浅谈我国图书馆立法

浅谈我国图书馆立法（共6篇）

篇1：浅谈我国图书馆立法

浅议我国图书馆近现代立法

[摘要]从我国图书馆的立法现状和面临的的困境分析，介绍了我国近现代图书馆立法的情况和相关的几点建议。

[关键词]图书馆立法

图书馆作为重要的社会文化教育机构，作为文化事业的重要组成部分，在社会发展的进程中，为人们提供了强大的精神动力和智力支持，特别是信息化和网络化时代的到来，融入了新技术的图书馆必将有更大的用武之地。图书馆法是公民接受文化科学知识和继续教育的保障；是国家领导、组织和发展图书馆事业的重要手段；是调整图书馆系统中产生的各种社会关系的法律规范的总称；是处理国家与图书馆、图书馆与读者、图书馆与图书馆之间的各种关系的法律规范，它体现了国家对图书馆事业的发展政策和宪法赋予公民的文化教育权利［1］。

一、我国图书馆的立法现状及面临的困境

1.立法现状：进入21 世纪的今天，随着我国经济的快速发展，各方面与国际接轨的呼声也越来越高。同时，信息时代和网络时代的到来，彻底改变了人们的行为模式，信息的交流和阅读的方式也发生了革命性变化。“依法治国”的理念成为时代的必然要求，依法对各项社会事务进行管理也成为政府义不容辞的责任和历史潮流。在这种大的背景下，图书馆界的有识之士充分认识到，这是图书馆立法工作千载难逢的机遇，于是，2001 年4 月，《中华人民共和国图书馆法》的立法工作正式启动;2004 年，中宣部印发《关于制定我国文化立法十年规划(2004 － 2013)的建议》中，将图书馆法列入前五年的立法规划;2006 年《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》已经明确

把“抓紧研究制定图书馆法”作为“十一五”时期加强文化立法的重点工作，但遗憾的是，时至今日图书馆法仍未出台。立法工作的缺失，严重阻碍了我国图书馆事业的发展，造成图书馆事业长期以来都是主管机关以行政手段管理图书馆，由此造成的弊端也日益突出。[2]

2.面临困境： 图书馆的发展并不完全受制于经济发展水平，决策者是否重视图书馆，直接影响到图书馆在当地政府工作中的位置。国家图书馆馆长周和平曾讲过“没有图书馆的城市将是一个不完整的城市，不重视图书馆建设的市长是不称职的市长”。作为公共服务的一部分，图书馆的价值并不在于贡献GDP，而是以文化育人，提高人的素质。这在未来的社会发展中，将起到不可估量的作用。现实中，部分地方及图书馆领导对立法问题认识有限，法治意识淡薄，头脑中残留着“权大于法”的思想，缺乏对图书馆法制建设重要性的认识［3］。

此外，从立法的理论和实践来看，立法必然是依据影响国计民生的程度，按照轻重缓急，按照一定的程序来进行，越是问题集中的地方，法律就越健全;越是恶性事件出现频率高的地方，立法就越迅速。像图书馆这样矛盾还不是很突出的地方，领导也就不是很重视，立法工作也就相对滞后［4］。目前，盲目追求GDP 的增长，把GDP 和财政总量作为考核政绩的关键性指标，造成了改革开放几十年来，我国文化建设和经济发展极不对等。有关数据表明，近年来政府对公共图书馆的投入占GDP 的比重甚至还不如1986 年的实际水平，这从一个侧面突出反映了我国文化建设滞后于经济社会发展的现状。同时，也从另外一个层面上表明了我国各级政府对图书馆工作重视程度

不够。

二、我国近现代图书馆立法

我国图书馆法的建设，可以追溯到上世纪初，在当时的历史条件下，对我国近现代图书馆事业的形成和发展起到了积极的推动作用。1909年清宣统元年，学部拟奏《图书馆章程十九条》，这是我国第一部图书馆法规。而清宣统二年颁布的《京师图书馆及各省图书馆通行章程》是以政府名义颁布的第一部图书馆法。到了 1915 年，北洋政府教育部，呈请大总统批准并颁布了《图书馆规程11条和通俗图书馆规程》。在国民政府时期，1940年国民政府也同样公布了自己的图书馆管理条例《国立中央图书馆组织条例》。新中国成立以后, 中国图书馆进入了新的发展时期, 国务院及政府主管部门十分关心图书馆工作, 相继制定和颁布了有关图书馆事业发展的若干规定。如: 1956 年教育部颁发的《高等学校图书馆试行条例(草案)》, 1957 年国务院颁发《全国图书馆协调方案》, 1978 年国家文物事业管理局颁发的《省、市、自治区图书馆工作暂行条例(试行草案)》, 1982 年文化部制定《省(自治区、直辖市)图书馆工作条例》, 1987 年国家教育委员会发布《普通高等学校图书馆规程》, 1994 年3 月9 日, 文化部图书馆司下发《文化部关于在县级以上公共图书馆进行评估定级工作的通知》等等, 这些法规文件就图书馆的性质、方针、任务、主要业务工作和干部队伍作出粗线条的原则性规定, 定性条文多, 具体措施少, 操作性不强。各类型图书馆系统各行其是, 自我完善, 自我发展;片面追求大而全, 小而全, 造成了图书馆事业发展的不平衡;

信息资源布局不合理;各个图书馆的管理体制、流通模式和分类标准不一致;区域之间缺乏合作与协调等等。尤其是网络技术的应用, 那些分类标准互不统一的图书馆之间的联网和资源共享的矛盾更加突出[5]。以上这些文件法规多属部委所发, 不是我国最高立法机构制定, 对图书馆事业经费的来源、各类型图书馆建筑标准、各类型图书馆藏书的收藏范围与规定、各类型图书馆馆级领导和专业人员的素质要求等等, 都没有提出一个明确的标准, 更没有用法律的条文加以约束, 因此没有法律的庄严性、强制性和权威性。

图书馆立法必须立足于我国的客观现实同时, 探讨世界各国图书馆事业发展中的共性与个性问题, 进一步研究和借鉴国外图书馆立法的先进经验, 注意与各国图书馆法的协调。我国图书馆事业的发展离不开国际的交流、合作和协调, 国内图书馆法也必然涉及到国际性的内容。因此, 图书馆立法要与国际惯例、国际法相适应和相衔接, 沿用某些国际通行的标准、规则和要求充实国内图书馆法的内容, 图书馆法中的各项规定必须与我国所承担的国际公约上的义务相一致。这样才能确保我国图书馆事业的发展更加规范化、合理化和国际化, 有利于国内图书馆更好更顺利地参与国际交流和合作, 减少和避免不必要的纠纷, 维护自身的合法权益和国家的尊严。

参考文献：

[1] 杨琴.图书馆立法研究［J］.贵州社会科学，2006（4）：94—98

[2] 娄朝辉.浅谈我国图书馆立法的困境.[J] 山西高等学校社会科学学报，2012（11）

[3] 严栋． 我国图书馆立法的障碍及对策［J］．福建图书馆理论与实践，2010(2): 3-5

[4] 罗明兰． 中国图书馆立法的逆向思考［J］． 图书馆学刊，2001(1): 13 － 16．

[5] 陈丽容.我国图书馆立法现状及前瞻 [J].情报索引，20049（12）：92-93

篇2：浅谈我国图书馆立法

山东省茌平县环境监测站 于岩

我国随着经济的快速发展，环境污染日益严重，生态安全受到严峻挑战。资源的稀缺性和环境保护、社会发展的矛盾日益突出，已严重阻碍了经济发展的步伐。要实现全面建设小康社会的奋斗目标，我们必须实现传统经济向循环经济的转化，发展循环经济是我国经济发展的最佳模式选择。以循环经济为理念完善我国环境保护立法是我国实现可持续发展的必由之路。为此，应从以下几方面完善我国环境保护立法。

（一）提升《环境保护法》立法地位，20年来，我国先后出台了《大气污染防治法》、《矿产资源法》、《野生动物保护法》等20余部环境、资源、生态保护方面的单项立法，唯独缺少一部体现国家环保基本方针政策的环境基本法。因此，建议将修订后的《环境保护法》提升为基本法，交由全国人大全体会议审议通过。作为环境基本法，侧重于确立国家环境保护的大政方针，明确环境与发展的关系，明确各级政府的环保职责，确定环境侵权归责原则等涉及整个环保领域的共性问题。目的在于使环境保护法律体系更加具有科学性和系统性，形成在宪法规定之下的环境基本法、环境单行法律、法规、规章以及其他规范性文件的统一而科学的环境法律体系。环境基本法所阐明的环境法基本原则、基本法律制度、基本规范能为今后的环境法典的制定打下基础。

（二）修改《环境保护法》，使其充分体现循环经济理念。我国的《环境保护法》是基于有计划的商品经济体制制定的，带有明显的计划经济痕迹，单纯追求经济发展的弊端，不但不符合我国现行的社会主义市场经济的要求，也不适应可持续发展的要求。加强有关保护自然资源和生态环境的规定，改变单行法不足没有基本法作补充的局面。还要修改或删除与循环经济理念不符的规定，真正实现其作为基本法的功能。

（三）确定和完善环境管理制度

1、限制废物进口制度。随着经济的迅速发展，近年来，进口“洋垃圾”导致的污染事件时有发生，倒卖限制进口用作原料的废物及进口废物批文的现象较严重。部分省市进口废物的实际量大大超过批准量。我国电子垃圾的数量还将以每年5%至10%的速度迅速增加。所有这些电子废弃物。如果回收处理不当，都将是未来环境的主要污染物将对经济社会的发展产生巨大的影响。因此，笔者建议应在《环境保护法》中规定限制废物进口制度。加强进口废物的环境管理，规范进口废物的审批，并对一些严重污染环境的废物禁止进口，同时应将未经批准进口废物的行为规定为违法行为，并处以罚款。

2、污染源普查制度。如前所述，现在许多排放的污染物严重污染了环境，给人类的生存带来了威胁，必须急切制定相应的政策来治理环境问题。有关专家说：“查找污染源，从源头上保护环境。”国家环境保护总局局长周生贤在2006年1月2日召开的第一次全国环境政策法制工作会议上表示，我国将于2008年初启动第一次全国污染源普查，计划用3年左右的时间，准确了解全国污染物的排放情况。建议在《环境保护法》的修改中，应规定每5年进行一次污染源普查，了解全国污染物排放情况，发现存在的问题及时解决，从源头上保护环境，也更有利于国家家制定环境保护相关的政策法律法规。

3、公众参与制度。当前，我国的环境保护法中并没有成熟的公众参与制度，现行立法中关于公众参与的规定一方面非常零散，另一方面过于原则和抽象，缺乏可操作性。此外，有关调查结果表明，目前我国公众的环境意识还比较低，公众参与环境保护和环境管理的程度和效率也不高，有些地区的公众参与还相当落后。要改善这种状况，提出以下几点建议：首先，在立法中明确公民环境权，环境权是公众参与原则的理论基础和人权基石，是公民在环境保护领域的醋酸权利，是环境诉讼的基础。虽然我国《环境保护法》可以推定出享有环境权，但没有明确的环境权的规定，笔者建议在《环境保护法》修改时，应明确确立公民享有环境权，使我国公民的环境权真正落到实处。

其次，完善公众参与的程序。前已论述，我国《环境保护法》只笼统地规定公众有保护环境的义务，有对不法行为进行检举和控告的权利，而缺乏具体的程序和方式。在一定意义上讲，实体性的权利只有得到程序性权利的强有力支撑才可能实现，程序被虚置和忽略，实体权利就难以得到有效保障。所以我国的环境保护急需完善公众参与程序的规定。

再次，政府在环境管理工作中应召开多种形式的环境论证会、听证会、保证公众对有关环境保护活动的参与权。例如，对生态和居民生活有重大影响的环境计划、标准颁布以前，都应召开公众意见听证会，广泛接受公众的质询，以取得最佳的经济效益、社会效益和环境效益。这是公众参与的最直接方式。

4、限期治理制度。现行的政府独揽限期治理决定权的做法，主要弊端有二：一是政府工作日理万机、十分繁杂，使得环境保护决策流于形式或迟迟不决，而环保部门无权决策，难以及时治理环境污染现象;二是地方政府往往片面追求本区域的经济效益，而对治理污染的问题一拖再拖。况且怎样才算完成了治理任务，目前并没有严格的规范化标准。这样，也会滋长地方保护主义或造成感情用事的弊端。因此，必须改革现行的限期治理权限。在实践中，笔者认为可按如下两种方案，把政府部分权力下放给环境保护部门。一是按企业生产规模大小分权管理，大中型企业治理决定权归政府，小型企业归环保部门;二是按排污种类或污染程度分权。将高污染物或污染程度高、危害大的企业限期治理决定权归政府，其余归各级环保部门。这样既能减轻政府的负荷，使之集中精力管住管好大的方面和主要问题，又能调动地方各级环保部门的积极性。这种分权负责抽对克服决策形式化或迟而不决等弊端以及提高环境保护质量无疑具有积极意义。

5、排污收费制度。《环境保护法》中规定的排污收费制度在执行以来也取得了较好的成效，对促进企业治理污染排放起到了促进作用，但它也存在着许多的不足。主要表现在：一是排污收费的标准过低，激励作用有限;二是排污收费的资金使用改革引发了环保管理资金不足的问题;三是排污收费制度不完善，难以适应新需求。建议修改为：一是将超标排污行为规定为违法行为;二是按照略高于治理费用的原则提高排污收费标准，逐步实现由超标

收费向排污收费与超标罚款转变;三是将排污收费范围从企事业单位拓展到一切党政机关人民团体和个体工商户及居民家庭，以体现“保护环境、人人有责”及公平原则。

(四)完善环保法律责任、依法保护环境资源

由于环保法规处罚力度太轻，罚款数额明显低于排污污染损失数额，致使违法者为所欲为，无法达到促进其污染防治的作用。2006年11月2日，重庆市政府提请市二届人大常委会第二十七次会议审议的《重庆市环保条例(草案)》中规定：“造成重大，特定污染事故的将被处以20万元以上100万元以下罚款。”此条例的处罚额高，营利成本要低于犯罪成本，使得各企业不敢轻易违法，有效地预防了环境污染。建议，在宪法中加大环境污染者的处罚力度完善环保民事责任，更好地调查处理污染纠纷。完善环保刑事责任，增设破坏生态罪、非法污染罪等新罪名。加重刑事制裁，对污染环境破坏生态造成人员伤亡或重大经济损失的，可以判处死刑，以震慑环境犯罪者。第二，转换环境理念,确立环境优先原则，确立一种“可持续发展”的指导思想，树立一种经济、社会、自然和谐发展观。没有环境优先就等于没有环保法——这是《环境保护法》实施以来的根本教训。因此，必须确立环境优先原则。改变过去那种工业化的发展观，用一种全面的、协调、可持续的发展观来指导我国环境法德发展。因此有必要认真总结发达国家实现工业化的经验教训，充分考虑到我国人均资源短缺的现状，坚持实施可持续发展战略，应强调在工业化进程中，注重资源节约、生态建设和环境保护，努力降低资源消耗和环境污染，做到经济建设与人口、资源、环境协调发展，实现新型工业化与可持续发展的良性互动。另外，《环境保护法》第十六条规定：“地方各级人民政府应当对本辖区的环境质量负责。但法律未对政府责任的具体内容加以表述，造成政府责任概念不清，内容不明，同时缺少相应的法律后果。建议应增加各级政府在环保工作上“作为”和“不作为”应承担的法律责任。

（五）建立综合性的完善的环境法律保护体系。从发达国家循环经济理念下环境保护立法的经验看，无论德国还是日本都建立了一个完善的、综合的环境保护的法律体系。在基本法统率下，各项法律之间彼此衔接、互为补充，真正实现了循环型社会要求的环境、资源和社会的和谐发展。而我国环境保护立法的不足之一，就是法律规范过于原则、没有配套的实施细则、缺乏可操作性，这也是造成实际执法不力的一个重要原因。循环经济本质上是生态经济，它应该是在整个生态系统内建立，保护环境也不能只局限在个别领域，环境问题是复杂的，所以解决环境问题也需要多方位、多层次，采取综合对策来调整。在我们之前已经有了发达国家成功的经验，这些国家经过几十年的发展，已有了相当的规模和不同层次的实践，并构建了比较完善的法律体系。我国可以根据国情，借鉴发达国家的成功经验，在环境基本法的基础上，制定《循环经济促进法》作为综合法，同时加强具体行业的专项立法，注意法律法规之间的协调，形成一个基本法统率下的综合性的完善的环境保护法律体系。

建立环境影响评价制度。建立环境影响评价制度的目的是要形成一个能够促进环境与发展协调的综合决策机制，避免或减少经济发展对环境造成的破坏。我国2002年颁布的《环境影响评价法》对防止新的污染和生态破坏具有很重要的意义。但该法仍存在一些不足，未能真正体现循环经济理念，环境影响评价对象范围偏窄。因此，在《环境影响评价法》环境影响报告书的内容中应增加实施规划是否符合减少资源消耗、对环境友好以及是否符合清洁生产要求的相关规定。环境影响评价是个综合体系，应包括可能对环境产生影响的各个环节，所以要扩大环境影响评价对象的范围，将政府决策等战略性行为纳入环境影响评价范围，使政府在决策时能够重视资源和环境因素，符合循环经济理念的要求。

参考文献：

1.浅议我国环境保护立法工作中存在的问题及对策张桂萍佳木斯大学社会科学学

报，2005年5月第23卷第3期

2．我国环境保护法存在的问题和立法建议靳韬 中小企业管理与科技，2009年9月

3．论可持续发展战略下我国环境保护立法贾国华天津商学院学报，2003年3月第23卷第2期

4．循环经济理念下我国环境保护立法问题探析钟佳萍徐瑾贵州社会科学，2008年5

月总221期第5期

篇3：浅谈我国图书馆立法

1 公共图书馆可持续发展概念

公共图书馆可持续发展可理解为:公共图书馆在可持续发展思想的指导下, 把未来的发展作为当代发展的前提, 遵循图书馆发展的客观规律, 注重整体发展的长远目标, 探求符合自身发展规律的模式, 在自身的发展过程中, 通过不断注入活力, 以适应社会和时代的变化, 满足人们不断增长和变化的信息需求, 推动图书馆事业健康、有序、持续的发展, 使之能够与未来社会目标相适应并在两者之间形成良性的互动机制。

2 公共图书馆的经费资源必须有法律保障, 这是公共图书馆事业可持续发展的基础

公共图书馆是一个消费型的公益性事业单位, 需要充足的经费才能得以维持和发展。由于经费资源短缺, 地方政府财政投入严重不足。各地公共图书馆尤其是县级图书馆生存现状堪忧, 文化阵地“缺衣少穿”。据文化部统计, 2003年, 全国有534个县级公共图书馆没有一分钱购书费, 占当年县级馆总数的23.8%;2004年扩大到720个, 占32.5%。从区域看, 无购书费的县级馆80%在西部;从省区看, 有4个省区超过50%的县级馆无购书费, 有7个省区40%-50%的县级馆无购书费。

3 人力资源是公共图书馆可持续发展的决定因素

人才战略对公共图书馆的可持续发展非常重要, 尤其是在数字时代, 为了达到资源共享的目的, 在公共图书馆的建设与运作中需要高级管理人才和机人才高屋建瓴的长远眼光与决策能力, 因此图书馆首先必须引进一批专业人员, 特别是具有计算机知识的人才和具有领导才能的高级管理人才, 对引进的人才实行以感情留人、以事业留人、以待遇留人的管理方式, 同时给予人才广阔的发展空间, 营造良好的氛围, 让他们去施展自己的才能。有的图书馆, 理想的岗位往往不是工作人员自己通过努力学习、不断更新知识和提高技术所能得到的, 而是早已被某种社会关系所决定了。再加上分配、晋级、评职称等方面的‘阴差阳错’, 挫伤了大多数人的积极性, 使他们丧失了主动进取的精神。如果在用人方面, 设置一定的条件和要求, 用法律的形式固定下来, 这样, 对公共图书馆事业的发展大为有益。吸引人才, 使用人才, 留住人才的体制障碍还没有完全消除等等许多问题无法满足人才的要求, 尤其是高层次人才的要求, 这也大大削弱了公共图书馆对人才的吸引力。

4 文献资源建设是公共图书馆可持续发展的支撑

文献资源是公共图书馆赖以生存和发展的物质基础, 也是图书馆完成各项任务, 发挥多种功能的前提。从目前看, 单个公共图书馆的文献资源建设还主要是藏书建设。经费紧缺一直是困扰着图书馆发展的一个严重问题, 当前公共图书馆经费严重不足, 图书复本急剧减少, 拒借率增加, 这种不良现象如雪上加霜, 严重影响了图书馆藏书建设。

文献资源是国家的战略资源, 是国家科技创新与发展的支撑与保障条件。在网络环境下, 单个图书馆资源建设不可能满足用户多样化的信息需求, 不能满足网络用户与远距离用户的需求。基于目前我国各系统数字图书馆建设的优势, 加强规划, 注重参与和营销, 提高竞争意识, 采用强大的信息整合技术系统, 充分发挥文献资源在提高民族科学文献素质和建设创新型国家中的作用。

5 保障公民平等的阅读权利, 必须要有法律的支持

目前看, 我国公共图书馆的发展不平衡, 存在地域差别。经济发达地区公共图书馆发展快、条件好。特别是沿海地区城市公共图书馆, 各项经费充足, 有条件对全民实行免费借阅, 能有效地保障了公民的阅读权利。甚至部分公共图书馆设立了视障综合阅览室。而中、西部地区城市公共图书馆发展慢、条件差, 政府财政投入有限, 目前不可能全面实行免费借阅, 把很大一部分读者拒之在图书馆之外。这与我国建立学习型社会、构建和谐社会的理念是格格不入的。

6 近年来, 浙江、上海、北京、湖北等十几个省、市都纷纷出台了地方性的图书馆管理条例和规章, 为我国《公共图书馆法》的制定奠定了良好的基础

目前, 世界上已有80多个国家出台了200多部图书馆法律法规, 我国在图书馆法制建设上已经明显滞后于发达国家甚至一些发展中国家。为此专家呼吁:我国的图书馆法出台已经十分紧迫。近年来, 浙江、上海、北京、湖北等十几个省、市都纷纷出台了地方性的图书馆管理条例和规章, 但这些条例和规章往往内容比较笼统, 没有解决当前公共图书馆发展中急需解决的一些重要问题。我国图书馆事业已经进入快速发展的轨道, 读者的要求也越来越高, 《公共图书馆法》的制定首先要注意的是不能落后于当前图书馆事业发展的现状, 当然做好立法工作还要把握好一个度, 既不能落后于现状, 也不能太超前。读者也是图书馆的建设者之一, 而目前在图书馆里我们会看到一些不愿看到的现象, 比如个别损害图书馆公共设施和图书资料的行为, 法律也必须对这些不当行为进行约束。

总之, 这部法律首先要达到监督的目的。法律不能仅对公共图书馆的违约行为进行处罚, 政府没有承担起自己在图书馆发展中应承担的责任, 同样也要予以处罚。其次, 这部法律还要解决好当前图书馆发展中迫切需要解决的问题, 比如经费问题。再次, 对图书馆的布局问题也要做出相关规定, 如何才能保证图书馆合理分布, 满足读者就近借阅的需求。

参考文献

[1]发达国家公共图书馆可持续发展现状分析[OL].http://www.lunwenda.com.

篇4：我国图书馆法立法道路检讨

关键词 图书馆法治建设 图书馆法 科学立法 民主立法

分类号 G205.15

DOI 10.16810/j.cnki.1672-514x.2016.01.003

Study on Library Legislation of China

Rong Hongtao

Abstract Government leading library legislation can provide convenience that lets library make use of politic and legislative resources being in the possess of government， which is reasonable and necessary based on historical and realistic views. However， government leading library legislation has two disadvantages， that is disconnecting library laws and society and leading to failure of library laws. In order to improve library legislation， scientific and democratic legislation can make an important contribution.

Keywords Library construction of the rule of law. Library laws. Scientific legislation. Democratic legislation.

我国图书馆法立法道路的特征是理性建构与政府主导，其主要表现是立法模式上精英启蒙、政府推进和民众跟随，立法目标上是对既定目标和原则的追求与贯彻，立法效果上追求数量和法律层次等。这一方面说明国家对图书馆事业的管理正在从“政策导向”转变为“立法导向”，努力把图书馆领域的各项工作纳入法治管理的轨道，用图书馆法律的规范、引导、促进和保障作用来为图书馆事业管理的法治化、规范化创造必要的条件。但另一方面，我们也可以发现，经过多年的努力，图书馆法治建设仍然差强人意，表现在法律法规不健全，立法盲点较多;法律层次偏低，与图书馆事业发展密切相关的许多重要法律尚属空白;法律法规政出多门，甚至互相抵触;条款不合理，操作性不强等。党的十八大提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法治建设新十六字方针，我们站在新的图书馆法治建设起点，重新审视目前的图书馆法立法道路的利弊得失就显得尤为重要。

1 我国图书馆的法制建设

我国的图书馆法立法是一条如哈耶克所说的理性建构的立法进路，这与西方国家的图书馆立法是不同的。从19世纪中期的英美图书馆法立法算起，西方国家的图书馆法立法是该国内部的各种社会力量依据社会政治、经济、文化发展态势，基于自身的需要和目的而进行不断的博弈和斗争过程而自然被选择的，是一种长期的“自然演进”的形成过程，在很大程度上受社会的生产方式和生活方式的影响，所以说它们是社会的产物，是社会关系和社会秩序的法律表现。当然，西方国家有法治形成的社会土壤，如商品经济、社会个体的高度自给、利益集团的存在、市民社会的形成、利益为基础的契约型人际关系、政治力量的多元化等;正是因为西方国家社会力量的多元化，才使得这些力量在长期的博弈却不能分出高下的情况下，共同顺服于“法治”这种权威的社会治理模式，法治才得以确立，立法成为社会的需求。而我国的图书馆法治建设就不同了。在社会发展的经验事实尚不足于从社会内部产生丰富的社会基本秩序来为我国的图书馆立法提供制度、理念、文化层面的积淀和描述之时，通过理性的设计，以一种变法式的制度变迁来推进图书馆法确实是有其必要性的。“在这一‘现代’取代‘传统’，‘进步’战胜‘落后’的单线历史进程中，国家负责整个‘立法’工程的规划和实施，居于领导核心，知识分子则担负着启蒙民众而且教导统治者的作用。”[1]在这一过程中，我们可以借助和利用政府所掌握的政治资源，在政府的指导下建构图书馆立法的目标，在政府的推动下启动图书馆的法治建设，使政府成为图书馆立法的主要推动力，从而完成图书馆法治建设的进程和目标任务。

2 理性建构与政府主导的图书馆法立法道路之必然

2.1 历史必然性

我国图书馆法治建设选择理性建构与政府主导的图书馆法立法道路是有历史必然性的。现代意义上的图书馆作为一种“新兴事物”，是在清末民初传入我国的，我国的图书馆立法也是发轫于此。

在清末民国时期，与图书馆有关的法律制度的建立是伴随着民族救亡图存，伴随着开启民智和富国强兵的梦想而进行的一种“自上而下”的过程，是不得已的选择;由于在此之前中国并没有现成的经验可循，只好借鉴、引进西方，特别是日美国家的图书馆法律制度，所以这一阶段的图书馆立法只能是政府主导的大规模移植西法为特征的立法，期间虽迭经战乱和政权更替，殊未间断。

建国后，尽管党和国家高度重视图书馆事业发展，但此时期社会经济还不发达，社会关系还比较单一，社会生活还不复杂多变，全国一盘棋，图书馆事业的建设与发展尚不需要专门立法加以保障，所以这一时期的图书馆法治建设是“政策导向”（不过这也算是一种特殊意义上的“政府主导”）。

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十年动乱后，社会理想从根本上发生动摇，与经济贫困和秩序失控一起，推动了中国历史上第二次大规模的立法活动，以实现特定的政治秩序为目标，满足民众迫切需要秩序和基本安全的社会心理。这一时期的法治建设以稳定秩序和发展经济为宗旨，以立法为特征，以法律移植为手段。在社会各行各业都需要立法的时候，紧张的立法资源只能在国家的控制下，向最需要的方面，如经济、秩序等方面倾斜。这期间的图书馆法立法工作在政府主导下产生了诸如《省（自治区、市）图书馆工作条例》以及一系列地方性图书馆法规等大量成果，但总的来说，图书馆法立法“不得已”被边缘化，成果数量不多、级别不高、系统性不强、实施效果不彰，并未与图书馆事业的发展相适应，整体滞后于时代，没有起到图书馆法律制度应起的规范、引导、促进和保障作用。

2.2 现实必然性

从国家层面上来说，我国正处在社会主义初级阶段，全面建成小康社会的伟大目标的实现，离不开涵盖社会生活方方面面的宏大的中国特色的法律体系。建国65年来，特别是经过十一届三中全会以来中国共产党执政方式的制度变迁，我国实现了“政策导向”向“立法导向”的转变，用30余年的时间走完了西方几百年才走完的立法历程，在立法层面达到了“有法可依”的预期目标，“涵盖社会各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学合理统一。”[2]很难想象，如果不是我们国家采取自上而下的政府推进型立法路径，而是硬搬英美法系“演进主义”法学的教条，怎么可能在短短30余年的时间内基本形成中国特色的社会主义法律体系？同理，如果没有政府对图书馆立法的规划与推进，怎么可能产生现有的一系列图书馆法治成果？

从社会层面上来说，一则，根据全国人大对法律形成的分类，社会主义法律体系仅限于国家的法律体系，“通常是指一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”[3]，社会组织确立的行为规范被排除在外;二则，我国是中国共产党领导的无产阶级专政的国家，政治力量单一化，尚未形成足以影响立法和政策的社会力量，现有的社会力量（包括图书馆学会在内的各种社会行业组织等）之间的基本关系和基本秩序更多的具有“官方色彩”，是由国家和政府赋予的，并没有博弈和斗争的基础。从公民个人层面上来说，传统的基于儒家思想的法律文化导致公民的权利意识非常淡薄，认为国家立什么法根本与他们无关，同时传统的关于法律本质的统治阶级意志论导致国家和政府偏重公法的制定而忽略私法，忽视了个人和组织的合法权益和自由，也更加弱化了公民的法律意识。具体到图书馆法治建设，情形也是如此。

3 理性建构与政府主导的图书馆法立法道路之反思

王兆国曾指出，“理解中国特色法律体系的形成，要把握以下几个方面：第一，涵盖社会关系各个方面的法律部门应当齐全;第二，各个法律部门中基本的、主要的法律应当制定出来;第三，以法律为主干，相应的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，应该制定出来与之配套;第四，法律体系内部应当做到科学和谐统一。”[4]以这个标准来衡量，中国特色社会主义法律体系的形成，并不代表中国特色图书馆法律体系的形成，基本的和主要的图书馆法律的缺失、配套法规的缺失、立法膨胀和立法失衡导致的现有图书馆法规的政出多门和互相矛盾、已有法规的不合时宜与法律失效等是目前图书馆法律法规中存在的主要问题。虽然说建国后，尤其是改革开放后，政府主导推进的图书馆立法成就，使图书馆事业发展“有法可依”，其功之伟，如何评价都不为过，但是站在“依法治国，建设社会主义法治国家”和“科学立法”的历史新起点，重新思考这种理性建构与政府主导型的图书馆法立法道路，我们还是会发现它是存在一些弊端的。

3.1 理性建构与政府主导的图书馆法立法容易使法律与社会脱节

我们知道，图书馆立法受社会政治、经济、文化诸多因素的影响，与亿万中国人的生活方式、行为习惯和价值观念密切相关，但是“在当下中国的流行话语和实践中，立法往往被理解为一种数量的增加，法治往往被视为或侧重于对一个既定目标（现代化）的追求，对一个已定方案的贯彻，对一种社会治理模式的靠拢”[5]，于是政府主导的图书馆立法就变得公众化、流行化，从一种理想变成不假思索的应然，“放弃对法律本质历史的先验与经验的追问而执着于法律规范体系的应然建构，通过法律渊源的科学分析，确定法律位序的编排原则，型构统一化的法律秩序”[6]，从工具理性的价值取向上，把对秩序和关系的维护作为其核心任务，而把对公民自由和权利的保障排除在外，幻想用一种主观构设和理性建构的方式来预设一个美好的法治图景，并不能真正解决在图书馆事业发展中客观存在的困扰我们30多年（甚至从图书馆在中国出现就已经存在）的问题。

同时，图书馆立法不是社会力量博弈的结果，因为政府是图书馆立法的主体和推动者，没有等量级的社会力量的存在，无需博弈，即使存在博弈，也是国家或政府内部与图书馆法相关利益方的博弈，带来的直接后果就是这样的法律所赋予图书馆行业的义务性条款和权利性条款的失衡;即使存在权利性条款，也多因图书馆行业的社会弱势地位和社会效益滞后性，而流于“一纸空文”，并不能真正为图书馆事业发展、为图书馆有效开展各项工作、为人民群众从图书馆获取知识信息和享受文化服务提供法律保障。而且政府主导的图书馆立法易使图书馆法治陷入“政府悖论”的陷阱，一方面我们需要制定法律把政府对于图书馆的公权力，如依法设置图书馆、依法为图书馆发展提供经费等，以法律的形式固定下来，另一方面，我们又需要通过制定法律对政府公权力存在的不作为和滥用情况作出相应的责任追究，也就是说既要“赋权”，又要“限权”，既要通过立法来限制政府的权力以维护公民的自由与权利，又把实现图书馆法治的希望寄托在政府身上。

3.2 政府主导的图书馆立法容易导致法律的失效

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“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想，相反地，法律应该以社会为基础，”[7]而政府主导的图书馆立法则颠倒了这一规律，变成了“法律是图书馆发展的基础”。主要表现在以下四个方面：一是图书馆事业发展中一出现什么问题，就有人呼吁立法，视法律为解决图书馆诸问题的首选方案，过高估计了图书馆法律的作用;二是政府主导的图书馆立法的具体经办者还是图书馆行业，把部门利益、行业利益合法化，甚至进一步扩大行业利益，使图书馆法律与民众的日常生活疏离，是题中常有之义;三是轻视和限制纪律、道德、习惯、经济、行政、舆论、教育等生活规范和控制手段的作用，以为法律是一剂包治百病的灵丹妙药，能够解决图书馆事业发展中的一切问题，既想解决公共领域的问题，又想解决私人空间的问题;四是理性建构与政府主导的图书馆法立法容易受社会立法需求和专家学者呼吁的影响，而不顾图书馆事业发展实践中是否真正出现了需要立法解决的问题，也不顾出现这些问题是否必须要由法律手段来控制（我们并非说目前的图书馆立法还不必要，而是说长此以往，很有可能出现为立法而立法的情况），把立法的事实上的可能性、道德上的可接受性、经济上的可承受性抛诸脑后。

图书馆法律失效的另一个原因是移植的法律缺乏文化的滋养。在目前的图书馆事业发展实践尚不足于从社会内部产生用于法律表现的社会基本关系和基本秩序之时，以主观构设和理性建构为特征的政府主导的图书馆立法就把对西方相关法律制度的移植作为一种选择。我们不否认法律移植在图书馆法治建设中的重要作用。确实，从1978年以后，大量的图书馆法规被制定出来，对图书馆事业发展起到了很好的规范、引导、促进和保障作用，但“法律是约束行为和设定制度的，移植法律也就是移植制度，而制度是需要文化滋养的，所以移植法律也就是在移植文化，规则和制度的移植必须要获得文化的支持，否则法律移植很可能成为立法者的游戏”[8]。作为整个社会文化系统之一子系统的法律制度，如果“缺乏一种源于本土文化的‘非正式制度’作为其支撑”[9]，不能浸透在社会生活和日常活动中，不能成为人们的生活目的、生存智慧和终极意义，不能唤起人们对法律的尊重和信仰，就很可能“以其特有的渠道流入法学院的图书馆、法学家和行政官员的书斋”[10]，仅仅在文本意义上存在而不能变成“行动中的法”。

4 提高图书馆法立法质量之建议

理性建构与政府主导的图书馆法立法已经产生了大量的图书馆法治成果，在现实社会生活中也发挥了不可替代的保障作用，对于维护和保障公民的自由和权利功不可没，但是我们也可以看到，理性建构与政府主导的图书馆法立法容易使法律与社会脱节，容易导致法律的失效。时至今日图书馆法律的权威还没有建立起来，还没有达到人人遵守的高度，还没有变成中国人的生存智慧而成为其生活指南，究其原因，就在于立法质量不高;要提高立法质量，不外乎科学立法和民主立法两条途径。

4.1 科学立法

从1978年邓小平指出我国的法律很不完备，到2011年3月吴邦国宣布中国特色的社会主义法律体系已经形成，再到2012年党的十八大提出“科学立法”的新要求，侧重点的改变，说明我们国家的社会主义法治建设不再是单纯地制定法律，而是更关注立法的质量。具体对图书馆立法而言，何谓科学立法？笔者认为可以从四个方面来衡量图书馆立法的科学性与正当性。

4.1.1 把握客观规律

图书馆法律要想成为带有根本性、全局性、稳定性和长期性的社会公器，得到全体民众的自觉遵守和真诚信仰，就必须反映客观规律、符合现实民心、顺应历史潮流。“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[11]图书馆立法也莫能外，其所产生的法律成果的作用，归根结底是对社会财富——包括物质财富和精神财富——的再分配，是整个社会的经济关系在图书馆事业中的反映，这是客观规律。

4.1.2 洞察利益格局

中国特色社会主义法律体系的所有法律，必须立场坚定地把最广大人民群众的权利和利益放在首位，这是建设和谐社会的本质要求。图书馆立法的基础是人民的需求，不能陷入“部门立法保障部门利益”的误区，要符合最广大人民的根本利益，不然制定出来的法律就可能“与民争利”，打着“依法办事”的幌子谋求行业利益的保障和扩大，在法的实施过程中出现“不依法办事损害人民利益而使人民不满意，依法办事仍然得不到人民满意”的尴尬局面。

4.1.3 理性期盼立法

经济社会的全面发展和改革开放的进一步深入，使中国的社会阶层和利益群体发生了前所未有的变化;社会阶层多元化、利益群体多元化、价值取向多元化、理想追求多元化，已经使我们很难对某一事物达成统一的认识。对于图书馆事业实践及因该实践活动而制定的法律，我们同样很难取得该法律是否“科学”的共识，我们的认识有时候甚至是互相矛盾的。对此，我们要做到尽量避免制定“恶法”，多立“良法”，同时又要有畅通、完善的法律救济渠道，而广大人民群众要尊重法律、善待法律、遵守法律，甚至在一定程度上还要能够容忍“恶法”给我们的自由和权利的实现与保障带来的障碍。

4.1.4 法律与文化融合

以法律移植为手段的图书馆立法，引进的法律只有与社会的经济、政治、文化现实相融合，才有可能在社会中发挥作用，因为“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度和观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技术如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的，只有法律之树根植于价值观念指明方向的沃土时，才可能为后代结出希望之果”[12]。图书馆法治建设不可能只是制定一套规模远大与综理密微相结合的法律体系的“文本”，更需要扎根于中国传统法律文化和现实社会环境的法治建设的“中国语境”;它不仅需要制度层面的周详完备，更需要理念层面的全民守法的自觉，以及更加需要文化层面的人们对法律作为其生活终极意义的奉献与献身。

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4.2 民主立法

尽管民主是我们社会生活各领域（包括立法领域内）一则牢不可破的信条，但正如美国民主理论家萨托利所指出的，“我们生活在一个民主观混乱的时代，虽然我们都声称喜欢民主，但并不知道什么是民主”[13]。就图书馆立法而言，我们所希望的民主立法当然是“全民公决式”的民主立法，也就是全体公民直接投票表决和通过法案，但这只是一个幻想，因为在我们这个幅员辽阔、人口众多的大国，它会遇到两个不可逾越的障碍：立法过程的经济成本和普通公民的立法能力，所以我国采取的是全国人民代表大会制这种间接民主立法模式。在这种模式下，如何做到立法民主，笔者认为应该从两方面着手。

4.2.1 从理念上树立人本主义的立法观

法的价值主体是人，“因为人类社会的一切主义、政策、法律、制度等，都应当从人出发，都是为人而存在的，都是为人服务的”[14]。图书馆法律要促进以社会正义为基础的公民的自由和权利，离不开对于个体的人的价值与权利的尊重;理性建构与政府主导的图书馆法只有树立人本主义的立法观，才能造就内容合理的公民权利，并以权利的“善”推进法律的“善”。当然图书馆立法的人本主义观既要对社会上的弱势群体予以倾向性保护，却又不仅仅是简单地立法保护弱者;真正的“体现人本主义精神的立法就是通过法律的利益分配功能让每个人都能在适合其生存和发展的环境中‘成长’”[15]，不过不幸的是在“社会的吁求和专家的呼吁声”中，“保护弱者”有时候会在图书馆立法中成为一种无须思考的应然。

4.2.2 从程序上鼓励公众参与立法

公众参与立法是民主立法的重要前提，因为人民群众是社会生活的主体，只有他们自己了解自己的需求。公众参与立法的意义和作用已经被许多专家学者透彻论述，我们国家的立法者也发明了“开门立法”这一个很好的民主立法形式。在图书馆立法实践中，我们也探索并实践着诸如问卷调查制度、意见征集制度、立法听证会制度、立法调研会制度、专家论证会制度等民主立法、开门立法的形式和途径。但鼓励公众参与立法的“开门立法”说起来容易，做起来难。一是需要大量的人力物力财力做基础，二是公众要具有较强的立法参与能力和较高的立法参与热情，而后者在我国尤其欠缺。图书馆法律草案公布后，能收集到的真正有价值的意见其实是一个未知数;听证会和调研会上，能听到的有见地的建议也是一个未知数，原因就在于公民缺乏立法参与能力和立法参与热情，所以我们的当务之急是培养公民的立法参与能力，调动普通公民的立法参与热情。

5 结语

总而言之，理性建构与政府主导的图书馆法将使图书馆事业发展迅速从“无法可依”变为“有法可依”，但“有法可依”是从“法制”意义上理解的，并不必然导致“图书馆法治”。比如1978年以后，我们制定了大量的图书馆法规，但随后的法律不良、执法不严、有法不依的问题却日益严重，成为比“无法可依”更糟糕的事情，因为无法可依我们还有希望，而“恶法”却只能带来失望和绝望。所以科学立法、民主立法的提出，为目前的图书馆法立法指明了一条提高立法质量的路径，就是立法的正当性。只有正当性的图书馆法立法才能获得多元价值取向下不同利益群体的一致认同。

参考文献：

[ 1 ] 梁治平.在边缘处思考[M].北京：法律出版社，2003：100.

[ 2 ] 吴邦国.形成中国特色社会主义法律体系的重大意义和基本经验[J].求是，2011（3）：3-10.

[ 3 ] 张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2007：98.

[ 4 ] 王兆国.社会主义民主法制建设的一个重要里程碑：关于形成中国特色社会主义法律体系的几个问题[J].中国人大，2010（22）：8-13.

[ 5 ] 苏力.道路通向城市：转型中国的法治[M].北京：法律出版社，2004：5.

[ 6 ] 廖奕.法理话语的均衡实践：论“中国特色社会主义法律体系”的建构[J].法商研究，2009（2）：110-116.

[ 7 ] 马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集·第6卷[M].中央编译局，编译.北京：人民出版社，1961：291.

[ 8 ] 薄振峰.从法律体系到法治体系：中国特色社会主义法律体系形成之后的思考[J].东岳论丛，2013，34（2）：174-179.

[ 9 ] 强世功.法制与治理：国家转型中的法律[M].北京：中国政法大学出版社，2003：6.

[10] 罗杰·科特威尔.法律社会学导论[M].潘大松，等译.北京：华夏出版社，1989：序言.

[11] 马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集·第4卷[M].中央编译局，编译.北京：人民出版社，1958：121-122.

[12] 安守廉.法律是我们的神明：吴经熊及法律与信仰在中国现代化中的作用[C].沈远远，季美君，译.//湘潭大学法学院.湘江法律评论（2）.长沙：湖南人民出版社，1998：201.

[13] 乔·萨托利.民主新论[M].冯克利，阎克文，译.北京：东方出版社，1993：15.

[14] 李步云.法的人本主义[J].法学家，2010（1）：1-5，176.

[15] 陈伯礼.民生法治的理论阐释与立法回应[J].法学论坛，2012，27（6）：22-27.

篇5：浅谈我国图书馆立法

录

中文摘要及关键字…………………………………………………………1 英文摘要及关键字…………………………………………………………1

一、环境行政公益诉讼概述…………………………………………………3

（一）环境行政公益诉讼的概念……………………………………………3

（二）环境行政公益诉讼的特征……………………………………………3

二、西方国家建立环境行政公益诉讼制度的经验……………………………

4三、我国建立环境公益诉讼制度的必要性…………………………………5

（一）维护人民群众切身利益的需要………………………………………6

（二）应对国际竞争，加强我国环境安全的需要……………………………6

三、我国建立环境公益诉讼制度的可行性分析……………………………6

（一）我国已有建立环境公益诉讼制度的法律理念…………………………6

（二）应对国际竞争，加强我国环境安全的需要…………………………7

（二）环保团体的建立及民众环境意识的提高…………………………8

四、我国建立环境行政公益诉讼制度的几点构想…………………………8

（一）起诉资格的适当放宽………………………………………8

（二）举证责任的合理分担………………………………………8

（三）费用承担方式的适当改进………………………………………9

（四）激约机制……………………………………………………………9

（五）设置环境公益诉讼的前置审查程序…………………………………10

（六）诉讼时效……………………………………………………………10

五、结语…………………………………………………………………11

浅谈我国环境行政公益诉讼制度的立法构想

【摘要】环境保护已经日益成为社会关注的焦点，诉讼推进环境保护形成也是环境保护法得以实施的重要环节。因此，我们唯有在公益诉讼制度方面研究，加强公益诉讼制度的建设，才能日益在环境保护工作中取得良好成绩，也同时可以推动环境保护法体系的完善和发展。然而，遗憾的是环境公益诉讼制度在我国的立法中几乎是一片盲区，法律对一些违背公共利益的行为不能发挥其应有的效用。本文从环境公益诉讼的实践出发，首先简单阐述了环境行政公益诉讼的概念，以及环境行政公益诉讼的特征，接着论述了西方国家建立环境行政公益诉讼制度的经验，然后分析了建立我国环境行政公益诉讼制度的重要性以及可行性，最后提出了我国建立环境行政公益诉讼制度的几点设想，这几点设想主要是从起诉资格的适当放宽、举证责任的合理分担、费用承担方式的适当改进、激约机制、设置环境公益诉讼的前置审查程序、诉讼时效这几个方面分别进行了简单地论述，旨在探索一条落实科学发展观的环境保护新思路。

【关键词】环境 环境行政公益诉讼 环境行政公益诉讼制度 构想

【Abstract】

Environmental protection has become the focus of social solicitude increasingly, claim to carry environmental protection forward form is also law of environmental protection the important link that had implemented.Therefore we have only, study in the aspect of the lawsuit system of public welfare, the construction of the reinforced lawsuit system of public welfare then can get good record increasingly in the work of environmental protection, can also at the same time promote the system of law of environmental protection perfect and develop.However, what regret is that the environmental lawsuit system of public welfare is nearly a slice of blind area in the legislation of our country, law for some behaviors that violate public benefit can not develop it deserved effectiveness.This paper leaves from the practice of the environmental lawsuit of public welfare , is first simple to have elaborated the concept of the environmental administrative lawsuit of public welfare as well as the feature of the environmental administrative lawsuit of public welfare , has then discussed the experience that western country establishes the environmental administrative lawsuit system of public welfare , then have analysed establishment the feasibility as well as importance of our country of the environmental administrative lawsuit system of public welfare, have suggested finally that a few of our country that establishes the environmental administrative lawsuit system of public welfare imagines , this tentative idea of a few major is from bring the suit qualification relax restrictions and put to the proof properly responsibility share reasonably , cost the way of undertaking proper improvement , encourage the machinemade, installation environmental lawsuit of public welfare before put examination program and this some lawsuit tiemliness aspects difference have gone on discuss simplely, aim at exploring one to implement the new train of thought of environmental protection that develops sight scientifically.【Keyword】

The environmental

environmental administrative action for environmental public

the System of environmental administrative action for environmental public

Conception

试论我国环境行政公益诉讼制度的立法构想

伴随着生产力的快速发展，作为经济发展附属物的环境问题也越来越严重。空气污染、水污染、噪声污染等都在不断地威胁着人类的健康。人类在不断获得大量经济利益的同时，也逐渐意识到环境污染问题的严重性。与此同时，环境公益诉讼制度也应运而生。环境公益诉讼制度在美国等西方法治国家已发育得相当成熟，然而，遗憾的是环境公益诉讼制度在我国的立法中几乎是一片盲区，法律对一些违背公共利益的行为不能发挥其应有的效用。笔者认为，从保护社会公共利益和人民根本利益的角度出发，应当尽快建立我国的环境公益诉讼制度。

一、环境行政公益诉讼概述

（一）环境行政公益诉讼的概念

环境行政公益诉讼是指环境行政行为（包括具体环境行政行为和抽象环境行政行为）不法侵害环境公共利益，任何人或法定的组织都可以环境公共利益保护为由，以社会公众的名义，请求法院按行政诉讼程序予以审判的法律活动。

（二）环境行政公益诉讼的特征

⒈原告资格的广泛性。由于作为诉讼基础的环境利益纷争的社会公共性及诉讼的公益价值追求，要保护和救济因违法行政行为受到侵害或威胁性损害的普通公众的环境利益，按照传统的当事人理论来衡量原告适格已不再具有实际意义。因此有必要通过法律直接赋予主体独立诉权，扩大诉讼主体范围。不只是环境权益直接受到行政行为影响的行政相对人，环境权益间接受到行政行为影响的第三人,甚至任何人,均可依法享有提起环境行政公益诉讼的权利。

⒉环境公益诉讼的目的是维护社会公共环境权益，一般并不直接维护原告私人的利益。在私人利益直接受损害的情形下，只需传统的诉讼手段即可处理，个人作为自身利益的最大维护者，理应通过诉讼手段维护自身的合法权益。而在环境公益诉讼的场合，“原告申诉的基础并不在于自己的某种利益受到侵害或胁迫，而在于希望保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公众或一部分公众的 [1] 詹建红：《论环境公益诉讼形态的类型化演进行》，《政法学研究》2006年第5期

[1]

利益”。[2]

⒊环境公益诉讼的功能具有明显的预防性质，同时兼具补救功能。“预防为主”是环境法中的一项原则，在环境公共保护或行政行为的作为或不作为可能明显会导致环境损害发生时，防患于未然的诉讼中就包括行政公益诉讼。由于环境公共利益不同于一般的社会公共利益，其一旦受到损害，事后的补救比较困难，需要耗费大量的人力、物力和财力。为此，环境公益诉讼的提起不限于现实发生的损害公益的行为。只要有危及环境公益的行为发生的可能性，不论是现实的还是将来的，都可提起诉讼。

二、西方国家建立环境行政公益诉讼制度的经验

从西方各国的实践来看，当代立法的趋势是放宽起诉资格的要求，使更多的人都能对行政机关的行为提起诉讼，以维护自身利益和公共利益。“法律就是朝着允许公民起诉他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展，原告资格的不断放宽使环境法发生了名副其实的革命。”[3]

美国是现代公益诉讼制度设立比较早也比较健全的国家，并且在1970年将这一新的诉讼类型引入环境领域。目前此制度在美国的多项环保法律中均做了规定。例如：美国的《国家环境政策法》要求所有的联邦机关在对“一切对人类环境有影响的联邦行动”中应充分考虑环境利益。联邦机关的此类行动均可进入司法审查的对象范围，若他们没有遵守《国家环境政策法》所规定的环境影响评价程序，公民或社会团体就可以此为由请求司法审查，这就使原告资格得以大大放宽。《清洁空气法》还首创了著名的“公民诉讼条款”，规定任何人都可以自己的名义对任何人（包括美国政府、政府机关、公司和个人等）就该法规定的事项提起诉讼。《清洁水法》也有类似的规定，允许公民对任何被指控为违反《水法》的人提起诉讼。本世纪70年代以来，包括《空气法》和《水法》在内的12部联邦环境资源法律都通过“公民诉讼条款”赋予公民以提起司法复审资格，认可公民可以像司法部长和政府一样起诉环境不法行为，为公民或公众团体就环境公益提起行政诉讼提供了强有力的保障。该制度的设立使环保主义者在法院的帮助下，拥有了能与工业界和政府抗衡的力量。一方面，由于诉讼的压力，行政机关 [2]（意）莫诺•卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第82页

[3]（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第419页在进行行政行为时就会考虑到对环境是否会有影响，企业也会采取相应的环保措施来避免环境纠纷的发生；另一方面该制度的设立，为公众提供了一条体制内的参与渠道，使得公民有着更多的机会参与环境保护运动。

[4]

英国法律在公益的司法救济方面发展相对较为缓慢，但是其立法趋势也是向着放宽起诉资格的方向发展。当事人在司法审查中，不论申请任何救济手段都取决于对申请事项是否有足够利益，不像过去那样当事人须具有权利才能申请救济手段，这是对以往起诉资格的一个改进。[5]此外，公民可以借助检举人诉讼制度寻求对环境等社会公益的司法救济。在英国只有法务长官才能代表公众提起诉讼以倡导公众权利，阻止公共性不正当行为。但是，如果该问题能够引起法务长官的注意而他拒绝行使其职权，个人就可请求法务长官由自己去督促诉讼。如果法务长官允许，就可以由他提起诉讼，起诉目的并非为其自身，而是为一般公众的利益。

按诉讼标的的性质来划分，行政诉讼一般分为主观诉讼与客观诉讼。主观诉讼的目的一般仅限于保护原告的私人利益。原告也必须与本案有直接利害关系才具备起诉资格。而客观诉讼则是指对于行政机关违反客观的法律规则所提起的诉讼，其目的主要在于维护国家和社会的公共利益。大陆法系国家在行政诉讼方面已越来越展现出向客观诉讼方面发展的趋势。例如法国的“越权之诉”。越权之诉是指当事人的利益由于行政机关的决定受到侵害时，请求法院审查该项行政决定的合法性并撤销违法的行政决定的救济手段。由此可见，越权之诉具有以下重要特点：首先，只要申诉人利益受到行政行为的侵害就可提起越权之诉，并不要求是申诉人个人的利益。其次，申诉人的利益不仅包括物质性利益，也包括精神性利益（当然，审美与环境利益自不例外）。最后，请求保护的利益不限于现实利益，将来的利益如确实存在，也可提起越权之诉，这正契合了环境公益诉讼预防性的特点。[6]

三、我国建立环境公益诉讼制度的必要性

近几年，中国的局部环境质量虽有所改善，但整体环境在恶化，前景令人担忧；以城市为中心的环境污染在发展，并向农村蔓延，生态破坏的范围仍在扩大。[4] 陈文曲：《民事公益诉讼初论》，中国检察出版社2002年版，第358-359页 [5]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第201、203页。[6]王名扬.法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第667-681页 针对环境问题，我国实行的是政府行政管理的单轨制保护模式。但在这种模式下，由于行政体制的紊乱和软弱，行政监督的缺位与低效，及环境行政执法中的地方保护主义等所有这些因素，致使日益扩张的行政权利不仅未能有效地承担其维护环境公益的重任，甚至它本身还构成了对公共利益的威胁。

[7]

建立行政公益诉讼制度，是为了更好地保护社会公共利益。如果公共利益的保护在立法上出现缺失，则公共利益在受到损害之后就会由于没有相应的救济途径而得不到弥补。具体说来，建立行政公益诉讼的必要性主要体现在以下二个方面：

（一）维护人民群众切身利益的需要

环境对个人、社会和整个人类都具有特别重要的意义。环境问题涉及范围的广泛性也决定了其与公众的切身利益息息相关。环境公益诉讼制度正是适应这一要求而建立的。随着工农业的发展和城市化进程的加快，环境污染问题也越来越严重，尤其是改革开放以后，大量的企业广泛建立，这些企业在带动社会经济发展的同时，也给社会的环境带来了巨大的压力。而政府有时为了经济利益的追求，对有些环境问题还没有予以足够的重视。因此，只有广泛地发动群众，使每一个群众都成为环境污染的监督者，使人民群众不断地提高环保意识，才能使环境污染者无处藏身，才能做好治理环境污染的工作，使得我们的环境更加美丽。环境公益诉讼制度正是顺应这种潮流，提供给人们参与环境保护工作的机会，使得人们能够通过诉讼渠道来维护环境公共利益。

（二）应对国际竞争，加强我国环境安全的需要

目前，整个世界已越来越向国际化和全球化的趋势发展。特别是加入WTO以后，我国面临着空前的竞争与挑战。国际分工与合作的不断加强，也使得跨国环境污染问题越来越严重。由于我们在环境保护的法律规定方面还存在着很多的漏洞与欠缺，这就必然会使得许多西方国家钻法律的空子，严重损害我国的环境公共利益。[8]

三、我国建立环境公益诉讼制度的可行性分析

（一）我国已有建立环境公益诉讼制度的法律理念

从宪法来看，《中华人民共和国宪法》第2条规定，中华人民共和国的一 [7] 张明华：《环境公益诉讼制度议》，《法学论坛》2002年第6期 [8] 成晓明 ：《范滨论我国环境公益诉讼制度的建立》，《中国法学》2007年第3期 切权利属于人民，人民依照法律的规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第5条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。第9条规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。第26条规定，国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。通过这几条规定，我们可以看出宪法体现了人民主权，依法治国、保护环境的理念。这些理念体现了人民有管理国家和社会事务、参与环境管理的权利，其具体途径可以多种多样。在法治国家里，司法最终解决原则是一个基本原则，司法是人民维护合法权益，追求公平、正义的最后保障。“虽然我国有人大、信访、党纪政纪等多种对政府机构和人们进行监督的途径，但真正说来，只有诉讼等法律程序才能将政府机构和人员置于与民众平等的地位，对其行为和权力构成强制性约束，确立起人民公仆的观念。”环境公益诉讼制度体现了人民通过诉讼手段参与环境事务管理，实现在法治国家里人民当家作主。由此可见，宪法作为我国的根本大法，为环境公益诉讼制度的建立提供了理念基础。

从各部门法来看《中华人民共和国环境保护法》第6条规定，一切单位和个人都有保护的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。这就体现了公民有参与环境管理的权利。《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。这体现了检察院作为公益的代表可以提起民事诉讼。这些规定体现了为维护公共利益的公益诉讼的精神，同样可以把它们运用到环境诉讼中，从而为环境公益诉讼制度的建立提供了精神指导。

（二）环保团体的建立及民众环境意识的提高

权利的多元化和社会化是社会发展的趋势。中国20年来的改革开放已开始动摇国家权力一统天下的局面，在国家和社会一体化的格局转变为国家与社会互动互补的时代，出现了极其多样化的利益群体，以及代表他们利益的社会团体，遍布社会的各种民间组织和非政府组织，其拥有大小不等的社会权力的影响力和支配力也无处不在。[10]

[9]

在环保方面，随着人们环保意识的增强，众多的环保团体也建立起来。比较著名的有中国环境科学协会、中国野生动物保护协会、中国 [9] 王晨光：《法律的可诉性，现代法治国家中法律的特征之一》，《法学》1998年第8期 [10] 郭道晖：《权力的多元化与社会化》，《法学研究》2001年第9期可持续发展研究会、中华环保基金会、自然之友等。自然之友曾发动了保护珍稀动物滇金丝猴和可可西里保护藏羚羊的著名行动。环保团体的建立及其宣传活动，大大提高人们的环境意识，激起了人们保护环境的热情。赋予这些团体提起环境公益诉讼的权利与当代权利的多元化和社会化的趋势是相吻合的。这些团体将一定范围内个人的的力量聚合在一起，并与公民个体一起成为环境公益诉讼的民众基础。

四、我国建立环境行政公益诉讼制度的几点构想

（一）起诉资格的适当放宽

在行政诉讼中，有资格提起行政诉讼的人，应当是行政相对人或者是认为被诉具体行政行为侵害其相邻权者。而现实生活中，环境行政相对人的权益不一定遭到破坏，往往是环境公益遭到破坏。另外，抽象行政行为往往同公共利益的关联更为紧密，对环境公益的影响也更大。如果将抽象行政行为排除在被诉行为之外，无疑在很大程度上阻碍了环境公益的维护。基于此，应把具体行政行为和抽象行政行为以及环境机关的不作为都列入可诉之列。具体立法方式可以在《环境保护法》和各个单项环境法规中设立专门条款。与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》第2条和第11条关于行政诉讼案件受理范围的规定也应作相应的修改。这样，只要行政行为损害了环境公益，或行政机关有保护环境公益的职责却不作为，民众和检察院就可提起环境行政公益诉讼来维护环境公益。

（二）举证责任的合理分担

关于行政诉讼中举证责任负担的问题，理论界众说纷纭，诸如“被告负举证责任说”、“原告负举证责任说”、“根据法律要件分配举证责任说”、“根据原告人请求的内容分配举证责任说”等等。笔者更倾向于将举证责任分为一般举证责任和特殊举证责任，即“对被诉的具体行政行为由被告负举证责任，对于被诉具体行政行为以外的其他证明对象则应根据具体情况由原告或被告分别承担责任。前者可称为行政诉讼中的特别举证责任，而后者则可称为一般举证责任。”

[11]进言之，对具体行政行为合法性的举证责任由被诉的行政机关承担，有关程序上的事实或有关民事上的事实等，仍应遵循“谁主张，谁举证”的原则。此外，[11] 蔡虹：《行政诉讼证据问题研究》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第114页 [12] 郑春艳：《论民众诉讼》，《法学》2001年第4期 [13] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第669页 鉴于行政法规、行政规章及相应的规范性文件数量很多，内容也很繁杂，且考虑到依法行政的要求，应由被告承担提供法律法规及规范性文件的责任。有关对公益损害或可能损害的事实证据，则由原告负责提供为宜。此外还需注意，在法定的可适用行政公益诉讼的几个领域内，可在相关实体法中对实体意义上的说服责任之分配分别加以规定，使举证责任在不同领域中得到不同特点的配置。[12]最后考虑到原告举证上的困难，可在诉前设置独立的证据调查阶段，这有利于及早明确争点，防止诉讼拖延，也便于法院严把立案关，防止滥诉。

（三）费用承担方式的适当改进

按各国立法例，诉讼费用一般由败诉当事人负担，但在实际操作上，则由原告先行预付。然因公益性案件一般牵涉面较大，诉讼费用非常可观，加之在环境受害等新型案件中，动辄涉及高深科技知识和方法的综合运用，所需费用往往为公民个人和一般组织所难以承受。如果仅因诉讼费用问题而将原告拒于法院大门之外，这无异于强迫公民放弃对公益的保护请求。所以我国有必要吸纳其他国家的先进做法，适当减轻公众因提起行政公益诉讼而承担的费用，在相关法规中对诉讼费用的分担作有利于原告的规定。比如在法国，当事人提起越权之诉时，事先不缴纳诉讼费用，败诉时再按规定标准收费，数额极为低廉。[13]又如美国《清洁水法》规定，法院如认为合适，可将诉讼费用（包括合理数额的律师费和专家作证费）判给诉讼的任何一方。这些诉讼费用分配方式有利于保护公民提起公益诉讼的积极性，可资我国借鉴。

（四）激约机制。

即是原告奖励制度的建立。由于提起公益诉讼需要花费大量的时间和精力，所以应在原告胜诉后给予一定的奖励，以此来调动公众积极性。由于环境公益诉讼费用不同于一般的环境诉讼，虽然环境公益诉讼的原告通过环境公益的维护可能最终会受惠于此，但总没有自身私人利益的维护更能引起人们进行环境公益诉讼的积极性。人们作为自身权益的最大维护者，具有趋利避害的共性。如果人们花费大量的时间、金钱、精力来进行环境公益诉讼，而自身从中受益甚微，每一个理性的经济人都不会作出此种选择。对环境公益诉讼的原告进行奖励不失为一个好的方式。美国《反欺骗政府法》规定，败诉的被告将被处以一定数额的罚金，9 原告有权从被告的罚金中提取15%-30%的金额作为奖励。这种方式值得我国借鉴，我们可以在《环境保护法》和各个单项环境法规中设立专门条款规定环境公益诉讼的同时，规定民众进行环境公益诉讼可以获得奖励的比例。通过经济上的激励来调动民众对危害环境公益的行为提起诉讼的积极性，引导、鼓励民众提起环境公益诉讼的行为。

（五）设置环境公益诉讼的前置审查程序

由于公益诉讼原告的情况较复杂，相互之间的差异较大，难免会发生有人滥用诉权的问题。为保证公益诉讼健康、有序的发展，有人主张设立“诉权侵权责任制度”来追究滥用诉权之人相应的侵权责任。但是，笔者认为这种制度的设立会挫伤公众提起公益诉讼的积极性，还可能造成他们对提起环境公益诉讼的恐惧感。笔者认为防止滥用诉权行为的最有效的方法就是设置公益诉讼的前置审查程序。我国的环境保护体系是以行政为主导的，而环境公益诉讼的规模是庞大的，涉及的问题也是广泛的，为了减少不必要的诉讼和节省司法资源，应当设立前置审查程序，先由环境保护主管机关对案件进行诉前审查，并适当行使职权，做出相应的处理决定。这样会提高效率，也有利于对环境公益的保护。同时，应规定若原告对决定不服，有合理理由也可提起诉讼，由法院来决定是否启动公益诉讼，全面保障诉讼的进行。[15]

（六）诉讼时效

法理上，诉讼时效作为一种消灭时效，是指权利人在法定的时间内不行使权利，就丧失了请求法院依诉讼程序保护其民事权益的权利。我国的《环境保护法》规定：因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或应当知道受到污染损害时起计算。这里存在的问题时对积累性或二次污染的环境损害如何确定“知道或应当知道”的时间，按照通常理解的权利人客观上知道或应当知道是否可行，对此须慎重考虑。如日本的水俣病的致病原因是在该病发生后几十年方弄清的。针对这个问题，笔者认为，应根据环境侵害的特点，将其视为特殊情况，也应当不受诉讼时效的限制，使侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为在任何时候均能受到法律追究。[14] 曾坚：《环境公益诉讼的实践和探索》，《法学杂志》2002年第7期 [15] 汪劲、田秦：《绿色正义——环境的法律保护》，广州出版社2000年版，第205页 [16] 李德仁 陈广华：环境行政公益诉讼制度的立法构想，《当代法学》2002年第9期

[16]

[14]

五、结语

环境问题是全球性的，并有不断恶化的趋势，在拥有十几忆人口的中国，显得尤为突出和严峻。按理说，我国应当能够凭借星罗棋布的行政权力网络，实现对各类社会危害行为的监控，迅速制止各种环境侵害行为，及时的保护社会公共利益。

2006年，农工民主党中央委员会在全国政协十届四次会议上提交了《在我国建立环境公益诉讼制度的建议》的提案。作为提案倡议者之一，全国人大代表、农工民主党中央委员、湖北省高级人民法院副院长吕忠梅在接受本报记者采访时指出，建立环境公益诉讼制度，运用法律手段解决环境和生态问题，是实现环境与经济、社会协调发展的重要方式。2008年，在十一届全国人民代表大会一次会议上，身为环境法学领域的专家、司法界资深人士的吕忠梅再次发出呼吁，希望能够尽快建立环境公益诉讼制度。[17]

《环境信息公开办法(试行)》(以下简称《办法》，全文见本报今日二版)将从2008年5月1日起正式施行。该《办法》将强制环保部门和污染企业向全社会公开重要环境信息，为公众参与污染减排工作提供平台[18]

虽然在我国目前还未建立行政公益诉讼制度，但是放眼看去，随着对西方国家行政公益诉讼制度理论与经验的吸引与转化，随着我国环境民主原则的深入，随着广大学术界人士的努力，人民大众的努力，一种新的环境公共利益维护模式——环境行政公益诉讼随之建立起来，使环境权能够得到司法的最终救济，为环境权的具体化提供程序上保障。

参考文献：

[1] 王曦：《美国环境法概论》，武汉大学出版社1992年版 [2] 陈文曲：《民事公益诉讼初论》，中国检察出版社，2002年版 [3] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版

[4]（英）威廉韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版 [5] 曹明德：《环境侵权法》，法律出版社2000年版

[6] 茅小红：《试论我国建立行政公益诉讼制度之构想》，《法学》1998年第8期 [7] 张明华：《环境公益诉讼制度刍议》，载《法学论坛》，2002年第6期

[8] 冯敬尧：《环境公益诉讼的理论与实践探析》，载《湖北社会科学》，2003年第10期 [9].苏家成、明军：《公益诉讼制度初探.》，《法律适用》2005年第2期

[17] 步雪琳：《建立公益诉讼制度-代表环境公益发言》，《中国环境报》2008年3月14日

[18] 徐盈雁：《环保公益诉讼有望获人大立法支持》，《检察日报》2008年1月19日[10] 汪劲、田秦：《绿色正义——环境的法律保护》，广州出版社2000年版 [11] 肖艳芳.：《浅议环境公益诉讼》，《时代经贸(中旬刊)》2007年第8期

[12] 伍玉功、刘道远，《构建我国公益诉讼制度的略论》，《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第8期 [13] 蔡虹、梁远：《也论行政公益诉讼》，《法学研究》，2002年第3期 [14] 王黎.：《论我国环境公益诉讼制度的构建》，《北京农业》2007年第15期 [15] 《论我国环境公益诉讼制度的构建》，《河北法学》2007年第4期 [16] 王太高：《论行政公益诉讼》，《法学研究》，2002年第5期 [17] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版 [18] 王名扬.法国行政法，中国政法大学出版社1988年版

篇6：浅谈我国图书馆立法

【摘要】对于涉外合同的法律适用，我国的立法和相关的司法解释都曾作出了丰富的规定。从这些立法文件以及实践当中，我们不难看出，关于涉外合同的法律适用我国基本上都主张以意义自治原则为主，以最密切联系原则为补充，同时考虑强制规则、公共秩序保留、国际条约的效力优越于国内法效力以及参照适用国际惯例等问题。本文就结合《民法通则》、《合同法》等相关规定，从以上几个原则对我国涉外合同法律适用的制度加以浅谈。

关键词：涉外合同

意思自治

原则

法律适用

一、意思自治原则

意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则。我国《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条完全相同的规定。此外，1992年《海商法》第269条和1995年《民用航空法》第188条也采用了类似的规定。所有这些，足以证明我国关于涉外合同法律适用的首要原则是意思自治原则，这与世界上大多数国家的立法或者实践是基本一致的。

尽管法律规定了意思自治原则，但对于如何通过“意思自治”具体选择法律却很难，其解释适用往往容易产生疑问，给审判实践的具

体操作带来了诸多困难。最高人民法院1987年颁布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的意见（试行）》（以下简称《解答》），对于涉外合同法律适用原则的具体运用作出较为明确和详尽的规定。这些规定虽已不具法律效力，但由于我国新的合同立法并未就有关问题作出完善的规定而其作为我国多年来的一种司法实践，无论是对于我国现实涉外案件的处理，还是进一步完善我国关于涉外合同的法律适用的立法，都仍然有着不容忽视的参考价值。故，在此结合《解答》的具体内容，对我国有关涉外合同法律适用中的意思自治原则作进一步细致的阐述。

（一）意思自治原则适用于涉外合同的范围比较广泛

我国立法和有关司法解释对当事人依据意思自治原则所选择的法律适用于涉外合同的类型未作过多的限制，也就是说，除了在《合同法》第126条第2款中规定了在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然合同等为数极少的几个涉外合同外，都可以通过当事人协商选择的法律处理合同争议。对于当事人选择涉外合同的自主与自由，充分体现了意思自治原则。

（二）对当事人选择法律的时间之规定既宽松又灵活

涉外合同的当事人应于何时选择涉外合同的准据法，各国的规定也不相同，我国的司法实践对此采取了非常宽松和灵活的规定。《解答》规定：“当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。”可见，我国的相关

法律不仅承认了事先选择，而且承认事后选择。这种承认事后选择的规定，不仅给当事人选择合同准据法提供了宽松和灵活的补救机会，而且有利于增强当事人对法院的信赖感，也更有利于法院判决的承认和执行。

（三）对当事人选择法律的空间范围未作限制

各国的立法与司法实践对于选择适用于涉外合同的法律之空间范围所采取的态度不尽相同。一部分国家主张当事人选择适用于涉外合同之法律的权利不应该是绝对的，合同当事人只能选择与合同有联系的国家的法律；还有的国家强调当事人只能在合同缔结地、合同履行地、当事人国籍国、当事人住所地国或惯常居住地国等空间范围之内选择适用于合同的准据法。这种限制虽然有其一定的好处，但是随着国际民商事交往的不断扩大，对当事人选择法律的空间范围予以限制是没有必要的。我国立法和司法实践中审度了意思自治原则的国际立法和司法实践，根据我国当前对外开放的形势，没有对当事人选择法律的空间范围进行限制，即当事人既可以选择适用中国法，也可以选择适用外国法，还可以选择适用我国港澳台地区的法律，而无需当事人所选择的法律与合同有密切的联系。此种对当事人选择适用涉外合同准据法之空间范围不作任何限制的立法与实践有利于合同纠纷的解决，从而将进一步促进我国与其他国家之间的民商事交往。

（四）当事人选择法律的方式的辨析

根据我国最高人民法院的《解答》规定，合同当事人选择合同的准据法必须是经双方协商一致和明示的。也就是说，我国只承认当事

人对法律的明示选择，不承认默示选择。这显然与当前国际上的普遍做法不太一致。而为了更好的贯彻和运用意思自治原则，使涉外合同准据法得到更加合理的确定，并与国际上的普遍做法保持一致，一定条件下承认默示选择应是我国立法更为明智的一种选择。只有这样，才能更有利于合同纠纷的妥善解决和法院判决的承认与执行。

二、最密切联系原则

最密切联系原则是我国涉外合同法律适用的重要补充，具有辅助的地位。我国《合同法》和《民法通则》制定之初，学界比较一致的观点是，我国立法对当事人未做法律选择的涉外合同适用的准据法不必作过于具体的规定，仅仅规定一条法律选择的原则：即当事人没有选择的，适用与合同最密切联系的国家的法律，这样，既充分考虑到国际上选择涉外合同准据法的最新理论和实践，又体现了原则性和灵活性相结合，较之呆板地规定几条法律冲突规则要有意义得多。但由于在具体的司法实践中，对何谓与涉外合同关系有“最密切联系”的因素，在国际社会颇有争议，各国均是根据本国的实践，对“最密切联系”的因素有不同的理解。

为了解决我国法律中对何谓“最密切联系”因素无具体规定，从而使得受案法院的法官在实际办案之际缺乏具体的操作依据的问题，我国最高人民法院于2007年7月23日颁发的关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对如何认定与涉外合同有“最密切联系”的因素，以及如何根据最密切原则确定涉外合同的准据法作出了如下明确规定：

“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”

三、强制适用中国法原则

所谓强制适用中国法，是指对一些特殊的涉外合同只能适用中华人民共和国的法律，不允许当事人在选择合同准据法方面实行意思自治。我国的相关法律共规定了9种合同强制适用中华人民共和国法律之规定，不仅符合我国宪法的规定，有利于维护我国的主权和重大经济与社会利益，而且也完全符合国际经济关系的基本准则，同国际上选择适用法律的理论之精神也是相一致的。首先，根据“最密切联系原则”这一选择适用法律之理论，强制适用的9种合同与我国有最密切的联系。其次，这些合同均属于国际投资合同，根据有关国际文件之规定，国际投资合同，接受投资的东道国的法律是唯一被适用的法律。最后，在国际实践中，有关投资和勘探开发自然资源等合同的法律适用，无论是发展中国家还是发达国家都强制排除合同当事人的意思自治，只适用接受投资国的法律。

值得说明的是，尽管我国《合同法》和有关司法解释关于特定涉外合同强制适用中国法，排除当事人意思自治的规定是合理合法的，但这类合同必须严格控制，一定要防止限制当事人意思自治的滥用。

四、国际条约优先适用和参照适用国际惯例原则

根据我国《民法通则》等法律和有关司法解释的规定，当某种涉

外合同应适用我国法律，而我国法律与我国缔结或者参加的国际条约的规定不一致时，以有关国际条约的规定为准，但我国声明保留的条款除外。这不仅充分表明了我国忠实履行国际义务的立场，也反映了我国立法尽可能化解适用法律上的各种矛盾和冲突的良好愿望。如我国《民法通则》第142条第3款规定；“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

总之，涉外合同的法律适用不仅事关各国的国家主权和国家尊严，关系到一国的法律权威和公共秩序，而且也直接关系到涉外合同当事人的具体权利和义务，影响国家间正常的民商事往来，我们应该对其予以高度地重视，加强对这一问题的研究；同时，由于各国的政治、经济和历史文化传统的重大差异，关于涉外合同的法律适用很难形成国际性的共识，所以，我们在研究这一问题时，既要立足于我国的现实，又要开阔视野，做到洋为中用，他为我用，从而为我国进一步适度扩大开放，走向世界，早日把我国真正建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家创造良好的条件。

浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践

法学

01班18号

20091109010047