民企债转股法律研究

民企债转股法律研究（共6篇）

篇1：民企债转股法律研究

专题研究：债权转股权

【北京工商局的规定】

一、基本概念

（一）债权转股权

1、是指公司的债权人将其对公司享有的合法债权转为出资，增加被投资公司注册资本、实收资本的行为。

2、被投资公司为外商投资企业的，外方股东作为公司的债权人将其对本公司的合法现汇外债债权转为出资的，适用本办法。

3、债权转股权不适用于公司设立。

（二）债权人

1、债权人应当符合法律、行政法规对被投资公司股东的相关规定。

2、涉及外商投资企业的还应当符合国家有关外商投资的法律规定和产业政策要求。

（三）被投资公司

1、被投资公司应当是住所在中关村国家自主创新示范区内的有限责任公司和股份有限公司。

二、基本条件

1、债权应当基于合法、有效的双务合同产生；

2、同一债权涉及两个以上债权人的，应当经该债权的全体债权人一致同意；

3、债权人如果同时是被投资公司债务人的，该债权人实施债权转股权的金额不得超过其所享有的债权抵销所承担债务后的余额；

4、债权人为国有及国有控股企业或者其他国有性质单位的，应当按照国有资产管理的有关规定执行；

5、被投资公司属于有限责任公司的，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过；被投资公司属于股份有限公司的，应当经出席公司股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过；被投资公司属于外商投资企业的，应当经公司最高权力机构表决通过；

6、被投资公司属于有限责任公司的，债权作价出资的金额应当经代表三分之二以上表决权的股东通过；被投资公司属于股份有限公司的，债权作价出资的金额应当 经出席公司股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过；被投资公司属于外商投资企业的，债权作价出资的金额应当经公司最高权力机构表决通过；【公司最高 权力机构为股东会，且债权人为被投资公司股东的，表决还应经其他股东所持表决权的三分之二以上通过。法律、行政法规及公司章程另有规定的，从其规定。】

7、被投资公司属于外商投资企业的，应当获得相关部门的行政许可；

8、全体股东以债权转股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十。

三、债权转股权协议

1、公司债权转股权，债权人应当与被投资公司签订《债权转股权协议》。《债权转股权协议》应当载明下列事项：①债权人和被投资公司的名称、住所、法定代表 人，债权人为自然人的应当载明其姓名、住所、身份证明文件及号码；②债的产生原因、时间；③债权总额，涉及多个债权人的还应表明各债权人所享

有的份额；④ 拟转为出资的债权数额及作价方式；⑤协议生效的期限或条件；⑥争议解决及违约责任。

2、依照《债权转股权协议》的约定，相关债权可以全部或者部分转为对被投资公司的股权。同一债权涉及两个以上债权人的，经该债权的全体债权人一致同意，可以将该债权的全体或者部分债权人享有的债权转为被投资公司的股权。

四、审计和验资

1、被投资公司以债权转股权形式增加注册资本的，应当经依法设立的审计机构对债权人和被投资公司之间的全部债权债务情况进行审计，债权人同时是被投资公司债务人的，拟转为出资的债权应先抵销其所承担的债务。

2、以货币给付方式形成的债权转为股权的，应当由依法设立的验资机构进行验资，并出具验资证明。

3、以非货币给付方式形成的债权转为股权的，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构进行验资，并出具验资证明。

4、验资证明应当载明以下内容：①审计机构的名称；②审计基准日；③审计报告的文号；④审计结果；⑤实施债权转股权的基准日期；⑥被投资公司的股东会、股 东大会或其他最高权力机构确认的作价出资金额；⑦被投资公司财务报表的调整情况；⑧以非货币给付方式形成的债权转为股权的，验资证明还应当载明评估机构的 名称、评估基准日、评估报告的文号和评估结果。债权人如果同时是被投资公司债务人的，验资证明应明确该债权人实施债权转股权的金额未超过其所享有的债权抵 销所承担债务后的余额。外商投资企业的验资询证按照相关规定办理。

五、其他规定

1、以债权转股权方式增加的注册资本不得分期缴纳，被投资公司应当一并办理注册资本、实收资本变更登记。

2、公司债权转股权，工商登记时债权转股权部分的出资方式登记为债权。

3、双务合同是指合同当事人双方相互享有权利并承担义务的合同，不包括赠与、借用合同等单务合同，也不包括劳动、劳务、保险等具有人身依附性的合同。

4、金融债权不适用于本办法。

【其他规则规定】

一、企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定

1、企业实行公司制改建时，经批准或者与债权人协商，可以实施债权转为股权。

2、经国家批准的各金融资产管理公司持有的债权，可以实行债权转股权，原企业相应的债务转为金融资产管理公司的股权，企业相应增加实收资本或者资本公积；

3、经银行以外的其他债权人协商同意，可以按照有关协议和公司章程将其债权转为股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。

4、改建企业经过充分协商，债权人同意给予全部豁免或者部分豁免的债务，应当转作资本公积。

二、最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定法释

1、债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。

2、债务人以隐瞒企业资产或者虚列企业资产为手段，骗取债权人与其签订债权转股权协议，债权人在法定期间内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。债权转股权协议被撤销后，债权人有权要求债务人清偿债务。

3、部分债权人进行债权转股权的行为，不影响其他债权人向债务人主张债权。

【几点思考】

1、公司法并没有对债转股做任何约定，根据发布禁止即为允许的基本原则，那么在工商总局同样没有具体规则出台的情况下，各地地方工商局出台的关于债转股的细则并没有违反上位法，应该是有效的和可以执行的。

2、那么抛开地方政府的规定，有没有部门规章对该问题有约定呢，有网友找出了（财企[2002]313号）和（法释[2003]1号）中的有关规定。前者 是对国有类资产债转股的规定，而后者是对普通企业债转股的认可。其实，对于国有银行以及其他国有资产的债转股并不罕见也普遍得到认可，那么对于民营企业的 债转股问题法释[2003]1号倒是一个不错的依据，同时需要注意的是，证监会对该文一直还是比较重视的。

3、对于债转股除基本规则之外，有如下几个要点需要关注：①只有对本公司的债权才能转为股权，第三方债权不可以；②债转股的定价需要明确，很多情况下企业 可能存在债务重组收益，需要作为非经常性损益且合并交纳所得税；③转为股权的债权需要是真实的和公允的，不能某股东为了出资但没有钱于是就假签了一个购销 合同来确定了债权从而实现转股。④有些企业为了省却债转股的麻烦，而选择过桥资金的方式走一圈，小兵觉得如期承担违规和诚信的风险，倒不如将债转股的问题 解释清楚。

4、目前存在债转股情况的案例有鸿特精密、山东如意、北冰洋、独一味和安纳达，小兵会另外对上述案例多简要分析。

参考资料：

1、北京市工商行政管理局关于印发公司债权转股权登记管理试行办法的通知（京工商发〔2010〕93号）

2、关于印发《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》的通知（财企[2002]313号）

3、最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（法释[2003]1号）

4、投行先锋论坛关键字“债转股”和“债权转为股权”的搜索结果。

篇2：民企债转股法律研究

案情简介:

2009年2月15日，公司股东会决议同意股东控股股东以XXX工程实物增资，增资实物经资产评估确定其价值为10000万，并进行了工商登记变更。

根据访谈获悉：控股股东因承包公司建设工程享有对公司的债权，基于实际状况和需要，控股股东假借所承建工程之实物出资，从而实现债权转增股本。

法律分析:

《公司法》第27条规定： 股东可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003]1号）第14条规定：债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。

根据前述规定，确定的债权是可以转为股权的，只要满足以下条件：

1)债权是合法之债，且不得违反法律、法规、公司章程的禁止性规定；

2）债权金额必须确定；3）债权人明晰；4）债权经过依法设立的资产评估机构评估确认，且债转股的作价金额不得高于债权评估值；5）债权出资须经依法设立之验资机构验资；6）债权人与公司签订债转股协议，协议应经股东（大）会批准，依法须报批的，应获得批准。以上条件在工商总局随后颁布的《公司债权转股权登记管理办法》（工商总局

[2011]第57号令）中予以确认。

《物权法》第146、147条规定：建设用地使用权应与其上的建筑物、构筑物及其附属设施一并进行转让、互换、出资或者赠与等处分。但根据阅卷获悉：控股股东实物出资之工程占用之土地使用权人为公司，据此可以明确确认控股股东实物出资存在重大瑕疵；且该债权产生之依据（如合同、结算依据等）及合法性并未在资产评估报告中得到核实和验证，从而使此次实物出资权属及资产价值评估存在重大瑕疵。

基于以上事实和法律、法规规定，控股股东实物出资具有重大瑕疵，可能因违反《公司法》第200、201条有关出资的规定，被责令改正,并处以所涉金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

解决方案及建议:

基于工商登记已经确认控股股东实物出资的事实，解决方案与建议如下：

（1）咨询本地税务部门，了解本地债券转股权及债转股瑕疵处理的政策、处理方式和程序，政策，以确定是否许可债转股及债转股的操

作程序。

（2）如认可债转股，则先明晰、确认控股股东实际债权及金额，然后依相关规定和程序以确认后的债权置换此前实物出资，差额由控股股东以货币或其他资产补足。

篇3：不良资产债转股法律问题研究

关键词：金融资产,不良资产,资产处置,法律规制

本文从处置不良资产的一般理论出发, 对不良资产的成因、不良资产的处置模式进行分析, 探析了不良资产处置的法律问题。各个行业都存在不良资产问题, 本文主要针对金融行业的不良资产债转股法律问题进行了探析。

一、不良资产的形成原因

在经济发展中有多种不确定因素, 都可能会引发不良资产问题, 有企业自身管理不善原因, 也有经济环境、政策法律等宏观方面的问题, 总结如下:

第一, 国内国际经济环境不稳定。在市场经济环境下, 市场经济的发展具有一定的周期性, 经济会高涨, 也会低迷, 呈现一定的波动性, 那么企业在这种经济运行环境下必然会受到一定影响, 如在经济发展时期, 企业通常会扩大投资, 增加资产购置投入, 增加运营资金, 在经济低迷时期, 经济紧缩, 要收紧投资。必要的时候还要对不良资产进行处置。经济一体化发展背景下, 中国经济与世界经济是紧密相联的, 国际经济不景气, 在金融危机、次贷危机背景下, 必然会对中国经济产生一定影响, 中国很多行业进入经济衰退期, 金融和资本市场也因此产生一定的不良资产。

第二, 国家宏观经济政策对于市场经济的影响。我国经济运营模式早已从计划经济转型至市场经济, 但国家基于宏观经济发展考虑还会出台政策对市场经济进行干预, 会对金融机构的政策进行宏观调控, 因此银行和企业要从国家政策的总体要求出发, 按国家发展政策和要求进行经济活动。政策干预的结果必然导致信贷项目缺乏必要的约束, 此后的资金风险由银行来承担, 也是由银行来弥补损失, 无形中增加了经营风险, 在一定程度上增加了不良资产发生的机率。

第三, 企业运营管理问题。一些企业在运营管理方面存在问题, 例如, 一些企业管理不善、效率低下, 造成了资源配置不当。一些银行粗放式的管理方式, 短期行为明显, 不能合理的调配资金, 这是银行不良资产产生的主要原因。一些企业在未进行充分市场调研、未进行项目可行性分析的前提下就盲目投资。使银行贷款风险增加, 很多的贷款即成为不良资产。

第四, 银行内部管理制度不健全。一些银行缺乏管理手段, 单纯使用行政手段来管理贷款, 贷款发放信息不对称, 对资产审查不明确, 银行缺乏承担责任的风险意识和责任感, 未进行严格的核查, 没进行风险评估, 在这种情况下, 发生当信贷资产损失的机率增加, 一些银行缺乏风险防范意识, 当发生风险损失时, 未采用有效的补救手段。一些银行机构风险机制不健全, 管理措施不力, 疏于问责, 手段落后, 不能有效的管理贷款风险, 易发生贷款管理不善的情况, 使贷款难以收回, 形成不良资产。

第五, 缺乏金融监管和监督。当前中国在经济发展中出台了较多政策, 但在金融立法方面的政策还不尽完善, 监管力度较弱, 但与发达国家上百年的发展历史相比, 在管理方面仍有较大差距。目前中国的监管还不是出于风险管理的角度, 而是出于合规性监管的考虑而进行的管理, 对于金融风险的管理不够及时有效。

第六, 我国法律法规环境不完整。目前中国法律法规还不健全。虽然中国银行建立已有几十年的时间, 但没有出台政策性银行的相关法规, 对于债权也不明确, 使较多的政策性银行业务发展受到一定限制。对于国际间的金融制度的掌握也不够深入, 较难进行国际业务交易的风险管理。其次, 缺乏对相关法律制度的了解, 在运营中对法律政策的掌握尺度不到位, 易出现差强人意的管理效果, 有些地方存在地方保护主义思想, 进行人为的行政干预, 让银行在贷款追偿中碰到较大的阻力。

二、不良资产处置的几种主要模式

从国际上实践看, 不良资产处置主要有以下几种模式:

第一, 美国模式:美国模式的特点是由其政府作为主导机构, 由政府主导成立资产管理公司, 进行不良资产的处置。美国是最早成立资产管理公司的国家之一, 出台了一系列的法律法规, 并采用与专业公司签订资产管理合同, 由其做出代表对不良资产进行处置, 让不良资产完成资产的融合, 又回到市场运作中, 避免了资产的损失, 有效的降低了风险。

第二, 瑞典模式:政府介入、建立“好银行、坏银行”机制。在1992年底, 瑞典政府对现行的金融法律法规进行了梳理, 整合了一套较为完善的金融体系法律, 并在1993年年初成立了瑞典银行业的援助机构 (SBSA) , 由援助机构作为主导, 协助银行开展工作, 对于企业的不良资产进行管理的资产处理问题是采用将银行划分为两大梯队的方式, 即将资产运营良好的划为“好银行”梯队, 将银行不良资产转移到独立于金融机构之外的专门的资产处置组织中。将原来的金融机构转变成为能够正常经营、资产优良和充足的“好银行”。不良资产则转入“坏银行”梯队, 在政府主持下, 以出售或核销。因此, 处于“好银行”梯队的资产能够顺利的完成重组, 并正常的运营;处于“坏银行”梯队的资产会进行清算, 随后“坏银行”也会被注销。

瑞典模式的主要特点是由瑞典政府主导, 制订不良资产的处置管理政策, 政府的介入让不良资产的处理过程较为顺畅, 瑞典构建了不良资产的处理机制, 建立“好银行、坏银行”机制, 促进了不良资产的处置, 对资产进行分类, 充分发挥专业优势, 采取相应的处理方案, 对不良资产采用出售抵押贷款等方式实现资产变现, 将银行资产划分, 不良资产剥离, 优质资产继续运营, 以帮助企业实现专业化的运营, 提高运营收益, 促进企业摆脱困境, 获得良好的收益。瑞典政府设立了专门的资产管理机构, 通过资本注入, 优化了资产, 平稳的度过了金融危机。

第三, 波兰模式:政府支持、制度创新、银行重组与企业重组相结合。波兰模式的特点是由政府提供强大的支持, 推行制度创新, 由政府主导, 将银行与企业关联在一起, 将政府与企业的重组结合在一起, 一同处理不良资产。由波兰政府主导, 采用政府发行债券或者由政府集聚财政力量, 通过财政拨款和发行债券等形式来筹集资金, 向国有银行提供专项的资金, 设立专门处理不良资产的部门。其次对不良贷款进行划分, 将难以重组的资产进行分析, 这类资产中对国家影响较大的资产, 采用特别的政策, 进行特别的处理;再次, 在政府监督下, 由专门的组织来进行债务重组, 处理不良资产。虽然国有企业的不良资产数量较多, 会给国家带来较重的负担, 但是由于国有企业在国家经济中占有较高的地位, 因此波兰政府在处理这部分资产时还是采用了审慎的态度, 不会简单化的采用破产或私有化的方式来处理。主要处理的方式还是采用重组的方式, 盘活不良资产, 完善治理结构, 促进银行的发展与进步。

三、债转股的法理分析

(一) 债转股的法律性质

从宏观角度看, 可从以下两个方面定义, 债转股是一种内部或外部债务重组的自发行为干预。合同的股权是一种投资关系, 一方面, 债权人的债权转股权的实施是投资活动, 是对企业债务的直接或间接投资;另一方面是企业债务融资活动。

(二) 债转股的法律特征

1. 债转股是一种债权出资的投资行为

从法律的层面去理解债转股问题, 债转股的方式让债权人对企业的负债享有支配权, 会对企业的投资产生较大的影响, 债权人可提出主张, 其特点主要包括:第一, 债权人通过法律索赔的方式让投资者成为持有股份的债务人。但对债权人权利的立法态度在不同国家有所不同。其次, 债转股虽然可以增加企业债的注册资本, 但在财务核算口径上并没有提升资本的增加, 只是企业减少了债务, 增加了所有者权益, 企业的资产总额并未发生必然的变化。

2. 债转股具有抵销性质

抵销是指业绩周期相似的债务, 因为双方相互抵消其债务而消除。作为债务履行的方式, 债务人以抵消通过使用反索赔权索赔债务人。虽然有法律所需的补偿规定, 但只要双方达成协议, 会产生效力。因此, 抵销使各方在相互负债的情况下, 当事人按照法定或预期的条件, 自己的债务可同时消除。从实际操作中, 抵销具有简化债务偿还的程序, 提高交易效率, 节约社会成本。

3. 债转股是债权人对企业的出资义务

债权转股权是债权人对企业的出资和企业债权人的义务相互抵消, 是抵消债务的必不可少的条件之一。债转股债务之间的法律关系具体分析如下:第一, 由于合同的企业和其他法律行为中原始债权人和债务人、债权人关系;第二, 在债权人的供股股份通过协议之后原债权人签订想要成为企业债的股东, 它必须有利于公司债务, 在企业盈利分红时, 分红原债权人额外股份, 并及时报告企业经营状况和其他一些义务。在这个过程中, 资本的贡献和公司债务还款阶段的义务, 原债权抵消, 不再适用, 只要通过工商登记机关将双方增加股份数额变更登记即可。债权转股权是双方自愿的结果。债务抵销合同的详细分析是AMC和国有企业认购股份企业达成协议。与此同时, AMC国有商业银行分配给国有企业的债权, 国有企业实际持有后, 形成债权债务关系。AMC对企业债务股权置换后, 其面临的风险程度将增加, 如果能够有效运营, 最终得到一个双赢的局面。

四、我国实施债转股法律问题研究

(一) 债务困境的实施后中国的政策

中国对于不良资产的处置问题出台了一些法律, 债转股做为比较有效的政策之一, 在中国推行了十多年的时间, 对于企业不良资产的处理起到了较好的推动作用, 取得了一定的效果。但与预期相比, 仍有一定的距离。债转股中政府是处于干预地位, 由于政府的政策性过强, 执行结果后, 我国原来的债务约束已成为软约束。债务问题实施后, 中国的政策是:第一, 债务股权的预期目标交换政策没有完全实现。虽然在降低金融账面价值中有所体现, 但本质上说, 企业的管理能力并未增加, 因此盈利能力并没有根本性的变化, 从国有企业的债转股和内部控制情况来看, AMC并没有真正享有所有权。根据该政策企业将面临股票回购的巨大压力。其次, 债务的政策削弱了股东的地位。AMC的人员主要来自于国有商业银行, 大多的管理人员没经过企业经营工作的锤炼, 管理经验缺乏, 很难在现代企业管理工作中做出成绩, 大多不具备监督工作的胜任力。第三, 债务企业在实施过程中的“非债非国有股”股权置换。由于债转股已停止了优惠政策, 有些企业列入债转股名单, 并停止支付贷款利息, 但在新公司的登记处理延迟, 或者没有按照股权重组改制为公司, 由于债转股方案的反转, 搁置了企业债转股方案, AMC股权无法形成, 导致“债务”管理真空的情况。

(二) 我国商业性债转股具体问题分析

1. 债转股中有关担保的效力问题

要设置担保债权的权益, 完成债务与股权互换的担保后, 质押、抵押人与债权人的法律关系消灭, 相应的义务也立即销毁。在债转股的价值评估的实施中应采取一些技术手段来给予优惠的价格, 抵押债务的所有权, 确保成功实施债务与股权互换, 并保护第三方利益。

2. 债转股中的验资难及虚假增资风险

虽然《债转股管理办法》的第七条第一款规定, 用以转为股权的债权, 应当经过依法设立的资产评估机构评估。但信用价值的评估不能标准化, 由于无法明确界定无形权利, 作为无形存在的无形资产, 目前还没有关于具体的规定, 并不能确定债权的合理性和合法性, 那么资产评估机构就无法对债权价值进行合理的计算。

3. 债转股中涉及的诉讼问题

在商业债务股权置换引发的民事纠纷越来越多, 实际问题也越来越复杂, 股东对企业债务的债权人或备案确认, 并要求确认债权转股权互换协议是无效的。由于债权价值评估难易程度问题, 债权人实施债转股债务消失和为企业的负担的做法会严重损害第三人的利益。法律应赋予第三人撤销权, 保护其权益, 但在实际的法律适用中, 并未出台此类的规定, 对此类问题做出明确的界定。

4. 债转股中涉及破产制度对处于破产重整或和解期间的公司, 债转股在一定程度上能够帮助债务人因破产而导致的负面作用。但在竞争日益激烈的市场经济环境下, 一些公司最终资不抵债, 不及时进行破产程序, 也只会形成连锁反应, 导致链条断裂, 影响市场健康稳定的运行。

五、结论

债务债权人的债权放弃和债务人达成的股权, 实现了债权人债务人的有效资产重组。通过分析, 可知目前商业债务的债转股是中国债务股权互换的发展趋势, 大量的商业债务进行债转股已经在进行, 同时仍将面临一定经营风险, 债权人的风险也将增加。因此, 相关部门必须出台相关的司法解释, 明确债务股权互换规则在立法层面的具体规定, 以解决目前的债务股权置换问题。

参考文献

[1]李秀玲.商业性债转股的法律浅析[J].经济视角 (中旬) , 2011 (11) .

[2]胡斌.不良资产的界定与处理方式的探讨[J].中国商界 (下半月) , 2008 (8) .

[3]Ball S.Feltenstein.A.Bank Failures and Fiscal Austerity:Policy Prescriptions for a Developing Country[J].Journal of Public Economics, 2001 (82) .

篇4：万亿债转股民企能分几杯羹？

债转股要重启，或达万亿级别，让它不成为资本市场的重磅议题都难。而关于债转股是否应该再次启动？利弊几何？如何实施更能发挥最大正向作用？来自不同界别的声音正在争论。可以断定的是，不仅在目前顶层方案未公布的敏感期，还是方案实施期，以及实施之后的总结期，这些问题依旧会讨论不休。

虽然央行高管公开表示，债转股不分国企民企，只要符合要求都适用。但《中国民商》更为关注的是，债转股的政策，到底有多少民营企业需要？符合条件的民营企业，又能从这项政策中得到多少的红利？如果大范围地应用于国有企业，又如何规避“逆向淘汰”、突破道德底线等风险。

债转股重启

由于企业负债的不断扩大，以及银行不良资产率的快速攀升，从去年末开始，债转股大范围重启的征兆渐显。

2015年11月20日，港股上市公司华荣能源（01101-HK，原熔盛重工）发布公告称，公司与逾10家主要债权机构各订立债务处置相关事宜有条件意向书，将通过由公司向有关债权机构或其指定关联公司发行公司股份以抵消债务的方式清偿。这相当于点燃了债转股重启的导火索。

如果没有与监管层事前的沟通，相信华荣能源也不敢公开发布公告要债转股。其实，开展不良资产证券化试点应该早在监管计划之内。银监会在今年1月份发布的2016年工作部署中，即提出要开展不良资产证券化和不良资产收益权转让试点，逐步增强地方资产管理公司处置不良资产的功效和能力。

今年2月1日，央行重启了工行、建行、中行、农行、交行和招商银行6家银行不良贷款证券化试点工作，总额度500亿元。而根据工行上报的方案，江苏、浙江、安徽、山东、河南、广东分行作为工行首批试点银行，将开展基础资产筛查、尽职调查等前期工作。

在监管层的推动和认可之下，华荣能源充当债转股试点标杆企业的行动正在稳步推进。3月8日，华荣能源发布公告称，计划向22家债权银行发行141亿股新股，同时对1000家供货商债权人发行30亿新股，新股占发行后总股本的88.6%，发行价每股1.2港元。本次发行新股约合人民币171.5亿元。发行完成后，中国银行成为熔盛重工第一大股东，持股14%。

3月12日，央行副行长潘功胜在全国人大记者会上明确表示，目前挑选了少数管理水平较高的大型金融机构开展不良资产证券化试点，初期试点额度不大。3月16日，李克强总理在两会答记者问中提及，“可以通过市场化债转股的方式来逐步降低企业的杠杆率”。这是最高决策层对债转股的公开表态。

清明假日期间，有国开行高层表示，首批债转股规模为1万亿元，预计在3年甚至更短时间内，化解1万亿元左右规模的银行潜在不良资产。由此，债转股或将在国内大范围重启的图景变得更为清晰。

“双刃剑”争议

债转股的重启，有人欢喜有人忧。

从决策层和监管层的角度来看，债转股是在目前情况下，降低企业杠杆率的重要工具和手段。无论是从李克强总理的表态，还是来自监管层的讲话表态中，都能得到相应的佐证。

3月30日，中国财政部金融司负责人在接受媒体采访时称，实施债转股有利于优化融资结构，降低企业杠杆。目前中国实体经济企业资产负债率约为60%，尚处合理水平，有关部门正在就债转股相关问题进行研究。

对于持欢迎态度的阵营，至少包括以下几个最主要的受益方：

第一是正处于高负债、面临破产清算的企业，如果能够顺利实施债转股，不仅能够降低自身负债，降低杠杆，还能增强企业营运资本，帮助企业卸下负重，顺利渡过难关。即使是足够烂的企业，债转股闯关之后也能苟延残喘一段时间。

第二是债权方银行。眼看大量的坏账就要影响到银行的流动性和评级了，此时来个债转股，对于不良贷款率的降低和拨备覆盖率的上升，以及当期利润的增加，是再好不过的事情了。

第三是政府部门。特别是地方政府，眼瞅不少企业陷入困境，强制破产清算后势必要影响到税收和就业，而债转股至少可以让这两个隐忧短期得以舒缓。

从理论的角度来说，在当前企业债务杠杆率和企业信用违约风险不断加大的大背景下，“债转股”对于那些委实有发展前景，只是受大环境影响短期处于困难的企业来说，确实是一剂多方共赢的良药。

民生证券研究员管清友认为，在当前时间节点上实施债转股，意义在于配合供给侧改革：一是债转股将推动国企重组上市，在减轻企业压力的同时将服务于“国企证券化”的改革途径，推进国有资产盘活；二是债转股后扩展银行放贷空间，将促进资金流向新兴产业部门，从而推动供给侧改革和经济转型。

但是，对于当前究竟该不该祭出股转债这一杀手锏，即使是一些来自银行的业内人士也依然持谨慎态度。一个重要的反对理由是，当前中国企业负债及坏账情况，比10多年前要好出很多，不良率远远没有达到当时的不良程度。其中，不良率比较高的招行，在产能严重过剩行业贷款余额490亿元，不良率也只有5.46%。因此，当前是否有大规模推行债转股的必要，依然是值得商榷的。

此外，即使是理论上的良药，在具体的实施过程中，并不一定就能达到预期的“治病”效果。而这正是很多人士担忧或反对的原因。综合来看，“债转股”如果实施不当，可能会产生以下几个方面的风险：

首先，债转股只是将债权变成了股权，从短期看只是账面上的游戏而已：银行的坏账并没有得到实质性的处置和剥离，企业的经营状况也并没有得到好转。如果企业经营进一步恶化的话，导致的结果就是企业最终破产清算，银行拿在手中的股本变成一张废纸，损失更大。

其二，债转股如果操作不当或把关不严，可能导致一些僵尸企业或急需淘汰掉的落后产能，进入债转股之列，继续吞噬社会宝贵的金融资源。这是债转股最不希望出现的状况之一。

其三，在债转股的操作过程中，需防范产生“逆向淘汰”的负面效应。即一些本来经营还算可以的企业，却要正常地向银行支付利息，而经营更糟糕的企业，却用一个债转股就不用还本付息了。由此颠覆了正常经济的“优胜劣汰”规则，可能让一部分企业破罐子破摔，或人为做坏资产表，混入到债转股的行列中来。

第四，如果股转债过多的话，势必会波及到银行的流动性。要解决这一问题，避免出现信用风险，政府需向商业银行注资弥补资本金缺口，而这一过程尤需防范货币超发引发的通胀等风险。上世纪80年代，拉美国家智利在转化70亿美元债务过程中，出现的通胀已是前车之鉴。

分析人士由此警告称，试图用大面积债转股来解决目前企业负债率高、银行坏账率高的问题，极大可能是饮鸩止渴，暂时被掩盖的坏账终将在未来以更激烈的形式爆发。这种警告还是必须引起警惕的。

债转股更适合民企

要想让债转股的政策不走偏，真正对中国经济降杠杆、防风险做出贡献，那么，就必须在顶层设计上，对可能出现的风险进行有效的防范。

在债转股对象的选择上，必须严格满足，质地不能太差，主营业务不能是调结构所要出清掉的行业，并且在细分行业要有一定的技术或市场竞争力。否则，债转股只能让这类公司延缓被破产清算的时间，反而会占用大量的金融资产。

因此，如何筛选并监管银行（特别是国有银行）债务中的潜在债转股公司，必须拿出更加高效而有威慑力的措施。特别是对地方政府由于GDP、就业等看似冠冕堂皇的理由，用行政的手段促成的劣质债转股案例，是否应该考虑建立配套的诸如无限期追责的措施，避免埋下新的更大的危机。

有分析人士认为，债转股在理论上更适合民营企业，国有企业会面临多种道德风险问题，因此债转股在未来政策调整中也将大概率从民企开始试验。这一点，作为中国曾经最大的民营造船企业的熔盛重工（已更名为华荣能源），被监管层默认放行试点债转股已经给予了很好的说明。

对于华荣能源来说，银行为何愿意接受“以股抵债”的形式，关键还是看到了破产清算拿不到多少利益，当前造船业开始有所复苏，而债转股持有股票等企业情况好转、股价回升之后再退出，拿回来的要更多。这正是债转股的价值所在，这种通过市场内发驱动产生的交易行为，是本次债转股最应该覆盖的对象。而这种远期具有投资价值，相当于底部抄底的股权投资机会，也是很多民营企业，比如国有企业更具有投资价值的重要原因。

不过，就当前企业负债的实际情况来看，据北大国家发展研究院经济学教授黄益平的研究，自年以来，国企与民企的资本负债率发生了较大的分化，国有企业的资本负债率从2007年的304%上升到2013年的350%，而同期民营企业的资本负债率则从292%下降到206%。

如此看来，似乎国有企业的债务情况要更为糟糕。这不难让人理解，在钢铁、煤炭、水泥等众多“两高”等过剩产能中，国有和集体控股的企业占有了相当的比重。但是，这些企业恰恰是最有债转股需求和冲动的。那么，如何将这部分落后的过剩产能，排除在债转股的序列之外，对监管层着实是一个比较大的考验。

4月14日，央行行长周小川在美国华盛顿举行的经合组织中小企业融资报告发布会时表示，中国债转股政策主要是针对杠杆率比较高的公司，并非针对特定规模或产权结构的某一类企业，债转股的目的也有降低过剩产能部门的杠杆率。这一表述与此前媒体所称的“债转股将以国企为主”、“并不支持过剩产能僵尸企业参与”则有所区别。到底谁的表态更接近最后的方案？

必须是债转优先股

为了防范可能出现的风险，中国央行金融研究所所长姚余栋在谈及债转股的时候，反复强调必须是债转优先股，而非债转普通股。

姚余栋给出的理由是，优先股在分配公司利润时，先于普通股且以约定的比率进行分配；当公司因破产、解散等原因进行清算时，优先股股东先于普通股股东分配公司的剩余财产；并且可在二级市场转让，股价波动小于普通股。这无疑是对银行等债权持有人，在当下债转股之后修建了一道“保护堤”。

虽然债转优先股看上去很美，但是，当下推行依然面临不少的现实难题。首先，对于部分优质企业资产，地方政府可能并不大愿意出售。其次，对于部分不良资产的转化，能否有价格上的折扣，会否触发《商业银行法》第43条规定？可否像美国处理金融危机时那样，在优先股上附加很多期权产品？第三，究竟采用什么方式，把部分企业资产变现，把杠杆降下来？第四，如何将场外股权交易市场纳入进来，这需要有重大的金融制度创新。

“上述问题都需要突破认知局限，用创新思维去解决。”姚余栋认为，目前应该修改《商业银行法》和《公司法》，同时建立优先股与债权交易市场，在企业赢得发展的时间和空间后，银行逐步退出，最终实现去杠杆，逐步恢复经济增长的元气。他建议，用5年左右时间，逐步地把企业在银行的中长期贷款的30%逐步置换为债券，每年置换2万亿元左右。

更为关键的是，要想在庞大的债转股计划中，有效规避掉诸多风险，诚如中国农业银行首席经济学家向松祚所指出的，关键在于必须要按照市场的原则，由企业、银行、金融机构由自主谈判来决定，否则埋下的隐患非常大。

向松祚认为：“企业本身没有市场前景，就应该让他破产，不应该让它通过‘债转股方式继续生存。哪些行业、哪些企业能做‘债转股需要区别对待，像僵尸企业就不能这么做了，该退出市场的就应该退出市场，老是希望转移、延缓风险，最终风险只会越积越大。”

不过，在坚持市场化主导的前提下，在监管层面，债转股需要国家层面出台纲领性的指导文件，在债转股整体方向和节奏，在承接主体、目标企业选择、转股后的退出机制等方面需要比较明确的规范和指导，而对于违反目标实施以及执行过程中出现的许多问题，需要有相应的配套惩处和追责的措施。

篇5：民企债转股法律研究

“债转股”与我国现行法律框架的冲突

毛德龙

一、引言

自改革开放以来，国有企业由于种种原因而陷入经营困境，原因之一就是国企对银行负债过高，以至于很多国企沦落到根本难以支付银行利息的严重地步。为使国企重振雄风，恢复和展示社会主义制度的优越性，国企改革已是刻不容缓。然而，在国家推出的种种药方都收效甚微的情况下，国家推出了“债转股”的新贴子，以期达到既最大限度的回收国有银行的不良贷款又能对国有负债企业进行规范的现代企业制度改造的双重目的。尽管我们设想周密，但在具体实施的过程中，也遇到了相当的问题，其中，“债转股”与现行法律框架的冲突就相当引人瞩目。债转股在中国乃新生事物，牵涉很多制度创新，而创新必破旧，现行法律体系，在很多方面都与之相抵触。同时，我们的改革还必须考虑秩序，若一味追求革新而恣意横行，法治必不存，这也正是我们构建《债转股特别法》的目的，也是依法治国的必然。在此作者力图找出冲突，并分析政策趋向，为《债权股特别法》的构建架桥铺路。

二、债转股与公司资本三原则的阻碍

（一）阻碍。

债转股遇到现行法律障碍很多，其中最明显的莫过于我国《公司法》确立的资本三大原则，即资本确定、资本维持、资本不变。所谓“资本确定”，系指公司资本总额应记载于公司章程，并在公司成立时认足、募足。这一原则主要体现在《公司法》中关于法定资本最低限额的规定及公司登记成立时注册资本均需认足、募足的规定。而债转股过程中，AMC以债权为投资手段向国企投资，虽未为不可，“但债权非金钱物品之可以直接供人利用者也。以债权出资，必俟债务人到期清偿，始为实受其益，而公司亦于债务清偿之日，为实收该股东资本之时。若到期债务无着，则与未曾出资者，有何少异？”[1]且以债权出资原则上应为对其他债务人之债权，若是针对被投资公司本身之债权，即使实现，亦是以原本公司的借贷资产向自身投资，公司资产并未有任何增减。再者，我国《公司法》为严格资本确定原则，并规定以工业产权，专有技术作价出资不得超过这公司注册资本20％，其目的无非为防止权利资本有名无实。而债权做为一种期待请求权，实现与否本无定数，且债转股中之债权乃不良债权，以不良债权占公司绝大多数股份，不能不说是与资本确定原则相违背。

所谓资本维持，系指公司应当维持与公司资本总额相应的财产，其目的在于维护公司清偿债务之能力，保护债权人之利益。我国公司法中，累计转投资不得超过公司净资产50％的规定（第12条），有限公司的初始股东对现款之外的出资价值负保证责任的规定（第28条）；股份公司不得以低于票面金额发行股份的规定（131条）；除依本法特别规定之目的与程序，公司不得收购公司自己之股票的规定（第149条）；公司在弥补亏损、提到公积金之前，不得向股东分配利润（第177条）等均体现了此原则。[2]然反观债转股之流程，实有不少与资本维持原则相背之处：其一，四大AMC实有资本均为100亿RMB，但其接收的四大国有商业银行的不良资产都远逾此数，AMC把远逾此100亿RMB的不良资产全部债转股，明显违背《公司法》资本维持原则中关于转投资比例限制的规定。尽管我国亦有投资公司、控股公司之例外，但是否就意味着AMC可以用“四两拨千金”之力把如此庞大的不良资产全部用于转投资而不受任何限制呢？其二，《公司法》第28条规定了初始股东对现款之外的出资价值负保证责任的规定亦明显与不良资产为投资手段的做法相抵触。试想，AMC债转投之目的乃最大限度的回收本已无望的债权，其对债权能否变现心中实无把握，若届时无变现之可能，AMC肯定不可能按《公司法》之规定承担连带之责，追续投资。其三，资本维持原则还要求公司在提取法定公积金、公益金、弥补亏损之前不得分配利润。然在债权股之后的新公司中，亏损本来严重，若严格按照这一原则办理，AMC在十年之内到底有多大作为殊难预料。

所谓资本不变，系指公司资本总额，非依法定程序，不得改变，其目的在于保护债权人之利益，同时又防止资本过剩，股东承担过多之风险。我国《公司法》第216条，关于公司减资之限制及149条禁止公司回购自身股份之规定，第34、35条关于股东不得抽回资金之规定皆是这一原则的体现。在债转股过程中与资本不变原则相抵触者亦不鲜见：其一，资本不变要求投资者不能抽出其出资，只能在股东之间转让。然而在AMC使命完成之后，撤出国有企业乃是必然，其庞大的股份如何处置实是令人费尽心思。本来若国有股可以上市，问题亦可解决，但在我国特殊国情下国有股，法人股上市偏偏困难重重。其二，在经济学界普遍主张AMC公司退出之后，可由国企回购其投票，然股票回风又恰与资本不变原则相违背。股票回购归根结底是一种减少注册资本的行为，《公司法》对减资规定颇为苛严，并规定了严厉的处罚条款，债转股之行为亦当受其阻碍已无疑义。

（二）折衷授权资本制、投资银行制

与公有股上市流通的思路

公司资本三原则乃我国公司法之强行规定，当事人无从回避与选择。我国遵循大陆法系之传统且有过之而无不及的原因主要有二：其一，乃维护市场交易安全。交易的效率与安全，历来是市场经济立法所关注的两大要素，适当衡平二者之价值，事关重大。我国80年代“皮包公司”盛行，“三角债”积重难返，交易安全大受威胁，故而在90年代的公司立法采严格的传统资本立法模式，实有其不得已之原因。其二，乃维护债权人之利益。公司乃企业法人，以其实有资本为限对公司债务承担有限责任，公司若无一定数量之财产，债权人利益实难保障。但目前国内经济局势大有改观，尽管以上理由不能不虑，但经营效率，鼓励投资却应当成为我们的首要目标。同时国外严苛遵循资本三原则者亦已改弦更张，我国再一味的僵化固守传统反而不明。其缺陷主要在于：首先，公司成立后，需多少资金，何时求助于借贷，何时求诸公众筹资，取决于公司发展快慢，经济形势等难以逆料之因素，若每次增减资本都要修章程、如股东会、重新登记，不仅增加集资成本，且可能坐失商机。第二，公众募集公司首期股份能否募足，亦与多种因素有关，若因一小部股份无人认购而致公司无法成立，其巨大代价，仅为保护当时尚不存之债权人，其合理性更令人怀疑。第三，公司之清偿能力，取决于可以即时变现之净资产，而并非帐面资产。帐面资产再多，若不能变现，则毫无实益，甚至还会对第三人起误导作用。因而在60年代之后，各国均在不同程度上采用了折衷授权资本制，如台湾公司法第156条第2项规定：公司设立时股份总额得分次发行，但第一次发行之股份，不得少于章程总额之1/4，即适其例。[3]法国公司法第75条规定，股份公司成立时，记载于章程的股本总额，实收资本应达股份总额的1/4，未缴部分，得由董事会在公司成立之后五年内催缴。美国《标准公司法》第17条亦规定：除非认购协议另有规定，认购股份不管是在公司设立前后，都应按董事会确定的时间一次缴足或董事会确定的数目和时间分期支付。可见授权资本制的核心用“授权股份”，即公司在存续期间，除非章程有限制性规定，发行股份的时间、价格、类别等权利均由董事会裁量，不必经股东会批准。换句话说，授权资本制即不必遵循资本三大原则，即使公司未能募足法定资本之数额，亦能达到成立公司之目的。折衷授权资本制则采实收资本制与授权资本制两家之长，既要吸收授权资本制之效率，又要吸收实收资本制之安全，遂成为众多国家公司立法之模式，我国严格的实有资本立法模式在新形势下亦确有改革之必要。

而分析我国目前实行的债转股革新，实是对实收资本制和资本三大原则的极大挑战，以难以回收之不良债权作为主要投资手段，资本确定根本无从谈起，资本维持与资本不变则更不值一提。若严格按《公司法》之规定，则债转股的公司制改革根本无法推行，冲突再所难免。在新形势下，引进折衷授权资本制既可与债权股创新相适合，又可借机改变公司法之传统僵化体制，实是一举两得，采折衷授权资本制，成立新公司时须实有一定比例之资本，以防公司纯粹成为“皮包公司”，同时亦不必于成立时即缴足所有股份，而可于公司成立之后的一定期限内分期分批募足，这也正符合债权投资的特性。用折衷授权资本制可解决债转股与资本确定原则的冲突，而对于资本维持中的转投资限制则可通过赋予AMC投资控股公司或投资银行的功能，来避免转投资不能超过公司净资产50％的规定。对于资本不变原则与AMC公司十年退出之冲突则可通过允许国有股上市流通转让这一制度，来达到既维持资本不变这一基本原则又可使AMC公司合理合法退出国企之目的。投资银行制与国有股上市流通转让的思路在下文将详述，在此不多言。当然，我们在此闸明债转股改革是对公司资本三原则的极大挑战或突破，并分析了折衷授权资本制乃当今资本立法之潮流，但并非主张在我国即刻推行折衷授权资本制，毕竟公司资本三大原则在保障债权人利益方面仍有其不可忽视之作用，[4]是我国在90年代深受“皮包公司”之苦后做出的理性的立法选择。债转股企业倾向折衷授权资本制只能做为特殊情况下的特殊例子而存在，并不意味着中国公司立法普遍的、主导性的立法选择。渐进式的法律改革思路并不因此被打破，债转股企业其重大意义在于可以做为一种尝试、一种探索为日后的资本立法改革积累宝贵的经验。

二、债转股与国有商业银行的投资限制

（一）金融安全与分业体制。

考察世界金融业的发展轨迹，基本可概括为投资银行与商业银行由融合到分业再趋融合的历史。尽管综合银行或“一揽子银行”已成为世界银行业发展的趋势，但投资银行与商业银行的分业模式仍有相当世界影响。这种分业体制是1929-1933年经济大萧条之后率先在美国确立的。美国政府对证券市场和银行业活动进行精密调查之后，他们认识到银行信用的盲目扩张和商业银行直接或间接的卷入风险很大的股票市场，是1929年股市大崩溃的罪魁祸首，而一旦处于全国经济核心的银行倒闭，整个国民经济便不可避免地陷入崩溃。于是1937年国会通过了着名的Glass-StengallAct,它将商业银行业务和投资银行业务截然分开，从而在根本上确定了二者的分业体制。在此之后，许多综合银行都将这两种业务分开成立了专门的投资银行与商业银行。例如，摩根银行分裂为摩根。斯坦利投资银行与J.P.摩根银行。而还有一些银行则挑选一种放弃另一种，例如，花旗银行与美州银行成为专门的商业银行，而所罗门兄弟公司、美林公司及高盛公司则选择了投资银行业务。[5]中国改革开放后由于金融监管并未步入正规，商业银行投资房地产、投机股票进屡有发生，随着金融整顿与泡沫经济的破灭，遂逐渐认识到商业银行滥用居民储蓄投资风险业务对整个国民经济的巨大冲击，1995年《商业银行法》出台，第43条规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，不得向非银行金融机构和企业投资。在此之后的《保险法》第104条，《证券法》第131、第133条都从不同角度贯彻了这一指导思想，是由中国的金融分业体制正式确立。[6]分业体制的确立一定程度上对中国金融稳定起到了相当重大的作用，中国在亚洲金融风暴中能独善其身从某种意义上正印证了这一点。

（二）AMC接收商业银行不良债权，其本意实为避规分业限制

既然中国实行金融分业体制之大原则，并有相当积极功效，债转股制度的设计者自然不能熟视无睹，于是成立AMC接收银行不良债权，其目的之一即有规避分业限制之意图。但即使如此，仍有两点不能忽视：其一，AMC公司虽为收购商业银行不良债权，但其目的却并非通过此种收购重组手段而获利，其目的在于最大限度的回收不良资产，化解金融风险，将最终盘活之银行资产归之于银行本身。这一点在国家经贸委及中国人民银行联合发布的《意见》第一条第1项及目前相当实例得到印证。[7]在整个债转股过程中，AMC不过起到一个集中、过渡的桥梁作用，既无风险又无收益，其性质倒更类似商业银行处理不良资产的代理人或信托者，与商业银行自身介入企业实无稍异。以此种方法规避现行法律限制并不见得十分高明。其二，根据《意见》第五条第5项之规定，国家开发银行可自行开展债转股业务，不必成立AMC，亦不必委托他人行使，这一规定与现行分业体制直接冲突已无异议。债转股法律制度的出台对我国分业体制的冲击与投资银行业的勃兴意义深远。

（三）分业体制的检讨与混业体制

分业体制之推行，其原因有三：其一，商业银行资金来源大多出自广大蓄户，涉及国计民生，投资于高风险的证券业易引发金融动荡；其二，由于委托一代理关系中信息不对称（AsymmetricInformation）问题的存在，商业银行自营证券业存在的利益冲突必然会严重危害蓄户及委托人之利益，进而影响整个金融安全[8]，其三，二十世纪三十年代的大危机无疑起到了催化剂的作用。然而通观现代金融体制之发展趋势，混业体制正逐步取代分业体制成为世界之主流，德国一直保持综合银行制的混业模式，造就了德意志银行这一全球最大的金融霸主。英国早在1986年即允许商业银行投资证券业务；日本则于推行名为“大爆炸”的金融改革方案，目标于前实现信贷、证券、保险全面混业经营；美国一直是分业体制的典型，也于11月4日通过了《金融服务现代化法案》又称《格朗一利奇金融服务现代化法案》推行金融百货公司计划。至此，传统分业体制基本已被更为先进的混业模式所取代。[9]究其原因，不外在于：第一，混业体制更符合金融业做为一般经济产业之特征，有利于促进金融竞争，促进金融服务现代化；第二，综合金融制，更有利于降低金融发展与行业成本，加速金融增长，第三，各国加剧了对国际市场的争夺，混业模式无疑更具优势；第四，目前，美欧等国的经济持续稳定增长为打破分业体制创造了条件；第五，混业模式的综合金融客观上更有利于消费者之利益。入世之后的中国亦必然受综合金融潮流的冲击，在事实上，尽管分业模式乃中国之立法选择，但在法律明文禁止之外，混业经营的趋向或准备业已开始。19中国建设银行和美国摩根。斯担利合作成立了中国国际金融公司；国家开发银行与中国投资银行合并；中国银行的海外全资性子公司中银国际控股公司可以说都是中国发展混业综合银行的尝试。1910月，国家为支持资本市场健康发展，进一步拓宽证券公司的融资渠道，允许证券公司用股票质押向银行贷款，这无疑在银行业与证券业之间开通了一个“输血”管道，银证兼业或实质上的兼业已成事实，中国的全能银行呼之欲出。[10]

与以上中国分业模式的松动相较，AMC的成立，债转股之推行，更是在中国的业已松动的分业体制上又推了一大把。债权股打破了《商业银行法》第43条关于商业银行不得投资于证券业务，不得投资于企业及非自用不动产之规定，相反，新成立的代替银行处理不良资产的AMC从事业务之广泛不来于西方的投资银行，[11]商业银行与各自联系AMC相结合，综合银行已显雏形。

（四）债转股与中国的投资银行业

美国着名金融投资专家Robert.Tun认为所谓投资银行实为从事一部或全部资本市场业务的金融机构，其本源业务为证券承销经纪，其标志性业务则为债务重组、企业并购与资产管理等。[12]从这种意义上说仅仅从事证券承销业务的中国所谓的投资银行―券商，并非真正意义上的现代投资银行。据统计，我国券商收入来源大致分为五部分：承销股票收入、股票经纪佣金收入、保证金利差收入、股票自营收入、其他收入，以利润为100％计，我国券商在企业购并、理财、重组等新型业务收入方面尚不足10％。[13]这一数据一定程度上反映了我国投资银行发展的落后状况。

或者有人认为，我国投资银行之所以牌目前之落后状态，其原因在于我国根本不需要投资银行。其实这是一个天大的误解，我国的企业购并、资产重组、财务咨询从根本说正是需要有一批具有相当规模与专业水平投资银行的参与，在我国的上述业务中，由于没有专业的投资银行的介入，很大程度上还处于一种非理性的或行政主导型状态，企业的并购重组很大程度上并非市场规律的反映，更大程度上体现的是领导人的个人意志或好大喜功的一种表现。因而企业重组后，很大一部分，并非以优带劣，而是劣者逾劣，优者变劣。目前我国国企改革正处于攻艰阶段，实行优胜劣汰、企业重组已是势在必行，特别是目前我国国企改革的重头戏―债转股，即是企业重组的一个重大举措，从国外的成功范例来看，投资银行的介入几乎是一个共同点，近邻泰国从东南亚危机中摆脱，可以说就是国外大投资银行成功动作的典型。[14]由此，可以说投资银行与其他市场主体一样也是社会分工专业化、市场化的结果。

我国的债权股改革同样也需要专业的投资银行的介入，但与其他各国经验不同的是，我国并未引入国外大投资银行参与债转股市场，而是成立了业务类似于投资银行的AMC，考察AMC的业务领域实与现代投资银行无异，倒是传统的证券承销业务不在其例，若是券商与AMC联合反能成为真正的中国的投资银行。从上面我们分析了中国投资银行业务突破现行分业体制的轨迹来看，我国AMC的成立可以说是中国投资银行业发展史上的一件大事，它标志我国传统投资银行向现代投资银行的转变，标志着中国的投资银行已不再局限于券商时代而是走向真正的资产业务时代。着名经济学家董辅指出，AMC的最终出路，不应是后解散而应是变为投资银行。

那么，我们既然说债转股之推行，AMC之成立是对我国分业体制的一次巨大冲击，是中国现代投资银行诞生之标志，是否就意味着债转股的推行是我国混业模式的发端或是分业体制终结的标志呢？AMC几乎都依附于某一国有商业银行，是否意味着我国出现了一种新型的涵盖商业银行与投资银行所有业务的全能银行呢？我们认为并非如此，我们认为债转股并不意味着分业体制的终结，分业体制在中国仍将并且应该在相当长的时间内存在。它也不意味着中国将推行新的综合银行制。我们仍应坚持商业性金融与投资性银行分开发展的政策而不应一味的去追逐国际潮流。所有的急功近利的行动都有可能让我们付出昂贵的代价。实行混业经营，建立综合银行须具备六个基本条件：其一、现代金融企业制度普遍建立，金融内控机制已相当完善；其二，中央银行宏观调控机制和金融监管体制相当健全；其三，金融风险基本化解，市场经济平稳运行；其四，适应市场经济发展的金融法律制度基本健全；其五，统一完整，发达的金融市场体系要基本完成；其六，金融从业人员的素质要大大提高。但从目前我国金融业的情况来看，还根本不具备以上条件，金融企业化并非从根本上得到推行，我国商业银行其业务相当程度上都受制于国家政策与行政决策；金融风险的控制能力还根本无法与美日等国相比，四大国家有商业银行资产负债比例相当低，资本充还率还远未达到商业银行法提出的`8％的要求，离巴塞尔协议确立的国际标准亦有相当距离；目前金融法规也相当不健全，并且难以得到切实有效的贯彻实施，违规事件屡有发生。这一切都说明我国的金融改革必须慎之又慎，盲目赴追潮流肯定是不明智的。当然，这也并不意味着我们将固步自封，视金融全球化的潮流于不顾，我们完全可以在法律框架内渐进改革之路，我们推行的债转股只能说是这条渐进之路上的一大步，抹杀意义或片面的夸大作用都是不正确的。

三、债转股对银行与财政关系的冲击

（一）问题的提出

作为维持国家机构运转的财政历来与作为现代金融企业的商业银行及作为金融管理机关的央行是严格分开的，商业银行作为金融企业以赢利为目的，与其他企业相较，仅为经营范围不同，其他则不应有异。我国自改革开放以来，即认识到政企不分之弊害，银行商业化，遂成为我国金融体制改革之重点，政策性金融与商业性金融相分离，央行与经营性银行相分开亦成国人之共识。九十年代中期做为金融体制改革的成果，《商业银行法》第4条第1款、第3款即表明：商业银行乃实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束、以其全部法人财产承担民事责任的金融企业。这一规定，实际上充分表明了我国政企分开的决心，其目的在于给银行以压力与动力，促进整个国民经济的健康发展。至于中央银行与财政的关系，财政不得向央行透支几乎是国内外的通行做法，在90年代初，我国不遵循这一基本规律，结果造成通货膨胀，泡沫经济的风潮，于是建立中国真正的中央银行成为必须。1995年颁布的《人民银行法》第2条即规定中国人民银行是中国的中国银行，其主要职责在于对金融业进行监督管理。第28条即明文禁止中央银行对财政透支，不得直接认购、包销国债和其他政府债券。从以上对银行与财政关系的分析。我们不难看出财政与银行的关系必须根本划清，这是我国经济体制改革的成果，是对计划经济体制的深刻反思后做出的理性的制度选择是与国际通行做法相一致的。

我们对目前正在进行的如火如荼的债转股改革进行仔细分析，不难发现，它使我们经济体制改革中银行与财政这对本已理清的关系重新变得模糊。按照《条例》之规定，AMC的资产全部由财政核拨，用于收购国有银行不良贷款，最大限度的运用各种手段把损失降低到最低限度，并且这些不良贷款并非按照其市场价值来核定，完全依帐面价值来衡量，说到底是由国家财政来承担了银行资产剥离后暴露出来的严重资金不足，也就意味着银行的损失由财政来负担，[15]我国商业化改革中的银行又变成了一种只负盈不负亏的政府的职能部门。如前所述，我国国有企业资金来源由划拨改为贷款后，建立起许多根本毫无自有资金的国企，拨改贷的政策很大程度上应当对目前银行的巨额不良贷款负责，这种政策性呆帐产生的原因在于本该由财政负担的投资压到了银行的身上，换句话说实质为财政对银行的一种透支，尽管人们一度并未认识到这一问题的严重性，而是在暗自庆幸为国际财政节约了大笔开支，而国有企业的债转股又使得这一问题暴露无遗。至此，我们甚至可以这样说，相当一部分进行债转股的不良债务都是由于财政隐蔽的透支银行而致，这种对银行的透支必然又导致央行增发人民币，因而可以说是财政对央行的透支，而这一点又恰与《人民银行法》第26条相悖。这种结局使国家不得不成立AMC，完全由财政拨款来弥补因此造成的恶果，所以有人认为债转股的实质是财政向国企再投资并非没有道理。

（二）从硬约束到软约束的法律检讨

透过银行与财政关系的“非法化”，我们再对其进行深层次的反思，中国国有企业资金来源实际上是经历了一个由行政硬约束到法律硬约束再到目前法律软约束的过程。很遗憾的是，这一过程几乎是与中国国企改革的全过程是相一致的，但这个同时也是中国法治化进程的过程中，却无法从中找到“法律”这一神圣的名词的影子，大都是行政机关借改革之名进行的严重抛弃法权观念的尝试。所谓行政硬约束是指在计划经济时期国企资金靠财政直接划拨，人、财、物经营管理等大权悉归行政主管部门，这时国企本身毫无自主权，政府对企业的约束是告行政管理手段实现的一种行政性硬约束，由于企业亏赢于己毫无利益可言，实际上与政府职能部门无异。这时企业并非真正赢利性的市场主体，赢归政府，亏亦归政府。改革开放之后，我们一直在为把企业变成真正的市场主体而努力，而变财政向国企直接注资为银行替财政向企业贷款的方式，改革者的本意是想通过债权债务关系这种很刚性的法律约束来达到给企业以压力和动力，真正把国企推向市场，摆脱原来政企不分的混沌状态。然而，在我国，国有企业的所有者由计委、组织人事、主管部门、国资局、财政等多个系统和多个部代表。这此部门只有所有者的权力，却根本没有所有者的责任与风险，因此向银行举债的是国有企业，是经营者，而非所有者，也就是经营者替所有者向银行借钱来弥补由于财政不注资的亏空，并替所有者花钱。放贷者面对的是地位比自己高的部门，根本无法按正常的法律规定去追讨债务。另一方面，我国《破产法》实施至今，恐怕已成为中国最没有法律效力的法律，国有企业破产与否更多的取决于政府的考量而不是市场的法则。因而，在西方法制比较健全的国家里，本来相当硬的债务约束在我国却成为最软的约束。[16]（欠帐可以不还，半死不活债权人也不能申请其破产）。我国国企改革的目标不仅没有达到，而且使企业背上了难以喘息的债务包袱，银行则陷入呆帐危机，或许唯一受益的是财政，为此节省了大量的开支。当然，其另一个恶果则是使银行与财政的关系变得模糊不清，最高权力机关通过的《人民银行法》及《商业银行法》实际刚一出炉就面临着潜在的社会性的违法状态而束手无策。在积重难返的被破坏了的银财关系下，不得不做出的债转股改革，以股权约束代替债权约束，由财政注资弥补银行亏空，其目的之一就是为了理顺银财关系，形成良性互动。但实现这一目标，阻力仍然不小，其中之一，就是AMC应当真正的行驶起股东权力，对国企进行彻底规范化的公司制改造，达到这一点据目前之现实考察，不能不令人忧虑，原因在于：第一《意见》令人费解地规定AMC不参与企业的日常生产经营活动，其代表人仅参与重大决策。这也就表明，从立法者那里，他们压根就没想让AMC真正行驶他理应享有的股东权力，所谓的规范化的公司制改造还是寄托在原有企业管理层的身上，使人觉得有点与虎谋皮之感，这不仅难以给企业以压力，也削弱了AMC的自身动力且根本与《公司法》相违背，异化了正常的股东权益。第二，对于AMC本身来说，其本身并无自身利益可言，并非真正的市场主体，倒更像国家到民间放粮的钦差，债转股成功与否，公司制改与不改根本与其毫无关联，依靠这样的钦差来改造赖帐成性的国企，其后果不言自明。第三，国家寄以厚望的债转股改革，在众多国有企业那里，却成了债务大赦的难得契机，从一开始就出现了严重的逆向选择与道德风险问题。所谓逆向选择是指在实施债转股之前会出现一些企业将债转股看成国企大锅饭的“最后的晚餐”，竞相争取债转股额度，形成赖帐风潮。所谓道德风险是指实施债转股之后部分企业的管理者会觉得通过债转股轻易免除了其负担，认为国家定不会对国企的状况视而不管，从而形成依赖心理，忽视企业真正的内部管理。[17]正因此如此，在债转股一开始，一些未被列入债转股推荐名单的企业便开始了一定程度不亚于“跑上市”的债转股“攻关”活动，所以，尽管《意见》中对债转股企业规定了硬性的条件并出台了严苛的选择程序，但国有企业争吃“免费午餐”的现象仍难以避免[18]。照此下去，以AMC为股东对国企的股权约束一开始就被弱化，其效果比以往银行对国企的债权硬约束可能更糟。从银行与财政关系的变迁，从由行政硬约束到债务硬约束再到股权软约束，似乎我们根本看不出政府与企业彻底分开的清晰思路，除名义变幻以外，国有企业规范市场主体构建进程依旧漫长，问题的症结似乎不在于如何来约束国有企业，而是应当按照市场经济的规则和法治化进程的要求来彻底理顺国有企业与政府的关系，对国企进行真正规范的公司制改造，战略性的调整国有企业的布局，坚决从制度上杜绝内部人控制现象。一味的在现有体制下兜圈子，不仅经济改革会徘徊不前，业已建立起来的一定的法权观念也会丧失殆尽。

四、债转股对《公司法》法定投资手段的挑战

（一）《公司法》对以债权出资的态度

对于股东发起或设立公司究应以何种财产为出资方式，我国《公司法》第24条有明文规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物，工业产权、非专利技术或土地使用权，必须进行评估作价，核实资产，不得高估或低估作价。第25条规定，股东应当足额交纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。对我国《公司法》规定的法定五种出资方式到底是穷尽列举或非穷尽列举，学者历来就有争议。有的主张应顺应时代变迁并参照国外之立法例，允许这法定五种方式外的其他方式，有的则认为，我国深受“皮包公司”之危害，若法不禁止即自由，用其他难以评估之财产为出资方式难免有重蹈复辙之虞，因而主张应采严格态度，杜绝其余各种出资方式，至于债转股中以债权出资入股，有人则直斥其为虚假出资而予以否定。[19]所谓债转股也即以AMC对国企的债权转换成为国企本身的股权，AMC变国企债权人为股东，并借此对国企进行规范的公司制改造，从而最大限度的回收不良贷款的制度安排，而对公司法中关于出资方式的不同理解将关系到债转股本身是否违背《公司法》强行性规定的问题。

（二）债权出资的合法性与合理性探讨

从以上分析可以看出，我国《公司法》对于以债权出资的态度并不明朗，合理性上亦存在分岐。实际上，从国外立法例来看，亦存在两种相反的态度：大陆法系的德国、日本、韩国等均明令禁止公司股东以其对公司的债权抵销其应向公司交纳的股款，察其原因不外有：其一，许可债权出资方式，违背公司法之资本充实原则；其二，许可债权出资易助长欺诈行为；其三，许可债权出资可能影响公司营业计划的实现。则意大利、美国加州、我国澳门地区则确认债权出资的合法性，其立法理由为：其一，这些国家或地区并不坚持资本充实之原则，授权资本制乃其立法选择。如前面所论述，资本充实原则实际上大多情况下都沦为一道德法则。且资本充实原则无非为交易安全和保护债权人而创设，然而市场经济下公司赖以偿债的能力似乎更取决于其日常之经营流动资金的充足与否，从表面上看资本是否充实有时显得殊无意义。同时，授权资本制之与资本充实原则相较，更能较快的促进公司之创设，从而促进经济之进步。其二，准许以债权出资，可帮助处于困境之企业获得融资之支持，这一点在许多国家的破产重整制度中屡见不鲜。[20]就笔者之意见，更倾向于第二种选择，且更能列举出债权出资的合法性，但都允许公司在符合条件的基础上发行可转换债券，若可转换债券转为公司之股份，其实质即以债权出资。第二，我国《公司法》未明确债权出资之本意，在于防止虚假出资危害交易安全，而债权本身之价值难于确定，若债权出资人本身信用充足，且为其他出资人所接受则自无视为违法之理由。第三，若认为只有《公司法》明文规定之五种出资方式为合法，那么就无从解释我国目前正如火如荼的股份合作制公司中以劳务出资的现象，既然以劳务出资可视为合法，那么《公司法》第24条之列举并非穷尽式列举即可见一斑。第四，尽管我国《破产法》未规定债权人可与债务人自行以债权变股权对濒危企业进行重整，但实务中却已出现这种例子，收效不错。[21]当然，债权出资确有其弊漏，对此价值取向，台湾学者似乎更能合理的做出解释：“兹就出资之种类，而分为第一，财产出资；第二，劳务出资；第三，信用出资。财产出资又分为以金钱、物权、债权、专用权等。债权出资始于近代，以债权出资看，应依据其种类，而履践法定之程序，盖债权种类不一，分为记名、指示、无记名三种。凡属此三种之债权，皆为金钱或物品，亦为财产权之一，可以之买卖、赠与、交换、抵质无异。故亦可以之入股，作为公司之资本。虽然，债权并非金钱物品之可以直接供人利用者也。以债权为出资，必俟债务人到期清偿，始为实受其益，而公司亦于债务赔偿之日，为实收该股东资本之时。若到其债款无着。则与未曾出资者，有何少异。是在公司，该股东之出资既成虚名，则在他股东未免偏重，故公司法对于债权出资之股东，到期而借款不能清偿者，使由该股东被交，如有损害，并负赔偿之责。”[22]出资之标的或为财产或为信用劳务均无不可，信用劳务虽不能容债权人执行之标的者，乃基于无限公司乃人合公司之特质使然。在以个人营业转变为公司营业时，常以其原有营业概括的转移作为出资之标的，此际其营业上，即包含有债务者。亦属无疑。”[23]可见，债权出资，利弊各具，因而笔者在承认债权出资为合法时，仍立足于中国市场经济发韧不久且深受“皮包公司”之害的实际，建议对债权出资行为苛以严格条件：首先，债权出资须经由各股东全体同意，在股份公司则应有2/3以上股份多数同意方可；其次，债权出资之事实应备于公司章程且由工商部门登记，以备各交易主体公知；再次，债权出资在整个公司资本中应超过一定比例，约为1/5为宜；最后，债权须有现实回收之可能，若到期不能变现，出资人须负有补充出资之责，若致公司受损，还应承担赔偿之责任。

（三）债转股中以债权变股权的特殊性

尽管我们承认有条件的同意债权出资的合法性但对债转股中的债权出资特点不能不予以考虑。与一般债权出资不同，债转股中的债权出资有其本身之特点：第一，以上我们讨论的债权出资大都以出资人对第三人之债权为前提，而债转股则是出资人对公司之债权出资，其债权实现与否，取决于公司本身之经营。公司本身无法对出资者的出资时间列出一个明确的进程表。第二，债转股中的债权出资并非是双方真正协商一致的结果，更多的是掺杂了国家的意志。AMC更多的考虑的不是投资的回报，而是通过出资来尽量回收债权。第三，债转股过程中的债权出资占总出资比例相当高的比重，大都超过了一半。例如，我国首家债转股企业北京水泥厂，信达资产管理公司所有占股份就达70％；我国目前最大的债转股企业中国石化集团与信达、华融、东方三家AMC以及国家开发银行签定债转股协议，涉及转股金额达301.49亿元RMB，债权出资比例亦超过半数；深圳市首家债转股企业先科集团，AMC持有其股份达62％之强。[24]第四，我国债转股进程中的债权乃难以回收之债权，也即转股后的股份中事实上有相当多的水份。由以上分析我们可以看出，债转股过程中的债权出资与我们普通所研究的债权出资有相当大的差别，不能一律等同视之，它与我们《公司法》24条之规定的立法精神难言相符。我们必须承认，这种模式的债权出资对交易安全有极大危害，只能作为一种特殊历史背景下的立法便而存在，而决不能以此为先河而冲击正常之制度安排。同时，要对其进行规范的公司登记管理，使之具有公开公信力，让一般交易对象了解其实际偿债能力，对于完全意思自治下的以对己之债权转换为股权者（可转换债券除外），亦应清产核资，确保公司能达到设立最基本之条件，且债权在公司资产中不应占过高之比重。遗憾的是，对此重大的理论与实践问题，政府草草出台的《意见》中根本没有涉及，若不从理论上进行细致的剖析并加以规范，其流弊可想而知，毕竟“皮包公司”给中国造成的心理上的负面影响太深了。

五、债转股与私法平等原则的迷失

（一）债转股与股东平等

按照债转股之操作规程，AMC在转股过后便成为企业之股东，从而享有资产管理与受益之权。按正常之公司法理，AMC作为股东之一，理应与其他股东享有相同的股东权、而不应有例外，此为股权平等原则之要义。所谓股东平等，按通说即公司在基于股东资格而发生之法律关系中，不得在股东间实行不合理的不平等待遇，并应按股东所持有股份的性质和数额实行平等待遇原则。它不仅包括同股同权，同股同利这种股份平等的意义，而且包括股东间应保持实质性公正待遇的一般标准。[25]股东平等原则乃股东保护中的一项基本原则，渗透于公司法全部领域，其在公司法中占有重地位，发挥着重大的作用：其一，股东平等有利于保护股东之财产利益和参与经营管理的权利。公司乃赢利性法人，按照财产资本标准来行驶股东权正与此精神相符合。其二，股东平等原则有利于预防资本原则之滥用，切实保护中小股东利益。其三，股东平等原则有利于制约和规范公司经营者处理股东之间关系的行为，正因为股东平等原则的重要性，世界各国公司法均承认这一原则。德国1970年《股份法》增列第539条，明文规定股东平等原则，欧共体在1976年12月13日的指令中第42条规定，“为贯彻该指令，诸成员国的法律应当确保处于相同地位的股东获得相同的对待。在日本学说判例几乎都承认股东平等原则乃公司法之支配性法则。[26]我国台湾学者亦承认该原则，并认为是民法平等原则在公司法上的体现。我国《公司法》虽未明定股东平等原则，但股东同肌同利、同股同权、一股一权等规定亦反映出股东平等这一指导思想。然而反观我国债转股制度设计中，AMC做为企业股东其权利安排相当有特色：其一，AMC派员参加企业董事会、监事会、参与企业重大决策，但不参与企业的日常生产经营活动。其二，AMC持有的股权可按有关规定向境内外投资者转让，也可以由债务企业依法回购，符合上市条件的，可以上市。但按照目前签订的大多数债转股协议来看，几乎都采用回购方式。并且国家明定债转股的年限为十年，也无疑是要AMC在十年内完成回收债权之目标。至于企业是否赢利，赢利多或者少，其他股东利润如何分配在所不问。这种制度设计有点类似于优先股，但优先股在企业中没有决策权，且优先股的优先受偿的权利似乎也不如这种权利大；它也有点像普通股，但普通股却不可能抛开企业经营现状和其他股东于不顾，独自享受由此带来的全部收益。并且如前所述，实际上若AMC不参与企业日常之经营，还依靠原班人马进行管理，可能国家寄予厚望的改革又是竹篮打水一场空。由此可见，国家苦心经营，精心构造的AMC的股东权完全是建立在置其他股东权益于不顾，摒弃国内外公知公认的股东平等这一公司法基本理念的基础上的行政强权！尽管我们承认并且强调债转股法律制度本质乃经济法上的制度，但任何国家的经济法也不主张国家公权力过份干预私权，滥用政府强制，破坏市场之基本法则。[27]我们不能不说《意见》对债转股法律制度中股东权的安排有欠周详。

（二）债转股与市场主体平等原则

篇6：论债转股市实施中的法律平衡

目前，国有企业在实施债转股过程中出现的各种风险和障碍使得债转股处处受阻，根本上是由于国家、国有企业、国有商业银行、和AMC之间的权利义务机制上失去平衡。

第一节国有企业与AMC之间的法律失衡分析

就从目前负债企业而言，大致分为三类：第一类经营状况良好，可以如期还本付息，资产状况良好；第二类是产品没市场、管理混乱、负债累累，接近破产；第三类介于两者之间，资产负债率高，利息负担较重，总资产盈利低于银行同期利息；一旦偿还银行债务，就陷入困境，但如果有段缓冲期，有可能良性发展。根据国务院《关于实施债转股若干问题的意见》（以下简称《意见》）中的五个条件（一是产品要适销对路，质量符合要求，产品有市场竞争力；二是工艺装备为国内、国际先进水平，生产符合环保要求；三是企业管理水平较高，债权债务清楚，财务行为比较规范；四是领导班子经营管理水平较高；五是转转经营体制的方案符合现代企业制度要求。）来看，第一类、第三类企业都是符合条件的，但在实践中，主要针对第三类企业进行债转股。这种“有形之手”干预市场的平等竞争、优胜劣汰规则的做法，使得优秀的国有企业不能获得鼓励和帮助，反而给予经营一般的企业“免费的午餐”。这种利益失衡的情形可能导致第一类企业为了争取扩大注册资本和降低负债率而故意放慢发展脚步，争取债转股的资格，而第二类企业更不会放弃争取生存的最后一次希望，企业弄虚作假在所难免，这样，国有企业本来就薄弱的信用意识可能受到打击。（谭利，债转股的风险，《重庆大学学报》，.07）而且这种人为因素，可能扰乱市场优化配置资源的功能，使得本来就短缺的资本资源得不到最大的效用。同时，集体企业和私营企业也面对着不公平的待遇，处境更加不利。

作为转股企业，是债转股过程中的最大受益者，不仅缓解了还本负息的压力，负债率下降，资本金也迅速扩大，多数企业很快就实现账面上的扭亏为盈，如果借债转股的机遇，进行资产重组，观念更新，制度完善，应该能大大提高企业的竞争能力。（朱建成，债转股的风险与规避，《发展论坛》2000.10）而企业在债转股中的代价仅仅是把不高的红利分给AMC一部分。但是，很多企业，换汤不换药，虽然成为股份制企业，但是没有明确的岗位分工，权力责任不明，观念落后，不能及时从市场调研、产品创新、管理科学等实质问题上做文章，为一时表面的盈利沾沾自喜，不积极配合AMC的债权转移、股权转换，排挤AMC在企业的股东权利。这对于本来就有“免费午餐”心理，又没有严格的约束机制的企业来说，很容易产生不负责任的行为，对AMC的股东利益的实现形成威胁，可能使不良债权有转化为不良股权的危险。

AMC在通过债转股实施以后，原有的债权变成对转股企业的股权，对企业的约束明显降低，实现利益的途径只有获取红利和未来的股权转让，而这个途径赖于股东权利的充分行使。但是根据《意见》，AMC仅仅可以派员参加企业的股东大会、董事会、监事会，参与企业重大决策，却不参加企业的日常经营管理。（刘秉升，中国现阶段债转股的法律环境思考，《海南金融》，2000.10）加上AMC作为新入股东，本身就有信息想对缺乏的不足，这显然不利于AMC实现股东权利。AMC的监督权也没有得到保障，不利于AMC促进企业进行现代化企业制度的改进。这种情况可能导致，在AMC退出企业，要进行股权转让时，股权本身存在瑕疵，影响AMC权利的实现，那么就不可能达到AMC作为阶段性持股人并最大限度地盘活不良资产的目的。过大的压力（义务）而没有相应的权利支持，造成的权利缺陷，必然导致AMC想尽办法逃避责任，低质量完成任务。在债转股实务中，AMC不顾转股企业的实际承受能力，强行合同约定转股企业定期回收股权就是一个明显的例子。（范新成，债转股的风险及其防范，《统计与决策》，2000.07）

第二节国有商业银行与AMC之间的法律关系失衡分析

银行大量的不良资产产生于三个方面：一是国有企业多年来资金缺乏，主要依靠国家拨款和银行贷款来筹集资金，而各种制度本身的缺陷和社会负担使得国有企业经营困难，不能兑现银行到期债务；二是银行本身的金融安全体制不健全，不能有效防范不良资产的产生；三是国家行政过度干预加快了不良资产的增加。“银行通过债转股，把部分不良资产出售给AMC，自己的规模缩小，但是质量提高，抗风险能力增强，同时恢复了银行资产的信用等级”。（彭真明、文杰，析金融资产管理公司的法律定性，《经济法学、劳动法学》.02）而不良资产能不能盘活转嫁给了AMC。显然，在债转股的过程中，银行业是债转股的主要收益者之一。但是在债务转移的过程中，银行的义务就是把相关债权的凭证等文件移交。银行的不良资产按账面价值出售，而且出售所获得款项有国家财政担保。而事实上，银行的不良资产在实际价值上远远低于账面价值，由此可见，银行所负的义务比较少，甚至把自身责任也转嫁给了AMC，这种不公平的权利义务关系，对银行来说，也酷似“免费的午餐”，很有可能进一步淡化银行在信贷过程中完善自己的审批监管等风险防范意识，不利于从银行这第一条防线上减少不良资产的再生。而且银行的既得利益大于风险，对于银行在处置不良资产上的危机感和责任感减弱，不利于银行自身制度的完善和应对风险能力的增强。对国有商业银行从长远的竞争力培养极为不利。

AMC作为一个“独立”的市场主体，应该按照公平、公开、公正的市场规则自主经营，才谈得上独立承担民事责任。但在银行与AMC的不良资产转让过程中，AMC却被要求以远远高出市场实际价值的账面价值来收购银行的不良资产，而且在处置这些不良资产时，还要完成国家“最大限度保全资产，减少损失”的任务。（同上）这种权利义务的严重失衡，对于一个新入的市场主体（内部制度、岗位责任还不明确，而且人才方面资源不足等）来说，能不能完成所谓“目标”是个未知数。这种义务和目标压力过重，权利空间相对狭小，约束机制不明确，责任承担界定不清的情况，把AMC逼上绝路，为了完成指标任务，不得不去寻找一些“捷径”，譬如，简单的企业回购、折价拍卖、串通压价出售等等风险在所难免。银行与AMC这种权利义务的失衡，导致在不利后果上的互相推诿，国有资产面临着大量流失的危险。

第三节国家和AMC之间的法律关系的失衡分析

长期以来，国有企业过高的负债率，国有银行不良资产的迅速增加与国家对国有企业、国有银行法律制度不完善、政府过多的行政干预密切相关。在债转股的过程中，AMC被设计成为一个自主经营，自担责任的市场主体，调整国家与国有企业、国有银行的被动关系。但实际情况是：AMC在债转股对象的选择上，不仅要受推荐，还要通过所谓的审批；AMC在收购不良资产的定价问题上遭到政府干涉；AMC和转股企业的股东权利上也受到各种各样的限制等。更重要的是AMC实行债转股的法律环境相当恶劣：《公司法》对债权投资有所限制，对法人之间最高投资比例有所限制；《担保法》上禁止最高额抵押（借款）合同的转让；《商业银行法》对金融分业经营的禁止；《证券法》、《票据法》也存在大大小小的限制。（孔翔翎，债转股亟待解决的法律问题浅议，《法律适用》，2000.03）虽然，国务院颁布《条例》，相关部门已有各种“文件”和“意见”，但是大家都明白，法规的效力明显低于法律本身，AMC一旦和相关主体产生法律纠纷，将处于很不利的地位，很难实现自己的应有权益。何况，《条例》等法规和文件只是部分解决了上述法律冲突。那么如何保障债转股目的的如期实现呢？

在这对关系中，国家作为债转股的最终受益者，却不能履行自己及时履行自己的义务给予“债转股”和AMC一个合理的法律地位和相关权利，却仅仅的抓住某些行政权力不放，给一些腐败分子可乘之机。另外一个重要的问题是，AMC要安全有利地从转股企业内退出，从事更多的转股业务，必须有良好的外资和公民的投资环境，目前内需不足，公民的基本社会保障不能得到应有的满足，不会对股票市场产生太大兴趣。（李平，论债转股的风险，《前言》，.02）这对于AMC所持有股权的出售、拍卖、上市都形成障碍，而这些都是国家亟待解决的问题。国有企业和国有商业银行权责不明确、体制不健全，激励与约束关系不平衡，以及市场主体权得不到保障，都是国家在债转股过程中应尽的义务。而实际国家恰恰忽视了这些义务，或者说还没有很好地解决。

国家与AMC之间权利义务失衡，权力与责任的混乱，给债转股的实施也形成了诸多困难，这种情况亟待改善。

第四节国家、国有企业、国有商业银行之间法律关系失衡分析

国家还是不能放松对国有企业和国有银行的行政控制，给予它们一个完全独立的市场主体地位，对国有企业、国有企业重的债务负担以及其他社会负担如国有企业职工的基本社会福利、社会养老金、医疗、住房、再就业培养等问题，还没有有效地解决。对国有企业、国有商业银行和AMC的用人机制上还采取行政编制。没有解决人才自由流动和竞争上岗以及相应的激励与约束机制。在国有企业、国有银行的具体业务选择（比如，贷款对象的选择）上，还有不同程度的干涉，责任制仍然不明确，很可能导致个别人逃避责任。

国有企业和国有商业银行之间，权力与义务界限还相当模糊。银行在放贷过程中的不良贷款防范机制以及企业的信用等级确认规则还不够成熟，对业务对象的监管体制和风险预警及化解还不够健全。国有企业法人主体虚置，责任不明，使得银行债务纠纷中的权利没有保障，这种不负责任的情况，不利银行杜绝不良资产的再生。