本案的隐性合伙人是否有请求权论文

本案的隐性合伙人是否有请求权论文（通用3篇）

篇1：本案的隐性合伙人是否有请求权论文

本案的行政处罚是否妥当论文

案情：

1994年陈天国(男，1971年6月15日出生，汉族，退伍军人，系漳平市西元乡

前洋坪村人)占用福建省漳平市西元乡前洋坪村龟头山荒山搭建食用菌房，1995

年11月23日陈天国与漳平市西元乡前洋坪村签订一份承包龟头山荒山的合同，合

同约定：期限为，面积10亩等条款，合同签订后，陈天国即对该荒山进行开

发，发展种养殖业。8月13日陈天国向漳平市林业局申请，经漳平市西元乡

前洋坪村同意，并经漳平市西元乡经济委员会立项批准，漳平市林业规划队规划

，并经漳平市林业局、龙岩市林委、福建省林业厅逐级审批，并同意“陈天国使

用漳平市西元乡前洋坪村集体林地200平方米，建食用菌房建设项目，陈天国应按

照有关规定办理建设用地审批手续，依法缴纳有关占用征用林地的补偿费用。”

陈天国于208月14日缴纳了森林植被恢复费200元。205月19日，福建省漳

平市国土资源局认定陈天国于1994年未经批准，非法占用西元乡前洋坪村龟头山

集体土地222.20平方米搭建生产用房，陈天国的上述行为违反了《中华人民共和

国土地管理法》第四十四条第一款之规定，属非法占地行为，根据《中华人民共

和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，作出漳国土资行罚字01号

土地违法行政处罚决定：责令退还非法占用的222.20平方米土地，限期拆除在非

法占有的222.20平方米土地上搭建的建筑物和其他设施(房屋)。陈天国不服被

告作出的处罚决定，向法院提起诉讼。

评析：

本案在审理过程中出现下列不同看法，第一种意见认为，本案陈天国是占林

地搞食用菌房建设项目，不属于直接为林业生产服务用地项目，按《森林法》第

十八条规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地;

必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照

有关土地管理的.法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务

院有关规定缴纳森林植被恢复费。……”来看，当事人陈天国虽然在2001年底获

得福建省林业厅补办同意使用林地200平方米的审核同意书，按照有关规定办理建

设用地审批手续，依法缴纳有关占用征用林地的补偿费用，但始终未依土地管理

法律法规的要求，向土地管理部门申办并取得建设用地审批手续，原告陈天国所

建食用菌房应属于违章建筑，因此被告漳平市国土资源局以违反了《中华人民共

和国土地管理法》第四十四条第一款、第七十六条第一款之规定，作出责令退还

非法占用的222.20平方米土地，限期拆除在非法占有的222.20平方米土地上搭建

的建筑物和其他设施(房屋)的处理是符合法律规定，程序也没有什么问题，因

此，该案应当维持漳平市国土资源局的行政处罚。

第二种意见则认为，陈天国

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篇2：本案的隐性合伙人是否有请求权论文

[案情]

原告爱发公司与被告八都众想家具公司(下称众想公司)1988年5月12日签订了一份《购销合同》，该合同约定：爱发公司向众想公司定做众想牌大圆桌22张，单价为630元，共计13230元;小圆桌12张，单价550元，共计6600元;餐椅370张，单价110元，共计40700元，总计价格为60530元。交货时间为同年8月底。交货方式为众想公司送货到爱发公司的宾馆。付款方式为爱发公司派人到众想公司验收，验收后一次性付清货款。爱发公司应按15%给付众想公司定金9079元。合同签订后，6月9日，爱发公司给付了众想公司定金8000元，众想公司也积极制作桌椅。后来因为爱发公司所筹建的宾馆一直未开张营业，其不再想要该批货，也就没有到众想公司验收货物。，众想公司见爱发公司久久没来验收，也没来要货，就把这批货低价卖给了他人。、，爱发公司向众想公司索要定金未果，，爱发公司向法院提起诉讼，要求众想公司双倍返还定金16000元。

[分歧]

在处理上，存在三种不同的意见：

第一种意见认为，原、被告所签订的《购销合同》由于双方都没有按合同约定履行，该合同实际上已经消灭，根据担保法的规定，主合同消灭，其约定的定金也发生消灭。所以被告应返还原告现金8000元。

第二种意见认为，原告没有违约。理由是原、被告所签订的合同是承揽合同，原告有权随时解除合同。本案不适用定金罚则，被告应返还原告定金8000元。当然如果原告解除合同对被告造成了损失，根据被告的实际损失情况，原告应当另行赔偿。

第三种意见认为,原告没有按约前来验收并交清货款，其违反了先履行义务，被告有权拒绝原告交货的要求，并依法享有留置权。因原告的宾馆未开张经营，原告不想再要货了，致使合同不能履行，原告违约，因此被告有权解除合同，原告无权要求被告返还定金。

[评议]

笔者同意第二种意见。理由如下：

所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这是《合同法》规定的定金罚则。定金在性质上属于违约金，适用于债务不履行的行为，这是定金罚则适用的实质条件。约定定金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件，并以主合同存在违约为前提条件，这是定金罚则适用的前提条件。

本案的主合同是承揽合同。原告是定作方，被告是承揽方。原、被告所签订的合同合法有效。在签订合同时，原告为了确保该合同的履行，使其开办的宾馆能如期开业，原告向被告预交了定金8000元，被告也积极按约加工制作。后来因为原告的原因，宾馆没有开张，原告不想再要该批货了，按《合同法》第268条规定，原告可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。那么原告有解除权，是否意味着原告不存在违约?答案是肯定的。因为原告行使解除权是法律赋予他的.权利，不必要有什么理由，只要定作人认为自己不再需要继续此项工作，即可以解除，且不受时间的限制。所以原告解除合同的行为并不是违约，本案缺乏适用定金罚则的前提条件;同时，为了保护承揽人的利益，《合同法》还规定了定作人解除合同并不免除其承担赔偿的责任，但这里的“赔偿损失”不是“违约金”和“定金”或其他，本案缺乏适用定金罚则的实质条件。

篇3：本案的隐性合伙人是否有请求权论文

案情：

刘某与汪某是多年的朋友。8月10日，刘某为偿还银行逾期贷款，向汪某借款1万元，并出具了欠条，欠条载明：今借到汪某人民币1万元，借期一年。借款人：刘某。汪某考虑到刘某年事已高，要求刘某的儿子刘小某也在借条上签名，于是刘小某在借条借款人三字的前面签署了自己的名字。因刘某未还款，9月，汪某向法院起诉，要求法院判令刘某还款，刘小某承担连带责任。

分歧：

本案在审理中，对刘某承担还款责任无争议，但刘小某提出其既不是借款人也不是担保人，其不应承担任何责任。

一种意见认为：刘小某应承担还款的连带责任。理由是刘小某与刘某系父子关系，汪某因担心债权的风险，才提出要求刘小某在借条上签名，刘小某应要求在借条上签了名，虽然刘小某没有具体约定担保责任，按照我国担保法的有关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任;当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。为此本案刘小某应承担还款的连带责任。

一种意见认为：本案刘小某既不是借款人，也为明确约定为保证人，刘小某不承担责任。

评析：

在理论上，民事责任是民事义务不履行的结果，是对违反义务的一种负担或担保。民事义务可分为法定义务和约定义务。法定义务是国家通过法律规定的，权利相对人应当适应权利主体的合法要求而作为或不作为的约束，它只是实现权利的一种手段，而权利才是法的价值导向、是法的目的、法的本位。法定义务不得随意的设定，也不得做任意的扩大解释，法律没有设定为公民的义务范围即属公民的权利范围。约定义务是指特定当事人因其意思表示一致而承担的义务，它强调的是意思表示的一致，属于意思自治的权利范围。

本案中刘小某是否应承担还款的连带责任，就看刘小某有没有违反义务，而违反义务首先要有义务的存在。首先本案中不存在刘小某的.法定还款义务。其次刘小某在借条的借款人前面署名是否表示其约定为自己设定了还款的义务，笔者认为这不属于约定义务。约定义务是当事人的一种意思表示，必须是真实的意思表示，且意思表示须一致，具有可确定性。刘小某虽然应汪某的要求签署了名字，但没有明确签名的意思是担保债务的偿还，故在担保债务的义务上未达成一致的意思表示。我国担保法中规定的对约定不明进行的推定是在已明确承担担保责任的前提下的推定，是属于担保责任内容的推定，而不是担保义务的推定。根据权利与义务间的关系，对任何人设定义务，进而课以违反义务的责任，必须具有充足的理由。