企业法律风险

企业法律风险（精选十篇）

企业法律风险 篇1

关键词：企业,法律风险,防范

一、企业法律风险的概念

《国有企业法律顾问管理办法》 (以下简称《办法》) 中提出了法律风险的术语, 但是该《办法》没有对法律风险的含义加以界定。国务院国资委副主任黄淑和在2005年《国有重点企业法律风险防范国际论坛》上的讲话中, 对国有企业的法律风险进行了分类, 并认为法律风险是以承担法律责任为特征的:“企业法律风险按照不同的属性具有多种类型。从企业作为独立的法人实体的角度看, 我们认为企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别以不可抗力和市场因素为特征的, 而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。”持此相同观点的还有曲新久教授:“法律风险是指因违犯国家法律、法规或者其他规章制度导致承担法律责任或者受到法律制裁的风险。”笔者认为这个概念不够全面。这个概念仅仅从由于企业不懂法律、疏于法律审查、逃避法制监管等原因, 而做出的违法行为给自己带来的不利后果, 包括承担法律责任或遭受经济损失的风险。这仅仅是法律风险产生的一个方面。另一个方面是由于企业不懂法律、疏于法律审查等原因, 从主观上不知道可以采取法律手段保护自己的权利, 或者对自己已经或将要遭受的损失未进行法律救济所带来的经济损失的风险。例如合同法上的代位权、撤销权的行使;无效民事行为的撤销权等。这种经济损失我认为也应当属于法律风险的一种。因此, 法律风险是指由于企业不懂法律、疏于法律审查, 或者逃避法律监管而违犯国家法律、法规或者其他规章制度导致承担法律责任或者受到法律制裁的风险和主观上不知道采取法律手段对自己的权利或者将要遭受的经济损失进行法律救济所带来的经济损失的风险。

二、企业法律风险的特征

与企业的自然风险、商业风险相比, 企业的法律风险具有如下特征:

第一, 法律风险具有相对的确定性。由于自然风险、商业风险产生的原因分别是不可抗力和市场因素, 自然风险、商业风险的产生具有不确定性。与之相反, 法律风险的产生具有相对的确定性, 这是因为法律风险主要是由于企业违犯法律或者是没有及时采取法律手段进行救济导致的。这种确定性是相对的, 例如侵犯他人著作权的行为, 如果该著作权人追究侵权人的民事责任, 该企业就一定会承担民事责任;也可能该企业没有追究其侵权责任从而使侵权企业的这种法律风险没有发生。但是这种法律风险的发生是必然的, 不发生是偶然的。而自然风险、商业风险的发生正相反。法律风险的相对确定性主要表现在两个方面:一是法律风险的发生具有相对确定性。企业违犯了法律法规或侵犯了他人的合法权利, 只要国家机关或被侵权人追究其法律责任, 该企业就肯定承担法律责任。二是法律风险给企业带来的经济损失是相对确定的。企业违犯法律进行经营, 就会受到行政处罚;企业侵犯了他人的知识产权, 应当承担民事责任。法律明文规定了行政处罚和承担民事责任的幅度和方式。由于具有法律的明文规定性, 因此法律风险给当事人带来的损失, 当事人是可以事先确定的。即使当事人事先确定的数额与法院最终判决确定的数额有一定的偏差。因此, 法律风险从损害结果上也具有确定性特征。

第二, 法律风险是可防可控的。自然风险和商业风险虽然也可以通过风险管理, 使发生风险的可能性降到最底。但是由于自然风险和商业风险产生的原因是不可抗力和市场因素, 因此它不可能从根本上避免风险的发生。而法律风险完全可以从根源上加以防范和控制。只要企业建立了完善的法律风险防控机制, 在懂法、守法的基础上从事各种生产经营活动, 在他人侵犯自己的合法权利时能够及时拿起法律武器, 法律风险的发生基本上是可以得到杜绝的。

第三, 法律风险具有损害性。法律风险一旦发生, 企业就会遭受严重的经济损失。企业的经济损失分为两种情况:一种是由于企业的违法行为而承担的行政责任、民事责任, 甚至是刑事责任。企业承担的行政责任往往是罚款、吊销营业执照。罚款直接给企业带来经济损失;吊销营业执照会使企业停止经营活动从而影响盈利。企业承担民事责任的方式一般表现为赔偿损失。企业承担刑事责任的方式主刑由企业的法定代表人承担;附加刑由企业承担。另一种是由于企业主观上认为某种损失不能通过法律途径救济, 而忽视了那一方面的权利保护, 从而使企业遭受了经济损失。法律风险的损害性与企业的其他风险相比, 有过及而无不足。

第四, 法律风险的发生具有可预见性和不可保险性。自然风险的发生具有突发性, 往往使企业措手不及。而法律风险的发生是可以通过法律规定、违法行为等情况予以预见的。法律通过授权或禁止的方式规定了一定的行为模式及违犯该行为模式的法律后果。根据法律规定可以判断企业的行为是否违法、会导致什么样的不利后果;企业在经营中, 完全可以通过保险的方式分散企业的自然风险。由于法律风险与法律责任密切相关, 因而, 企业的法律风险是不能通过保险分散的。

通过上述对企业法律风险的含义及特征的分析, 可以得出企业的法律风险是能够有效防范和控制的。企业应当重视建立法律风险的防范机制。有效防范和化解法律风险是增强企业依法经营能力和水平的重要手段;也是企业提高竞争能力, 适应日益严峻的市场竞争环境的需要;更是企业改革和发展的有力保障。

参考文献

[1]黄淑和:加强法律风险防范保障和促进国有企业改革和发展[EB/OL].http://www.sasac.gov.cn/n1180/index.html, 2005～3～18

企业诉讼法律风险 篇2

作者:唐晓春 主编

出版社：中国法制出版社

原价：35.00

出版日期：2007-7-1

ISBN：9787509300121

字数：205000

页数：286

印次：1

版次：1

纸张：胶版纸

开本：16开

精品物店：20221095

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法律风险防范、危机应对技巧，深入剖析与企业有关的法律规定和案例。内容提要

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目录

民事诉讼风险概述

一、风险的含义

二、诉讼风险的含义

三、民事诉讼风险的类型

四、民事诉讼风险产生的原因

五、如何控制和防范民事诉讼风险

六、企业诉讼风险防范的机制

第一章 起诉被法院驳回的风险

风险提示

一、起诉的基本条件

二、法院裁定不予受理后的处理方法

关联案例分析

本章避险方案

第二章 级别管辖不当的风险

风险提示

一、我国法院的级别设置

二、法院受理一审民事案件的级别管辖规定

三、选择级别管辖的技巧

关联案例分析

本章避险方案

第三章 地域管辖不当的风险

风险提示

一、我国地域管辖的一般规定

二、地域管辖中常见的规避法律的行为

关联案例分析

（一）关联案例分析

（二）本章避险方案

第四章 被告方行使管辖权异议不当的风险

风险提示

一、被告提起管辖权异议的必要性

二、提出管辖权异议的情形

三、提起管辖权异议的程序

关联案例分析

（一）关联案例分析

（二）本章避险方案

第五章 诉讼请求不适当的风险

风险提示

一、诉讼请求的类型

„„

第六章 申请回避不当的风险

第七章 超过诉讼时效的风险

第八章 代理人授权不明的风险

第九章 申请财产保全不当的风险

第十章 一方不出庭或无故退庭的风险

第十一章 诉讼文书无法送达的风险

第十二章 不能提供或者不能充分提供证据的风险

第十三章 超过举证时限的风险

第十四章 证人不出庭作证的风险

第十五章 申请鉴定不当的风险

第十六章 承担举证责任的风险

第十七章 证据被伪造的风险

第十八章 被执行人拒不执行或无法执行的风险

第十九章 赢了官司输了钱的风险

第二十章 诉讼费用分担的风险

第二十一章 因仲裁而丧失诉讼资格的风险

第二十二章 仲裁裁决被法院撤销的风险

作者介绍

钱卫清：现为大成律师事务所律师、高级合伙人。1988年考取律师资格，先后毕业于华东政法大学法律专业、厦门大学在职研究生国际经济法专业和国家法官学院经济法专业。

1977年至1992年先后任江西省婺源县人民法院法官，上饶市人民法院审判员、庭长、副院长；1992年至1998年曾任江西省高级人民法院民庭及经济庭正处级审判员、副庭长、高级法官，其中1995年至1998年期间在最高人民法院经济庭工作交流。1999年1月从事专职律师，曾任德恒律师事务所全球合伙人、诉讼部主任、国企改制部主任。现为中华全国律师协会民事业务委员会委员、中国社科院法学所硕士生导师、中央财经大学法学院兼职教授、中国人民大学企业改制研究所所长。2005年被授予“北京市优秀律师”荣誉称号。2006年被提名为“2006中国法制新闻人物”。

先后发表学术论文90余篇，并著有《反败为胜》、《败诉论》、《国有企业改制法律方法》、《成功改制》、《公司诉讼》、《法官决策与律师策略》等法学专著13部。

文摘

第二章 级别管辖不当的风险

正文

一、我国法院的级别设置

根据人民法院组织法规定，我国法院设有普通法院和专门法院。普通法院根据行政区划分为基层法院、中级法院、高级法院和最高法院等四级。县级（区、县、旗、自治县）设基层法院；地级（地区、省辖市、自治州、直辖市）设中级法院；省级（省、自治区、直辖市）设高级法院；全国设最高法院。专门法院设置有军事法院、海事法院和铁路运输法院等。

区分普通法院和专门法院管辖分工的标准有两点：凡是法律对管辖作了特别

规定的案件由专门法院管辖，凡是法律对管辖未作任何规定的案件都由普通法院管辖。

在管辖的种类上，我国法律规定为四种：级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。所谓级别管辖是从法院内部的组织系统，即纵向来划分每一级法院各自管辖的第一审刑事、民事和行政案件的权限和范围。民事诉讼法根据案件标的的大小、难易、影响等因素，确定各级法院不同的管辖权限。

二、法院受理一审民事案件的级别管辖规定

（一）基层人民法院管辖的第一审民事案件

《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”所以，第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖。在人民法院组织系统中，基层人民法院数量多、分布广，审判人员的数量多，并且没有审理上诉案件的任务，所以，一般地说，将第一审民事案件原则上都交给基层法院承担是比较符合法院工作均衡负担原则的。同时，由于民事纠纷的发生地、当事人住所地或者争议的财产所在地，都与基层人民法院辖区相联系，因此，由基层人民法院作为第一审法院，既方便当事人诉讼，又方便人民法院审理。

（二）中级人民法院管辖的第一审民事案件

根据《民事诉讼法》第19条的规定，中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

1．重大涉外案件。涉外民事案件，是指民事法律关系的主体、内容、客体三者之一含有涉外因素的民事案件；重大涉外案件，是指居住在国外的当事人人数众多，或者案情复杂，或者争议标的额较大的涉外民事案件（最高法院《民诉法适用意见》第1条）。这类案件由中级人民法院作为一审法院。

2．在本辖区有重大影响的案件。中级人民法院的辖区有重大影响的案件，是指案情复杂、涉及范围广、诉讼标的的金额较大，案发后案件处理结果的影响超出了基层人民法院的辖区范围，基层人民法院已不便行使管辖权，而由中级人民法院作为第一审管辖法院比较适宜的案件。

3．最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。除涉外案件外，基于某些案件的特殊性，最高人民法院指定由中级人民法院管辖的案件还有两类：第一，海事、海商案件。海事、海商案件包括海事侵权纠纷案件、海商合同纠纷案件、其他海事、海商案件、海事执行案件以及请求海事保全案件等。第二，除专利行政案件外的其他专利纠纷案件。

（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件

《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

企业常见的法律风险 篇3

不盖章、不签字，合同照样可以成立？

双方签合同，一方签字盖章，另一方没有，合同成不成立？双方都没签字盖章，合同又能否成立？一般都会认为是不成立的，但其实，答案是“不一定”。

我国合同法体现的是形式自由。因此，哪怕合同的形式存在缺陷，合同也是可以成立的。比如规定合同中应该签字盖章，但是没有签字盖章，一方履行了主要义务，另一方接受了，合同就成立。或者说没有签字盖章，一方履行了主要义务，另一方签字盖章，合同也成立，以买卖合同为例，卖方交货给买方，买方接受，合同成立，买方打款给卖方，合同也成立。

1988年，某商场老总派属下和一家服装厂签买卖服装的合同，老总跟属下交代得很清楚：你跟对方谈好以后要明说，对方先签字盖章，合同一式两份，拿回来我审查，如果觉得可以，我们签字盖章，然后把合同寄给对方，他们再发货。这位属下也是如此跟服装厂说明的，在对方签字盖章后，他把合同一式两份拿回来呈给老总。不过情况有变，商场老总并没签字盖章，谁知对方竟然把货发过来了，于是商场方立马送出电报：贵方突然发货，我方表示很惊讶。服装厂回电：你方只管销售，我方不会不管。在这种情况下，商场方销售了这批服装，但只卖出一部分，就把这部分的货款交给了服装厂，然而服装厂提出疑义：你们应该把整笔货款给我们，怎么只给其中一部分？商场的解释是：我销售多少就给你多少。也就是说，商场方的意思是，他们是代销。后来发生了纠纷，商场说是代销，服装厂说是购销。现在来分析这个案例很简单，双方以实际行动追认了合同，但关键在于追认的是什么样的合同？是代销合同。为什么？因为电报中提道：你方只管销售，我方不会不管。意思就是，销售不出去我方承担。这就是代销。因此，一方没有签字盖章，甚至有时候双方都没签字盖章，合同照样成立。

而且，买卖合同不谈钱照样可以成立。在四川成都生意火爆的饭馆排队吃饭，会遇到这样的场景：你坐着喝茶，擦皮鞋的会过来问需不需要擦皮鞋，即使你不回答他，只是很矜持地把脚递给他，合同其实已经成立了。这个过程中就没有谈钱，没有谈钱合同照样成立。那钱怎么办？他擦完以后，你问多少钱？他说200块。你的反应是，抢钱啊。但反过来，你说两分钱，也不行。这个价该怎么定？合同法规定，这种没有确认且协商不成的，就按交易习惯来，交易习惯出自市场价格，比如综合价格，两块钱就是两块钱，即使闹上法庭也是两块钱。

“表见代理”加大企业风险，如何防范这种风险？

表见代理制度使企业的风险大大增加了。

何谓“表见代理”？合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从字面上理解，“表见代理”就是从表面上看，这些行为是有权代理的。可实际上，一些“表见代理”是无权代理，这种无权代理主要包括以下几种情况：一是没有授权的代理，比如办公室主任拿了老总的公章，老总根本不同意，这是未经授权的代理；二是超越代理权的代理，老总让属下卖50根钢材，结果他卖了100根，超越了代理权；三是代理权终止后的代理。

举个例子，大概六七年前，某金融机构的代办人已被辞退，但有些手续还没办全，该代办人继续以这个身份吸收存款，存款最后却没进入该金融机构，他个人卷走了。在当时，这就构成了表见代理，该金融机构只能买单。可见，表见代理使企业的风险大大增加了。

企业怎么防止表见代理的风险呢？

表见代理确实需要特别注意，公司要核查章程、核实手续等。另外，合同公章的管理非常重要，包括相关销售人员的管理、介绍信的控制等，这需要公司内部建立一整套严密的预防系统。

一般诉讼时效是两年

关于诉讼时效，企业一定要注意最高法院的司法解释。

有一个前不久发生的案例，某债务人一直拖欠某金融机构的借款，当时，这家金融机构的诉讼时效已过。随后，该机构又向债务人发出催款通知，债务人也在通知上签收了，但法院仍然认为诉讼时效已过，驳回了这家机构的诉讼请求。

最高人民法院司法解释曾规定，诉讼时效过了以后、催款通知并签收的，诉讼时效重新计算。但是这条规定存在争议，签收是不是说明对方表示会继续还款？其实，我们无法通过“签收”得出这个结论。过去只是签收就重新计算，现在不行了。司法解释22条规定，签收方一定要作出同意履行义务或自愿履行义务的意识表示后，诉讼时效才会重新计算。因此，企业要特别注意新规定。

双方签订协议，结果乙公司拿了协议却不履行义务，甲公司能不能告他？如果乙公司还没有到约定期限就明确发传真对甲公司说不履行义务，这种履行期限还没届满就表示不履行义务，或以行为表明不履行的，可以马上起诉他。换一种情况，如果6月底乙公司应该交货的，可他没有交，甲公司要给对方合理的催告，就是说，在乙公司能够实现合同目的的情况下，甲公司不能马上解除合同，否则他也要承担责任。假如在合理的催告期内，对方仍没履行义务，就可以解除合同，并追究对方的违约责任。

论企业法律风险防控 篇4

关键词：风险,防控制度,合同

一、企业律风险的定义及其产生的原因

(一) 本文所称的企业法律风险是指企业在市场经济条件下, 从事经济交往活动, 由于外部环境因素变化或企业自身决策管理和经营行为而导致的不利于企业的负面法律后果承担的可能性。企业法律风险一旦发生, 往往影响企业正常的生产经营秩序, 影响企业的健康发展。

(二) 企业法律风险产生的原因有外部因素和内部因素

1.企业法律风险产生的外部因素

(1) 交易对象和合作伙伴不按合同约定或法律规定履行义务, 企业本身缺乏法律救济意识, 怠干行使权利或未及时采取有效的补救措施; (2) 竞争对手违反法律规定, 采取不正当竞争手段恶意侵权, 给企业的商业秘密、知识产权等无形资产造成损失; (3) 国家政策、法律法规的不断变化, 随着社会生活的不断变化发展, 国家政策法律法规也在不断地废旧立新。过去企业合法的行为, 到今天可能就是违法的行为, 国家政策、法律法规在变化, 企业的行为准则也要做相应调整变化, 这样才能降低、化解和转移法律风险。

2.企业法律风险产生的内部因素

(1) 企业决策和管理层的领导人缺乏法律风险防控意识, 法制观念淡薄, 一味地追求企业的经济利益, 忽视了法律风险的存在; (2) 企业的规章制度不健全, 内部管理混乱, 业务操作流程不规范, 缺少相应的制度来约束和监督, 这就为企业法律风险的滋生提供了温床, 使企业的法律风险处在随时可能发生的状态; (3) 对法律知识的培训和法律风险防控的投入没有或明显不足。目前很多企业没有自己的法律事务部门或法律顾问导致企业在决策管理和经营行为缺少法律论证这一重要环节。

二、企业法律风险的表现形式

企业法律风险存在于企业从设立到终止的整个过程中, 存在于企业决策管理, 财务, 生产经营, 投融资和项目合作等各个环节, 既有外部环境变化引起的法律风险, 又有因自身行为导致的法律风险, 本文仅对企业以下几方面的法律风险做一些分析和论述。

(一) 企业法人治理结构法律风险主要体现在股东滥于行使权利, 股权结构不合理, 企业决策议事机制不顺畅, 效率低下, 高管人员滥用职权和越权行为, 关联交易等企业缺乏完善的法人治理结构, 内部决策权力制衡机制不科学所引发的法律风险。

(二) 企业合同法律风险, 主要体现在合同的签订、履行、管理和事后救济等过程中发生的法律风险。

1.合同签订阶段的法律风险

(1) 对合同相对方主体和签约资格审查不严导致合同无效, 效力待定及被撤销的法律风险; (2) 对合同相对方履约能力和信用状况审查不严, 监控不及时等导致对方违约的法律风险; (3) 对合同主要条款审查不严主要是指标的物的质量、数量、规格、型号、含量, 付款方式和时间, 交货地点, 运费及承担方式, 质量异议期限, 违约责任, 商业秘密, 争议解决办法等条款约定不明确具体或没有约定导致合同纠纷的法律风险。

2.合同履行阶段的法律风险

(1) 在合同履行过程中, 未对双方协议变更的事项进行书面确认, 签订合法有效的补充协议, 对方发生违约未及时提出异议和采取救济措施, 并没有留存对方违约的书面证据;在合同发生争议后, 未采取有效的措施, 保管有效的法律文件。因上述情形发生合同纠纷诉至法院企业要承担举证不能的法律风险; (2) 在合同履行过程中, 当出现了合同约定或法定的情形, 企业本身怠于或不知道使自己的权利来维护片自身的权益, 导致事后的权利救济不充分或丧失胜诉权的法律风险。

3.合同管理制度不完备的法律风险

(1) 对于出租、出借合同专用章、公章没有引起足够重视;对空白合同书, 空白介绍信, 企业公章的管理和保管很随意, 没有形成一整套合同印章管理制度和流程; (2) 因法人授权委托不明确, 业务人员离职工作交接制度缺少导致的表见代理的法律风险; (3) 合同文本档案未妥善保存导致重要法律文件丢失的法律风险。

三、构建企业法律风险防控制度体系

(一) 企业法人治理结构法律风险防控制度, 依据《公司法》的相关规定, 给合企业自身的生产经营状况, 构建科学合理的符合企业自身实际需要的股东会、董事会、监事会、高级管理人员的权力决策运行机制和组织形式, 坚持决策权、执行权和监督权三权分立的原则, 明确各组织的职责和权限, 使相关权利得到合理的分配与制约, 引入法律顾问和重大事项法律论证制度, 使企业的权力决策运行与监督有法律的保障, 引入高级管理层持股制度, 调动高级管理层的工作积极性, 完善组织机构之间的工作流程和议事规则, 建立高效的法人治理法律风险防控体系, 确保企业经营目标得以实现。

(二) 企业合同法律风险防控制度

1.在合同签订阶段

企业制订完善《业务合同签约制度和流程》、《客户资信和履约能力调查表》、《合同审查示范表》等配套制度和流程表, 成立专门的法律事务部门或聘请法律顾问, 由业务部门人员按照上述制度和流程审查对方的主体和签约资格, 信用状况, 履约能力, 合同主要条款后, 将合同报企业法务部门经理审批, 这样做可以起到事前预防法律风险的作用。

2.在合同履行阶段企业应制定合同全方位, 全过程的动态管理制度和流程。企业应当制定完善《合同审查监管制度》、《履约情况一览表》、《凭证管理制度》通过这些制度和流程表, 企业可以及时动态的监管和了解合同履行的全过程, 一旦出现合同相对方违约或违反法律规定的情形, 法务部门人员可以及时有效的介入, 依据相关法律规定和已有证据采取相关的权利救济手段。

3.建立完备的企业合同管理制度

包括《合同印章使用管理制度》、《法人授权代理制度》、《合同文档管理制度》、《离职人员工作交接表》通过这些制度的建立, 可以有效地预防因合同印章管理随意混乱和滥用代理权, 而导致企业承担表见代理法律后果的法律风险, 同时也可以有效预防重要法律文件失丢的法律风险。

四、结束语

如何规避企业法律风险 篇5

现代社会，企业已成为最重要的商事主体，形形色色的企业触及社会的各个角落。作为市场经济的主要元素，企业承载着盈利的使命，然而,在其追求利益最大化的过程中,企业经营中的法律风险也如影相随。可以说，企业从产生、发展到消亡，每一个环节都布满风险，但其最终的落脚点或者说最终的风险必然是法律风险。那么，如何规避法律风险、增强控制法律风险的能力, 进一步实现企业运营的持续健康发展,就日益成为各大企业管理人所要考虑的重大问题。

中航油（新加坡）、安达信……这些“血”的事实一再告诉我们,在今天，企业的生产盈利水平与防范法律风险的能力是相辅相成的。如果一家企业不注重法律风险的防范,数十年甚至几十年的经营成果也许只需轻轻的几次电脑鼠标点击就在数秒时间内灰飞烟灭。因此,笔者认为，在法制日益完善的今天,每个企业管理者不仅要提高自身的法律意识，更需要熟悉掌握法律风险的来源及其预防措施，这样在企业的经营过程中才能最大限度规避法律风险,才能将企业的管理工作事半功倍,减少一些不必要的管理成本,为企业的永续经营和良性发展提供保障。

一、提高管理者法律意识、切断法律风险发生根源。所谓企业法律风险，就是指企业经营中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或已发生的重大经济损失。对于企业而言，企业的任何一种行为都可能存在不同程度的法律风险，法律风险无处不

1在就像市场机遇无处不在一样。“改制、并购、重组、对外投资、契约合同、产销行为……”，特别是随着市场经济的不断深入，企业所面临的环境也日趋复杂多变，企业管理者的法律意识如果还只是停留在这种事后救火的法律救济方式上来维护合法权益，已经远远跟不上时代发展的要求。

企业管理者可以不精通法律知识，但不可以没有法律意识。笔者认为，企业经营中的法律风险完全是可以事前预防的。即便是一些“不该发生的事故”还是频繁发生了，究其原因还是我们的企业管理者法律意识不够强，防范法律风险的意识还不够深，在法律风险防范上的投入还不够多（包括精力和金钱的投入）。据统计，美国企业平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1%，但是中国呢？大多数企业法律风险管理投入严重不足，法律风险防御能力很弱，因法律风险而遭受损失的风险就更高。

经验告诉我们，企业经营存在法律风险并不可怕，可怕的是我们不去注意它，防范它，任其发展。因此，注重提高企业管理者的法律意识，进一步熟悉与企业经营相关的法律知识并对企业进行法律风险的安全检查，把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来，事先采取防范或预防机制规避企业经营中的法律风险，切断法律风险发生的根源。

二、防患于未然，定期进行法律风险评估。

企业要“长治久安”，需要具有完善的内部管理体制和风险防范规避机制，预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。随着我国法治经济的不断发展和法律的不断完善，我们的企业管理者也应进一步转变观念，法律意识要有一个大的提升，即从“救火”意识到“防火”意识；从法律救济意识到法律防范意识；从依法维权意识到依法治企意识。总之，要使我们的法律意识完成一个从被动意识到主动意识的提升。

企业应当防微杜渐，未雨绸缪，在内部确定一个运转有效的风险规避机制，投入一定的精力、人力、财力，事先建立法律“防火墙”，将企业经营过程中涉及的主体资格风险、财务隐蔽风险、人力资源风险、产权结构构成风险、诉讼仲裁风险、产权交易及投资风险、法律法规的动态风险、汇率变动风险、合同管理风险、商业信誉风险知识产权风险、地域及客户关系风险等法律风险挡在企业发展之外，从依法治企上寻找可持续发展的道路。

笔者认为，企业的管理者们应每年定期为自己的企业进行法律风险评估。所谓法律风险评估，是指通过法律及相关行业专家对目标企业进行法律风险事项调查，并出具《法律风险评估报告》的意向预防性法律防范可行性建议。通过审查企业的组织结构、股权结构、治理结构、公司章程、公司各项许可证照、内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的决策和流程、劳动合同管理、固定资产管理、知识产权等项目分别进行调查和评估，发现其中可能存在的潜在法律风险和潜在的诉讼。通过《法律风险评估报告》，及时把企业可能存在的法律风险披露出来，以引起企业管理者的足够注意，并进而在法律顾问团队的帮助下，及时采取适当措施，最终未雨绸缪，防范于未然。

三、建立健全法律风险预警、防范规避机制，切实提升法律风险防御能力。

企业“走出去”，法律须先行。“驾驶技术再高，也有被追尾的可能” 再大再强的企业也要防范法律风险。企业的各种行为都会存在法律风险，任何类型的法律风险都会造成商机的丧失；被广泛宣传的法律风险事项会对企业的商誉带来极大的损害。当这种损害发生时，会存在另一种风险，公司业务可能陷入恶性循环。商誉的损害会使商业伙伴丧失信心，继而引起收入下降，投资者丧失信心，最后导致股票价值下跌。

美国波音公司，该公司总部有500名高管人员，其中法律顾问有232个，占了约46%，而去年有关部门所作的“中国100强企业法律风险调查”表明，大部分中国企业对“走出去”的法律风险未有清楚认识，中国企业法律风险防范的费用支出仅是发达国家企业的1/50。

预警机制应当建立在分析的基础之上，法律风险防范机制强调前瞻性，强调防患于未然，重视法律风险防御能力的提高，以切实减轻企业的损失。通过风险分析评估，风险控制管理、风险监控更新等方法，来发现、识别经营生产和管理活动中的潜在法律风险。

四、准确把握风险源，最大限度规避法律风险。

调查表明，西方发达国家的大型企业，都普遍积极地采取规范的法律风险防范措施，其中准确把握风险源不失为一个亮点。对于我们运输企业而言，企业存在一天，风险就伴随一天。

在经济效益和社会效益的权衡间，风险与危机共存，其中以下几点法律风险源尤为值得关注。

合同管理中的法律风险：指在合同谈判、订立、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。在企业运行过程中，融资类合同、合作类合同和施工承包类合同、材料供应类合同涉及金额巨大。尤其是如果未能经过有效的法律风险评估和控制，极可能存在较大的法律风险，给双方当事人留下纠纷隐患。

并购转让中的法律风险：企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。其中的一些关于特种行业的经营权转让标的大、价值评估难、转让手续繁琐、廉政风险大，虽然规范了转让程序和要求，但操作中的法律风险仍然巨大。

知识产权法律风险：知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关企业管理机构给予特别关注。

人力资源管理法律风险：《劳动法》、《劳动合同法》和国务院制定的相关劳动用工行政法规及部门规章，是保护劳动者权益的法律体系。作为老牌的公路运输企业属劳动密集性企业，在人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷。

财务税收法律风险：企业的涉税行为因为涉及遵守财务、税收等法律法规直接关系到企业的未来利益，例如有些企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

运营管理法律风险：作为运输企业在运营管理中，车辆、安全等管理工作中，涉及管理瑕疵引发的侵权法律风险，收取服务费引发的合同纠纷风险，以及在交通事故中引发的人身和财产损害赔偿等法律风险。

笔者认为，在防范企业法律风险过程中，企业必须结合实际抓住工作重点，准确把握经营中的风险源，才不会避重就轻，造成顾此失彼。

如何防范企业法律风险维护企业利益 篇6

【关键词】防范；法律风险；企业利益

引言：企业法律风险是指法律法规因素所导致由企业承担的潜在经济损失或其他损害的风险。在市场经济条件下，企业所面临的法律风险越来越多，企业要想实现稳定持续经营、获取利益最大化，就必须重视法律风险防范。

1.企业法律风险的特点

1.1企业法律风险的特点

（1）风险根源的确定性

企业法律风险产生的原因，归根结底都是因为企业没有按照法律的规定来行事：在主动型法律风险，原因为企业没有按照法律规定履行其应尽的义务，包括对国家的义务、对社会的义务、对直接关系人的义务等等；在被动型法律风险，则是因为企业没有根据法律的规定来行使其权利，采取有效措施保护自身的合法权益，包括对政府的权利、对交易相对人的权利，对受其管理者的权利等等。

（2）风险范围的广泛性

法律调整着社会生活的各个方面，每个社会主体从孕育到消亡过程中的每一个行为都受到法律规范的调整，因而，企业法律风险可能发生于企业的各个阶段上：设立筹备阶段、设立中、运营中、终止清算阶段；也可能发生于企业的各个行为中：生产、经营、管理、投资等

（3）损害结果表现形式的特定性

企业法律风险造成的损害结果其表现形式是特定的。在主动型法律风险中，其损害结果表现为：刑事责任，例如企业因违反刑法而受到刑事制裁；行政责任，例如企业因违反劳动法規而受到行政处罚；民事责任，例如企业因侵犯他人权利而承担赔偿责任。在被动型法律风险中，则主要表现为合法权益的丧失，例如撤销权的丧失、经济利益减少等等。

（4）风险的可预见性

我国属于成文法国家，何种行为是法律允许的，何种行为是法律禁止的，何种行为是法律鼓励的，都有明文规定，企业的行为将产生何种后果在行为之时就是可以预见到的；企业在合法权益受到他人侵害时可以采取何种救济途径也是有法律指引的，故而所有的企业法律风险都是可预见的。

（5）风险的终极性

企业除了面临法律风险，还存在诸如自然风险、社会风险、运营风险，财务风险、管理风险等等其他种类的风险，风险一旦通过诱因被促发，则必定会对企业的权利义务重新洗牌，而权利义务是法律的调整对象，故而这些风险最终都将转化为法律风险。

在这之中，风险范围的广泛性、损害结果表现形式的特定性、终极性，决定了企业法律风险防范和控制的必要性；风险根源的确定性和可预见性，决定了对企业法律风险进行防范和控制的可能性。

2.防范法律风险的重要性

2.1构建企业法律风险防控机制是增强企业依法经营能力和水平的重要手段。从某种程度上讲，市场经济就是法制经济。我国的市场经济已经逐步完善，作为市场经济主体的企业必须依法经营和管理，依法开展各种经济活动，这是对企业的基本要求。如果企业没有专门的法律人才，就有可能会因自己不懂法，而承担法律责任或蒙受经济损失。例如盲目担保、合同诈骗、债务拖欠等等。

2.2日益严重的市场竞争环境决定了企业建立法律风险防控机制的紧迫性。在我国社会主义市场经济体制逐步完善和我国加入世界贸易组织的大背景下，国内外市场逐步走向融合，市场的法制环境更加多样复杂，市场竞争日益激烈。市场环境的变化给企业带来更多投资机会的同时，也给企业带来了更多的法律风险。防范和化解法律风险是我国企业适应市场环境变化、争取市场优势的一项基本工程。

2.3有效防范企业的法律风险是我国企业改革和发展的有力保障。企业在改革和发展中的各种行为，例如改制、并购重组、对外投资、契约合同和产销行为等等都存在不同程度的法律风险。这些法律风险的发生，有些会使企业遭受重大的经济损失，有的会使企业承担民事法律责任甚至是刑事责任。因此，构建企业法律风险的防范机制是企业改革和发展的有力保障。

2.4构建企业法律风险防范机制是增强我国企业竞争能力的重要途径。面对国内、国外两个市场、两种资源，“走出去”是我国企业发展的战略目标。而“走出去”给我们带来高回报的同时，也伴随着更多的法律风险。了解和熟悉被投资国的法律环境，重视和加强企业法律风险防范，才能进一步提升我国企业在国内、国际市场上的竞争能力。

3.建立企业法律风险防范机制

3.1法律风险防范机制的模式选择

1.纵向集中模式。也叫派驻制，在此模式下，企业法律风险防范由企业班子成员、企业法律顾问、全体员工共同参与。公司总部总法律顾问全面负责公司的法律风险防范工作，领导公司法律事务机构工作。其分、子公司法律机构由总公司总部统一设立，法律机构负责人员由总部委派。分、子公司法律事务机构直接向总公司法律事务机构报告工作并对其负责。

2.横向分散模式。在此模式下，由于具体业务流程和管理方式不同，法律风险防范机制建设因地制宜，突出特色，讲求实效。企业的每一业务领域以及分、子公司都分别配有法律顾问，法律顾问直接受分管业务的副总经理或分、子公司总经理领导，而不是受总法律顾问或总部法律事务机构的直接领导。

3.2建立企业法律风险防范机制的重点

1.完善企业法律风险防范的制度体系

建立一套合法、实用、规范的企业规章制度，使人们有所遵循，工作有程序，办事有标准，从人治走向法治，建立重大决策法律论证制度。企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度， 强制推行重大决策法律论证程序， 避免重大决策失误。同时，一个企业制度的出台， 必须严格按照一定的程序来进行， 确保企业规章制度的规范性、实用性。

2.健全企业法律风险防范的组织体系

企业建立完善的法律风险组织体系是搞好企业法制工作，保证企业依法经营管理的组织保障。建立诉讼风险管理组织， 确立诉讼风险预警体系。企业应逐步建立由企业主要负责人领导、总法律顾问牵头、法律部门与业务部门共同参与的法律风险防范组织模式和工作机制，从而保证企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展、劳动用工等各项活动都能严格依法运作。

3.建立企业法律风险防范的工作流程。

企业可根据法律风险防范的基本环节，建立快捷、有效的工作流程。定期评估法律风险，并根据内外部环境的变化，及时调整法律风险防范工作方案，实行动态管理：第一，广泛收集相关法律风险信息；第二，清理排查法律风险点；第三，对法律风险定期进行评估；第四，分类处理法律风险；第五，总结效果。

结束语：

化解企业的法律风险，最大限度地维护企业经济利益是企业法律顾问的职责所在。要想实现上述目标离不开公司领导的支持、各业务部门的配合，只有大家携起手来，共同努力做好法律风险的防范工作，才能维护企业的合法利益。

参考文献

[1]包庆华：《现代企业法律风险与防范技巧解析》，中国纺织出版社2006年版。

[2]王宾容 王霁霞 孙志燕：《企业管理中的法律风险及防范》，经济管理出版社2005年版。

企业合同法律风险研究 篇7

一、合同法律风险概述

(一) 合同法律风险的定义

笔者认为, 合同法律风险作为法律风险的一种, 合同法律风险的定义有赖于法律风险内涵的明确和界定。法律作为一门实践性极强的专业, 与之相对应, 法律风险的内涵也多是根据其所处的环境而定, 并没有一个严格统一的定义。目前, 国内外学界对于法律风险内涵的论述主要有以下几种:

1、法律风险来自交易一方不能对另一方履行合约的可能性, 是指因不能执行的合约或因合约一方超越法定权限的行为而导致损失的风险。法律风险包括合约潜在的非法性以及对方无权签订合约的可能性。

2、法律风险是指由于法律或法规不适用或合约不能执行而带来损失的风险。3、法律风险是指企业所承担的发生潜在经济损失或者其他风险, 包括生产经营损失、民事索赔与赔偿, 行政与刑事处罚或制裁, 企业有形与无形资产受损以及其他的损害, 而引起企业法律风险的原因是多方面的, 诸如企业违反相关法律法规、侵犯第三方合法权益、未履行合同义务等等。

4、企业法律风险, 是指企业从产生、存续到终结的过程中, 由各种违法或者合法的作为亦或不作为所导致的, 与其所期望达到的目的相违背的不利法律后果的可能性。

5、法律风险是指法律实施过程中, 由于行为人做出的具体法律行为不规范导致的, 与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。

综合分析上述法律风险观点, 笔者认为, 所谓法律风险, 是指与法律权利义务内容相关的商业风险, 是公司法律权利义务失衡导致的法律责任、实际损害的可能性。具体到企业法律风险, 则是指企业经营管理过程中, 产生于法律法规规定或当事人约定的权利义务的, 导致企业承担实际法律责任、遭受实际损害的现实可能性。实践中, 企业法律风险的发生一般产生于以下两个方面:违反义务和放弃权利, 具体可表现为:

(1) 一方违法, 对方追索;

(2) 对方违法, 一方放弃或追索不力不当;

(3) 对方违法, 一方追索无效;

(4) 双方违法, 一方放弃或追索不力不当;

(5) 双方违法, 一方追索无效。

因此, 所谓合同法律风险, 是指在企业订立、履行合同过程中发生的, 与合同约定权利义务相关的, 导致企业承担法律责任、遭受实际损害的现实可能性。

(二) 合同法律风险的特征

从根本上, 合同法律风险作为法律风险的一种, 其主要取决于整体社会法律环境。一般来说, 公司化、市场化的法律越健全, 对企业依法经营的要求就越高, 不依法经营产生的法律风险就越大。

1、分布广泛性。

合同法律风险的分布广泛是由合同适用的广泛性决定的, 可以说, 哪里有合同哪里就有合同法律风险。企业经营实践中, 合同广泛地适用于经营、管理、劳动制度等领域, 是企业经营、生存发展的“生命线”。与之相对应, 合同法律风险也广泛分布于企业经营、管理和劳动制度等领域, 是悬在企业头上的一把达摩克利斯剑。

2、不可避免性。

企业合同产生法律风险难以完全避免。企业是一个组织, 其开展经营活动, 由众多不同类型合同构成, 各不同类型合同在各自内容范围内工作, 代表企业产生法律关系, 因此各不同类型合同的法律风险之“和”构成了企业的全部合同法律风险, 成为企业的整体合同法律风险。另外, 部分合同法律风险的产生是企业所无法控制的, 比如法律制度环境的变化是企业不能控制的。

3、后果严重性。

合同法律风险防范不力, 便有可能会演进成为严重的企业危机, 使企业遭受重大经济损失, 甚至可能导致企业破产、清算解散等, 使企业遭受颠覆性法律后果。

4、可防可控性。

企业合同法律风险虽不可避免, 但可防可控。一般地说, 只要有合同, 就有合同法律风险, 但合同法律风险转化为实际损害, 是一种现实的可能性, 并不意味着企业只能被动地承受合同法律风险。相反, 合同法律风险大都是可防可控的。首先, 合同法律均具有较强的规范性和透明度, 绝大部分合同法律风险是可以预见的。其次, 合同法律风险是一种危害的可能性, 在可能与现实之间防范和控制的余地很大。第三, 合同法律风险转化为实际损害, 很大程度上源于企业经营管理行为, 包括企业自身法律意识淡薄、经营决策不考虑法律因素, 甚至故意违法等;只要通过加强企业内部管理, 就能够实现有效的防范与控制。

5、专业性。

法律作为一门专业, 通常均需由具备专业法律知识的人士方能准确解读。法律的专业性决定了合同法律风险也具有专业性。合同法律风险的认知需具备专业的法律知识和经验, 合同法律风险的分析解决和防范更需由具备专业法律知识的人士进行和完成。

二、合同法律风险的分类和形成原因

(一) 合同法律风险的分类

合同法律风险的分类, 是指基于一定的标准, 将合同法律风险划分为不同的类型。通过对合同法律风险的分类, 一方面可以更为深入地理解合同法律风险的概念, 以及合同法律风险的表现形式;另一方面可以发现合同法律风险变化规律, 认清合同法律风险的特征, 从而有助于建立科学的合同法律风险评估机制和合同法律风险防范、弥补、解决方案体系。

1、刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险。

从合同法律风险涉及的法律部门的不同, 可以将合同法律风险分为刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险等。刑事法律风险 (Criminal Legal Risk) 是指因合同行为违反刑法构成犯罪而需要承担法律制裁的法律风险。民事法律风险 (Civil Legal Risk) 是指因合同行为的不规范而需要承担民事法律不利后果的法律风险。行政法律风险 (Administrative Legal Risk) 是指因合同行为的不规范而需要承担行政法律不利后果的法律风险。

刑事法律的否定性评价强调主观和客观相统一, 因此刑事法律风险属于违法风险。随着市场经济的发展和法制的完善, 企业经营应该越来越规范, 企业经营者也应树立守法意识, 如果依靠违法行为获取利益, 很可能被绳之以法, 甚至锒铛入狱, 进而导致企业承担刑事法律责任。

民事法律风险是企业最常见的合同法律风险, 根据合同种类的细分, 民事法律风险又可分为劳动合同法律风险、知识产权合同法律风险、投资融资合同法律风险等。民事法律风险的防范和化解, 是企业合同风险管理的重点, 也是企业合同风险管理的主要领域。

行政法律风险以违法风险为主, 即因企业合同行为违法, 而遭受行政机关处罚。由于我国行政机关级别较多, 企业合同行为涉及的行政管理部门多, 行政法律风险也是企业合同法律风险的一个重要方面。

2、外部环境合同法律风险和企业内部合同法律风险。

从引发法律风险的因素来源, 合同法律风险可以分为外部环境合同法律风险和企业内部合同法律风险。外部环境合同法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境、交易相对方等因素引发的合同法律风险。企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的合同法律风险。

外部环境合同法律风险由于引发因素不是企业所能够控制的, 因此很大程度上需要调整企业行为以适应外部环境, 这种合同法律风险常常属于必然性法律风险, 当然对外部环境的了解, 同样有助于企业改变合同法律风险表现形式、损害程度等。

企业内部合同法律风险可以直接通过改变企业行为, 实现对法律风险形成因素的改变, 从而改变法律风险本身的发生机制。从实践来看, 企业内部合同法律风险是法律风险的重点, 是一个企业面临的法律风险最普遍的发生因素。

3、合同订立法律风险、合同效力法律风险和合同履行法律风险。

依据合同法律风险产生阶段不同, 合同法律风险可以分为合同订立法律风险、合同效力法律风险和合同履行法律风险。其中, 合同订立法律风险, 是指在合同订立过程中, 因合同订立行为瑕疵导致出现的合同法律风险;合同效力法律风险, 是指因合同效力瑕疵导致发生的法律风险;合同履行法律风险, 则是指在合同履行过程中, 因合同当事人履行合同义务行为发生的法律风险。

合同订立法律风险, 主要存在于合同订立程序、合同形式内容以及缔约过失责任等环节。其中, 合同订立程序上主要表现为是否经过合同法规定的要约、承诺程序, 是否存在程序瑕疵;合同形式内容上主要体现为合同是否采用法律法规规定的形式, 以及合同内容是否符合法律法规要求;缔约过失责任则表现为在合同缔结过程中, 是否存在合同法第42条规定的缔约过失责任情形, 如存在缔约过失责任情形, 则需承担信赖利益的赔偿责任。

合同的效力是指合同所具有的法律拘束力。法律拘束力是法律以其强制力迫使合同当事人按照其相互之间的约定, 完成一定行为的能力。合同本身并不是法律, 它只是当事人之间的合意, 但由于合同法的调整, 使当事人之间建立起了法律关系, 因而合同具有了与法律一样的效力。换言之, 合同的法律拘束力不直接来源于当事人的约定, 而是由法律所赋予的。影响合同效力的因素, 主要包括合同无效、可撤销和效力待定三种合同法规定之情形。

合同履行是合同生效后, 合同当事人按照合同的约定, 履行其义务, 如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等等, 从而使合同的目的得以实现。合同履行是依法成立的合同所必然发生的法律后果, 是构成合同法律效力的主要内容, 也是整个合同法的核心。合同履行过程中, 最常见的法律风险有:不履行、不适当履行和迟延履行等三种情形。

(二) 合同法律风险的形成原因

合同法律风险问题的产生具有多因性, 从是否与当事人有关这个角度来观察, 可以分为企业自身原因、相对方原因和当事人以外的客观原因。对于相对方原因所致的合同法律风险, 企业往往缺乏直接的控制手段, 因而难以积极防范;而加强对企业自身原因导致的合同法律风险的认识, 对防范合同法律风险具有首当其冲的意义;当事人之外的客观原因具有一定的复杂性, 而其中的立法工作由于具有相当的组织性以及由此所带来的较强的可控性, 因此其中的疏漏将被本文作为合同法律风险形成的第二种原因。

1、企业合同法律风险防范意识不到位。

(1) 企业管理层对专业法律服务作用认识不足。目前, 一些规模较小的企业, 出于减人增效的目的, 没有聘用专业法律工作人员, 更没有设置相应的工作机构。同时, 某些大型企业虽设置有专门的法律工作机构, 但管理层通常淡漠其存在, 在人员、经费等方面投入不足, 使得相关人员对企业各方面的工作流程缺乏动态、全面和细致的了解与掌握, 不能及时发现企业法律风险问题的端倪, 更无法做到将合同法律风险抑制于萌芽阶段。

(2) 企业经营观念的偏差。现阶段, 由于市场整体生产相对过剩, 导致部分企业既不充分了解相对方的履行能力, 也不认真调查其信用状况, 而是盲目追求签约量, 热衷于做“债权人”, 认为货物卖掉了比没人买强, 卖得多比卖得少强;至于货款能否收回、何时收回, 则不甚关注, 甚至认为证据在手, 收回货款无非是时间问题。但实际情况往往是:履行能力差的相对方因缺乏履行能力、难以完成货款给付;部分有履行能力但信用低下的相对方则由于缺少必要的财务监控而得以长期避债。此外, 部分具有法人身份的相对方甚至可以通过破产程序, 使企业拥有的大部分债权彻底落空。

(三) 企业缔约过程中的过失

现阶段, 虽然绝大多数企业已深知口头合同的弊端, 但在熟人社会环境中仍有部分企业对要求订立书面合同难于启齿;或者即使合同以书面形式订立, 也往往是内容简略、缺少详备的权利义务约定;或者合同内容缺款少项, 用语模糊、歧义随处可见, 导致潜在合同法律纠纷众多。同时, 部分企业在书面合同签订后又通过协商对合同内容进行了修改或补充, 但未制作合同附件, 未形成书面修改或补充合同;至于如何充分利用《合同法》和相关法律的任意性规范尽量做出对己方有利的约定, 则不仅在部分企业的意识之外, 也往往为其知识能力所不逮。

(四) 企业合同履行阶段的误区

合同履行阶段, 企业固然需要有强烈的守约意识, 但也需注意避免矫枉过正。《合同法》中的三大抗辩权制度 (同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权) , 为当事人拒绝对方的履约请求提供了充分的法律依据。这意味着在一定条件下, 如果对方未履行或不能履行其合同义务, 则企业可拒绝对方的履行请求而不构成违约, 进而避免当事人在传统守约意识支配下盲目地履行义务, 而自身债权又不能得到实现的尴尬局面。

(五) 合同纠纷解决途径选择不当

合同纠纷的解决方法, 主要有协商、调解、仲裁、诉讼四种途径。单从债权实现的角度讲, 这四种途径存在效率和成本两个方面的区别, 而效率又最终体现为成本。实践中, 部分企业盲目惧诉, 导致许多事实清楚、证据充分但有较多人为障碍的债权纠纷久拖不决或久调不决;部分企业则不分具体情况盲目起诉, 以至赢了诉讼也无法获得清偿, 甚至入不敷出。另外, 在仲裁和诉讼的选择上, 企业往往缺乏有针对性的利弊对照与分析, 一味“轻裁重讼”或“轻诉重裁”。笔者认为, 企业选择合同法律风险纠纷解决方式的不当, 不仅导致自身债权难以及时、充分地实现, 还会导致增加不应有的成本。

(六) 法律制度设计上的疏漏

长期以来, 我国民事领域立法均遵循“宜粗不宜细”的指导思想, 导致我国相关民事法律法规存在着较多的盲点, 进而影响相关合同法律风险的防范和解决。比如, 《合同法》第73条规定了债权人代位权制度, 但未就债权人代位权制度的行使、程序、条件等进行规定;同时, 最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释 (一) 》以专章的形式对此进行了额外规定, 但上述司法解释出台后, 代位权规范在实践中似乎仍然不敷为用。有学者就曾撰文指出, 司法解释将代位权的客体范围仅仅限于具有金钱给付内容的到期债权, 将使充分保障债权实现的制度设计初衷难以彻底实现;同时上述司法解释第12条规定的提起代位权诉讼的条件实为代位权的成立要件, 而这一要件在设计上又有失详备。立法上的类似疏漏, 必然造成当事人行使和维护债权时缺乏充分依据, 亦会造成司法者对债权进行救济过程中的诸多困惑。

三、合同法律风险防范对策

企业防范合同法律风险的具体措施是针对合同的订立和履行, 给出的防范法律风险的直接操作对策。但要保证上述措施的实现, 离不开相应的企业管理作支持。对此, 笔者希望从合同管理的角度, 为企业防范合同法律风险了找到合适的管理对策, 架构起能有效地防范合同法律风险, 较为完善的管理框架, 以帮助企业实现更好地经营与发展。

(一) 完善预防合同法律风险的管理制度

制度的完善与否对合同法律风险的控制具有直接关联关系。企业在合同管理制度建设、制度设计和管控模式等方面, 应当考虑如何实现有效合同法律风险管理的目的, 在制度建设过程中, 企业应当针对合同法律风险的关键控制点, 结合企业自身特征, 通过企业合同管理基本制度、具体制度、专门性文件三个层次的规范制定, 实现有效防范企业合同法律风险的目标, 最终形成一个较完备的制度体系。

合同法律风险管理制度建设的内容有基本管理制度, 以及有关合同立项、授权委托、商务谈判、文本拟写、合同订立、履行等程序规范, 同时包括客户资信调查、客户资信评估、合同评审、授权委托管理、合同审批、审查制度、合同监印、合同统计、档案管理、合同备案、合同管理检查制度、合同会签等合同管理流程方面内容。

通常情况下, 企业可根据自身的性质与特征, 制定一个与之相适应的合同法律风险管理办法, 将合同法律风险管理办法作为企业合同管理的基本管理制度, 并由合同管理部门针对具体管理环节制定具体制度。同时, 对于合同管理实践中发现的新问题, 为了便于企业具体工作中及时解决, 还可以通过下发专门文件的形式对合同法律风险管理过程中的一些具体问题提出要求或意见, 以提高工作效率。

企业基本合同管理制度是指在一定的时期内保持稳定的具有较高位阶的企业合同基本管理规范。企业基本合同管理制度通常由企业的决策机构, 比如公司董事会制定, 经理层实施。企业合同管理专项制度是指就企业合同管理的某些具体方面形成的一系列单行文件, 企业合同专项制度是针对基本制度执行过程中遇到的问题, 作出的具体规范, 如前所述, 企业合同管理制度建设, 就是以合同基本管理制度为基础, 通过有针对性地制定一系列专项制度, 从而形成一个相对完备的合同管理制度基本框架。

在落实合同基本规律制度的前提下, 具体的合同管理部门可以根据办法, 针对具体管理环节制定具体的专项制度, 可以通过下发专门文件的形式对合同管理过程中的一些具体问题提出要求或意见, 以提高工作效率, 从而达到有效管理的目的。所以企业合同管理制度便由基本制度、专项制度、专门性文件三个层次构成, 最终形成一个较完备的制度体系。同时, 企业各级合同管理部门还可以针对所属单位的具体情况、特点和存在的问题, 制订具体的程序性文件, 使本部门合同管理工作规范化、制度化, 以保证合同管理规范、有序地进行。

(二) 优化合同业务流程

市场主体签署和履行合同, 不外乎合同签订、履行以及后果等程序, 与之相对应, 合同流程管理也不外乎两个方面:一是前合同行为的管理, 包括订单计划、客户遴选、资信调查、资信审查、委托授权、招投标文件撰写、合同文本草拟等;二是合同订立后的履行管理, 具体包括合同履行的动态管理、相关资料的归集, 合同档案管理等。

1、合同签订。

合同一经签订就意味着合同的成立、生效和履行。因此, 合同签署前必须采取谨慎、严肃、认真的态度, 做好相关的准备工作, 具体包括以下程序和内容: (1) 调查。调查内容主要包括市场调查、产品调查和客户资信调查三个领域。所有调查情况, 都应当建立档案, 作为签订合同时的参考资料。 (2) 分析。即在调查的基础上, 根据所掌握的调查资料进行分析, 遴选和确定重点洽谈伙伴, 以便进行实质性洽谈。 (3) 决策。决策是指企业按照市场调查和分析, 最终做出签订合同的决定, 确定采取什么签约方式、和谁签订合同等。

2、合同签署授权委托。

合同授权委托是指企业法定代表人对外不能亲自签订合同时, 依法委托其他人代表自己对外签订合同的一种法律行为。合同授权委托管理是指企业依据相关管理制度对法人授权委托行为进行的管理。通过法定代表人授权委托的方式, 由具体业务人员负责对外业务洽谈。为了不至于使授权导致混乱, 企业应当制定授权委托管理制度, 通过制度对授权委托行为、程序进行全面管理。授权委托管理应当包括对受委托人的资格审查、授权权限和授权期限审查、对受委托人完成受委托事项情况的管理以及对授权法律文书的管理等内容。企业对受委托人的管理应当注意以下几点:第一是资格审查, 审查的目的主要是看受委托人是否具有承担办理所受委托事项的主体资格;第二是要符合合同管理制度规定的委托程序;第三是要对受委托人履行受托事项的过程进行必要的监管, 当受委托人不能履行受委托工作或者因故丧失履行受委托工作的能力时, 应当及时撤销委托。

3、合同审查。

合同审查是指合同管理部门根据业务分工和企业合同管理制度的规定, 对合同的签约主体、签约程序、合同条款等进行审查的活动。合同审查制度是由企业制定的关于合同审查方面的具体规范。不同的企业可以根据本企业的特点, 在企业合同管理制度中对合同的审查程序、内容等做出相关的规定, 不同的合同管理体制决定了不同的合同审查程序。合同的初步主要审查以下内容:签约主体的审查, 包括: (1) 工商登记事项; (2) 资信状况和经营状况; (3) 其他有关证照情况, 包括有关不动产或固定资产的产权证明、生产 (经营) 许可证、技术等级或资质认证、质量认证等。 (2) 签约程序的审查, 包括: (1) 对方签约人的自然身份状况、授权委托书真伪、印章真伪等; (2) 我方承办人履行职务的情况。 (3) 合同条款的审查, 包括: (1) 合同是否具备了一般条款; (2) 属于专业类型的合同是否遵循了具体的法规和规章订立专项条款或专业条款; (3) 合同条款所涉及的专业术语等是否遵循了国家或行业标准的要求; (4) 文字表述是否准确, 关键措词是否严谨。

4、合同履行。

合同签订后, 要使合同中的权利义务内容最终实现, 还要作好合同履行过程中的组织和管理工作。具体包括: (1) 组织落实合同任务。合同签订后, 要有专职的合同管理员负责合同的登记、统计、分类、编号和对具体执行情况的管理, 以保证合同约定的实质性内容层层得以落实, 能够如约地按期履行合同; (2) 监督、检查, 保证合同任务的实现。合同管理人员要经常深入基层, 督促各有关部门, 按时、按质、按量地完成合同中所确定的任务; (3) 交接货物。货物的交接是履行合同的重要阶段, 供方按合同规定的期限、交货方式和其他要求, 准时向需方交付货物, 不得延误, 除非合同有明确约定, 否则不得提前交货。需方要作好接收货物和验收的准备, 及时作好验收货物、支付价款等工作。

5、合同变化。

合同中止是指因一方当事人的经营行为发生了法定的事由, 另一方当事人按照规定暂时中止履行合同的行为。包括: (1) 可以主张不安抗辩权的情形。即在双务合同中应当先履行债务的合同当事人, 有确切证据证明对方有下列情形之一的, 可以中止履行: (1) 经营状况严重恶化的; (2) 转移财产、抽逃资金, 以逃避债务的; (3) 严重丧失商业信誉的; (4) 有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形的。 (2) 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人, 致使履行债务发生困难的, 债务人可以中止履行。

合同变更是指在合同没有履行或没有全部履行之前, 由于各种原因, 由当事人对合同约定的权利义务进行局部调整, 通常表现为对合同某些条款的修改和补充。合同解除是指合同依法成立后, 当特定条件或原因出现时, 当事人一方或双方通过意思表示, 使合同的权利义务关系归于消灭, 从而使合同对双方当事人不再具有约束力的一种制度。

6、纠纷处理。

签订、履行合同, 期间要经过许多不同的环节, 在实际操作中由于各签约主体的认识差异, 以及市场交易环境的复杂性、多样性, 便会在不同的环节中出现不同的争议。如在合同的订立、履行、转让、变更等环节中, 就会出现合同是否成立、合同是否适当履行、合同的变更及转让是否明确等争议。对于绝大多数条款争议, 签约各方可以通过友好协商的方式妥善解决, 但是有些争议通过协商未必能够解决, 导致合同纠纷, 最终通过法律途径解决, 这也是正常的。

四、结语

合同是企业开展生产经营活动不可或缺的载体, 是企业从事经济活动的纽带, 也是企业实现经营目的、取得经济效益的手段, 合同管理客观上存在着风险, 合同风险是企业风险中最常见的表现形式之一, 在日常管理中只有积极地识别风险、采取有效的风险监控措施才是化解、缓解风险, 并规避或消减风险损失的有效途径。因此, 企业只有提高风险防范意识, 以科学的态度和方法开展风险管理活动, 才能最大限度地提高抵御风险的能力, 降低风险的损害程度, 从而保障企业健康发展。

摘要：合同是市场经济体制下企业开展交易活动的载体, 是决定企业发展的“命门”。合同法律风险, 作为企业经营活动中面临的最主要风险, 不仅会影响企业经营活动的效果, 还易导致企业遭受财产损失, 甚至出现破产、解散等极端情况。本文从企业合同法律风险的概念、特征出发, 就企业法律风险的分类、形成原因以及企业法律风险防范等进行论述和研究, 建议从完善合同管理制度和优化合同业务流程出发防范企业合同法律风险。

关键词：合同,法律风险,法律风险防范

参考文献

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企业法律风险防范机制探析 篇8

企业法律风险是指由于作为市场主体的企业本身不合法、不规范的经济社会活动, 以及与企业有关联的其他不合法、不规范行为造成的不利于企业生存发展和有损企业权益的后果产生的可能性和影响。法律风险产生不利后果仅仅是一种可能性, 并不必然带来法律责任的承担。由于法律风险的这种属性, 才决定了法律风险可以通过法律活动进行防范、弥补和化解。

引发企业法律风险的原因通常包括违反行政及刑事法律法规、合同违约、侵权、怠于行使法律义务等。以空间视角, 又可分为企业内部、外部两个方面的风险因素。从企业内部风险因素来看, 首先, 企业的设立、运营就首先体现为人的因素。企业设立的成败、经营的好坏, 归根结底, 人的因素是最重要的, 尤其是企业的管理者们基本可以控制并决定着企业的生死存亡。每个人都无可避免地或多或少存在一些人性的弱点。对管理者而言, 在其进行管理或决策时, 可能考虑其个人私利并极有可能为了这一己之私而不惜让企业承担更大的法律风险。其次, 从制度层面上讲, 企业自身制度的缺陷是引发企业法律风险的一大内在潜因。有俗语称“没有规矩, 不成方圆”, 制度的缺陷往往给企业带来一定的法律风险, 因此, 一切制度不仅需要建立而且需要在实际运用中得到逐步完善, 从而保障企业运营和发展的效率与安全。再次, 从企业运营的物质载体看, 企业自身的超大规模和庞杂的组织机构是现代企业内部存在“多米诺骨牌”效应的直接依存条件。当企业背离了守法经营的基本理念时, 只要其中的一个环节出了问题, 那么“多米诺骨牌”效应就能发生作用, 它给企业所造成的损失很可能就是全局性的, 甚至是致命的, 美国安然公司的破产倒闭就是最好的例证。从企业外部的风险因素分析来看, 企业法律风险的外部诱因来源于多个方面, 例如法律环境的变更、第三方的行为等。

随着我国市场经济的发展, 我国企业面临越来越多的机会与挑战的同时, 众多风险尤其是法律风险的存在成为我国企业发展所遭遇的瓶颈。因此, 面对当前的新形势、新任务和新要求, 提高我国企业在国内市场和国外市场的竞争力, 应从以下诸方面入手, 建立和完善企业法律风险防范机制。

一、强化法律风险意识

强化法律风险意识是识别风险、化解风险的前提, 也是建立健全法律风险防范机制的思想基础。随着我国国有资产管理体制改革的不断深化和完善, 我们的企业家必须具有强烈的法律风险意识, 要逐步建立起科学的董事会决策机制, 并将建立健全法律风险防范机制, 与加快建立现代企业制度、完善法人治理结构有机结合起来, 有效地提升公司决策层和高管人员法律风险的防范意识, 增强抵御法律风险的自觉性和能动性, 使法律风险的防范机制成为企业内部控制体系的重要组成部分, 在决策过程中构建起防范法律风险的屏障。

二、构筑企业法律事务管理体系

拥有自己专门的法律部门, 如在合同的审核、签订、履行等环节, 在投资、合作等项目中随时预防法律风险的产生, 将纠纷的诱因消灭在初始阶段。此即为企业法律顾问制度, 是建立健全法律风险防范机制重要的组织保障。企业法律顾问制度, 是随着社会主义市场经济体制的逐步确立和社会主义法制建设的进一步加强而提出来的。国务院国资委的《国有企业法律顾问管理办法》则进一步明确了国有重点企业应当建立健全以企业总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度。目前全国企业法律顾问队伍已超过10万人。他们在各自的岗位上较好地发挥了法律参谋、法律培训、法律监督的功能, 角色也由打官司、讨债向参与企业重大经营决策、建立企业法律机制转变。正如一位知名企业家说:“企业好比是一辆汽车, 工程师、经济师、会计师和法律顾问就是汽车的四个轮子, 汽车要前进, 四个轮子少一个都不行。”

国资委提出要求, 在所有中央企业和地方国有重点企业建立健全法律事务机构。大型企业还要实行总法律顾问制度。在欧、美等市场经济发达国家, 企业法律顾问制度已是大型企业普遍采取的一项重要管理制度。如美国新泽西洲的美孚石油公司、法国埃尔夫石油公司、德国西门子公司等都设有专门的法律事务机构, 分别拥有一、二百人的法律顾问。这些法律机构在法律允许范围内以追求最大效益、最小风险和最少纠纷为目标, 在企业生产经营的舞台上, 发挥着不可替代的重要作用。

三、逐步提高企业决策者和管理骨干的法律经营管理水平

提高企业决策和管理骨干的法律经营管理水平表现为以下两方面:一是法务专业人才的培养与选拔。企业法务人才必须具有法学和企业管理方面的知识背景, 我国学校目前的专业设置中还没有法律和企业管理相结合的综合专业, 所以法律专业从业人员大都缺少企业管理知识, 而企业经营管理人员普遍缺乏系统的法律, 国务院有关部门在设计企业法律顾问执业资格时主要考虑的就是企业法律顾问从业人员应是法学和企管都懂的复合型人才。目前, 企业法务人才培养极为紧迫, 最好的途径是对一些企业经营管理人员进行系统的法律专业培训。这里之所以要强调“系统的法律专业培训”, 是因为法律是专业性很强的学科, 仅仅懂一些法律知识、看几部法律条文是不够的, 只有经过系统的基础理论学习才可能培养起法律思维能力, 才有可能为企业提供专业服务。二是经营管理人员的法律素养培育。目前国有企业管理人员依据政策办事的习惯仍未改变, 常常循规蹈矩, 坐等上级精神, 其实, 加入WTO后, 政府的管理职能发生了很大的转变, 以后不会再像以前那样, 凡事都有“政策”、“精神”供企业执行, 企业面临的更多的是法律选择而非执行政策, 也就是说摆在企业面前现成的路不再存在了, 企业决策层面临很多“如何防止被侵害”和“如何避免违法”的选择。我国法制尚不够健全, 企业的法律选择空间相当的大, 风险也相应地多, 所以企业应提高经营管理人员的法律素养, 积极培养和鼓励他们学法、懂法、用法, 把法律作为一种资源充分运用到企业经营管理的全过程。所谓法律素养, 概括而言包括两方面, 即:依法办事的自觉性和灵活运用法律的主动性。两者均不可缺, 缺少前者, 易使企业陷于被动;缺少后者, 企业的潜在利益得不到保障;前者利于守———可以确保基本利益不被侵害;后者利于攻———可以争取更大范围的利益。这种素养应当成为企业经理人员的基本职业素养, 否则再好的制度也不可确保万无一失。比如, 企业员工有时提供的证词可能会不利于企业, 如何规范员工作证较难把握, 把握不当, 要么可能侵犯员工言论自由权和阻碍履行作证义务, 要么企业的商业秘密得不到保护, 克服这种两难选择除了企业须采取适当的商业秘密保护措施外, 还有赖于员工法律素养的提高。

四、建立其他各项制度

建立合同管理制度, 制定和完善规章制度, 健全内部控制监控机制, 为防范法律风险提供制度保证。企业所签的合同内容是否符合法律规定, 条款有无遗漏, 形式是否符合规定的要求, 文字是否准确、严谨都直接关系到企业的切身利益。因此, 加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作。国有企业必须尽快建立以事前防范、事中控制为主, 事后补救为辅的合同管理制度, 具体包括合同归口管理制度、合同分类专项管理制度、合同委托管理制度等。建立以合同为中心的内部管理控制体系, 做到人员、机构、制度三落实。对于企业已实践多年的常规性合同, 具有较高重复性和利用率的合同, 应拟定好固定合同文本, 比如测绘合同、印刷合同等。严格履行签订合同须经企业法律事务机构出具法律意见, 并经有关负责人审批的程序。建立定期对企业合同纠纷进行统计、分析的管理制度, 依据情况变化及时完善企业的固定合同文本。从合同的谈判、起草、签约、执行等各方面建立起有针对性的规定, 形成协调的合同管理体系。企业的规章制度体系建设是实现依法决策、依法经营、依法管理的基础保障, 是实现企业管理的制度化、规范化、程序化, 带有根本性、全局性、稳定性和长期性措施。建立和完善企业规章制度, 是建立企业法律风险防范机制的重要内容.企业必须根据自身参与市场竞争的内外部环境, 对涉及法律风险的重要事项, 以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救做出明确规定, 企业重要事项有章可循, 杜绝因规章制度不健全引发法律风险。建立一套合法、实用、规范的企业规章制度, 使人们有所遵循, 作到人人有专责, 工作有程序, 办事有标准, 才能保证企业的生产经营活动正常有序的进行。同时规章制度完美的过程, 也是人治走向法治的过程。因此, 一个企业制度的出台, 必须严格按照一定的程序来进行, 包括它的提出、调查、审核、修改、完善等。只有这一系列的步骤一一到位, 才能确保企业规章制度具备合法性、实用性、规范性和协调性。

五、确定防范法律风险的重点领域

在市场经济条件下, 企业的一切经营活动都可能蕴涵着法律风险。比如, 宝钢公司要求法律事务部全程参与上述重大项目, 履行法律风险防范职责。通过开展法律尽职调查、项目框架设计、法律文本的起草、谈判等工作, 及时、有效地防范法律风险。如在与澳大利亚哈默斯利、巴西CVRD建立合资矿山的工作中, 通过法律顾问的监控维护了宝钢海外投资权益及国有资产的安全, 不但获得了稳定的铁矿石供应, 还取得了丰厚的投资收益。

六、鼓励创新, 加强对知识产权成果的保护

企业是实施国家知识产权战略的基础力量和重要主体, 企业知识产权工作在国家知识产权战略中居于核心位置。企业知识产权创造、应用、管理和保护的能力, 决定着企业的核心竞争力。企业既要注意保障本企业的知识产权和相关商业秘密不被非法披露、使用、转让, 还应预防企业侵犯他人的知识产权, 避免卷入知识产权纠纷或不正当竞争行为的纠纷。随着知识产权的取得、管理、保护和利用纳入法制轨道, 各大企业普遍加大了对知识产权开发和管理的力度, 专利和注册商标申请量也在逐年增加, 但目前还有不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制, 科研开发与知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节, 有的企业由于缺乏自我保护意识, 自己的品牌被盗用, 导致了企业的经济效益下滑, 甚至面临破产的境地, 或对他人的知识产权了解不详, 不自觉地侵犯了他人的知识产权, 而因此处于被动局面。所以, 企业要想提高自己的经济效益, 就必须保住自己的“名牌”不被乱用, 产品不被仿冒。知识产权的保护应当成为建立健全法律风险防范机制的一项重点工作, 要努力改变重发明轻专利、重运用轻保护的现状。自觉遵守有关知识产权的法律法规, 加强对专利信息的检索, 避免因侵犯他人知识产权而给企业带来法律风险, 抓紧建立健全知识产权纠纷处理机制。对商业秘密等建立规章制度, 划分保密范围, 与员工和经营对方当事人签订保密协议, 确定涉密人员的权利义务等, 实施有效的防范管理。

七、从程序上建立重大决策法律论证制度

一个重大经营决策的出台, 既要保障法律赋予企业的权利得到充分体现, 使企业在经济活动中的合法权益最大化, 也要保证决策在法律上是最佳方案, 有利于决策目标的实现, 同时也要杜绝上当受骗, 避免显失公平, 防止纠纷发生。因此, 为了有效防范企业法律风险, 国有企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度, 强制推行重大决策法律论证程序, 避免重大决策失误。

八、建立诉讼风险管理组织

按照国资委《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》的规定, 加快完善重大法律纠纷案件的防控、处理和备案机制。为了避免诉讼给企业可能带来的损失, 建立由企业主要负责人统一负责, 企业总法律顾问或分管有关业务的企业负责人分工组织, 企业法律事务机构具体实施, 有关业务机构相互配合的重大法律纠纷案件管理工作体系。法律事务机构需及时向上级领导汇报, 深入调查了解案件情况, 研究确定法律对策, 实施诉讼风险分析。在处理民事经济纠纷时, 应积极主动请当地政府参与协调、平息, 寻求有效的解决办法。若遇到协调不成而引发诉讼的, 要积极应对, 努力做到有理、有据、有节。另外, 要加大对案件备案管理的力度, 结合企业的信息化建设, 建立有效的案件统计体系, 使领导能够及时、准确的了解企业的案件情况, 详尽洞察企业的经营和风险管理情况。

总之, 随着世界经济全球化和市场一体化的不断发展, 企业面临的竟争越来越激烈, 风险也越来越大。加强企业法律风险管理, 健全法律风险识别、监控和防范机制, 进一步提高企业领导层、法律顾问及业务人员正确认识、判断和化解企业经营管理中法律风险能力以及企业应对法律纠纷能力, 就要求企业在决策、经营、管理等各个环节建立健全法律风险防范机制, 提高相关人员处理企业法律纠纷案件及争议的业务水平和诉讼中的代理水平, 从而进一步提高企业在国内市场和国外市场的竞争力, 建立起真正的法律风险“防火墙”, 从而保证企业健康稳定地可持续发展。

参考文献

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[4]马芳.浅析国外企业法律风险防范对我国的启示[J].经济与法, 2009 (7) .

浅析企业商标的法律风险 篇9

关键词：商标,法律风险,防范

商标是生产经营着再起商品或服务上使用的, 由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合, 以及上述要素的组合构成的, 具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标记。在日常生活中, 人们俗称其“名片”“牌子”。

企业在日常的生产经营管理中, 应当着重杜绝以下有关商标风险:商标注册及法律风险。商标权, 是商标注册人对其注册的商标所享有的权利, 商标仅仅作为一种标识并不以注册为条件, 但是如果想让商标具有专用权等权利, 就必须进行商标注册。未注册商标及误认标识的法律风险。我国商标保护采用注册原则, 未经注册的商标不具有专属权利。被他人使用时, 无法进行权利保护。而且当他人抢先注册后, 还可能面临着企业将不能继续使用商标或标识的风险。该法律风险造成的损害不仅是企业投人的各种品牌建设付之东流, 而且企业重新树立品牌需要大量的费用投人。因此, 被他人抢注商标的法律风险属于企业的高风险。法律禁止将通用名称注册为商标。不少行业都有本行业通行的一些说法, 而这些说法从商标注册角度看并不属于通用名称。企业在使用某些名称时, 特别是已经具有一定通用性的名称作为标识, 应当仔细甄别其是否属于通用名称, 能否注册商标。误认标识为不能注册商标的通用名称, 将贻误企业申请商标注册, 而且这种误认的法律风险对企业经营者属于隐性法律风险, 在实际产生法律危机之前很难重新识别法律风险。

未充分行使商标申请权利的法律风险。根据商标审查的结果不同, 各国法律都规定了严密的审查程序。我国商标法规定了两审终审制。第一审由商标局审查。商标局认为申请人提出的商标注册申请的实质内容不符合商标法规定, 作出驳回商标申请的通知。申请人对于商标局驳回申请的理由和引证的法律条款, 没有不同意见的, 商标局的审查结果即为终结。如果申请人不服商标局的驳回理由和法律依据, 则可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审。

商标转让合同及法律风险。商标转让合同同样存在法律风险, 在评估时也常将这些风险并入合同法律风险进行评估。企业在整个经营期间涉及商标转让事项顶多两三次, 商标转让合同特殊性带来一些特殊的法律风险, 以下对企业经营者容易忽视但较为严重的法律风险予以说明。防御性商标转让及法律风险。企业为保护自己的商标常常注册类似的防御性商标, 这些商标并不实际投人使用。而商标转让涉及的商标多数属于实际使用且有一定知名度的商标, 多数受让人缺乏对防御性商标的关注。然而这些商标极易导致混淆或者淡化转让的商标, 一旦出让人启用原注册的防御性商标, 将给受让人造成严重损害。《商标法实施条例》第二十五条第二款规定:“转让注册商标的, 商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标, 应当一并转让。”因此这部分商标的受让必须在受让商标时一并考虑, 避免出让人事后以此为要挟, 索取高额转让价款。企业在受让商标时, 容易忽视防御性商标问题, 该法律风险大小与转让的商标情况相关, 但两者之间并非简单的成正比或反比函数关系, 当商标知名度较低, 法律风险同样较低;当商标知名度极高时, 由于商标被淡化的法律风险也将降低。另外, 防御性商标的数量、归属、有效期限等都是影响法律风险评估的因素。

申请中商标的查询及法律风险。律规定只考虑了出让人获得的注册商标中类似商标的一并转让, 如果转让人尚有其他正在申请的商标与转让的商标构成使用于类似商品上的相同或近似商标的, 该如何办理法律没有规定。而普通经营者更难考虑到此类商标的问题, 因此产生商标淡化的法律风险将严重影响企业利益。多数的企业经营者没有涉及商标转让交易, 即使涉及商标转让也属于一次性、偶然的交易活动, 难以对该交易活动积累经验。因此在商标转让中, 企业一般没有采用任何法律风险防范措施, 交易是否实际遭遇法律风险完全依赖个别交易是否显示存在法律风险, 运气成为主要因素。

商标使用权许可合同及法律风险。合同当事人及法律风险。被许可商标必须是注册商标, 许可人必须是注册商标的所有人。按照相关规定, 使用人用药品、医用营养食品、医用营养饮料和婴儿食品商标的, 被许可人需提供卫生行政管理部门的证明文件;使用卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝的商标的, 被许可人需提供国家烟草主管部门批准生产的证明文件, 被许可人是我国内地以外的, 不需要此类文件。若合同当事人不符合相关规定, 属于不具有法定资格的主体不适格, 因此导致合同无效的法律风险。

超范围许可的法律风险。被许可人使用许可商标的商品或服务应当与该商标被商标局核准使用的商品或服务相一致, 不得超出商标局核准使用的商品或服务的范围。一旦超过范围许可使用, 被许可人超范围使用商标, 可能侵犯他人的商标权, 被他人追究侵权责任;许可方同样面临合同无效、违约等法律风险商标使用不当的法律风险。按照规定, 经许可使用他人注册商标的, 必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。一些被许可人为避免商品被认为是贴牌产品, 而隐瞒实际的生产人名称和产地, 这种对商标的不当使用, 将导致行政法律风险和民事法律风险。按照法律规定, 这种情况被许可人所在地的工商行政管理机关可以责令被许可人限期改正, 收缴其商标标识, 并可根据情节处以5万元以下的罚款。另外, 被许可人违反商标许可合同的正常使用商标的义务, 将面临承担违约责任的法律风险。

许可合同备案及法律风险。《商标法》第二十六条规定:“商标使用许可合同应当报商标局备案。”《商标法实施条例》第四十三条规定:“许可他人使用其注册商标的, 许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。”通常认为, 商标许可合同备案并不是商标使用许可合同生效的条件, 仅仅是程序要求。但商标许可合同没有进行备案, 不能产生对抗第三人的效力。在这种时候, 若商标权人将商标转让, 新的受让人可能排除被许可人使用商标的权利。因此没有进行备案虽然不影响许可合同的效力, 但同样给被许可人造成法律风险。

参考文献

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论企业法律风险管理 篇10

1 企业法律风险管理起源及发展

1.1 国家法律法规要求企业完善法律风险管理

2006年6月, 国务院国资委发布了《中央企业全面风险管理指引》, 对合同风险管理工作的总体原则、基本流程、组织体系、风险评估、管理策略、解决方案、监督与改进等进行了系统描述, 并将企业法律风险作为企业全面风险管理的重要的不可分割的一部分。法律风险管理是全面风险管理的重要组成部分, 对战略风险、运营风险、财务风险、市场风险的管理起到支撑作用, 把好法律风险这一关对企业风险控制具有统领全局的意义。2008年6月, 财政部、证监会、审计署、银监会、保监会五部门联合发布了《企业内部控制基本规范》, 随后《内部控制应用指引》、《内部控制评价指引》等配套指引相继出台, 明确指出企业应围绕总体经营目标, 全面识别、系统分析生产经营中与实现经营目标相关的风险, 科学合理确定风险应对策略, 提高经营管理水平和风险防范能力, 合理保证企业经营管理合法合规。

1.2 企业目标战略实现要求企业完善法律风险管理

美国美孚石油公司于1882年成立法律部以来, 至今已有一百多年的历史。在经济全球化的环境下, 企业可以在更大的范围和更广的领域合理配置资源, 但市场竞争也将更加充分和空前激烈。我国加入WTO后国内外市场正在逐步融合, 市场竞争规则越来越规范和透明。尤其近年来, 国有大中型企业“走出去”的步伐不断加快, 面临的市场竞争环境变得更为复杂, 在国际市场上面临的法律风险日益增多。企业需要提高认识, 注重防范潜在的金融、市场、地域文化等风险, 建立适应国际化要求的有效法律风险管理机制, 合理控制风险, 将法律风险管理前移, 实现“事后补救”向“事前防范”的全面转换, 从源头上进行防范和控制法律风险。

2 企业法律风险管理基本原则

2.1 纳入企业全面风险管理原则

企业面临的风险是多方面的, 包括自然风险、投资风险、市场风险、财务风险等等, 许多风险并不是截然分开的, 存在交叉和重叠, 往往可能会相互转化。法律风险与其他各种风险的联系最为密切, 关联度最高。法律风险管理作为企业风险管理体系的组成部分, 法律风险管理体系建设的目的就在于以现行法律法规为依据, 以对企业历史数据的研究为基础, 通过系统科学的方法对企业法律风险进行定性和定量分析, 掌握企业法律风险全局, 确定重点, 集中力量应对。通过实现企业法律风险与其他风险管理的有机整合, 从而提高风险管理的整体效率和效果。

2.2 融入企业经营管理过程的原则

法律风险产生于企业的经营管理活动中, 其识别、分析、评价和应对都离不开企业经营管理过程。多年来的企业风险管理实践使企业逐渐认识到, 发生在企业内部不同管理部门, 不同业务领域或不同的生产经营环节的风险, 相互此消彼长, 如果企业仅从某个部门、某项业务、某个环节角度去考虑风险, 可能会造成资源的浪费, 乃至贻误风险管理时机。而企业自身更熟悉本企业的经营情况, 更了解风险状况, 因此, 企业法律风险管理应根据风险组织的特点贯穿于整个企业经营管理过程中。

2.3 全员、全过程实施原则

员工是管理的根本。由于法律风险产生于企业日常经营活动的各个环节, 法律风险管理不能仅仅依靠法律顾问、法务部门、律师事务所等外部资源, 更要发挥企业自身的优势, 要企业全员参与法律风险防范机制建设和落实工作, 包括企业的法务部门 (或人员) 、各岗位员工分工负责。注重发挥企业内部资源, 将完整的企业法律风险管理机制嵌入企业各个部门的实际工作中。与企业日常经营管理的各个环节、各个业务流程, 乃至各个岗位结合起来, 以形成法律风险管理的长效机制。

2.4 管理流程规范化规则

企业实施任何行为都需要遵守法律规定, 法律是贯穿企业经营活动的一个基本依据。法律风险管理要根据企业经营管理的业务流程, 将相应的法律风险管理要求嵌入企业的日常经营管理之中, 使其渗透到企业经营的各个方面, 实现流程管理。从整个企业运行出发, 在充分诊断业务流程各环节, 分析业务流程存在的法律风险点及评估法律风险的基础上, 以法律为依据, 用市场经营的法则, 着眼于建立一套统一、完整、清晰的管理流程、管理制度和应对机制, 实现法律风险防控与企业管理完全对接, 满足企业法律风险管理流程化要求。

2.5 持续改进原则

企业法律风险并非一成不变, 而是动态发展的, 随着内外部法律环境的不断变化, 风险种类、性质和表现形式不断发生变化。企业应实时跟踪法律风险环境的变化, 通过及时监督检查法律风险管理流程的运行状况, 确保应对计划的有效执行, 并根据发现问题研究改进方法, 对下一周期的法律评估和风险控制管理改进和调整, 企业进入下一个法律风险管理循环, 对随时产生、发现的法律风险进行识别、分析、控制及效果测评, 形成一个动态的法律风险管理和体系, 使得法律风险管理流程成为一个可持续运转的闭环。

2.6“预防第一”原则

当前, 法律风险防范机制作为企业一项基本的战略性的管理方式, 就是将企业法律工作重心前移, 变事后处理为事前预防, 把法律风险防范作为企业一项常规性的管理工作, 融入企业和个部门的实际工作中。对企业构建企业法律风险防范机制的目的在于增强企业法律风险管理的前瞻性、主动性、计划性和时效性。通过定期法律风险体检, 依据严格的法律风险检验流程和规范, 对企业法律风险环境和法律风险管理水平做出客观、准确评判, 并提出相应预防、改善措施, 从而提高企业的抗风险能力, 达到清除企业各类法律风险隐患的目的。

3 企业法律风险管理策略

3.1 提升企业法律风险管理能力

加强普法教育、法制宣传和法律风险管理培训, 进一步强化企业决策者、管理者和普通员工增强法律风险意识, 提高法律风险管理能力。牢固树立“依法、合规、公平、诚信”的理念, 使“依法经营、合规经营”真正地内化于心、外化于行、固化于制。一是通过多种形式法制宣传、开展关键岗位人员法律知识培训, 以及普法教育进基层、进车间等途径积极组织学法遵法、依法办事, 推动形成良好的法制环境。二是在各部门、各单位成立法律风险管理活动联络组, 通过各环节法律风险管理情况汇报与沟通, 建立贯穿上下级、各单位的风险管理信息传递渠道, 实现信息共享和快速响应, 形成信息“传递、研判、核实、分析、反馈”闭环机制。三是结合企业生产经营实际, 明确工作流程, 并逐步推进制度和标准进车间、入班组、到岗位, 建立健全制度执行、检查、评价、反馈、考核、改进的闭环管理机制, 确保制度的严肃性、权威性和执行刚性。

3.2 企业法律风险管理与企业管理工作有机结合

企业法律风险管理长效机制建立可以不断提高管理水平和风险防御能力。企业通过对内控机制的整合, 将法律风险防控机制进一步向日常经营管理活动延伸, 嵌入人力资源、财务管理、物资采购、市场营销、科技管理、国际业务、生产运营等业务流程, 突出重点, 进一步优化业务管控流程, 构建法律风险防控机制的完整链条, 全面提高法律风险事前、事中、事后防御能力, 有效地消除和化解风险, 全面提升企业法律风险防控能力。根据企业经营管理的业务流程, 将相应的法律风险管理要求嵌入企业的日常经营管理之中, 将其渗透到企业经营管理的各个方面, 将法律风险管理与业务流程和管理环节的完全融合, 实现流程管理。

3.3 企业法律风险管理与企业发展紧密相连

企业法律风险管理的目的在于促进企业战略目标的实现。企业战略目标指导企业法律风险管理行为, 有效控制法律风险也是企业的战略资源, 企业法律风险管理保障着企业战略目标的实现。因此, 法律风险评估和应对等企业法律风险管理活动中应充分考虑法律风险与企业战略目标之间的相互关系、影响等因素。企业法律风险管理应当根据企业经营管理战略确立管理目标, 确定企业整体法律风险种类和法律风险可承受范围。针对企业不同经营周期以及在不同时期的发展重点, 对法律风险管理战略和措施进行适时调整, 使风险管理切合企业自身发展实际, 符合企业不同时期的发展需要, 最终实现企业法律风险管理战略与企业战略思想和发展目标高度一致。

3.4 加快企业法律风险管理创新

按照依法治国和依法治企要求, 以制度标准体系建设为基础, 将法律风险管理关口前移, 结合企业生产经营实际, 建立完善的法律风险评估机制和预警机制, 研究法律风险成因, 尽早识别和消除法律风险根源, 提前预防。根据风险级别, 从制度规范建设入手, 将所有的经营管理都纳入法律风险控制体系中, 以各岗位职责为突破口, 着眼于全员参与和全过程控制, 突出重点, 优化法律风险控制的制度流程, 实施绩效考核和动态监控、评价, 随着企业法律环境和经营发展战略的不断变化, 法律风险防控的重点也相应适时调整、实时更新。不断调整和完善防控措施, 对法律风险实施持续、系统、动态的防控, 实现从单纯防范法律风险向防范管理风险的转变, 促进法律风险防控体系不断升级完善。

参考文献

[1]高志宏, 党存红.企业法律风险管理导论[M].南京:东南大学出版社, 2014.