民事纠纷的可处分性

民事纠纷的可处分性（共8篇）

篇1：民事纠纷的可处分性

医疗纠纷的可仲裁性研究

摘要：目前我国医疗纠纷案件数量逐年增多，传统的诉讼解决模式已不能满足争议解决的需求，医疗纠纷的ADR模式已获得越来越多的关注。本文旨在针对纠纷解决的ADR模式之仲裁方式进行专门研究，探讨将其引入医疗纠纷领域的可行性和优越性，为医疗纠纷仲裁的理论研究抛砖引玉，推动这一领域的探讨进入更深层次的发展。

关键词：可仲裁性；仲裁范围；医疗纠纷

仲裁作为一种诉讼外纠纷解决模式，历史已久。一般认为仲裁起源于古罗马，形成发展于英国、瑞典等欧洲国家，最初是作为纯民间性的私力救济方法，后来逐步发展成为被国家法律制度认可的争议解决机制。现今仲裁主要被用于解决国际国内的民商事争议、海事争议及国家间的争端。仲裁作为一种争议解决方式具有自主性、专业性、中立性、保密性、管辖权确定性以及便捷性、易于执行性等优点，在商品经济日益发展、经济利益纠纷日益增多的今天，其优越性越来越得到凸现。

虽然我国现阶段仲裁在民商事的合同纠纷领域和劳动争议领域已得到广泛应用，但在医疗领域，仲裁能否作为医疗纠纷的解决方式, 即医疗纠纷是否具有可仲裁性，这个问题仍颇具争议。可仲裁性,亦称仲裁范围,是指仲裁作为一种纠纷解决方式,对哪些事项可以解决，对哪些事项不能解决。这里涉及一国国内法的相关规定，各个国家的法律对此有着不同的规定。医疗纠纷的可仲裁性问题,是指当事人能否将医疗纠纷事项按照意思自治原则自由约定,然后交由指定仲裁机构去审理裁决。它是建立医疗纠纷仲裁制度的前提,是为进一步研究医疗纠纷仲裁操作制度的前置条件,也是本文研究的重点。

（一）关于可仲裁性的法律规定

各国仲裁法一般都对争议的可仲裁性作了明确的规定。有的国家立法以争议是否是商事争议为标准，比如,瑞典仲裁法规定“一切可成为协议解决内容的民事或商事问题,均可提交仲裁”。有些国家以争议是否涉及财产权益为标准，比如,瑞士《联邦国际私法典》在涉及国际仲裁时规定“任何具有财产性质的纠纷均可提交仲裁”。有些国家还会有一些附加的要件,比如公共政策，这些国家规定涉及公共政策的仲裁约定无效。还有国家规定可仲裁性的范围决定于合同的自由性,而不区分公共秩序范畴或其他，比如希腊。

在我国，《仲裁法》第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁”。第3条规定:“下列规定不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”在实践中，争议最多的是对条款中的“其他财产权益纠纷”的理解。一些学者认为侵权不属于“其他财产权益”的范围，因而侵权等带有人身性质的纠纷不属于可仲裁的事项。还有些学者指出：“财产权益纠纷”限于与财产有关的事项，与财产无关的争议则不在可仲裁的范围之内。

从目前各国仲裁法的发展趋势来看，在立法和司法实践中，各国有支持和扩大仲裁范围之势，对“可仲裁性”的解释越来越宽松，将更多的争议纳入可仲裁的范围。例如，美国近20年来通过一系列的案例扩大了可仲裁的范围，比如对知识产权争议、劳资争议、可判惩罚性赔偿的争议、反不正当竞争的争议以及证券交易争议等纠纷案件均列入可仲裁范围。在德国，对案件的“可仲裁性”定义更为广泛：“凡涉及财产权益的纠纷均可提交仲裁；如果涉及的是非财产权益的纠纷，这以当事人是否有权对其争议事项进行和解作为是否可以提交仲裁的标准”。

（二）关于医疗纠纷可仲裁性的法理分析

1．医疗纠纷的属性决定了它具有可仲裁性。医疗纠纷是指医患双方在医疗诊治过程中针对医疗行为所发生的纠纷。目前在学界,医疗纠纷的法律属性主要存在医疗合同说、侵权责任说、竞合责任说和特殊侵权责任说。无论哪种学说,其主要都体现为一种民事法律纠纷,承担责任的方式主要是民事赔偿责任。第一，从纠纷的本质来看,医疗纠纷是医患双方在订立诊疗合同的基础上发生的纠纷，体现了契约性，且不涉及公共利益和第三人的利益,属于私法范畴。第二，从争议的客体来看，绝大多数的医疗纠纷都涉及医疗损害的经济赔偿问题，属于民事赔偿问题，是涉及到财产权益的纠纷。第三，从双方的法律地位来看，医患之间是一种平等主体的法律关系。医疗纠纷的解决体现的是双方自由处分自己民事实体的权力。因此,医疗纠纷具有可仲裁性。

2．医疗纠纷仲裁的必要性。医疗诉讼由于存在审理时间长、诉讼成本高等弊病，结果往往让当事人得不偿失，且公开的审判程序也使得当事人的隐私暴露于众,加重当事人的心理负担。另外，由于法官不具备专业的医学知识,只懂法不懂医，在解决这类专业技术性很强的纠纷上能力受限,审理过程中往往需要中断下来重新鉴定和咨询相关医学专家，费尽周折，耗时耗力。再者，诉讼往往治标不治本，问题得不到双方的有效沟通解决，经过“对簿公堂”之后的双方当事人往往关系更加恶化，不利于今后重建正常的医患间的信任关系。而医疗纠纷的其它解决模式诸如和解和民间调解，由于不具备专业性、严谨性和强制性，在实践中并未能得到广泛应用。行政调解因难以确保中立性，也未能发挥足够的价值。

仲裁作为一种争议解决方式既具有诉讼的专业性和权威性，又具有民间和解与调解的自主性和便捷性，符合社会经济和效益的价值目标，有利于纠纷真正得到公正和公平的解决。第一,仲裁制度作为一种民间的纠纷解决机制,独立于行政机关,可以避免行政干预,最大程度地保持了仲裁员的中立性，保证了裁决的公正性。第二,仲裁没有级别和地域管辖,当事人可在全国范围内选择自己信赖的仲裁机构,避免不公平的因素和地方保护主义的干扰。第三,仲裁员从公道正派的人才队伍中选聘,素质高、作风正、令人信赖。第四,医疗仲裁机构由具有较强专业知识的仲裁员组成,，有医学专家、医疗管理专家、法学专家, 人才队伍齐全，能保证仲裁的专业性和权威性,在程序上可减少诉讼中需要不断鉴定的情况发生。第五,仲裁施行一裁终局制,体现了高效、便捷的特点,可以克服医疗纠纷诉讼程序存在的久拖不决的现象。第六,仲裁一般不公开进行,整个仲裁过程很少受到外界干扰,医患双方可以在一个和谐的氛围中,平息纷争,化解矛盾,促使争议得到公正、彻底的解决。

（三）建立和完善我国医疗纠纷仲裁的途径

第一，在仲裁立法上，我们必须修改现有仲裁法中不合理的地方，大胆地将医疗纠纷纳入可仲裁的范围之内，通过立法授权医患双方在诊疗行为开始前签订医疗纠纷仲裁协议，一旦发生纠纷，首先由专家组进行医学鉴定，然后就损害赔偿问题通过启动仲裁程序进行裁决。同时通过司法对仲裁实行有效监督，主要是程序上的监督，以确保仲裁裁决的合法性。

第二，在医疗纠纷仲裁庭的组成人员上，笔者建议设立一个专门处理医疗纠纷的仲裁机构,就像日本设立医疗事故调查委员会和鉴定委员会一样,将其作为专门处理医疗事故的医事仲裁组织。该机构专门聘任具备一定资质的各医学专科的医学专家、法学专家、法医学专家以及医疗管理专家作为仲裁员,按不同专业设置仲裁员名册,供当事人自主选择,并规定每一个医疗纠纷案件必须由相应专业的医学专家和法学专家共同组成仲裁庭进行裁决，从而有针对性地科学合理地处理医疗纠纷问题，树立仲裁裁决的权威性。

第三，笔者认为有必要像劳动仲裁那样，将医疗纠纷仲裁作为医疗诉讼的前置程序，将具有较强专业性的医疗纠纷争议付诸具有充足专业人才储备的仲裁机构解决，从而减轻法院的过重负担，缓解当今的“司法危机”。

参考文献：

[1]丁建忠?外国仲裁法与实践[M]?北京:中国对外经济贸易出版社,1992年版

[2]中国社会科学院法学研究所民法研究室?外国仲裁法[Z].北京:中国社会科学出版社,1982.[3]黄丁全?医事法[M]?北京:中国政法大学出版社,2003?494

[4]张海滨?医疗纠纷案件律师业务[M]?北京:法律出版社, 2007?55

作者简介：廖爱云（1983-），女，壮族，广西人，上海大学法学院2009级法律硕士研究生。

篇2：民事纠纷的可处分性

举证责任倒置理论从工业化时代起诞生至今，己经有1多年的历史。现在它已成为举证责任分配理论体系的一个重要组成部分。但是，在司法实践中，举证责任倒置带来了一个值得注意的问题，迄今依然困惑着人们。按照学界的一般观点，举证责任的倒置意味着被告承担举证责任，原告不承担举证责任;对此，处于审判实践战线的人抱怨说：在特殊民事案件中，将全部案件的举证责任强加给被告承担，对被告过于苛刻。一位作者在谈到方法专利侵权案件时曾经批评了将所有举证责任统统加给被告的错误做法。他写道：“对1993年以前申请或者己经授予专利权的制造方法发明专利，发生侵权纠纷时，在举证责任上仍应依照专利法之规定，一律实行举证责任倒置。即由制造同样产品的单位或者个人(被控侵权人)提供其产品制造方法的证明。只要原被告之同制造的产品相同，专利权人认为或者怀疑被控侵权人是使用专利方法制造的产品，就可以提起方法专利侵权诉讼，这时就应当实行举证责任倒置。可见，这一规定对专利方法所制造的产品范围并没有加以限定，对专利权人方法专利的保护于宽泛，对被告的要求过于苛刻。”

这种批评是十分中肯的。那么，在特殊民事案件中，为什么会出现所有举证责任都由被 告承担的局面呢?从司法实践上讲，主要是由于在特殊民事案件中举证责任没有被分割。从理论上说，则是由于没有对特殊民事案件中举证责任的可分割性问题作出任何富有成的探 讨。在过去的实践中，通常认为，普通的民事案件中，举证责任由原告承担，而在特殊的民事案件中，被告就应当承担举证责任，这就意味着，被告必须对所有的法律要件事实承担举证责任。这种对被告的举证责任范围不加以明确限制的做法，往往会导致不利于被告的诉讼结果。为了防止这种对被告的过于苛刻的举证责任，就需要将举证责任加以分割。

在特殊民事案件中分割举证责任具有重要的意义。第一，可以防止将所有举证责任强加给被告的不当做法，以维护起码的公平原则。第二，有利于原告和被告分别准备各自的诉状和证据资料，以加速庭审的进程。如果不分割举证责任，则原告认为自己无任何举证责任，就会怠于搜集证据，不利于庭审的顺利进行。第三，有利于法官判案的公平性。如果不分割举证责任，审判人员在分配举证责任时，就可能发出错误的指令，即出现本来是原告的举证 责任却指令被告承担，或者本来是被告的举证责任却指令原告承担，这样一种“张冠李戴”的`不合理情形。

下面我将围绕举证责任的分割问题进行探讨，以期裨益于该领域的司法实践。

二、举证责任被分割后的三种形态及其区别

当举证责任被分割成后，将呈现三种形态，即总的举证责任、原告的举证责任与被告的举证责任。

一是总的举证责任与原告的举证责任之间的区别。

这两种举证责任的差别主要体现在责任程度上。总的举证责任是十分沉重的，而原告的举证责任相对来说是比较轻的。如果原告履行了这种举证责任，就获得胜诉的判决，那么对他来讲就太便宜了，对被告也不公平。相反，因为这种举证责任并不难于履行，所以，假如他连这种举证责任都履行不了，则明显说明他的诉讼请求难于成立。他只能得到败诉的判决。这对他没有什么不公平。

二是总的举证责任与被告的举证责任之同的差别。

这两种举证责任的区别不在于责任程度，而在于时间的先后。在通常情况下，就总的举证责任而言，当诉讼开始时，就应当有人承担。如果没有人承担举证责任，一个案件就无法审理下去。既然总的举证责任包含原告的举证责任和被告的举证责任，那么应当由发动诉讼机制的原告先承担举证责任为宜。只有到后一阶段，才由被告承担举证责任。在责任的程度上，被告的举证责任与总的举证责任达到了重合，换句话说，总的举证责任的沉重性就由被告的举证责任来体现。

三是原告的举证责任与被告的举证责任的区别。

这两种形态的举证责任之间具有明显的区别。一是时间上的区别。在诉讼过程中，从时向上说，应当先由原告承担举证责任，被告暂时不承担举证责任;当原告胜利地完成了自己的举证责任之后，被告再承担法定的属于自己的举证责任，这时

篇3：论医疗侵权纠纷的可仲裁性

1 关于医疗侵权纠纷可仲裁性的两种主要观点

我国《仲裁法》第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”该条款从正面确立了两类具有可仲裁性的民商事纠纷,一是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷”(以下简称“合同纠纷”),二是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的其他财产权益纠纷”(以下简称“其他财产权益纠纷”)。《仲裁法》第3条则规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”可见,立法并未对医疗侵权纠纷是否可以仲裁做出非常明确的规定。有人认为医患双方在法律地位上不平等,但也有人认为“在医患关系中,虽然医患双方对医学知识的掌握不对等,但绝不能带来法律地位的不平等。”[1]笔者认为,医患双方确实在医学知识及举证能力上存在不平等性,但这种不平等性已经采用过错推定、举证责任倒置等法律规则予以了缓和甚至消除,因此没有必要再否认医患双方在法律地位上的平等性。此外,我国已将医疗侵权纳入《侵权责任法》之中,而侵权责任法属于民法,民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系,这表明立法机关已经承认医患双方在法律地位上的平等性。医患双方是平等的法律主体,这为医疗纠纷的可仲裁性提供了前提。现实中,医疗纠纷主要包括医疗服务合同纠纷和医疗侵权纠纷,医疗服务合同纠纷具有可仲裁性,这一点已基本没有争议。但是,关于医疗侵权是否可以仲裁则存在较大的争议,主要有以下两种代表性观点。

1.1 部分肯定说

该观点认为,“虽然医疗侵权行为所侵害的权利本身并不是财产性权利,但是医疗事故损害赔偿的争议焦点通常是:是否存在赔偿责任以及赔偿多少的问题……,因此可以将当事人之间的这种医疗纠纷解释为‘其他财产权益’纠纷,从而使得医疗损害赔偿纠纷具有可仲裁性。”[2]这种观点实际上认为以“赔偿损失”为责任承担方式的医疗纠纷是可以仲裁的。但即便按照这种观点,依然会有一些医疗侵权纠纷会被排除在仲裁之外。譬如,“对于侵害患者名誉权、隐私权的侵权行为,患方并不以经济赔偿为诉求,只是要求对方停止侵害、公开赔礼道歉。这种侵权争议由于不能归于广义理解上‘其他财产权益纠纷’,自然就不能采用仲裁方式解决。”[3]

1.2 否定说

该观点认为,在绝大多数医疗纠纷当中,患者都是以医疗机构侵权为由主张赔偿。而医疗侵权行为所指向的客体往往是患者的生命、健康、身体、隐私等人身权益,而这些权益并不属于“财产权益”,因而,医疗侵权纠纷不具有可仲裁性。曾有人认为,财产侵权可以仲裁,但人身侵权则不可以仲裁[4]。按照该观点,医疗侵权纠纷也不具备可仲裁性。

不难看出,“部分肯定说”以民事责任方式为标准来判断侵权纠纷的可仲裁性,而“否定说”则以侵权客体为标准来判断侵权纠纷的可仲裁性。笔者认为,上述两种观点之所以完全或部分否定医疗侵权纠纷的可仲裁性,均是对《仲裁法》第2条中的“其他财产权益纠纷”的不当理解所导致的。

2 不能用民事责任方式来判断侵权纠纷是否为“财产权益纠纷”

《侵权责任法》已经于2010年7月1日起实施,其第15条规定了八种承担侵权责任的方式,包括:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。《侵权责任法》第七章专门规定了医疗损害责任。虽然在医疗纠纷处理实务中“赔偿损失”这一种侵权责任方式最为常见,但其余七种侵权责任方式并非没有适用的可能。在剩余的七种责任方式之中,除“返还财产”之外,其余六种责任方式都不直接体现为以财产的给付为内容,按照“部分肯定说”,这些不以财产给付为责任承担方式的医疗侵权纠纷是不可以仲裁的。然而,笔者认为,《仲裁法》第2条并没有以民事责任方式的不同来决定纠纷是否可以仲裁的意图。

2.1 法律并不以民事责任承担方式来判断“合同纠纷”的可仲裁性的

自2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第2条规定:“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”显然,有关合同成立与否、是否有效、应否变更、如何解释、能否解除等事项,都是可以仲裁的,而这些事项并不是针对如何来承担民事责任以及责任是否具有财产给付内容而言的。譬如,当事人对合同当中某个条款的理解引发争议,于是便申请仲裁庭对该条款加以解释,仲裁庭若依据仲裁协议对此加以仲裁,则这种仲裁与当事人如何承担民事责任无关。

2.2 针对民事责任的承担进行仲裁时,也并不一定要求具有直接的财产给付为内容

按照《仲裁法》第2条的规定,包括违约责任在内的合同纠纷都是可以仲裁的。但就算是违约责任,也并不一定总是以财产给付为内容。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见,该条款明确例举的违约责任就包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失三种,一个“等”字意味着还可以有包括不作为在内的其他的违约责任承担方式。赔偿损失固然可以仲裁,但其他的并不直接以财产给付为内容的违约责任方式(最典型者如要求“不作为”)同样可以仲裁。这是因为,《仲裁法》第2条是笼统地规定“合同纠纷”可以仲裁,而并不限于赔偿损失这一种责任方式。

综上可知,既然“合同纠纷”当中并不是以民事责任的承担以及责任方式是否具有财产给付内容为标准来确定纠纷的可仲裁性的,那么,我们也不能用这一标准来衡量“其他财产权益纠纷”能否进行仲裁。换言之,我们不能将“其他财产权益纠纷”理解为是以赔偿损失等具有财产给付为内容的关于民事责任方式的纠纷。

3 人身侵权纠纷从性质上讲不是人身权纠纷,而是财产权益纠纷

3.1 人身侵权关系不同于人身权关系

所谓人身权,是指民事主体直接支配其人格利益或身份利益的权利,人身权一般不具有财产内容。在实践中,患者是否享有人身权并不是医疗侵权纠纷的核心争议点。这是因为,(1)患者对其人格或身份享有直接支配的权利(包括生命权、健康权、身体权、隐私权等),这一点几乎确凿无疑。医患双方的争议往往是在承认患者享有上述人身权的前提下,医疗方的诊疗活动是否侵犯了患者的人身权。(2)在医疗侵权纠纷中,双方的分歧点主要是医疗方是否存在赔偿责任以及赔多少的问题,这一点与人身权的非财产性明显不同。概言之,人身权关系关心的是民事主体是否对其人格或身份享有支配权的问题,而人身侵权关系关心的是侵权责任是否存在以及赔偿责任大小的问题,两者虽有一定牵连,但性质上属于不同的民事关系。

3.2 人身侵权是一种债,而债权属于财产权

在医疗侵权纠纷当中,在已确认患者人身权益被侵害的情形下,患者享有债权,是债权人;而医疗方则是债务人,同时也是责任人。那么,债权是否为一种财产权益呢?从原本意义上讲,债权是债权人享有的请求债务人为特定行为(包括作为与不作为)的权利,这种特定行为不一定总是涉及到金钱或财产的给付。近年来,也确实有学者提出“债不一定都具有财产性”[5]的观点。在纯理论意义上而言,这种观点是正确的;但实际上,长期以来,我国学界及立法者早已习惯于将债权理解为一种财产权益,因此,我们在对《仲裁法》第2条中的“其他财产权益”进行解释时必须要顾及到这一点,详述如下。

(1)我国早已形成了将债权视为一种财产权的学术传统。譬如,王利明教授就认为“债为财产法律关系,债权为财产权。此并无疑问。”[6](2)1985年7月10日全国人大常委会法制工作委员会民法国家法室起草出台的《中华人民共和国民法通则》(讨论稿)曾对民法调整的财产关系解释为:“本法所调整的财产关系是指在发展社会主义商品经济中产生的平等的财产关系以及因发现权、著作权、致人损害、继承所产生的其他平等的财产关系。”[7]虽然该条款最终没有明确地写进《民法通则》之中,但其从体系上明确了“致人损害”(而不论是致人财产损害还是致人人身损害)即为侵权,而侵权关系属于财产关系,这一点最终体现在《民法通则》对民事权利的编排顺序上。(3)我国《民法通则》第五章分四节明确了四类民事权利,并且采用了财产权利在前、人身权利在后的编排顺序。其中第一节为财产所有权和与财产所有权有关的财产权、第二节为债权、第三节为知识产权,第四节为人身权。从这种编排顺序上看,显然只能将债权归入财产权之列。(4)《民法通则》将侵权规定在民事责任之中,并不是要否认侵权是一种债。对此,权威观点认为,“我国《民法通则》中未将侵权行为规定于债权中,而是在民事责任一章中规定了侵权的民事责任。而侵权行为人正是通过侵权行为之债来承担其侵权的民事责任的,所以,《民法通则》在民事责任中规定侵权行为,并不是否认侵权行为也为债的发生原因。”[8](5)在侵权责任法的立法过程中,全国人大法工委的同志也认为,虽然债权原则上不属于侵权责任法的保护范围,但是“财产权益”可以涵盖第三人侵害债权的问题[9]。这也意味着承认债权属于一种财产权益。

可见,按照我国学理通说及立法者的一贯认识,债权无疑是一种财产权,因此当就债权产生纠纷时,这样的纠纷无疑是“财产权益纠纷”。自2008年4月1日实施的《民事案件案由规定》将医疗纠纷的案由列于两处,一处为“医疗损害赔偿纠纷”,其性质为侵权之债;另一处为“医疗服务合同纠纷”,其性质为合同之债。可见,无论患者是以“医疗损害赔偿纠纷”还是以“医疗服务合同纠纷”申请仲裁,实际上都是在主张债权,而债权属于财产权,相应的纠纷自然属于“财产权益纠纷”,因而仲裁机构都是可以仲裁的。

3.3 人身侵权纠纷可以涵盖在“财产权益纠纷”之中

人身侵权纠纷属于一种财产权益纠纷,这一点已体现在若干法律规定之中。譬如,1990年6月16日最高人民法院颁布实施的《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》明确了铁路运输法院受理“经济纠纷”案件的范围,包括“十一、铁路行车、调车作业造成人身、财产损害,原告选择向铁路运输法院起诉的侵权纠纷案件”。不难看出,最高人民法院认为因铁路行车、调车作业造成的人身损害纠纷属于经济纠纷,而经济纠纷其实就是财产权益纠纷。再譬如,《民事诉讼法》第241条规定:“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,……可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”该条文虽然属于涉外民事案件管辖的条文,但从中不难看出,侵权纠纷(不管是人身侵权还是财产侵权)是可以被包括在“其他财产权益纠纷”之中的。

4 结论

综合全文,可得以下结论:(1)《仲裁法》第2条并没有以民事责任方式为标准来衡量纠纷是否具有可仲裁性的意图。(2)人身侵权是一种债,而债权属于财产权,债权纠纷属于“财产权益纠纷”,此为我国学理通说,也是立法上的一贯主张,更明确地体现在有关法律规则之中。(3)医疗侵权纠纷属于《仲裁法》第2条中的“其他财产权益纠纷”,具有可仲裁性。

参考文献

[1]曾庆海.医疗纠纷的法律误区与建立医疗纠纷仲裁制度的探讨[J],仲裁研究,2004,2(2):55.

[2]郭玉军,杜立.医疗事故损害赔偿仲裁若干问题研究[J],法学评论,2010,31(2):155.

[3]余承文.医疗纠纷的可仲裁性研究[J],南京医科大学学报(社会科学版),2007,11(1):28.

[4]王金兰,王玮.论侵权行玲的可仲裁性[J],河北法学,2004,22(10):108.

[5]崔建远.债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位[J],清华大学学报(哲学社会科学版),2003,18(4):67

[6]王利明.民法(第四版)[M],北京:中国人民大学出版社,2008:364.

[7]何佳馨.中国民法调整对象学说史略[J],法学,2010,34(5):99.

[8]王利明.民法(第四版)[M],北京:中国人民大学出版社,2008:368-369.

篇4：长期保持体制的可改革性

一份64页的报告，86次提到“改革”，平均每页都写着“改革”这两个大字。

这，就是党的十八大报告。

十八大报告是进一步深化改革的宣言书。报告提出了“两个全面”、“两个加快”的重要战略部署，要求全面建设小康社会，全面深化改革开放，加快转变发展方式，加快完善社会主义市场经济。

阳春三月， 中国改革再出发。当新的改革共识已经达成，改什么和怎么改，成为让人充满期待的中国新习题。

改什么？怎么改？——2013全国两会期间，来自全国的数千名人大代表和政协委员，共同面对着的这两道崭新的现实思考题，这个话题也越来越热了。

中国外交政策会否呈现新动向？经济不均衡发展如何解决？反腐如何制度化？城镇化下农民工如何同享公共服务？遗产税是否将开征？二胎生育政策会否得以调整？劳教制度改革能否加快？“美丽中国”将衍生出何种政策？中国会否成立专门的食品药品监管总局？“国退民进”的市场化改革是否继续推进……每一句话，都是中国改革再出发宏伟命题下，执政者一篇篇沉甸甸的习题——审题的，除了国民，还有世界的眼光。

其实，对经济发展而言，重要的不是变换一种最佳体制，而是这种体制是否可能随着经济发展的阶段变化而变化。脱离了经济发展的阶段，谈论最佳的体制是没有意义的。在这个意义上说，改革是重要的。

一个体制声称再优越，一旦不可改革，就不能为其长期的增长提供支持。印度、拉美如此，日本也是。可改革性比改革本身更重要，唯有体制的可改革性才能确保改革体制的成功。

中国经济正在步入新的发展阶段，改革体制中那些越来越不适应经济发展的部分，特别是涉及公共部门、收入分配、土地和户籍制度以及金融等领域，十分迫切。

中国需要长期保持体制的可改革性，唯有如此，适应未来发展阶段升级的重大改革的成功方可期待。

篇5：证券争议的可仲裁性

可仲裁性问题是涉及仲裁程序能否进行的重要问题，除了一些争议领域，各国对于可仲裁性问题都作了较为明确的规定。而那些负隅顽抗的争议领域，表面看似将可仲裁性抵制于千里之外，实质上很难抵挡可仲裁性“润物细无声”的侵入。反托拉斯领域的变化即为明证。值得注意的是，一国之内对于可仲裁性“争议”基本上都是横向的，鲜有纵向的。因此，美国证券争议的可仲裁性问题就显得别有韵味。一方面，证券领域是传统抵制可仲裁性领域中的重要组成部分;另一方面，美国国内法中先后出现了两种对于证券争议的可仲裁性的不同态度，而对于这两种不同的法律规定发生冲突时并没有明确的法律适用条款。因此，美国证券争议可仲裁性的发展可谓是内外交困，一波三折。不过美国对于“内外交困”的突破符合国际商事仲裁发展的一般规律，即先在国际领域取得胜利，再慢慢由国际而延伸至国内。

首先对于可仲裁问题作出规定的就是《联邦证券法》。1929年美国证券市场大崩溃以后，美国国会于1933年出台了《联邦证券法》。该法考虑到证券投资者和证券经纪人谈判能力的差异，授权投资者将其与证券经纪人之间的争议提交联邦法院。除此以外，与可仲裁性问题联系更为紧密的是《联邦证券法》规定，联邦法院对于此类争议的管辖权是排他的。排他不仅是排除联邦法院之外的其他法院，更是排除了当事人将此类争议提交仲裁的可能性。然而，这种本是出于保护投资者的规定并没有博得投资者的`欢心：此种排他管辖权规定出台以后，很多证券交易合同中仍然订入了仲裁条款。出现这种态势兼具内发和外推的因素：内发是由于证券领域争议所涉数额相对较小，当事人希望快速便捷地解决;外部推动力量就是联邦支持仲裁政策的影响以及对仲裁认识的不断深化。这种态势表面看来是立法和实践的矛盾，实质上是主观可仲裁性对客观可仲裁性发展提出要求的外部表现。正是由于主观可仲裁性对于客观可仲裁性的渴望及召唤，《联邦仲裁法》应运而生。《联邦仲裁法》在可仲裁性问题上最大的贡献在于：该法规定了当事人之间的仲裁协议是有效的、不可推翻的和可执行的。至此，证券争议的可仲裁性就出现了两种并行的同一效力等级的法律规定：一方面，《联邦证券法》着眼于稳固整个美国证券市场以及保护投资者的需要，禁止当事人通过仲裁协议放弃司法诉讼权利;另一方面，《联邦仲裁法》是支持仲裁政策的产物，赋予当事人之间的仲裁协议与其他合同性质的协议以同等效力。

面对并行而又相互矛盾的法律规定，法院在威尔可案件中首次就冲突时的法律适用问题作出了明确的论述。美国最高法院的判决中将仲裁协议视为一种“约定”，而司法诉讼权利则是不可放弃的“规定”。以“约定”放弃本不能放弃的“规定”被法院视为规避国会立法行为。可见，美国最高法院当时的态度是《联邦证券法》优先适用于《联邦仲裁法》。但是，该判决并没有真正解决《联邦证券法》和《联邦仲裁法》之间的冲突。虽然该案中美国最高法院判决联邦法主张不能提交仲裁，但对于附属主张以及州法主张和普通法主张(该州法主张和普通法主张与联邦法主张源于同样的事实)能否提交仲裁并没有论及。此点遗漏导致巡回法院对此问题产生了“同一论”和“二分法”的分歧：一些法院认为州法主张和普通法主张应同联邦法主张一起归于联邦法院。如果与联邦仲裁有关的事项通过仲裁或在州法院处理，将会剥夺联邦法院的排他管辖权。而另一些法院则认为在联邦法主张经过司法解决后，附属主张应归于仲裁。这就使暂时归于平息的证券争议的可仲裁性问题，仍然留下了悬而未决的问题。

随着证券业的发展、证券自律性组织的增强以及仲裁产业的勃兴，美国率先在国际商事领域取消了对仲裁解决证券争议的限制，这一态度转变的标志就是硕克案。该案中的仲裁协议是一份彻底的国际协定，这一点完全有别于威尔可案。面对这样一份国际协定，法院指出，要实现国际商事交易的可预见性和有序性，当事人争议前的法律选

篇6：行政事实行为的可诉性研究

【正文】：

1990年1月1日，我国《行政诉讼法》正式施行，开启了“民告官”的通道，成为我国确立司法审查制度、积极走向行政法治的起跑线。十五年来，随着我国现代化法治进程，对行政诉讼法的科学研究不断深入，对实践中大量而具争议的行政事实行为是否具可诉性，会否因立法缺陷或司法障碍而造成权利救济真空，成为亟待明晰的重点问题，笔者谨就此试作探讨。

一、 当前行政事实行为争议案件遭遇的问题

本文所论证的“行政事实行为可诉性问题”，特指行政事实行为是否列入我国法院受理

行政诉讼案件范围(或称”受案范围“、“可诉性范围”等)。这一问题的提出，主要是基于当前我国司法界对行政事实行为争议案件处理中存在着认识、理据等方面的较大差异，因而各地在作出是否可诉的结论迥异，笔者作为专职律师，在实践办案中深感这一问题相当突出。

据笔者浅见，当前主要呈现两大问题——

(一) 在理论上，就基础性问题未达成共识

在行政诉讼法学界，学者们从“无法律就无行政”、“有权力就有救济”的行政法治宏

观角度，对行政事实行为应纳入行政诉讼范围的总体目标是基本认同的，然而，在对具体到行政事实行为的内核，就其概念、内涵、价值、分类、救济等基础问题还缺乏系统而同一的共识。

行政事实行为概念源自上世纪德国学者耶律奈克(Walter Jellinek)，但据悉，现在德国，关于行政事实行为的概念没有统一定义，当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法律效果的行为。”(注1)。

在我国，法学前辈王岷灿先生(王老在退休后，主持创办广州大学法学系，笔者有幸从学)主编我国第一本行政法统编教材《行政法概要》，书中提出：行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。(注2)这是我国关于行政事实行为的最早概述。而二十多年来，学界就行政事实行为的系列基础性问题多有探讨，未成定论。

笔者认为，基础性理论是确定机制的切实性、合理性、可行性的基石，是指导实践、付诸实现的原动力，是决定事物能否健康可持续发展的根本依托，具体到法学基础性问题尤为关键，否则，在学习领会和具体司法实务中就容易产生困惑、理解各异甚至难以沟通的基础性缺失问题。

(二) 在法律依据适用上，亟待统一

由于理论上就行政事实行为基础性问题未达成共识，在1990年施行的《行政诉讼法》中，法定的行政诉讼范围主要为“具体行政行为”，而随着理论探索和实践总结，对“具体行政行为”以外的其他行政行为，同样需要纳入司法监督中，在1995年施行的《国家赔偿法》及相关司法解释，就将“具体行政行为”和“非具体行政行为”均予纳入，而施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，则更清晰地确定以包括行政事实行为等在内“行政行为”概念作为行政诉讼受案范围基准，至此，应当说行政事实行为的可诉性问题已获得立法确认;然而，由于在许多理论和实践问题还未达成同一性认识时，在现实中，在处理具体案件时，各地甚至各人对个案定性的判断依据、相应法律适用上都还存在着重大差异，亟待统一。

由于存在着上述的基础性理论问题和适用法律上的差异，笔者所了解的近似情况下的行政事实行为争议案件，在不同法院审裁中，对可诉性认定迥然不同——

案例(一)

《法制日报》9月9日报道，四川省成都市杨帆小学，是一所专门招收打工子弟的民办学校，为解决二千多孩子的校舍问题，未经报建等手续，投资130万元，于租赁某企业闲置的土地盖成教学楼等设施，206月9日，成都市成华区执法局就此发出《关于限期拆除违法建设的通告》，6月20日，强制x除了该教学楼和附属设施。杨帆小学认为没办手续就盖楼是已之过错，但可通过依法被罚款、警告、改正违法行为、补办手续等处罚方式而不致于被拆除，现执法局不容补救、未经行政复议而直接强拆，该校无法接受，特起诉执法局，请求行政赔偿。

成华区法院认为，该执法局作出通告前，未给校方提供陈述、申辩的机会;通告上未载明诉权及诉期，执法局作出的通告违反了法定程序。依照行政诉讼法第五条和最高人民法院的有关规定，判决确认执法局通告违法，但对杨帆小学的赔偿要求未予支持，理由是行政赔偿针对的是合法权益，而被强拆的教学楼属违法建筑和违法利益。

篇7：执行和解协议的可诉性分析

刘凤玉

【学科分类】民事诉讼法

【出处】安徽法院网

【写作年份】2010年

【正文】

执行和解协议是指执行程序中的双方当事人在自愿、平等协商的基础上达成的，就生效法律文书所确定债的履行方式、履行时间、履行内容等内容进行变更，以此结束执行程序的协议。

一、执行和解协议的性质

对于和解协议的性质存在多种观点，比如认为和解协议是实践合同、诉讼外和解、诉讼契约等。依据执行和解协议的特点，笔者认为当事人在执行过程中达成的和解属于债的间接清偿的范畴。间接清偿，又称间接给付、清偿抵充、新债清偿，是指债务人为清偿债务，对债权人负担新的债务，旧债务因新债务的实际履行而消灭，如果新债务未履行，则旧债务仍不消灭。债的间接清偿具有以下特点：新、旧两个债务同时存在，在新债未逾期前，债权人不得主张旧债；旧债以新债的实际履行而消灭，债务人不履行新债的，旧债不消灭；债务人不履行新债的，债权人既可以主张履行旧债也可以主张履行新债。

依据债的间接清偿理论，被执行人不履行执行和解协议的，申请人既可以主张旧债也可以主张新债，只是方式有所不同。申请人主张旧债的可以向法院申请恢复执行原生效法律文书，申请人主张新债的可以以和解协议为依据提起诉讼。

二、执行和解协议的效力

1、执行执行和解协议不具有变更生效法律文书的效力

生效的法律文书非经法定程序不能变更，当事人没有权利自行变更生效的法律文书，只能对生效法律文书确定的权利义务关系进行处分。执行和解协议是对生效法律文书确定的权利义务关系进行的再处分，并不是对生效法律文书的变更。

2、执行执行和解协议不具有执行力

依据民事诉讼法规定，当事人向法院申请强制执行的法律依据限于法院的生效判决、裁定、调解书以及仲裁机构的裁决和公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等发生法律效力的法律文书。执行和解协议是当事人意思自治的结果，是私法行为，不具有强制执行依据的效力，因此不具有执行力。当事人一方不履行和解协议的申请人只能申请恢复执行或者以和解协议为依据提起诉讼，不能直接申请执行和解协议。

3、执行和解协议具有可诉性

依据债的间接清偿理论，被执行人不履行执行和解协议的，申请人既可以主张旧债也可以主张新债，只是方式有所不同。申请人主张旧债的可以向法院申请恢复执行原生效法律文书，申请人主张新债的可以以和解协议为依据提起诉讼。

三、对实践中执行和解协议具有可诉性几种质疑的回答

1、有人认为依据民诉法第二百零七条规定，当事人不履行执行和解协议的，对方只能申请恢复对原生效法律文书的执行，不能以和解协议为依据起诉。

笔者认为这种理解是错误的，民诉法规定了被执行人不履行的可以恢复申请执行原生效法律文书，但是并没有规定不可以以和解协议为依据提起诉讼。申请人向法院提出诉讼请求，要求被执行人履行和解协议约定的义务的，法院应当支持。依据民事诉讼法第111条规定，凡是符合民事诉讼法108条规定的起诉条件并且不符合法律特别规定的不予受理的情形的，当事人可以起诉，法院必须受理。实践中有许多法院对申请人依据执行和解协议向法院提起的诉讼都采取了受理并支持的态度。

2、当事人间的实体权利义务纠纷已经经过诉讼解决，没有再次审理的必要。

笔者认为，这种观点是片面的，新的和解协议虽然与原生效法律文书有十分紧密的联系，但和解协议所确认的双方当事人的权利义务关系与原生效法律文书确认的权利义务关系是两个独立的法律关系。通俗的说，执行和解协议已经产生了一个新的债，新债对原债的履行方式、履行内容等进行了变更或者注入了新的内容，因此说新的诉讼要解决的纠纷已经不同于原来的纠纷了。

3、对纠纷的重复处理浪费司法资源。笔者认为，如果在新的和解协议与原判决履行内容基本一致并且可以申请恢复执行的情况下，当事人自然不会选择重复诉讼，因为诉讼要花费大量的精力和时间金钱。只有原判决已经过了恢复执行申请时效，或者新形势下原判决执行标的已经不存在或已经执行不能的情况下才会提起诉讼。因此赋予执行和解协议可诉性并不会造成司法资源的浪费。

四、赋予执行和解协议可诉性的必要性

恢复对原生效法律文书的执行与依据执行和解协议起诉这两种救济方式相互补充，为申请人提供了完善的的权利救济途径。

首先，赋予当事人申请恢复执行，可以保证能够迅速及时的实现当事人的债权，以避免再次诉讼耗费大量的时间、精力、和金钱。

其次，基于情势变更的考虑，在和解协议履行期限届满时，可能会发生执行标的灭失或被处置、被执行人隐藏或转移财产以及被执行人丧失了执行能力等情况。恢复执行原生效法律文书自然不能实现申请人的权利。在执行实践中笔者发现，很多执行和解协议都设立了新的担保，通过诉讼申请人可以通过担保财产和担保人实现权利。同时民事诉讼法申请恢复执行实效和诉讼时效的期限不同，并且中止、中断的情形也不一样，当申请恢复执行已超过申请时效时执行和解协议并不一定超过诉讼时效。

因此赋予申请人依据执行和解协议起诉的权利也可以更全面、有效的保护申请人的权利。

【作者简介】

篇8：民事纠纷的可处分性

一、教育法制不够健全

(一) 高校的法律地位定位非常模糊, 且不适应实践的要求

我国的高等学校被定位为在民事活动中依法享有民事权利, 承担民事责任的事业单位法人。然而民事主体地位的高校又由于法律的授权而获得了处分学生的权利。这样一来, 在司法实践中, 高校的主体地位就难以确定。当学生以高校为被告将之诉诸法院时, 各个地区的法院难以确定以何种途径来维护学生的权利。通常法院的做法是因为没有法律依据而以主体不适格为由不予受理或驳回学生的起诉。即使是受理了案件往往也只能根据我国《行政诉讼法》的有关规定把高校定位于“法律法规授权的组织”, 唯有如此高校才能作为行政诉讼的适格被告而被纳入行政诉讼当中。同时, 我国将行政主体的行政行为划分为内部行政行为和外部行政行为, 在行政诉讼法的受案范围中明确规定只有外部行政行为才具有可诉性。也就是说, 高校管理学生的行为是属于特别关系领域之中的内部行政行为, 不具有可诉性。

(二) 教育法律秩序规范的欠缺

高校权力缺乏完善的教育法律秩序规范的必要约束, 一定程度上使得学生权利得不到保障。可以说, 目前以宪法所确定的权利为基本原则, 初步形成了以《教育法》为基础的, 包括各项教育部门规章和地方性教育法规和规章的具有中国特色的教育法律体系已经初步形成, 为我国高校学生管理的法治化打下了坚实的法律基础。然而, 从整个高等教育法律体系来看, 授予高校权力的条文很多, 而缺乏对其法律责任的规定, 同时, 规定高校学生权利保障和救济的条文相对就更少。法律的初衷本是为了规范权利人和义务人之间的关系, 维护弱势群体的利益。然而, 法律赋予的高校和学生之间严重不平等的权利义务关系导致了实践中高校权力不断扩张, 而学生权利受到侵害后缺乏必要的救济, 难以维护。

二、程序有失规范

由于传统观念的影响, 我国法律体系本身有“重实体、轻程序”的缺陷存在, 这在高校管理领域表现的比较明显。《高等教育法》和《普通高等学校学生管理规范》等从一定意义上说属于原则性条文规范, 内容中极少包含程序性规范, 更加没有对程序规范的严格要求。

当然, 2005年新颁布的《普通高等学校学生管理规定》在程序方面已经有了引入正当程序原则的趋势, 这体现在第五十五条至第六十六条, 这十一个条文对规范高等学校的学生处分行为所必须遵循的程序提出了较过去比较完善的具体规定, 它明确提出了“学校对学生的处分, 应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当”的要求。并对学生申诉、学生申诉处理委员会、处分复查决定等做出了新的规定。然而, 从现有的规定看, 仍然是抽象的、宏观的多, 具体可操作性的少, 总的来说, 立法仍然比较粗糙, 给高等学校行使学生处分权带来了自由裁量权, 权力所受的约束少, 忽视程序规范的可能性就大。

实践中, 高校对学生做出处分一般是由学生先写检讨, 交代自己的违纪行为, 学校据此给予学生处分, 当然, 这中间也要经过层层审批, 系部、学院、校方。然而, 从实质上来说, 这只能称为处分学生的“手续”而不是“程序”。长期以来高校的层级申报在实质上只能被定位为类似于“行政手续”的程序, 而真正意义上的程序绝不仅止于此, 完整的程序规则要求具备立案阶段、调查取证阶段、审理拟定处分结果阶段、听证阶段、决定阶段、最后是送达与执行阶段。落实到高校中, 应该是每个环节都要考证事实的存在与否、审查所做出的处分决定是否与学生的违纪行为相符合等等。

三、学生权利救济渠道不明确

“无救济即无权利”。权利的行使需要法律的制约, 高等学校学生处分权的行使不当行为会给学生的一生带来无法改变的重大影响, 因此, 如果学生的权利被侵犯而又没有合法、通畅的救济渠道则意味着学生的权利毫无保障。《普通高等学校学生管理规定》的第五十九条至六十三条规定了学生对高校给予的纪律处分有异议时的救济办法, 依次是向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉进行复查、对申诉委员会做出的复查结果仍有异议的向学校所在地省级教育行政部门提出申诉。

这就意味着, 如果学生对高校给予自己的纪律处分有异议, 所能做出的最强有力的救济就是类似于行政途径的申诉。然而《普通高等学校学生管理规定》并未在实质上对学生的申诉权进行规定, 而其原则性的、指导性的规定过多, 如并未明确组成申诉处理委员会的成员比例和人数, 也没有提到与程序公正息息相关的回避制度。这些明显的缺陷造成一定程度上学生申诉处理委员会形同虚设, 并未起到实质性的作用。

公民的受教育权是由宪法规定的最基本的权利, 对于如此重大的权利却不能由法律来保护, 是我国法律体系的一个明显漏洞。因此, 学生救济渠道的明确方向急需法律做出回答, 予以厘清。法律规定的明确救济途径将不仅有利于学生受教育权的保护, 同时还利于高校自主权的实现, 避免高校与学生之间的纠纷不断升级。

参考文献

[1]刘万永.“女学生怀孕被开除”折射高校管理法律盲区[N].中国青年报, 2003-01-29.

[2]尹力, 黄传慧.高校学生申诉制度存在的问题与解决对策[J].高教探索, 2006, (3) :40.