法要突破，谁想怎么干就怎么干，以宪法为核心的社会主义法制的尊严和权威就会荡然无存。总结实践经验，正确的态度是：1.立法要体现中央关于改革、发展、稳定的决策。2.立法要着重把实践证明是正确的改革成果、改革经验肯定下来；改革经验尚不充分的，如果迫切需要立法，那就先把改革的原则确定下来，并为进一步改革留下余地。3.如果实践证明现行法律、法规的有些规定已经不能适应形势的变化，成为改革的障碍，那就及时经过法定程序予以修改或者废止。

（二）政府与市场的关系

我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。实践已经证明，充分发挥市场机制配置资源的基础性作用，实行公开、公平、公正竞争，经济活动才能富有活力，提高效率，更快地创造更多的社会财富，提高综合国力。同时，市场又不是万能的，市场本身就存在着自发性、滞后性、盲目性。改善宏观经济环境、合理利用公共资源、维护社会公共利益等方面的问题，就难以靠市场来解决。因此，实行市场经济体制，并不意味着减少政府的责任和作用。我国是发展中的大国，又处在经济体制转轨、产业结构调整和经济快速发展的时期，尤其需要政府担当起应负的责任，把职能真正转变到经济调节、市场监管、社会管理、公共服务上来，并且转变工作方式、工作作风，切实解决市场解决不了或者解决不好的问题，为经济活动创造良好的宏观环境。这里需要明确的问题是，正确处理政府与市场的关系，主要的方面是政府，关键在于转变政府职能，力求做到：一不越位，决不要再把那些政府机关不该管、管不了、实际上也管不好的事情揽在手里；二不缺位，该由政府机关管的事情就要把它管住、管好；三不错位，政府机关不能既当“裁判员”又当“运动员”；四不扰民，该由政府机关管的事情，只要能把它管住、管好，办事手续越简便、越透明越好，以方便基层、方便老百姓。而做到这一点，首先又要解放思想，更新观念，卸下两个思想认识上的包袱：一是，政府工作以经济建设为中心，不等于把一切经济活动都由政府机关包揽下来；二是，政府是人民的政府，不等于把老百姓的一切事情都由政府机关包揽下来。总的来看，从发展趋势看，政府实施的是公共行政，政府是有限政府，而不是无限政府，它的权力、责任都是有限的，而不是无限的。只有“有限”，才有可能“高效”。这个思想认识问题不解决，不可能转变政府职能。

（三）权力与权利的关系

转变政府职能，在立法活动中，特别是制定行政法、经济法，不可避免地会涉及行政权力同自然人、法人和其他组织的权利的关系。按照传统法学概念，行政权力属于“公权”，自然人、法人和其他组织的权利属于“私权”。在权力与权利的关系问题上，原则上讲，权利是本源，权力是由其派生的。宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”行政权力是人民通过法定程序授予的。但是，行政机关一旦取得行政权力并对管理相对人（公民、法人或者其他组织）行使这种权力，它就居于“强者”地位。因此，正确处理权力与权利的关系，主要的方面应该是对权力加以规范、制约、监督。立法不仅是对行政机关的授权，而且是对行政机关的控权。依法行政的核心是规范行政权力。从这个意义上说，实行依法治国、依法行政，先要依法治“官”、依法治权，有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿，确保一切行政机关依照法定的权限和程序正确行使权力，防止滥用权力。在一般情况下，“公权”不宜介入、干预“私权”的行使。当然，“私权”的行使也是有条件、有规范的。如果行使“私权”损害国家的、社会的、集体的利益和他人的合法权益，“公权”就应该介入、干预，实施监督，予以处理。对于行政机关来说，权力与责任应该统一；对于自然人、法人或者其他组织来说，权利与义务应该统一。法律、法规在赋予有关行政机关必要的权力的同时，必须规定其相应的责任，规范、制约、监督行政权力的行使。为了从源头上、制度上预防和解决腐败问题，立法必须体现权力与责任紧密挂钩、权力与利益彻底脱钩的原则，决不允许争权而不负责，更不允许利用权力“寻租”。“公权”是不能盈利的，这是一条法律原则，也是一条政治原则。法律、法规在规定自然人、法人和其他组织应当履行的义务的同时，应该明确规定其应当享有的权利，并为保证其权利的实现规定相应的政策和措施。

（四）惩罚与引导的关系

法律规范是确定社会活动准则的。对那些严重损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法权益的违法行为，法律、法规当然应该规定惩罚手段、制裁措施，并且所规定的惩罚手段、制裁措施能够罚当其过、制裁得力，真正达到惩罚的目的，维护法律、法规的权威，保证法律、法规的实施。同时，又要看到，法律规范除了对违法行为的惩罚、制裁功能外，它本身又具有重要的引导功能。规范是为人们设定的社会行为预期，本身首先就是引导。立法应该根据行为人不同的行为方式来确立能够有效发挥法律规范引导功能的相应制度。在我国，法律、法规既然是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的，它就应该并且能够建立在为广大人民群众所自觉遵守、执行的基础上，从而具有更明显的引导功能。因此，在立法活动中，需要重视法律、法规对人们的引导，从制度上预防、制止违法行为的发生。即使对违法行为设定必要的惩罚手段、制裁措施，也要考虑惩罚手段、制裁措施的多样化，根据违法行为的性质、后果的不同，设定相应的惩罚手段、制裁措施。这就要求我们从理论与实践的结合上，积极研究探索社会主义市场经济条件下预防、制止、制裁违法行为的新机制、新措施、新办法。

（五）法治与德治的关系

党的十六大明确地提出了“依法治国和以德治国相结合”的要求，这是总结古今中外治国经验所得出的结论。法律和道德都是上层建筑的重要组成部分，都是规范人们的社会行为的重要方式。但是，法律规范与道德规范的性质、功能是不一样的。法律规范以其权威性和强制性规范人们的社会行为，其实施主要（不是惟一）靠他律；道德规范以其感召力和劝导力提高人们的思想认识和道德觉悟，其实施主要（不是惟一）靠自律。调整社会关系、解决社会问题，必须把法律规范与道德规范结合起来，使二者相辅相成、相互促进。有些道德规范（如诚实信用等）与有关法律规范（如民商法律规定的诚实信用原则等）是相互融通的。如果法律规范背离了人们普遍认同的道德标准、道德要求，就会失去民众的诚服，在实践中就难以行得通；如果一切都依靠道德，就难以有效地制止、制裁那些破坏社会秩序、侵犯公共利益和他人合法权益的行为，也难以促进社会主义精神文明建设，甚至会妨碍公共道德的形成。因此，立法必须重视法律规范的道德基础。我国是社会主义国家，法律、法规尤其应当体现人民的共同意志，有良好的道德基础，为多数人普遍认同。看一个法立得好不好，在实践中能不能行得通，一条重要的标准就是看它是否体现了多数人认同的道德标准、道德要求。

以上汇报不妥之处，请各位领导和各位同志批评指正。

篇6：我国近现代图书馆立法

【内容提要】在对各国税收刑事立法进行比较和对我国现行税收刑事立法缺陷评析的基础上，我国的税收刑事立法应进行如下完善：取消偷税罪的列举式和数额加比例式的立法方式，采取列举加概括式和单独数额式的立场方式;增设抗税罪的单位犯罪;增设税务代理人偷税犯罪;对于发票犯罪，按照行为方式的不同来构建法条，以压缩罪名。

近年来，随着我国市场经济的发展和税制改革的深化，税收犯罪愈演愈烈，达至空前。以至2001年3月15日九届全国人大第四次会议批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》特别强调：“依法加强税收征管，打击偷、漏、骗税的行为，清缴欠税，严禁越权减、免、退税。”税收犯罪如此猖獗，虽然各方面的因素很多，但税收刑事立法不健全、不完善也是不容忽视的。税收犯罪刑事立法在国外大都规定得比较完善，所以尽管各国税收刑事立法受制于该国税制，但是彼此借鉴还是可能与有益的。本文基于此，力图通过比较各国的税收刑事立法和评析我国相关立法缺陷，提出完善我国税收刑事立法的建议。

一、税收刑事立法的比较

(一)各国(地区)税收刑事立法概况

税收刑事立法很大程度上受制于税收制度，由于各国(地区)税制的不同，在税收犯罪的规定上也是差异很大。下面简要对各国(地区)关于税收犯罪的规定作一介绍：(注：由于资料有限，仅根据现有资料对有代表性的国家或地区的税收刑事立法作一介绍。)

1.韩国

韩国的《税犯罪处罚法》集中规定了有关税收的犯罪，大致有以下几种：

(1)逃税罪。指以欺骗等其他不正当行为进行逃税或接受退税和免税的行为。该罪的处罚依据所逃避的不同税种分别适用，如逃避消费税、酒税，处3年以下徒刑或相当于犯罪数额5倍以下的罚款或500至5000元的少量罚款;逃避印花税，则对每个证书和帐簿处以犯罪数额5倍以下的罚款或500至5000元的少量罚款。

(2)滞纳税款罪。纳税义务人在一个会计年度内，无正当理由滞纳一至三次租税时，即构成该罪，应当处1年以下徒刑或处以相当滞纳额的罚款。

(3)征税渎职罪。指征税人员无正当理由没有征税或不缴纳已征得的税款的行为，处以1年以下徒刑或相当于犯罪数额的罚款。

(4)违反增值税法罪。该罪包括两个方面的行为：一是应当根据增值税法，制订和交付税金计算书者，故意不缴，并在税金计算书上作出虚假记载时，处以1年以下徒刑或相当于供给价额乘以增值税率所得数额的2倍以下罚款;二是应当根据增值税法向政府提交税金计算书者，因暴行、胁迫、煽动、教唆及勾结而不提交税金计算书或提交假造的税金计算书者，处以3年以下徒刑或1百万元以下的罚款;暴行、胁迫、煽动、教唆行为实施者亦同。

(5)隐匿财产罪。该罪包括三种情况：一是当滞纳人或占有滞纳人财产的人以偷税或使之偷税为目的，藏匿和偷漏财产或制造假契约的，处2年以下徒刑;二是当扣押物品的保管者对所保管物品进行藏匿、偷税、消费或毁坏时，对其处罚同前项;三是对知情而帮助前两项行为或承诺第一项假契约者处1年以下徒刑。

(6)毁灭帐目罪。对以毁灭证据逃税漏税为目的，将税法要求备置的帐目在制成之日2年内烧毁、毁弃及藏匿者，处以2年以下徒刑或相当于将多计的亏损额视为课税所得额后算出税额的3倍以下罚款。

(7)虚假申报罪。就他人租税而向政府进行虚假申报者，处以2年以下徒刑或2百万元以下的罚款;对依法所定申报而作虚假申报者，处以50万元以下的罚款或500元至5000元的小额罚款。

(8)煽动、教唆不法罪。对煽动或教唆纳税义务人不申报课税标准，或不征收、不缴纳租税者，处2年以下徒刑或50万元以下罚款。

(9)多计亏损罪。对将法人亏损金额多计入者，处以2年以下徒刑或相当于将多计入的亏损额视为课税所得额后算出税额的三倍以下罚款。[1]

2.日本

日本税法分中央税和地方税法两大类，税收犯罪也分别规定于这两类税收立法中。《日本地方税法》中规定的税收犯罪有煽动不缴纳税款罪和抗税罪。前者指煽动纳税义务人对应申报的纳税标准额不作申报或作虚假申报，或者煽动特别征收义务者不征税金或将已征税金不上缴的行为。对该罪处3年以下徒刑或20万元以下罚金。后者指为了不作申报或作虚假申报，为了不征收税金或不缴纳税金，施以暴行或胁迫的行为。犯该罪的，处以3年以下徒刑或20万日元以下罚金。

日本《国税征收法》规定的税收犯罪有非法处分财产罪、不实陈述罪和阻碍检查罪。非法处分财产罪是指滞纳或占有纳税人财产的第三者，为了免除滞纳处分，对其财产予以隐蔽、损害或者伪装财产负担等，进行对国家不利的处分行为。该罪的法定刑是3年以下徒刑或50万元以下罚金，两刑可以并处。不实陈述罪是指滞纳者、占有滞纳财产的第三者、滞纳者的债权人或其他财产关系人，在税务征收人员为滞纳处分而对他们进行质问或对有关帐簿进行检查时，不予回答或作出虚假陈述的，处10万日元以下的罚金。阻碍检查罪是指滞纳者、占有滞纳财产的第三者、滞纳的债权人或其他财产关系人在税务征收人员为滞纳处分而检查有关帐簿文件时，予以拒绝、妨碍、逃避或者在其帐簿或文件中进行虚伪记载并出示的行为。对其处以10万日元以下的罚金。[2]

3.德国

德国关于税收犯罪的立法集中在德国税法中，其第369条规定了税收犯罪的一般种类，第370条对偷逃税收犯罪行为作了具体规定。其第369条规定的税收犯罪的一般种类有：(1)根据税法应当受刑罚惩罚的行为;(2)违反禁止性规定应受刑罚处罚的行为;(3)伪造或者准备伪造与税收标志有关的价值标志的行为;(4)包庇实施了以上行为的人的。

根据

其第370条的规定，偷逃税收犯罪的主体是有义务纳税的人，包括有义务为自己交税的人和有义务为别人交税的人。具体指：自然人和法人的法定代表人;其它没有权利能力的人合团体和财产团体的负责人;或者在没有负责人或财产管理人时，指该团体的成员，代理处理税收事务的人，企业的负责人，以及税收顾问。偷逃税收罪的行为只能由故意构成，分三类：(1)向财政管理机关或者其它机关错误地或者不完全地说明对税收有重大意义的事实;(2)违反义务规定，不向财政管理机关说明对税收有重大意义的事实;(3)违反义务规定，不使用税收标志或税收印鉴。对于偷逃税收罪的成立，还要求必须造成短少或者为自己或他人取得税收上的利益的结果。对于偷逃税收犯罪，一般处5年以下监禁或者罚金;情节特别严重的，应当处6个月以上10年以下监禁。另外，对犯偷逃税收犯罪的，还可判处附加刑和保安处分。可以判处的附加刑包括剥夺担任公职的资格和剥夺被选举权;可以适用的保安处分有吊销驾驶执照和禁止从事特定的职业。[3]

4.美国

美国关于税收犯罪的规定主要集中于《美国联邦税法》。当然，由于美国是联邦制国家，每个州都有自己的法律，也都根据自己的情况规定了税收方面的犯罪。下面仅对《美国联邦税法》中规定的税收犯罪作一介绍：

(1)偷逃税罪。是指故意地企图偷税或逃税的犯罪行为。法定刑为1万美元以下罚金或5年以下的监禁刑，或二者并处。该罪是重罪。

(2)不作为的税收诈欺罪。《美国法典》第26篇第7202节规定：凡不征税，不真实地结算或不代征税的行为都是重罪。法定刑为不超过1万美元的罚金或5年以下监禁，或两者并处。

(3)不提交税收报告罪。是指故意违反法律义务，不缴预算税或税款、不提交报告书、不保持或提供记录或资料的行为。法定刑为1万美元以下罚金，或1年以下监禁，或者二者并处。

(4)故意制作失实税收文件罪。是指故意制作和签署包含有在一旦违反即将被处以伪证之刑的条件下，制作书面声明或依此声明加以核对的而签署人明知事实材料不真实和不正确的任何报告书、陈述或其它文件的行为。法定刑为5000美元以下罚金或不超过3年的监禁刑，或二者并处。

(5)故意提供失实税收文件罪。是指故意向国家税收总局提供任何明知是虚假的名单、报告书、帐册、陈述或其它文件的行为。法定刑为1000美元以下罚金，或1年以下监禁，或者二者并处。

另外，《美国法典》第2章T部分1节4条还规定了帮助、参与、促使、商讨或建议税收欺诈罪。[4]

5.俄罗斯

俄罗斯联邦刑法典规定的税收犯罪只有两个，即第198条和第199条规定的公民逃避纳税罪和逃避缴纳向组织征收的税款罪。前者指公民在必须对收入提出申报时而以不进行申报，或者将明知歪曲的关于收支情况的材料列入申报单的手段逃避缴纳税款，数额较大的行为。法定刑为：处数额为最低劳动报酬200倍至500倍或被判刑入2个月至5个月的工资或其它收入的罚金，或处180小时至240小时的强制性工作，或处1年以下的剥夺自由;上述行为如果是具有逃避纳税罪前科的人员实施的，或数额特别巨大的，处数额最低劳动报酬500倍至1000倍或被判刑入5个月至1年的工资或其他收入的罚金，或处3年以下剥夺自由。后者是指采取将明知歪曲的收支情况计入会计凭证的手段，或以隐匿其他征税项目的手段，逃避缴纳向组织征收的税款，数额巨大的行为。法定刑为：处5年以下剥夺担任一定公职或从事某种活动的权利，或处4个月以上6个月以下的拘役，或处3年以下的剥夺自由;多次实施上述行为的，处5年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。[5]

6.我国香港

香港是自由港，税种少、税率低，税务征管自然简便，常被作为避税地。对于税收违法犯罪行为，都规定在《税务条例》中。被规定为犯罪的是该法第82条第1款规定的逃税罪。该款规定：任何人员，如意图逃税或协助他人逃税而故意：在本条例规定填具报税表内漏报任何应报之款项;在本条例规定填具报税表内作虚假声明或虚报资料;在根据本条规定申请扣除额或免税额时，作虚假声明;签署本条例规定提交之任何声明书或报税表，但却无合理理由相信其为正确者;对根据本条例而提出之问题或索取资料之请求，以口头或书面予虚假之答复;设置或授权任何虚假之帐簿或其他记录，或者伪造或授权伪造任何帐簿或记录;利用任何欺诈手段、诡计或谋略，或授权利用此等欺诈手段、诡计或谋略。犯轻罪，如若经简易程序审讯定罪，可判罚款5000元，并加罚一笔相当于该罪项而短缴，或倘若该罪项未为人侦悉则本应可能短缴之税款3倍之罚款，以及监禁6个月;倘经公诉定罪，则可判罚款2万元，并加罚在上述情形下短缴税款3倍之罚款，以及监禁3年。此外，在各个具体税法中，如《印花税条例》，还规定了若干针对该税的逃税犯罪行为及处罚。

7.我国台湾

台湾的税收犯罪规定在《捐税稽征法》和其他一些税法中，主要有：

(1)逃税罪。是指纳税义务人以诈术或其他不正当手段逃漏捐税的行为。对犯该罪的，处以5年以下有期徒刑、拘役或者单处或者并处1000元以下罚金。

(2)代征人、扣缴义务人逃税罪。是指代征人、扣缴义务人以诈术或其他不正当手段匿报、短征或不为代征或扣缴捐税的行为。该罪的法定刑为：处以5年以下有期徒刑、拘役，或者单处或并处1000元以下罚金。

(3)代征人、扣缴义务人侵占罪。是指代征人或扣缴义务人擅自侵占已经代征或已扣缴的捐税的行为。该罪的法定刑是：处以5年以下有期徒刑、拘役或者单处或并处1000元以下罚金。

(4)税收帮助、教唆罪。教唆或帮助上述犯罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或

科1000元以下罚金;执行业务之律师或会计师犯前项之罪者，加重其刑至1/2。

(二)税收刑事立法的初步比较

1.关于税收犯罪立法方式的比较

关于各国(地区)对税收犯罪采取的立法方式，大致可以分为三种：一是刑法典式，即将税收犯罪规定在统一的刑法典中，如俄罗斯、中国等。二是专门刑法典式，即将税收犯罪规定在相当于刑法典的专门税收处罚法中。如韩国的《税犯处罚法》就可以看作一部专为税收犯罪而设的“小刑法典”：既有总则，规定了适用范围、适用对象、处罚原则等内容;还有分则，规定了各个罪种及刑事责任。[6]三是附属刑法式，即将税收犯罪规定在具体的税法中，如美国、日本、德国、我国台湾等。一般情况下，在税收程序法中作一般规定，在税收实体法中还作具体规定。

这几种立法方式都有自己的利弊。刑法典式的立法能保持刑法的统一、集中，有利于树立刑法的权威，便于人们对这一类犯罪的总体上的掌握;缺点是具体罪状与法定刑分离，不借助具体税法，人们无以搞清其具体犯罪构成。另外，这种立法方式对罪刑法定原则的贯彻有所影响，也对变动不居的税收立法表现出不适应。附属刑法式立法最大的优点是可以随着税收立法的变化而变化，即能随着客观现实的变化而废、改、立。其缺点则是显得杂乱无章，不便于人们总体上把握，也不好树立刑法的权威。专门税收刑法典式处于刑法典式与附属刑法式这两种立法方式之间，自然也就兼有二者的优点和缺点，但都有所弱化。一般来讲，各个国家具体采用哪种立法方式是与自己的经济发展、法律文化传统、法律习惯相联系的。我国对税收犯罪采取刑法典式立法，符合我国法律文化传统，也与我国基本国情相适应。我国法律文化中特别强调统一、集中，历史上我国也一直是集权国家，喜欢法典的编纂。因此，对税收犯罪采取刑法典式立法也就顺然成章。即使存在单行刑法，也是权宜之计，在成熟时也要收录法典中。另外，法典式立法对于税收犯罪来说，只要采取科学的立法技术，能够避免罪状与法定刑的脱节，可以适应税收法规变动不居的现实，也能保持法律的统一与集中。所以，我国在税收犯罪的立法方式上是与我国国情相适应的，只是在具体立法技术上还存在一些问题。这主要是税收犯罪的罪状如何设计、如何与税收法规衔接的问题。

2.关于税收犯罪种类的比较

我国刑法规定的税收犯罪有偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪和发票犯罪。一般情况下，偷税罪是各个国家都规定的，是税收犯罪最基本的犯罪。对于抗税罪，很少有国家单独规定，一般作为妨碍公务罪处理，如美国、德国、韩国等都没有单独规定，但日本作了规定。我国的逃避追缴欠税罪与别国的逃税罪不是一个概念，别国的逃税罪一般指偷税和漏税，其罪状与我国的逃税罪极大不同。骗税犯罪也是一样，我国的骗税犯罪专指骗取出口退税罪，在国外，骗税行为一般作为偷税罪处理，如日本等。另外，发票犯罪应该是我国关于税收犯罪立法的一大特色，别国一般对此不作特别规定。

一国的税收犯罪种类很大程度受制于本国的税制和税收实践。如果一国没有实行某种税收制度，自然也就不可能有涉及这种税制的刑事立法;如果一国在税收某方面的违法现象不严重，自然也不会引起立法者对这方面的兴趣。我国的现行税制是以增值税和所得税并重，以其他税种为补充的复合税制。以前、目前以至以后一段时期内，增值税是我国的最主要的税种。自从我国实行以增值税专用发票为标志的增值税抵扣制度以来，有关增值税专用发票方面的犯罪愈演愈烈。本来以增值税专用发票来遏制偷税，可增值税专用发票却演变成偷税的重要工具。面对这种情况，立法者设立增值税专用发票方面的犯罪就成为必然。但是，在国外，尤其是西方发达国家，早已完成了以增值税为主体的税制向以所得税为主体的税制的转变，所以，没有规定增值税专用发票方面的犯罪就不足为奇了。我国规定骗取出口退税罪亦然。如果我国不实行出口退税制度，骗取出口退税活动不猖獗，也就不可能有刑法上的骗取出口退税罪。所以，不能从各国所存在的税收犯罪种类差异本身来比较孰优孰劣，关键是看这种规定是否与本国的税制以及税收实践相适应。一般来讲，对犯罪的遏制应是全方位的，不仅从“流”遏制，更应从“源”堵截。我国规定发票犯罪就是从“源”来控制国家税款的流失。从犯罪的控制原理上来说，是科学合理的，也是符合我国现实状况的。

3.关于税收犯罪主体的比较

税收犯罪的`主体一般涉及两类：一是税收法律关系的主体，即代表国家征税的税务人员和纳税人;二是与税收法律关系主体有关联的人员，包括代征人、扣缴义务人、代理人，以及一般自然人。税务人员和纳税人一般都在各个国家(地区)规定的税收犯罪主体之列，对于纳税人，既包括自然人，也包括法人。但对于第二类主体，则规定各异：有的规定了扣缴义务人和代征人，如我国台湾;有的规定了代理人、甚至税收顾问，如德国;还有的国家把滞纳者的债权人、债务人或其他财产关系人也纳入税收犯罪主体之列，如日本。

我国刑法没有规定代理人和代征人。以前，我国也曾将代征人规定为偷税罪的主体，但后来取消了。目前，对于代征人侵占税款的，一般以贪污罪论处;而对于其不征税款的，则无法追究其刑事责任。各国一般也是根据自己的税制来规定税收犯罪主体的。例如扣缴义务人，如果一国不实行税款扣缴制度，也就不存在扣缴义务人，自然就谈不上其刑事责任问题。我国没有对代征人和代理人的刑事责任作出规定，应该说是一大缺憾。虽然我国税收代理制度刚刚起步，但随着我国市场经济的进一步发展，我国税制改革的深化，税收代理业必然成为一个发展、壮大的行业。随之而来的也必然有税务代理人的违法乱纪，如何解决他们

的法律责任也必然是我们将面临的一个重要问题。所以，我国关于税收犯罪的立法应该具有超前性。更何况我国税制又面临着巨大变革，这更需要有超前的税收刑事立法。

4.关于税收犯罪刑罚的比较

(1)生命刑

上述各国和地区，无一将死刑规定为税收犯罪的法定刑，但我国却将死刑规定为虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售增值税专用发票罪的法定刑。许多国家不将死刑用于税收犯罪，一方面与该国刑罚体系中没有生命刑有关，如德国等;另一方面与该国的刑事政策密切相关，如刑罚轻缓化就一直是现代刑罚思想的世界潮流，刑法干预经济的适度性和轻缓性也是许多国家所坚持的刑事政策。不过，许多国家取消或不适用死刑的最深层原因还在于该国民众对自由和生命的价值观念。在许多发达国家，人们崇尚自由，珍视自由甚于生命，宁愿丧失生命，也不要无自由的生活。所以，在这些国家，剥夺自由的威慑力很大，一定意义上已足以遏制犯罪行为，或剥夺自由的效果甚于剥夺生命，规定死刑已无必要。但在我国，由于历史文化传统、政治经济等诸多因素，人们珍视生命远远胜于自由(注：如我国有一句口头语叫“好死不如赖活着”，就是很好的例证。)，自然，自由刑的威慑力就远远不如生命刑。当然，外国对于税收犯罪不适用死刑，还由于税收犯罪属于经济犯罪，伦理可谴责性弱，以死刑遏制过于严酷，且徒增民众的冷酷心理。我国虽然目前以至以后一定时期内无法取消死刑，但死刑能否用之于税收犯罪，却大有置疑的余地。不可否认的是，死刑对于惩罚和预防税收犯罪有着很大的威慑力，但问题在于以死刑遏制税收犯罪，其代价太大，且不必要。首先，死刑的现实功能是满足报应观念[7]，而人们报应观念的产生源于行为自身的恶，即行为的伦理可谴责性。但是，税收犯罪属于行政犯罪，其恶源于法律的规定，而非行为自身。所以，以死刑惩罚税收犯罪丧失伦理基础。其次，刑罚应具有谦抑性，轻刑能遏制住的，就不应动用重刑。我国一段时期内税收犯罪猖獗，其原因是错综复杂、全方位的，并非刑罚的软弱，极大程度上是行政手段、经济手段的软弱，甚至存在体制上的原因。所以，将前期惩治预防手段的软弱归之于后期，必然导致严刑峻罚，不该动刑之处动刑，应动轻刑之处动重刑。以死刑惩治预防税收犯罪，就是这种思想的结果。而当因犯税收犯罪被处死频频发生时，“在大部分人眼里，死刑已变成了一场表演，而且，某些人对它怀有一种忿忿不平的怜悯感。”[8]最后，我国刑法规定税收犯罪可以判处死刑的两种情况背离法定刑配置的原则。一般来讲，从源头控制犯罪，对源头犯罪配置较低的法定刑。因为源头犯罪的社会危害性最终要从“流”犯罪或下游犯罪体现出来，其社会危害自然也低于下游犯罪。例如发票犯罪，其就是为遏制国家税款的流失，即遏制偷税罪、骗取出口退税罪而设置，其社会危害归根到底就是要通过偷税犯罪、骗税犯罪体现出来。如果发票不被用作偷税犯罪、骗税犯罪的工具，也就不会设置发票犯罪了。然而，我国刑法却将发票犯罪配置了比偷税犯罪、骗税犯罪还重的法定刑，这就背离罪责刑相适应原则。

(2)自由刑

我国刑法对税收犯罪规定的自由刑有管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑，包括了我国刑罚体系中所有的自由刑种类。其他国家一般规定了监禁刑，我国台湾还规定了拘役。从自由刑量上看，我国的刑罚过重，最高是无期徒刑，而别的国家一般在5年或7年以下。但是，我国规定的自由刑种类比较齐全、灵活，能够适应不同情况，只是管制刑规定的少。当然，各国(地区)关于税收犯罪的自由刑的规定受制于本国(地区)的自由刑种类，不可能同一。

(3)财产刑

财产刑包括罚金和没收财产，我国刑法对税收犯罪也规定了这两种财产刑。其他国家一般规定罚金，少数国家也规定了没收财产。对于罚金，我国和外国一样，规定可以并处，也可以单处。不过，我国刑法规定单处罚金的仅限于几种轻微税收犯罪。但是关于税收犯罪的罚金数额，我国采取了倍比罚金制和限额罚金制，取消了无限额罚金制，也没有绝对数额的规定。这一点较一些国家优越。对于没收财产，一般只在情节严重时，代替罚金刑适用;不过，判处死刑时，必须并处没收财产。从总体上看，我国刑法关于税收犯罪财产刑的规定是合理、科学的。

5.关于税收犯罪个罪的比较

由于我国刑法规定的税收犯罪种类与别的国家差异较大，所以下面仅就偷税罪和抗税罪作一比较。

(1)偷税罪

关于偷税罪的主体，我国规定的是纳税人和扣缴义务人。别的国家一般规定为纳税人。也有国家规定的比较宽泛，如德国规定为有义务纳税的人(包括有义务为自己交税的人和有义务为别人交税的人)，即还包括税务代理人和税收顾问。我国台湾则将扣缴义务人偷税单独规定为扣缴义务人舞弊罪。一般来讲，偷税罪的主体只能是负有纳税义务的人，不能包括其他人。对于其他人，要么按共犯论处，要么按其他罪定罪。

关于偷税行为方式，我国具体规定了四种方式。别的国家一般概括规定为欺诈手段或不正当手段，而不具体罗列。就这一点而言，我国刑法存在不足。虽然采取列举方式，明确具体，符合罪刑法定明确性原则，但易疏漏。关于偷税的行为内容，各国(地区)也有所差异。例如，韩国规定的隐匿财产罪、毁灭帐目罪、多计亏损罪和虚假申报罪，在我国则以偷税罪论处。

关于偷税罪的罪过，我国规定为故意，但国际上大多数把纳税人疏忽及有意的行为都包括在偷税的概念中，疏忽的行为与有意的行为之间的差别在大多数税收管辖区并不特别重要。[9]外国将漏税也包括在偷税之中，大概是为了减轻司法证明责任。因为纳税人不缴或少缴税款是有意还是无意，常常难以辨明。纳税人主观上是否出于

故意，直接反映了其主观恶性，反映着行为的社会危害程度，其差别是很大的，将漏税与偷税一起惩罚是不合理的。我国刑法要求偷税罪主观上的故意性是科学的。当然，我国对漏税的惩处是不力的，确切地说是没有惩处的。我国原《税收征收管理法》第52条第2款对漏税行为仅规定“在三年内可以追征”，并没有一点处罚的规定。只是新修订的《税收征管法》在第52条第2款规定了“追征滞纳金”。

(2)抗税罪

上述国家和地区中，只有日本规定有抗税罪。其与我国刑法规定的抗税罪有相同之处，也存在较大区别。相同之处表现在行为方式上，即都要求暴力或威胁;不同之处在于：一是主体上。我国刑法规定的抗税罪主体是纳税人和扣缴义务人，而日本则不限于此。二是范围上。我国刑法规定的抗税罪只限于抗拒税务人员征收税款行为，而日本则还包括抗拒纳税申报行为。另外，日本还规定了阻碍检查罪。

二、我国税收刑事立法的完善

(一)我国税收刑事立法完善的原则

税收刑事立法必须遵循一定的原则，完善立法亦然。我们认为，完善我国税收刑事立法应遵循以下原则：(1)与税收法规协调原则。与税收法规协调一致，包括两方面的内容：一是罪状与税收法规协调一致，不能有矛盾;二是法定刑与税收法规规定的对违反税法行为的处罚衔接，不能脱节。(2)合理借鉴的原则。作为税收犯罪，尽管各国规定差异很大，但共同之处还是最基本的。人类文化共享，任何一个民族或国家都是在为人类文化作出贡献同时，吸取人类文化营养而存在和发展。同理，完善我国税收刑事立法必须借鉴、吸取别国(地区)税收犯罪立法之精华。当然借鉴的同时，应注意国与国之间的政治经济及历史文化的差异。(3)刑法适度干预原则，也称刑法必要性原则。是指立法者只有在必要的条件下才能将危害税收分配关系的行为规定为犯罪。必要，就是“非它莫属，没有其他较好办法，并且能达到目的”。刑法适度干预，就是当刑法干预成为必要时才干预，这才会适度。适度，就是刑法的干预有利于维护良好的税收秩序，其他非刑措施已表现为无效，如果刑法不参与干预，就无以维护税收秩序。刑法适度干预原则要求：对于能以经济、行政等非刑手段遏制的，就不应动用刑罚;能以轻刑遏制的，就不应动用重刑。司法实践中，常常存在经济、行政手段足以遏制，但由于诸多原因却表现为经济、行政手段的预防功能未能充分发挥，而动用刑罚，甚至重刑的情况。这有悖于刑法适度干预的原则。(4)具体、可操作原则，又称可行性原则。这一原则要求：一是明确性，即税收犯罪的罪状要有较高程度的可理解性。就是说，关于税收犯罪的规定，能为社会大众和刑事司法人员所理解，便于民众尊重和遵守，也便于司法人员正确执行，以达税收刑事立法的犯罪预防效果和刑法机能的实现;二是可行性，即可操作性。可行性要求罪刑设置要准确反映客观现实，即与客观实际要求相协调，还要与司法机关的侦查、追诉能力相协调。尽管客观事实繁杂纷纭，立法难以穷尽，但立法必须是明确的、无歧义的、可操作的，否则，不仅丧失其应有作用，出现司法两难境地，更可怕的是司法擅断，导致民众之自由无以保障，也即刑法丧失其“公民之大宪章，犯罪人之大宪章”之机能。正是基于此，在进行比较研究的基础上，我们拟对我国的税收刑事立法进行完善性反思，以期对我国税收犯罪的立法和司法实践能有所裨益。

(二)我国现行税收刑事立法缺陷及完善

关于我国现行税收刑事立法存在的缺陷，有些在前面文章中已经作过论述，下面仅就没有论述的作一探讨。

1.关于偷税罪的数额加比例标准

对于刑法关于偷税罪的数额加比例标准的规定，有论者持肯定态度，认为“偷税数额所占应纳税额的比例大小，从一定程度上反映了行为人主观恶性程度的大小;偷税数额的多少，实际上反映了行为人在客观上给国家税收造成损失即社会危害的程度。规定一个百分比，同时规定一个具体数额作为双重标准，可以从主客观不同方面来确定偷税罪的危害程度，因而比较科学，也是与我国经济发展水平相适应的。”[10]实际上，这是对立法精神的误解。立法之所以采用比例加数额制，不是照顾主客观的统一，而且照顾大额纳税人和小额纳税人的均衡：采用比例制，不至于大额纳税人偷税就构成犯罪，照顾到了大额纳税人;采用数额制，不至于小额纳税人偷税就构成犯罪，照顾到了小额纳税人。我们认为，这种比例加数额制貌似合理，实质上却不科学，应取消这种立法规定，仅以偷税数额来界定偷税罪罪与非罪，以及法定刑的配置。理由如下：

第一，违背公平原则。将大额纳税人与小额纳税人区别对待是不公平的。法律面前人人平等，包括违法处罚时的平等。同样的违法犯罪行为应受同样的处罚，不因行为人行为以外的东西而异。就犯罪而言，处罚只能因行为的社会危害程度不同而不同。虽然大额纳税人上缴的税款多，对国家贡献大，但功是功，过是过，功过不能抵消，更不能因此而放宽对大额纳税人的定罪标准。

第二，违背犯罪的基本理论和定罪的基本原则。犯罪的本质是对社会的危害，只有社会危害性大小才是区分罪与非罪的标准。只有影响社会危害性的东西，才能作为定罪的依据。这是立法和司法都必须遵守的，凡不影响行为社会危害程度的因素，都不能成为定罪量刑的依据。偷税罪的社会危害性表现为纳税人的主观恶性和行为的客观危害，行为的客观危害主要表现为偷税数额的大小。当然，客观行为是主观心理的外在表现，偷税数额的大小也极大程度反映了行为人的主观恶性。可以说，偷税罪的社会危害性集中体现在偷税数额上。比例制反映不出行为人的主观恶性和行为的客观危害程度，即比例的大小与行为的社会危害大小不存在关系。若对凡有偷税行为的纳税人都按照偷税数额比例的规定去衡量其

是否构成犯罪，就必然会出现悖理现象：一是由于不同纳税人在同一纳税期内应纳税额不同，偷税数额大的纳税人可能不构成犯罪，而偷税数额小的纳税人却可能构成犯罪;二是由于不同纳税人在不同纳税期内应纳税额不同，偷税数额大、持续时间长且次数多的纳税人可能不构成犯罪，而偷税数额小、持续时间短且次数少的纳税人可能构成犯罪;三是同一纳税人由于在不同纳税期内应纳税额不同，存在着该纳税人偷税数额大、持续时间长且次数多时不构成犯罪，而该纳税人偷税数额小、持续时间短且次数少时构成犯罪的情况。这样一来，刑法如此规定偷税罪的定罪标准，倒是鼓励纳税人偷税了，这可能是立法者始料未及的。

第三，导致司法实践困惑。首先，数额加比例制易存在漏洞，让司法无所适从。比如，就现行刑法对偷税罪所规定的两个量刑幅度而言，存在两个盲区：一是纳税人所偷税额达到应纳税额的30%以上，且在1万元以上但不足10万元的情况;二是纳税人偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%，且偷税数额在10万元以上的情况。对这两种情况如何处理就成为问题。不处理等于放纵犯罪分子，处理又法无明文规定。其次，偷税数额比例的计算方法在实践中难以统一。例如，按照《增值税暂行条例》第4条的规定，除小规模纳税人外，纳税人销售货物或提供劳务，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。因当期销项税额小于当期进行税额不足抵扣时，其不足部分可以结转下期继续抵扣。如果增值税当期销项税额小于当期进项税额时，当期增值税应纳税额就是负数。这种情形比较常见，特别是季节性生产的企业大量购入原材料时，更是如此。假如企业向税务机关申报当期进项税额大于当期销项税额250万元。经税务机关检查发现该企业申报的当期进项税额中，含有因故意接受虚开的增值税发票而虚增的进项税额100万元。很显然，虚报进项税额属偷税无疑。但是，由于应纳税额是负数，这就难以计算比例了。偷税数额比例的难以确定，并不是计算方法的不科学，而是刑法规定这种数额加比例的标准不科学。司法实践中偷税的方式千差万别，税款的计算及缴纳方式又很不同，这是导致偷税数额比例难以确定的客观原因，立法并没有考虑到纷繁复杂的实践。正如有论者所言“以‘数额加比例’法确定偷税罪的定罪量刑标准，因其需同时考虑额标准与比例标准，使得这一问题变得异常复杂。而且目前学界还未找到一种能令人信服的、公正合理的确定偷税罪的数额标准和比例标准的标准。由于偷税罪定罪的双重标准内在的复杂性和矛盾性，恐怕以后也难以找到确定他们的合理标准。”[11]

另外，由于数额加比例的计算方法在实践中不能统一，还容易成为个别司法人员徇私枉法，搞罪刑擅断的“合法”借口。

2.关于偷税罪完全列举的立法方式

对法律法规中涉及的概念，所调整的法律关系主体的行为规则，适用该行为规则的条件或违反该行为规则的法律后果等内容，用列举的方式而非用概述的方法揭示其外延和具体内容的法律条文，我们一般称之为列举规定。列举规定根据其列举的内容完全与否可分为完全式列举和非完全式列举。非完全列举在列举几项内容后加了一项抽象、概括的文句，也就是平常我们所称的“兜底条款”。

我国刑法对偷税罪的行为手段就采用了完全式列举方式。我们认为，完全式列举虽然具有“明示其一，排除其它”的功能，司法机关只能根据条文定罪量刑，不能随意裁量。这于贯彻罪刑法定原则有着积极意义。但其也具有很大的缺陷，尤其是用于经济犯罪的立法。对于偷税罪，应采取非完全列举规定。理由有：(1)完全列举虽一目了然，便于遵守执行，但容易产生疏漏，使法律法规不能适应纷繁复杂的现实。非完全列举，则能防止挂一漏万，保证了法律法规的严谨性、周密性。完全式列举的立法方式没能详尽地列举偷税的全部行为方式，使出自相同的犯罪目的，实施了表现形式不相同但性质相同的偷税行为，并都发生了税款流失的后果，却由于立法技术的缘故使偷税行为受到不同性质的处罚。(2)采取这种方式易与税法不协调。如刑法把“经税务机关通知申报而拒不申报”规定为偷税行为，可我国有关税法却并没有如此规定。这种立法方式与税法不协调的原因在于无法适应税法的多变性和从税收征管形式角度来规定偷税方式。税收法律制度，是随着社会经济的发展及社会经济体制的不断变化，随着税收制度和征收制度的不断变化而发展变化的;其他与税收相关的财务会计制度也在不断变化之中，如目前的会计电算化和电子报税等就是以前没有的。所以在税收制度和税收征管制度不断变化的过程中，在这样的客观条件下，完全从税收征管形式的角度限定偷税方式是不可能的，无论偷税方式罗列多少，也无法涵盖偷税之全部外延。基于此，我们认为，对于那些实在不能列举详尽，需要在以后法的适用中由司法机关解释掌握适用的法律条款，一般宜采取非完全式列举的方式，即在不完全列举后，用抽象、概括的文字表达行为的本质特征。

3.关于“经税务机关通知申报而拒不申报”的立法规定

“经税务机关通知申报而拒不申报”，是新刑法增加的一种偷税方式。之所以增加这一偷税方式大概是因为要解决司法实践中大量存在的采取不申报的方式逃避纳税义务的情况。但是，我们认为，从应然的角度看，刑法把这一行为作为偷税罪的行为方式之一是不合理的，应该取消。这是因为：

第一，混淆了纳税申报义务和纳税义务的界限。纳税和进行纳税申报均是纳税人的法定义务，但这两种法定义务的性质并不相同。纳税义务产生的前提是应税事实的实际发生，而纳税申报虽为法定，且与纳税义务联系紧密，但从其法律性质上来说，则是政府对税收的一种管理方式。偷税的实质是逃避纳税义务，而非逃避纳税申报义务，纳税申报义务

与纳税义务虽关系密切，但决不等同。纳税申报义务的产生并不一定以应税事实实际发生和纳税义务的已经存在为必须，对申报纳税人的管理，是以税法规定和税务机关确定的纳税申报期内是否进行了申报为尺度予以评价的。例如，自行申报纳税人在未发生应税事实的情况下亦应申报，即零申报。所以，不进行纳税申报并不能一概而论为逃避纳税义务。

第二，与税法不协调。我国原《税收征收管理法》第40条明确规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税”。(注：新修订的《税收征管法》增加了“经税务机关通知申报而拒不申报”为偷税。我们不赞同这种做法。刑法与税法的协调，是指刑法的规定不能与税法冲突，而不是税法反过来协调刑法。税法与刑法的协调，仅指税法涉及刑事责任的规定应与刑法协调，而刑法涉及税法的应与税法协调，而不能自行规定。)很明显，依照原《税收征收管理法》，“拒不申报”行为就不是偷税，既然偷税都不是，怎么又谈得上是偷税罪呢?事实上，“拒不申报”行为仅仅是违反税收征管法的行为，偷税自然也违反税收征管法的行为，但违反税收征管法的行为并不必然是偷税。刑法与税收征管法这种不协调只能导致司法实践的困惑。

第三，不符合偷税罪本质特征的要求。偷税罪的行为本质在于欺诈性，表现为隐蔽性、非公开性。这正是偷税罪之“偷”的应有含义和要求。而“拒不申报”是对税务机关管理权的公然抗拒，实质上就是对政府权威的不服，对政府权力的反抗。此与偷税行为所当然具有的欺诈性、隐蔽性截然相反。从主观上看，拒不申报而不缴纳税款，其不缴纳税款的故意已与偷税之不缴纳税款的故意内容产生了不同，即已不再是私下里的逃避，而是公然地、明目张胆的抗拒;从客观上看，在公然抗拒的主观意图支配下，所体现出的行为表现方式，已不可能具有隐蔽性和欺诈性。所以，拒不申报完全不符合偷税的本质要求。

第四，将“经通知申报而拒不申报”行为规定为犯罪以刑罚惩处，这与刑罚理念不符。刑罚是最后的、不得已的手段，只有以非刑方式，如民事的、行政的手段无以遏制时才可动用。我国新修订的《税收征收管理法》第62条规定：“纳税人未按照规定的期限办理纳税申报的，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表的，由税务机关责令限期改正，可以处以二千元以下的罚款;情节严重的，可以处以二千元以上一万元以下的罚款”。可见，如果将“拒不申报”的行为规定为犯罪，那么，就会架空税收征管法中的罚则，何况以行政手段处理这种情况便足以遏制。如果经行政处罚后，行为人仍不申报，税务机关完全可以进行税务检查，若发现有伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入情况，应移交公安机关;若没有上述情况，应依法核定其应纳税额，限期缴纳，到期不缴纳的，可强制执行。司法实践中所存在的大量“拒不申报”情况，不是因为行政处罚不足以遏制，而是税收执法不严而已，并非到了非刑罚不足以遏制的程度。

4.增设税务代理人涉税犯罪

前已述及，随着我国经济的发展和税制改革的进一步深化，税务代理人的大量出现，如何处理他们的违法犯罪行为，就成为一个突出的问题。所以，应该增设税务代理人偷税罪。

5.关于发票犯罪的立法规定

我国刑法关于发票犯罪的立法存在如下问题：一是用语不当。这主要是指关于“用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”的规定。这种规定“给人的感觉是，这些发票就是用于骗取出口退税、抵扣税款的东西。可见，这一修饰语的加入，使得国家发票的功能受到歪曲，意思颠倒了，因此，应修改这一修饰语，矫正容易产生错觉的句子，还国家发票的本来面目。”[12]我们认为，应将这一用语改为“具有申请出口退税、抵扣税款功能的发票”。二是发票犯罪法条创制缺乏技术性，条理归类混乱，违背了立法通俗易懂和简明的原则。我国刑法关于发票犯罪的规定有时采取行为手段的标准，有时又采取行为对象的标准，从而使本来简单的事物复杂化。这显然不利于法律的宣传贯彻，极大影响了法律目的的实现。我们认为，对于发票犯罪，应采取行为手段的标准，不应分真、假发票;不必要时，也不另行将增值税专用发票和普通发票分开单独设罪。另外，关于发票犯罪的立法还存在一个疏忽。一般来讲，增值税专用发票犯罪的社会危害重于普通发票犯罪，但是，立法将擅自制造普通发票行为规定为犯罪，却对擅自制造增值税专用发票行为没有作规定。这样就存在立法空白，从而导致司法困惑：社会危害严重的行为，根据法律不能认定为犯罪，而社会危害轻的行为却要根据法律认定为犯罪?我们认为，不应分伪造、擅自制造，甚至变造，应概括规定为“非法制造”。

收稿日期：2002-04-25

【参考文献】

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[6]李

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